LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PARA LOS HIJASTROS O HIJOS DE...
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1 LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PARA LOS HIJASTROS O HIJOS DE CRIANZA EN COLOMBIA MYRIAM FERNANDA ABADIA VALLEJO LIBARDO DE JESUS QUINTERO CALVACHE UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI 2014
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LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PARA LOS HIJASTROS O HIJOS DE CRIANZA
EN COLOMBIA
MYRIAM FERNANDA ABADIA VALLEJO LIBARDO DE JESUS QUINTERO CALVACHE
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI
2014
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LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PARA LOS HIJASTROS O HIJOS DE CRIANZA
EN COLOMBIA
MYRIAM FERNANDA ABADIA VALLEJO LIBARDO DE JESUS QUINTERO CALVACHE
Informe Final de Trabajo de Investigación Como requisito para obtener el título de Especialista en Seguridad Social
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI
2014
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TABLA DE CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN 5
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 7
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 7
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA 8
2. OBJETIVOS 9
2.1 OBJETIVO GENERAL 9
2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS 9
2.3 DISEÑO METODOLÓGICO 9
3. EL CONCEPTO DE FAMILIA 12
3.1 CONCEPTO DE FAMILIA EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 12
3.2 CONCEPTO DE FAMILIA EN LA PSICOLOGÍA 16
4. CLASES DE FAMILIA 18
4.1 A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 18
4
4.1.1 Familia por Matrimonio 18
4.1.2 Familia por Adopción 21
4.1.3 Familia por Unión Libre entre Compañeros Permanentes 22
4.1.4 Familia de Crianza 23
4.1.5 Familia Monoparental 23
4.1.5 Familia Ensamblada 24
4. 2 CLASES DE FAMILIA DESDE LA PSICOLOGÍA 25
5. QUE ES LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE 27
6. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE 28
7. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PARA LOS HIJASTROS 30
8. LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PARA LOS HIJASTROS EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL 35
9. CONCLUSIONES 37
10. BIBLIOGRAFÍA 39
5
INTRODUCCIÓN
El ser humano obcecadamente busca la objetividad en la investigación, tratando de
mostrar que la ciencia es objetiva y no puede estar contaminada por la subjetividad del
investigador. Pensar de esa manera, sería concebir una sociedad sin humanos, sin
ellos no hay familia humana, no hay derecho, no hay ciencia, no hay tecnología, etc. Es
el ser humano el que construye la ciencia por eso ella no es ajena a la subjetividad del
investigador.
El ser humano es el que construye sus propias instituciones, independientemente de
los intereses para los que fueron creadas, la familia es una de ellas, es la estructura
más importante del ser humano en todo su desarrollo social, ella es la institución básica
de protección de la especie, en ella se construyen una serie de redes y vínculos
invisibles que permiten a los seres humanos estar unidos con el propósito de proteger
la especie y transmitir el conocimiento a los nuevos humanos. Es la primera institución
con la que se encuentra el ser humano al nacer, en ella se los integra a la sociedad.
Por eso, comprenderla, definirla y clasificarla, es lo que ha generado dificultades en su
reconocimiento y en su variedad, labor loable que deben hacer las altas corporación
para colocar al derecho a la altura de las nuevas concepciones y formas de percibir a la
familia.
En la búsqueda de este propósito, se pretende explicar desde el derecho creado por
los jueces y la ciencia de la psicología, la definición y la diversidad de esa estructura
básica que es el primer encuentro del ser humano con la realidad, que es familia y la
diversas de ellas, para explicar si en esa diversidad el derecho reconocer a sus
miembros la pensión de sobreviviente.
El ser humano ha transformado la unidad básica de la sociedad, hoy es difícil concebir
una sola forma de familia, debido a la dinámica que aquel impone a esta estructura,
hoy es casi difícil pretender que la familia nuclear es el modelo predominante en la
sociedad. Esa variedad ha generado que el ser humano reconstruya nuevas formas de
6
familia y que a ella integren personas que en el pasado difícilmente se les reconocían
derechos, por ejemplo, los hijos menores de edad o inválidos que cada quien trae o
incorpora a la familia reconstruida o ensamblada. Aquellos niños, que hoy integran un
nuevo grupo familiar, diferente a aquel donde nacieron, son discriminados al no
reconocérseles el derecho a la pensión de sobrevivientes, simple y llanamente porque
no existe un parentesco consanguíneo o civil con respecto al afiliado o pensionado del
sistema general de pensiones.
Desde la jurisprudencia se analizaran las diversas definiciones de familia que ha
construido el alto Tribunal de lo Constitucional, las diversas formas de familia que se
reconocen y los derechos que tienen los niños que no siendo hijos consanguíneos o
adoptivos de los cónyuges o compañeros permanentes, son incorporados a esos
nuevos tipos de familia. El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, creado
a partir de la Ley 100 de 1993, les reconoció el derecho a la pensión de sobreviviente,
pero posteriormente se regresó a viejas concepciones de familia y se les negó este
derecho. Se finaliza con un análisis a la jurisprudencia del alto tribunal, con el propósito
de conocer si estos niños tienen derecho a la pensión de sobreviviente.
7
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1.1 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
La Constitución de 1991, definió la familia pero a la vez incorporó a la legislación dos
formas de constituirla. La acepción de familia constituía a partir de vínculos
contractuales, fue desbordada por lo jurídico, esta nueva mirada a esa institución
respeta la voluntad del ser humano para conformarla, lo puede hacer por vínculos
contractuales, la tradicional, o por la decisión libre de constituirla, pero no es la única
forma de definirla, ni mucho menos de constituirla, por eso, es una mirada limitada a la
diversidad de la familia y a las redes invisibles que la forman, excluyendo otras formas
de concebirla.
La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 113 del Código Civil,
mediante sentencia C-577 del 26 de julio de 2011, señaló la diversidad de familias y
sus formas de constituirla e integrarla, como las contractuales, las conformadas por la
subjetividad humana, a partir del afecto, el amor, el cariño, etc., conceptos importantes
para reconocer la diversidad de familia que existe en la sociedad colombiana.
El reconocimiento de la diversidad familiar que la Corte Constitucional desarrolló en la
sentencia C-577 y los derechos a quienes la crean y la integran, genera un interrogante
respecto de los hijos, menores de edad o inválidos, propios de cada uno de los
cónyuges o compañeros permanentes que construyen la nueva familia, tiene ellos
derecho a la pensión de sobrevivientes. Esos niños al formar parte de ese nuevo grupo
familiar van incorporando a su vida un universo invisible de sentimientos, emociones y
afectos, positivos o negativos, como el amor, el cariño, la solidaridad, la comprensión,
el respeto o el odio, la rabia, los celos, etc., que no es posible despreciar. Estos son los
niños llamados hijastr@s o de hijos de crianza, que desafortunadamente, en la
legislación colombiana, en especial la seguridad social, no tienen derecho a pensión de
sobreviviente, en la eventualidad que no hayan sido adoptados. Los hijos que cada
pareja lleva a la nueva familia no gozan de los mismos derechos que tienen los hijos
8
consanguíneos o adoptivos, aquéllos son excluidos de la pensión de sobreviviente, sin
consideración a los factores subjetivos que se van construyendo en la nueva familia.
Esas nuevas formas de familia han sido reguladas por el derecho, ya por el legislado o
por el jurisprudencial, tal como ocurrió con la Ley 54 de 1990 que reconoció las uniones
maritales de hecho, la Ley 90 de 1946 que reconoció la pensión de sobreviviente para
la compañera permanente, la jurisprudencia que ha reconoció las familias conformadas
por parejas del mismo sexos, etc., No es aceptable que para esta clase de uniones que
se forman a partir del universo sentimental y subjetivo del ser humano se le reconozcan
derechos, como el de la pensión de sobreviviente, pero a los hijos propios que cada
uno de los esposos o compañeros permanentes llevan a la nueva familia se les niegue
ese derecho, tal como se escucha en las voces del parágrafo1 del art 47 de la Ley
100/93, modificado por el art 13 de la Ley 797/03, y solamente se limita a la antiquísima
definición de hijos, por vínculos consanguíneos o adopción.
En los nuevas formas de familia, la norma genera un problema, excluye a los hijos
menores de edad o discapacitados, propios de cada uno de los sujetos que
reconstruyeron una nueva familia, que por no tener vínculo consanguíneo con el otro o
por adopción, pero sí afectivos, emocionales, sentimentales, etc., se les niega el
derecho a la pensión de sobrevivientes del grupo familiar del afiliado o pensionado
fallecido.
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Cuáles son los criterios de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el
derecho a la pensión de sobreviviente de los hijos menores de edad o inválidos,
propios de cada cónyuge o compañer@ permanente, que los integran a la familia
reconstruida?
1“PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el
hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.”
9
2. OBJETIVOS
2.1 OBJETIVO GENERAL.
Analizar los criterios de la Corte Constitucional sobre el derecho a la pensión de
sobreviviente de los hijos menores de edad o inválidos que cada pareja lleva a la nueva
familia reconstruida.
2.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Analizar cuál es el concepto de familia en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
2. Establecer cuáles son los criterios legales y jurisprudenciales para el
reconocimiento de la pensión de sobreviviente para los hijos menores de edad o
discapacitados, propios de cada miembro de la pareja que llevan a la nueva familia
reconstruida.
3. Analizar si la jurisprudencia constitucional reconoce la pensión de sobreviviente a
los hijos menores de edad, propios de cada miembro de la pareja que llevan a la
nueva familia reconstruida.
2.3. DISEÑO METODOLÓGICO
El paradigma a partir del cual se desarrollar este trabajo, es el realismo jurídico,
enfoque que define la construcción del derecho no desde la norma legislada, sino de
las decisiones que los jueces adoptan en los casos particulares. En este paradigma,
son los jueces los que construyen el derecho, por eso, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional es la que nos permitirá resolver el problema de investigación, y el
maestro DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA desde su obra EL DERECHO DE LOS
JUECES, la que explica cómo incide de manera importante la construcción que del
derecho hacen los jueces, especialmente de la Corte Constitucional, en el problema de
investigación.
10
El maestro DIEGO EDUARDO LÓPEZ MEDINA en su obra nos muestra la importancia
del derecho construido a partir de los jueces, entre las muchas definiciones que hace
del contenido de las mismas, y sus diferentes clases, tenemos que al referirse al obiter
dictem, como parte de la estructura de las sentencias, nos dice que son aquellas
motivaciones de una sentencia que tienen valor indicativo o auxiliar2. Lo mismo ocurre
con la ratio decidendi, pues afirma que son aquellos apartes de las motivaciones o
consideraciones que guardan una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia,
o sea, las consideraciones sin las cuales el fallo no tendría pleno significado jurídico y
carácter obligatorio3, tanto en la una como la otra, en su contenido hacen referencia a
citas jurisprudenciales internas4, que son definidas por el maestro LÓPEZ MEDINA
“como aquellas en que la Corte hace referencia a su propia jurisprudencia”5. Y en lo
que se refiere a las sentencia fundadoras de línea, las define como aquellas sentencias
con un gran contenido material doctrinario donde se hacen grandes recuentos
históricos y comparados por la falta de experiencia jurisprudencia local sobre los
principios y reglas relacionadas con el tema bajo estudio, son eruditas, ampulosas y
casi siempre extensas, se apoyan en el vacío jurisprudencial, con gran tendencia
reformista de la sociedad colombiana.6 Diferenciándolas de las sentencias hito
consolidadoras de líneas que “son aquellas en las que la Corte trata de definir con
autoridad una subregla de derecho constitucional y en la que usualmente se decanta
un balance constitucional más complejo que el que en un comienzo fue planteado por
la sentencia fundadora de línea”7, en ellas, la Corte tiene un conocimiento más
completo de los intereses que resuelve8. Con ella se “…busca construir balances
constitucionales más maduros y estables entre intereses contrapuestos.”9, pero
2 LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El Derecho de los Jueces. Segunda Edición. Editorial Legis. 2008. Pág. 58.
3 Ibídem.
4 Ibídem. Pág. 121.
5 Ibídem.
6 Ibídem. Pág. 164.
7 Ibídem.
8 Ibídem.
9 Ibídem. Pág. 165.
11
siempre respetando las definiciones hechas por los precedentes o introduciendo
cambios importantes al mismo10.
Esta es una investigación cualitativa, con tipo de estudio jurídico propositivo, el modelo
es una investigación jurídico aplicada, empleando un método de investigación teórico
deductivo, toda vez que se parte desde lo general a lo particular es decir, desde el
sistema general de seguridad social en pensiones, especialmente la pensión de
sobreviviente para desembocar en la exclusión que de dicho beneficio es restringido a
los hijastros, quienes hacen parte del grupo familiar, definida desde la ciencia jurídica y
psicológica, como también los diversos tipos de familia que existen desde estas dos
disciplinas del conocimiento.
Las fuentes primarias que se emplearán para lograr los objetivos de este trabajo, es la
jurisprudencia constitucional, principalmente la sentencia C-577 de 2011, que estudió la
exequibilidad del artículo 113 del Código Civil como sentencia arquimédica recoge todo
el estudio que ha hecho el alto Tribunal, sobre la familia, su definición, los tipos de
familia y su evolución conceptual, tema que nos interesa para esta investigación, como
precedente, y recurriendo a otras sentencias como precedente toda vez que en ella se
reconocen derechos a los hijastros en el sistema general de seguridad. Así mismo
como precedente sentencias hitos de la misma Corte Constitucional y de la Corte
Suprema de Justica las que permiten mirar cómo ha evolucionado este derecho a favor
de los hijastros que en un principio se reconoció pero posteriormente se les negó. Y
como fuentes secundarias la ley, y la doctrina.
10
Ibídem.
12
3. EL CONCEPTO DE FAMILIA
3.1 CONCEPTO DE FAMILIA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
La fuente para definir el concepto de familia es la sentencia C-577 de 2011, donde el
alto Tribunal de lo Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 113 del Código
Civil11, recopiló el estudio hecho a la institución familiar, su definición, sus clases y sus
propósitos. En este capítulo, se analizarán las definiciones que hace la Corte respecto
de la familia y las diferentes formas que existen. Con base en la sentencia se
desarrollaran los temas planteados, definición de familia y las clases de familia en
voces del alto Tribunal.
Es necesario analizar las diversas definiciones de familia y sus formas que hace la
Corte Constitucional, porque el problema de investigación está relacionado con la
pensión de sobreviviente, cuya finalidad es proteger al grupo familiar del afiliado o del
pensionado, del que hacen parte los hijos, menores de edad, menores de 25 años si
están estudiando y los discapacitados, que reciben el calificativo de inválidos en la ley
de seguridad social. Es materia de estudio el derecho a la pensión de sobreviviente que
puedan tener los hijos, menores de edad o inválidos, propios de cada uno de los
cónyuges o compañeros permanentes que han integrado a la familia, beneficio
diseñado para el grupo familiar.
En un primer momento del fallo, la Corte Constitucional define la familia a partir de los
mandatos constitucionales, artículos 13, 15, 28, 33 y 42 de la Carta Política. Considera
que en los términos del artículo 42 de la Carta, “La familia es el núcleo fundamental de
la sociedad”12 y “se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de
11Artículo 113. <Definición>. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. 12
Artículo 42 Carta Política.
13
un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla”.13 O como la institución básica de la sociedad.14
En esta definición construida a partir del artículo 42 constitucional, tiene su fundamento
en una mirada jurídica de la institución familiar, considerada como una estructura sobre
la cual se erige toda la sociedad. Se la tiene como en ese componente que debe
encajar en la estructura mayor que es la sociedad, es una pieza de toda la estructura
social que se construya a partir del consentimiento de la voluntad entre el hombre y la
mujer. Esta mirada jurídica de la familia, requiere la manifestación de la voluntad de las
personas de diferentes sexos para que ese vínculo nazca a la vida jurídica. Algo que
llama la atención es esta decisión es que la responsabilidad de la familia es con la
sociedad, el ser humano que la integra debe renunciar a su individualidad para poder
responder por los deberes y obligaciones que le imponga la sociedad.
En la sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional incorpora otras disciplinas del
saber, y define la familia desde una realidad sociológica. Dice la Corte, que el concepto
de familia tiene una definición mucho más amplia que la dada por el texto
constitucional, y la define “como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí
por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la
solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga
íntimamente a sus integrantes más próximos”15.
En esta segunda definición, no se puede negar, el concepto de familia está relacionado
con una comunidad de vida formada por vínculos, naturales o jurídicos, en el primero
propios de la subjetividad humana, el amor, el respeto y la solidaridad, permiten la
unidad para lograr el desarrollo de la individualidad de sus integrantes, en el segundo
por vínculos externos propios del mundo jurídico. El universo subjetivo es la base para
definir la existencia de la familia, el amor, el afecto, el cariño, sentimientos de respeto y
de solidaridad, si bien sobre ellos se la construye, no son de importancia al definirla, no
13
Artículo 42 Carta Política. 14
Artículo 5º Carta Política. 15
(Sentencia C-271 de 2003, cita por sentencia C-577 de 2011).
14
ocupan un papel principal en la definición, su desempeño es secundario por la
ubicación que en ella tienen, por el contrario, en la construcción de la familia de hoy,
dichos elementos son principales y fundamentales, ellos mantienen la cohesión, la
unión, el desarrollo y el respeto de los seres humanos que la integran, sin la existencia
de dichos vínculos afectivos, no se podría constituir familia.
Siguiendo con la misma línea de trabajo, es decir, explorar los conceptos de familia que
se incorporan en la sentencia C-577 de 2011, dice la Corte que, ““La familia, como
“medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular
de los niños”, es el escenario en donde se cumple “el derecho de padres e hijos a
establecer y conservar relaciones personales”, mediante manifestaciones de recíproco
afecto, trato continuo y comunicación permanente, “que contribuyen a satisfacer en
unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”.”16.
En esta definición de familia que hace la Corte, se reconoce el universo subjetivo del
individuo, donde el afecto, el trato continuo y la comunicación permanente permiten el
desarrollo de unas relaciones personales recíprocas entre paredes e hijos, es el
escenario propicio para el crecimiento y bienestar no sólo de sus miembros sino de los
niños en particular. Se reconoce en esta definición el derecho fundamental que tienen
los niños de pertenecer a una familia, como su medio natural donde lograrán el
desarrollo y bienestar de su vida. Es su nido natural para que el niño alcance su
desarrollo vital. La familia en estos términos, es considerada como la estructura de
protección para el niño y es el lugar por excelencia donde se les transmitirá los
conocimientos propios de la vida y de la sociedad. Es considerada la familia como el
estado natural de protección de los niños, significa que es medio natural de
preservación de la especie humana y la estructura primeria de formación del ser
humano, antes que la escuela.
Por último, en la sentencia C-577 la Corte concluye la definición de familia de la
siguiente manera: “el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural
16
(Sentencia C-857 de 2008 y Sentencia T 290 de 1993, cita por sentencia C-577 de 2011).
15
compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía
incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando
faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre
otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y
obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por
uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar
intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del
cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral,
intelectual y síquico”17.
En las conclusiones sobre la definición de familia que hace la Corte en la sentencia C-
577, se la considera como una comunidad natural donde se integran una variedad de
personas, tenga o no vínculos consanguíneos, pero se unen con el propósito de
enfrentar las difíciles circunstancias de la vida, es la institución de protección y de
construcción de herramientas para resolver los conflictos, brindando un ambiente
propicio y comprensivo para el niño en sus diversas fases de desarrollo, físico,
emocional, mental e intelectual. Es una mirada amplia del concepto de familia no
limitada a vínculos consanguíneos, sino de protección y como medio para el desarrollo
humano y espacio para enfrentar las dificultades de la vida.
Dejemos el estudio que el sistema jurídico hace para definir la familia, para entrarnos a
otra ciencia del conocimiento y conocer cómo definen esta estructura humana, se hace
con el propósito de conocer que no existe una única definición de familia, y si no existe
una sola definición de cómo los seres humanos percibimos la estructura básica de la
sociedad o el núcleo fundamental de la misma en términos constitucionales, así mismo
sus formas son variadas, en constante cambio y transformación, porque en la medida
que la sociedad se va transformando exige nuevos retos para el ser humano, la familia
es afectada por esos cambios y debe cambiar para enfrentar las nuevas exigencias del
medio y proteger a sus integrantes. No existe un solo concepto de familia ni una sola
forma de familia y mucho menos una manera exclusiva de constituirla.
17
(Sentencia T-049 de 1999 cita por sentencia C-577 de 2011).
16
3.2 CONCEPTO DE FAMILIA EN LA PSICOLOGÍA
No se pretende analizar todas las definiciones de familia que hacen los enfoques
psicológicos, el psicoanálisis, conductual, sistémico, cognitivo, humanista, etc., Pero es
necesario, incorporar en este trabajo la definición que sobre esta institución hace esta
ciencia del conocimiento, con el propósito de mirar que en la definición de familia que
hace el alto Tribunal de lo Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, hay presencia
de una buena cantidad de elementos que emplea la psicología para definirla.
En la sentencia se rompe con la mirada exclusivamente jurídica para definir familia, y
se incorporan conocimientos de otras ciencias del saber, la psicología una de ellas, que
permiten un mejor entendimiento a la definición y mejor comprensión a las clases de
familia que hoy existen, para incorporar al mundo jurídico ese universo humano que
nunca va al mismo ritmo del mundo legislado, los hechos van primero y por ultimo llega
el derecho a regularlos, como sucede con la familia.
Hay una diversidad de estructuras familiares que son necesarias incorporarlas al
ordenamiento jurídico, reconocerlas legalmente y reconocerles sus derechos a sus
integrantes, no es solo la familia conformada por un hombre y una mujer, por el padre,
la madre y los hijos, no, son muchas formas de familia que existen y son excluidas y
discriminadas por el derecho. Ellas se transforman, cambian, modifican y mudan con el
propósito de proteger y conservar la especie humana.
Gimeno Collado, nos dice que,
“... aun a sabiendas de que más importante que la familia definida es para cada uno de nosotros la familia percibida, es decir, aquellas personas a quienes consideramos familia en sentido próximo, aquellos con quienes compartimos vínculos de afecto e intimidad, aquellos en quienes confiamos más allá del tiempo, de la distancia, a partir y más allá de los lazos de sangre”
18.
18
GIMENO COLLADO, Adelina. La familia: el desafío de la diversidad. Editorial Ariel, S.A. Barcelona 1.999. Pág. 33.
17
“Para Maxler y Mishler (1978), la familia se define como un grupo primario, como un grupo de convivencia intergeneracional, con relaciones de parentesco y con una experiencia de intimidad que se extiende en el tiempo…”.
19
Continua diciendo que,
“La teoría sistémica que constituye el modelo predominante en los estudios de la familia la define como un sistema abierto, propositivo y auto regulado. “Sistema” significa una unidad formada por unos miembros que interactúan entre sí, entre los que existen determinados vínculos y se mantienen unas transacciones”.
20
Para esta ciencia del conocimiento, la familia es un universo de percepciones que
tenga cada uno de sus integrantes respecto de ella, por eso es más importante la
familia percibida que la familia definida, donde se van generando una serie de vínculos
e intimidades entre los sujetos que no están limitados ni en el tiempo ni mucho menos a
la consanguinidad y al derecho, es un sistema abierto con iniciativa y autorregulado por
los miembros que la conforman, quienes interactúan a partir de determinados vínculos
y transacciones que entre ellos existe.
En las definiciones de esta ciencia del conocimiento no se considera a la familia como
núcleo fundamental o como unidad básica de la sociedad, es un sistema generador de
un tramado de relaciones vinculantes afectivas e íntimas entre sus miembros que les
permiten mantener integrado ese sistema. Pero entre la ciencia jurídica y la ciencia
psicológica existe coincidencias en la definición de familia, ella es una comunidad de
personas unidas por vínculos afectivos y personales entre sus miembros.
Podemos señalar a partir de las definiciones analizadas, que la familia es un sistema o
una comunidad de personas que se han unido a partir de una universalidad subjetiva
de vínculos, afectivos, sentimentales, personales, etc., con el propósito de brindarse
amor, respeto, solidaridad, ayuda, protección para lograr el crecimiento y el bienestar
de los individuos que en ella participan.
19
Ibídem. Pág. 34. 20
Ibídem. Pág. 35.
18
4. CLASES DE FAMILIA
4.1 A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Como no existe una sola definición de familia, cada ciencia del conocimiento tiene la
propia, lo que nos lleva a preguntarnos, ¿hay en el universo humano una sólo forma de
familia o por el contrario, entendiendo la dinámica de los sujetos y los cambios que se
van presentando en la sociedad humana, éstos van constituyendo o conformando
nuevos tipos de familia que rompen con la tradición o con la familia única u oficial que
en la sociedad existe?
En la sentencia C-577 de 2011, se distinguen diferentes clases de familia, por,
adopción, matrimonio, unión libre entre compañeros permanentes, de crianza,
monoparentales y ensambladas, las que se analizaran a partir de los pronunciamientos
de la Corte. Cada vez se construyen o conforman nuevas formas de familia donde cada
uno lleva a la nueva familia sus propios hijos, sin parentesco consanguíneo o adoptivo,
¿tienen derecho éstos a la pensión de sobreviviente?
4.1.1 FAMILIA POR EL MATRIMONIO
El alto Tribunal dice que “…, si el matrimonio da origen a una familia, es claro que los
casados la conforman, aún sin que exista descendencia, por cuanto, “no son
simplemente dos personas que viven juntas”, sino “más bien, personas jurídicamente
vinculadas” que, de acuerdo con el artículo 42 constitucional, establecen “relaciones
familiares” basadas “en la igualdad de derechos y deberes de la pareja” y, además, “en
el respeto recíproco entre todos sus integrantes”. “…la familia encuentra firmeza y
solidez en la alianza que surge entre los esposos”, quienes, “en el seno de la familia” y
en forma conjunta, “asumen el cumplimiento de las obligaciones y derechos
19
correlativos que el orden natural y positivo les imponen”, bien sea, “por su condición de
esposos” o por su calidad de padres, si llegan a serlo)21.
Los hijos nacidos en esta clase de familia son consanguíneos, conocidos como hijos
matrimoniales, con los que no se presenta ningún problema para el reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes cuando fallece el padre o madre afiliado o pensionado del
sistema de seguridad social en pensiones. Por la condición de consanguinidad, el
artículo 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el art., 13 de la ley 797 de 200322 los
considera beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando reúnan los
requisitos que ella exige. En esta clase de familia los hijos tienen la condición de
legítimos cuando son concebidos dentro del matrimonio23, como también los
concebidos por fuera del matrimonio, pero legitimados por el matrimonio que contraen
sus padres24.
Cabe preguntarse en este tipo de familia ¿qué sucede cuando el esposo o la esposa
tenían hijos producto de una relación anterior, matrimonio o unión marital o hijos
extramatrimoniales, que por cualquier circunstancia, murió el padre o la madre de esos
niños, y son integrados a la nueva familia, y que por alguna situación, no fueron
adoptados, pero educados como hijos propios, con amor, cariño, afecto, respeto,
21
(Sentencia C-533 de 2000, cita por sentencia C-577 de 2011). 22
ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.- <Artículo modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: c) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; PARÁGRAFO. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. 23
Código Civil. Artículo 213. <PRESUNCION DE LEGITIMIDAD>.<Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1060 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad. 24
Código Civil. Artículo 236. <HIJOS LEGÍTIMOS>. Son también hijos legítimos los concebidos fuera de matrimonio y legitimados por el que posteriormente contraen sus padres, según las reglas y bajo las condiciones que van a expresarse.
20
responsabilidad, solidaridad, etc., construyendo entre estos niños y los esposos por
matrimonio vínculos afectivos tan fuertes que la sociedad los consideró hijos de esa
familia?
A estos hijos propios de cada uno de los esposos que llevan al nuevo matrimonio, el
sistema de seguridad social los excluye de la pensión de sobrevivientes por no tener el
vínculo que entre padre e hijo establece el Código Civil. Para nada interesa en esta
materia, pensión de sobreviviente, el derecho fundamental que tiene todo niño a tener
una familia, a no ser separados de ella, derechos que deben ser protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, o cualquier tipo de discriminación.
La ley excluye a estos niños cuando por vínculos afectivos han tenido por padres al
esposo/esposa de su madre o padre. Desafortunadamente el sistema jurídico excluye y
discrimina a estos niños, a quienes se le ha dado la categoría de hijastros, toda vez
que por mandato constitucional sólo son hijos los habidos en el matrimonio o fuera de
él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica25. La discriminación
no sólo es de la ley de seguridad social en pensiones, sino también por mandato
constitucional, que deja por fuera estos niños que tuvieron como padre o madre al
esposo o esposa de su madre o padre, que al fallecer, siendo afiliados o pensionados,
los hijastros no tienen derecho a la pensión de Sobreviviente.
La situación de la población infantil en Colombia no es la mejor, un estudio de la
UNICEF, muestra este panorama,
“Los niños en Colombia 16.722.708 son el 41.5% de la población total, 6.500.000 viven en situación de pobreza (38,9%), 1.137.000 viven en situación de miseria (17,5%), están siendo severamente afectados por el conflicto armado, el mismo que desde hace más de 30 años ha impactado a más de 4 generaciones. Se puede afirmar que no existe una familia colombiana que no haya tenido una experiencia dolorosa a causa de la violencia, el narcotráfico, secuestro, desaparición, delincuencia común, limpieza social, etc.”
26
25
Constitución Política, artículo 42 inciso 6º. 26
UNICEF. Vulnerabilidad de los niños y las niñas colombianos. Se encuentra en internet, http://www.unicef.org.co/retorno/03-contexto-vuln.htm. Consultado febrero 8 de 2014.
21
Este panorama muestra que la violencia cada día deja más niñ@s huérfanos, sumado
a ello los niveles de abandono son alarmantes, dos niñ@s por día son abandonas en
Colombia.
Lo más desalentador, los niños que al ser integrados por su padre o madre a una
nueva familia matrimonial, donde son considerados hijos por los nuevos esposos,
donde se les brinda protección, cariño, amor, educación, recreación, alimentación,
bienestar, salud, etc., donde se construyendo vínculos afectivos tan fuertes con el niño,
que por las circunstancias del ordenamiento jurídico, esos niños de la nueva familia
reconstruida, no tienen ninguna protección cuando fallece el padrastro o la madrastra
afiliada o pensionado. Lo preocupante es que estos niños no son hijos para el
ordenamiento jurídico, son desamparados por el sistema legal, doblemente
discriminados, desprotegidos y maltratados, primero por la ilegalidad y segundo por la
legalidad.
4.1.2 FAMILIA POR ADOPCIÓN
Dice la Corte constitucional que “… en la adopción tiene origen un especial tipo de
familia al cual el constituyente expresamente le otorgó reconocimiento jurídico… La
adopción consiste en “prohijar como hijo legítimo a quien no lo es por los lazos de la
sangre”27 y su finalidad “no es solamente la transmisión del apellido y del patrimonio,
sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los unidos
por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes que ello comporta”28.
No hay dificultad alguna en esta clase de familia cuando los hijos son adoptados, toda
vez que conforme a las disposiciones señaladas en el Código Civil, la adopción es una
medida de protección mediante la cual se crean unas relaciones paterno-filiales entre
personas que no la tienen por naturaleza29, con la que se establece un parentesco civil
27
(Sentencia C-831 de 2006, cita sentencia C-577 de 2011). 28
(Sentencia C-477 de 1999, cita sentencia C-577 de 2011). 29
Ley 1098 de 2008, art., 61.
22
entre el adoptivo y adoptante30, con la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su
familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad31. Al fallecer el afiliado o
pensionado adoptante, el hijo adoptivo es beneficiario de la pensión de sobreviviente
siempre que reúna las condiciones exigidas por la Ley, toda vez que por disposición
legal, entre ellos se crea una relación paterno-filial.
4.1.3 FAMILIA POR UNIÓN LIBRE ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES
Es aquella que “…, por virtud de la libre autodeterminación, se prefiere no celebrar el
matrimonio…”32. “…La comunidad de vida permanente y singular que desarrollan los
compañeros también puede dar lugar a la descendencia y, en tal eventualidad, de
conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Carta, “los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él tienen iguales derechos y deberes”…”33
Los hijos menores de edad o inválidos propios del afiliado o pensionado no tienen
dificultad alguna con el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues son hijos
consanguíneos del fallecido. Pero la dificultad surge cuando siendo hijos propios de
cada compañer@ permanente son integrados a la nueva unión marital, pero no
adoptados por los compañeros, son niños que van a seguir la misma suerte de aquellos
que ingresaron a la familia por matrimonio siendo propios de cada uno de los esposos,
discriminados, maltratados y abandonados, primero por la ilegalidad, y luego por la
legalidad. El sistema general de pensiones excluye a estos niños del beneficio a la
pensión de sobreviviente, simplemente porque no son consanguíneos o adoptados por
el afiliado o pensionado fallecido, pero sí educado, formado, amado, respetado, etc.,
por su padrastro o madrastra.
Parece que el término padrastro, madrastra o hijastro en la legislación colombiana
sigue la misma suerte de los cuentos de hadas, donde son los despiadados, crueles,
30
Ley 1098 de 2008, art., 64-2. 31
Ley 1098 de 2008, art., 64-4. 32
(Sentencia C-239 de 1994, cita sentencia C-577 de 2011). 33
(Sentencia C-577 de 2011, cita sentencia C-577 de 2011).
23
inhumanos, sanguinarios, desalmados, fieros y barbaros, por eso, la institucionalidad
los castiga excluyéndolos del beneficio a la pensión de sobreviviente, parece que
solamente los hijos consanguíneos o adoptivos son los bondadosos, compasivos y
buenos a quienes se le debe reconocer y premiar con el beneficio.
4.1.4 FAMILIA DE CRIANZA
Dice la Corte Constitucional “…, que surge cuando “un menor ha sido separado de su
familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un periodo de tiempo
lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado vínculos afectivos entre
el menor y los integrantes de dicha familia” que, por razones poderosas, puede ser
preferida a la biológica, “no porque esta familia necesariamente sea inepta para
fomentar el desarrollo del menor, sino porque el interés superior del niño y el carácter
prevaleciente de sus derechos hace que no se puedan perturbar los sólidos y estables
vínculos psicológicos y afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de
crianza”.34
Estos niños han crecido en una familia diferente a la biológica, educados, amados,
queridos, respetados, por su padrastro o madrastra afiliada o pensionada del sistema
de seguridad social en pensiones, que por mandato legal quedan totalmente excluidos
del derecho a la pensión de sobreviviente.
4.1.5. FAMILIA MONOPARENTAL
Explica la Corte que esta clase de familias “…están conformadas por un solo
progenitor, junto con los hijos y su número va en aumento por distintas causas, incluida
la violencia que azota a un país como el nuestro y también el divorcio o las
separaciones que dan lugar a hogares encabezados por uno solo de los padres35,
siendo evidente que el caso de las madres cabeza de familia es dominante y ha
34
(Sentencia T-292 de 2004 y sentencia T-459 de 1997, cita sentencia C-577 de 2011). 35
Sobre el tema consúltese a CECILIA GROSMAN (dirección) y MARISA HERRERA (compilación), Familia Monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008.
24
merecido la atención del legislador, que ha establecido medidas de acción positiva
favorables a la madre, precisamente por “el apoyo y protección que brinda ésta a su
grupo familiar más cercano”, medidas que la Corte ha extendido “al hombre que se
encuentre en una situación de hecho igual”, no “por existir una presunta discriminación
de sexo entre ambos géneros, sino porque el propósito que se busca con ello es hacer
efectivo el principio de protección del hijo en aquellos casos en que éste se encuentre
al cuidado exclusivo de su padre, de forma tal que, de no hacerse extensiva tal
protección al progenitor podrían verse afectados en forma cierta los derechos de los
hijos”36.
En esta clase de familia, los hijos son consanguíneos del padre o la madre que la
conforma, por esta razón, no tiene ninguna dificultad legal para ser beneficiarios de la
pensión de sobreviviente, siempre que cumplan las condiciones que exige la ley.
4.1.6 FAMILIA ENSAMBLADA
Dice el alto Tribunal “… suele acontecer que después del divorcio o de la separación se
consoliden nuevas uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas “familias
ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura familiar originada en el
matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes
tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”, siendo todavía objeto de
disputa doctrinaria lo concerniente a su conformación,…37”...”38
Grandes dificultades presentan los hijos incorporados a la nueva familia y propios de
cada uno de los cónyuges o compañeros permanentes, no se les reconoce el derecho
a la pensión de sobreviviente porque no son consanguíneos o adoptados por el afiliado
o pensionado que fallece. Toda vez que por mandato constitucional, la Corte ha
afirmado que de acuerdo a las formas de constituir familia, los hijos son de tres clases,
36
Sentencia C-989 de 2006. También puede verse la Sentencia C-722 de 2004. 37
A este propósito cabe consultar a CECILIA P. GROSMAN e IRENE MARTINEZ ALCORTA, Familias ensambladas, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000. Pág. 35. 38
Sentencia C-577 de 2011.
25
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, para ellos, cuando son niñ@s, se les
reconoce el derecho a la pensión de sobreviviente; pero para esa otra clase de hijos
que están por fuera de la definición legal, como los de crianza o los hijastros, no existe
ninguna protección por parte del sistema de seguridad social, ellos no tienen derecho a
dicha pensión, toda vez que está se creó para proteger al grupo familiar.
4.2 CLASES DE FAMILIA DESDE LA PSICOLOGÍA
Desde esta ciencia del conocimiento, los tipos de familia pueden ser por lazos
biológicos donde encontramos la familia nuclear, la familia extensa, la familia de origen
y la familia de procreación. Un segundo grupo se estructura través de vínculos
familiares psicosociológicos, tales como la familia adoptiva y la familia educador.
Teniendo en cuenta la estructura de la familia, puede ser familia nuclear intacta,
monoparental y reconstruida. Hay familias no normativas, como las familias
mononucleares, familia sin hijos, familias reconstruidas, etc. Teniendo en cuenta la
convivencia puede considerarse como familia las parejas de hecho o de derecho, la
conformada por sólo hermanos, o amigos que comparten una misma vivienda o
teniendo otro grado de parentesco de segundo orden.39 Se puede considerar como
familias aquellas parejas estables que tienen domicilios diferentes.40
La familia nuclear es aquella que está integrada por los Padres y los hijos, y todos
viven bajo un mismo techo, sin parientes. Familia extensa por el contrario es aquella
que está conformada por otros grados de parentesco, extendiéndose más o menos a la
tercera generación en línea descendente, abuelos, padres, nietos, y los primos
hermanos en sentido horizontal. Familia de origen es aquella donde hemos nacido.
Familia de procreación es la que formamos con nuestra pareja y nuestros hijos. 41
En estas clases de familia existen una serie de vínculos que mantienen la convivencia y
refuerzan la unidad de los individuos que la integran, por eso, el concepto de familia en
39
GIMENO CALLADO, Adelina. La familia: el desafío de la diversidad. Editorial Ariel, S.A., 1999. Pág. 37 40
Ob. Cit. Pág. 36 41
Ob. Cit.
26
psicología parte de la individualidad del sujeto o del significado o sentido que tenga del
grupo familiar con el que vive. Son familias aquellas donde vivan bajo un mismo techo
los abuelos, sus hijos y sus nietos, pero también en estas hay personas que no tiene
ningún vínculo de consanguinidad con ellos pero por existir unos lazos profundos son
considerados miembros de familia.
Los lazos o vínculos afectivos profundos, el apego, el amor, la seguridad, la tolerancia,
la solidaridad, la protección, etc., son la sustancia que une a los miembros de los
diferentes tipos de familia, por eso esa gran diversidad.
27
5. ¿QUÉ ES LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE?
La familia, considerada como núcleo fundamental o unidad básica de la sociedad, tiene
la responsabilidad de formar y educar a las nuevas generaciones, construida ya sea
bajo el concepto de la libre determinación de la voluntad, propia del vínculo contractual,
o por una serie de redes invisibles que permiten construir unos vínculos afectivos que
mantienen unida a ese grupo comunidad de personas, son las que se deben proteger,
por eso, la pensión de sobreviviente, es la protección social que el sistema de
seguridad social brinda al grupo familiar del afiliado o pensionado para que cuando
ocurra el riesgo de la muerte de éste, dicha perdida no haga más difícil la situación de
la familia y no afecte los recursos para su sostenimiento proporcionados con el trabajo
o la pensión del fallecido.
El alto Tribunal de lo Constitucional al definirla ha “…señalando que la misma busca
impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean
obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su
fallecimiento42.”43 En idénticas palabras ha dicho que “La pensión de sobreviviente es
aquella destinada a las personas que dependían, o que se presume que dependían
económicamente, de la persona fallecida que cotizaba en pensiones….”44
La pensión de sobreviviente es una prestación social que ofrece el sistema de
seguridad social al grupo familiar del afiliado o pensionado fallecido, para proteger de
las penurias económicas que genera la ocurrencia del riesgo, muerte, por eso, tres
elementos deben estructurarse para tener derecho a este beneficio prestacional, son: la
muerte del afiliado o pensionado, la existencia del grupo familiar y la necesidad
generada por la ocurrencia del riesgo.
42
Corte Constitucional. Sentencias T-190 de 1993, T-553 de 1994, C-389 de 1996, C-002 de 1999, C-080 de 1999, C-617 de 2001, C-1176 de 2001, T-049 de 2002 y C-1094 de 2003. 43
Sentencia C-111 de 2006. 44
Sentencia T-221 de 2003
28
6. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE
Cuando empezó a regir el Sistema General de la Seguridad Social en Pensiones,
consagrado en la Ley 100 de 1993, el concepto que se tenía de beneficiarios de la
pensión de sobreviviente era amplio y en él se incluía a los hijos que cada miembro de
la pareja integraba a la nueva familia reconstruida o ensamblada.
El original artículo 46 de la Ley 100 de 1993 señalaba que tenían derecho a la pensión
de sobreviviente, los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez
por riesgo común que fallezca, lo mismo el grupo familiar del afiliado que fallezca. El
artículo 47 especifica los miembros del grupo familiar beneficiarios de esta pensión,
indicando que son:
a. El cónyuge o la compañera o compañero permanente del supérstite.
b. Los hijos menores de 18 años.
c. Los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años incapacitados para trabajar por
razón de sus estudios, pero que dependían económicamente del causante al
momento de la muerte.
d. Los hijos inválidos si dependían económicamente del causante al momento del
fallecimiento, siempre que persistiera el estado invalidez.
e. Los padres del causante, en ausencia de cónyuge, compañera o compañero
permanente e hijos.
f. Los hermanos inválidos del causante que dependían económicamente de éste, en
ausencia de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos.
La norma no establece limitación alguna respecto de quienes son los miembros del
grupo familiar del pensionado o afiliado que tienen derecho a la pensión de
sobreviviente. Para ese momento histórico, hacían parte del grupo familiar y eran
beneficiarios de esta prestación, los hijos de crianza o hijastros menores de edad o
inválidos, por el concepto amplio que se tenía de familia.
29
Un segundo momento, es el regulado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003,
que empezó a regir el 29 de enero de ese año, la que introdujo reformas a la Ley 100
de 1993, especialmente a los artículos 46 y 47 que contemplan los requisitos y
beneficiarios de la pensión de sobreviviente. En vigencia de aquella ley, el concepto de
grupo familiar y los beneficiarios de la pensión de sobreviviente se redujo a quienes
tuvieran únicamente un vínculo consanguíneo o civil con el pensionado o afiliado. Por
eso, al tenor del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, son beneficiarios de la pensión de
sobreviviente:
a. El cónyuge o la compañera o compañero permanente del afiliado o pensionado
fallecido.
b. Los hijos menores de 18 años.
c. Los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años incapacitados para trabajar por
razón de sus estudios y que dependían económica del causante al momento de la
muerte.
d. Los hijos inválidos si dependían económicamente del causante.
e. Los padres del pensionado o afiliado, siempre que dependieran económicamente de
éste y no existiera cónyuge, compañera o compañero permanente e hijos con
derecho.
f. Los hermanos inválidos del fallecido pensionado o afiliado, que dependieran
económicamente de éste, siempre y cuando no existiera cónyuge, compañera o
compañero permanente, padres e hijos con derecho.
Pero, el parágrafo del artículo dispuso que para efectos del vínculo entre padres, hijos y
hermanos, deberá seguirse lo señalado en las normas del Código Civil sobre
parentesco, es decir, solamente por vínculos consanguíneos o por adopción se tendrá
la condición de parentesco con el afiliado o pensionado, lo que le permitirá ser
beneficiario de la pensión de sobreviviente.
30
7. PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PARA LOS HIJASTROS
En el sistema de seguridad social en pensiones vigente a partir de la Ley 100 de 1993,
deben distinguir dos momentos históricos, uno cuando se le reconocía la pensión de
sobreviviente a los hijos menores de edad o inválidos propios de cada miembro de la
pareja que integraban a la nueva familia reconstruida o ensamblada, vigente hasta el
28 de enero de 2003. Un segundo momento, vigente aún, que ocurre a partir del 29 de
enero de 2003, donde a esta clase de hijos se les niega el derecho al beneficio
pensional mencionado.
Los originales artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en términos amplios señalaban
al grupo familiar del pensionado o afiliado fallecidos como beneficiario de la pensión de
sobreviviente. La siguiente norma los especificaba si en establecer limitaciones de
ninguna naturaleza. Bajo esta concepción del grupo familiar se reconoció como
beneficiarios de la pensión de sobreviviente a los hijos de crianza o hijastros, cuando
se sostuvo que,
“… Es que, por ejemplo, a propósito de la muerte de un afiliado, la Seguridad Social propende por proteger las personas a quienes dicha contingencia afecta directamente, vale decir al núcleo familiar pero entendido más con un criterio natural y socio económico que puramente legal, sin que desde luego se abandone absolutamente este último enfoque, y a propósito de la noción de hijo no es extraño pensar que en ella puedan incluso quedar comprendidos quienes no lo sean por razones biológicas, sino porque han sido considerados y mantenidos como tales en el seno familiar. Así lo acepta la doctrina internacional de la Seguridad Social, como se advierte del siguiente texto emitido por la OIT: “A los fines de la Seguridad Social se acostumbra distinguir dos categorías de hijos: los hijos descendientes directos de la persona protegida -o del beneficiario según el caso- y los que no obstante no serlo, son mantenidos en su hogar como hijos. Es frecuente que los primeros sean considerados hijos a cargo si vivían bajo el techo de la persona protegida en el momento de su fallecimiento, mientras que para los segundos pueden exigirse otras condiciones; por ejemplo, que hayan sido mantenidos en el hogar del difunto desde al menos seis meses antes de su muerte..” (Ver, Introducción a la Seguridad Social, Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, Ediciones Alfaomega S.A México D.F 1992, página 78).
45
45
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Laboral. Sentencia diciembre 13 de 1996. Radicación N° 9125. M. P. Francisco Escobar Henríquez.
31
Criterio reiterado posteriormente, cuando ante la solicitud de una pensión de
sobreviviente por parte de un hijastro, el máximo Tribunal de la Justicia Ordinaria
dispuso lo siguiente,
“…, con apoyo en los artículos 1 de la Ley 29 de 198246
y 42, inciso 5 de la Constitución
47, que cuando la ley menciona a los hijos como beneficiarios, alude
exclusivamente a los engendrados o concebidos por el causante y a los adoptados con los requisitos de ley (Código del Menor art 96)
48. Sin embargo, esta interpretación que
puede ser válida en el derecho civil de familia, resulta demasiado restrictiva para el de la seguridad social, cuyo objetivo y filosofía está en proteger a las personas frente a las contingencias que afecten su calidad de vida y las puedan colocar en situación indigna de un ser humano. Fuera de que, conforme al principio de universalidad, el servicio de seguridad social debe proteger a todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.
En efecto, es conocido que desde un enfoque sociológico el grupo familiar puede estar integrado por hijos no carnales, como adoptivos, hijastros y de crianza, es decir, aquellos que son acogidos y cumplen en la realidad y en todo sentido un rol filial en la familia, pese a no tener lazos directos de consanguinidad con los padres o con uno de ellos, de modo que si llegasen éstos a faltar sufrirían los efectos del desamparo dada su dependencia emocional y económica. No tendría, entonces, sentido que la ley de seguridad social excluyera de su ámbito de protección por razones estrictamente formales a sujetos que en modo ostensible la requieren y la merecen, máxime si se trata de menores e inválidos, a quienes el Estado quiere esmerarse en resguardar, conforme se deriva de los artículos 13, inciso 3, 44, 45 y 47 de la Constitución. Ahora bien, en lo rigurosamente textual, la Ley 100 de 1993, y particularmente su artículo 47, no define el concepto de hijo como el engendrado o concebido por el padre o la madre o el adoptado formalmente, de modo que corresponde entender, en concordancia con el artículo 46 ibídem y con los principios de la seguridad social contemplados en el artículo 48 de la Constitución y 9 de la ley, entre otras disposiciones, que comprende a quien como tal integre el grupo familiar por adopción o prohijamiento, no solo en sentido estricto o judicial sino también en la realidad. Es cierto que la adopción es una figura jurídica del derecho civil de familia y para los efectos patrimoniales y herenciales que éste regula puede justificarse el cumplimiento de los requisitos propios de ella para que produzca los pertinentes efectos jurídicos, pero ya se observó que, por principio, la seguridad social cobija a todas las personas sin ninguna discriminación, de ahí que ante esta tendencia comprensiva, cuando el supuesto de protección radica en el establecimiento de determinados lazos familiares que generan relaciones de mutuo amparo personal y dependencia económica, debe prevalecer el criterio de realidad frente al formal.”
49
46
“Los hijos son legítimos, extramatrimoniales y adoptivos y tendrán iguales derechos” 47
“Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes” 48
“La adopción requiere sentencia judicial. Una vez en firme, la sentencia que concede la adopción se inscribirá en el registro del estado civil....” 49
Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Laboral. Sentencia mayo 6 de 2002.Radicación No. 17607. M.P. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ.
32
Es entendido que bajo la órbita del original artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los
hijos propios de cada miembro de la pareja que constituían la nueva familia
reconstruida o ensamblada, tenían derecho a la pensión de sobreviviente, en los
eventuales casos que fueran menores de edad o inválidos. El concepto de familia
consagrado en aquellas normas, no se limitaba a vínculos consanguíneos o por
adopción, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales o por adopción, no eran los
únicos que integraban el grupo familiar del pensionado o afiliado, y por supuesto,
beneficiarios de la pensión de sobreviviente, también lo eran y tenían derecho a ese
beneficio, aquellos niños propios de cada pareja que integraban a la nueva familia, es
decir, los hijastros o hijos de crianza.
Los originales artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, fueron modificados por los
artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que empezó a regir el 29 de enero de ese año,
los que reformaron el concepto de grupo familiar que se tenía en la Ley anterior, en el
entendido que a partir de la nueva ley, la familia es aquella que se rige por los vínculos
que entre padres, hijos y hermanos se establecen en el Código Civil, o sea, los vínculos
por consanguinidad50 y civil51. Es obligatorio para saber la condición de beneficiario,
recurrir a estas disposiciones para poder saber el parentesco entre padres, hijos,
hermanos.
Son miembros del grupo familiar del afiliado o pensionado, aquellos que tengan un
parentesco a partir de las normas civiles, solo estos hacen parte del grupo familiar. Se
instituye la familia civilista, a partir de vínculos consanguíneos o civiles se tiene la
condición de padre, hijo y hermano, como únicos beneficiarios de la pensión de
sobreviviente, claro está, sin excluir al cónyuge o compañera o compañero
permanente. En el caso de los hijos, solamente tienen derecho a la pensión los
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos. Son excluidos los hijos de crianza o
50
Código Civil. Artículo 35. <PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD>. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre. 51
Código Civil. Artículo 50. <PARENTESCO CIVIL>. Parentesco civil es el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. Este parentesco no pasa de las respectivas personas.
33
hijastros, todo debido a la reducción que hace la norma del grupo familiar donde nos e
incluyen estos niños.52
Con la reforma que a la Ley 100 de 1993 por parte de la Ley 797 de 2003, la pensión
de sobreviviente quedó limitada única y exclusivamente al grupo familiar construido a
partir de vínculos consanguíneos o civiles, cuando dicho beneficio es solicitado por los
padres, hijos o hermanos del pensionado o afiliado, fueron excluidos de este derecho
los hijos de crianza o hijastros que cada miembro de la pareja lleva a la nueva familia
reconstruida o ensamblada.
A partir de la reforma, se negó ese beneficio a esos bajo los siguientes argumentos,
“…,el artículo 13 y su parágrafo de la Ley 797 de tal anualidad, que modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, respecto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, determinando que a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante. A su vez, el parágrafo del indicado artículo determinó clara y taxativamente que: “Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil”. Lo anterior indica frente a la indiscutible y contundente claridad del parágrafo reproducido que, cuando los hijos pretendan la pensión de sobrevivientes que percibían sus padres, o los padres aspiren a la misma renta por el fallecimiento de sus hijos, deberán acreditar que efectivamente tienen ésa condición de padres o hijos conforme a lo establecido en el Código Civil, Estatuto que en ninguna de sus disposiciones consagra parentesco alguno con el hijo denominado de “crianza”.”
53
Criterio que nuevamente expuesto cuando un hijo de crianza solicitó esta protección y
se resolvió de la siguiente manera,
“En efecto, siendo que el Parágrafo del artículo en cita impone que para sus efectos, esto es, ser beneficiario de la dicha pensión de sobrevivientes, ‘se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil’; y que a su vez, ni en el Código Civil, ni en las disposiciones que complementan la materia relativa al derecho de personas y familia, entre otras, las de las Leyes 45 de 1936, 75 de 1968 y 29 de 1982, el Decreto 1260 de 1970 y el Código del Menor, está concebida la noción de ‘hijo de crianza’, sino las de hijos legítimos, legitimados, adoptivos y
52
Ley 797 de 2003. Art., 13, parágrafo. Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. 53 Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Laboral. Sentencia agosto 14 de 2007. Radicación No.
28786. M. P.ISAURA VARGAS DIAZ.
34
extramatrimoniales, no estando dentro de éstos quien por la mera convivencia se le dispensa afecto y trato familiar, se equivocó el juez de alzada al concluir que hacía parte de tales beneficiarios quien no estaba comprendido dentro de las precisas personas a las que se refieren las aludidas disposiciones.”
54
Por lo tanto, en vigencia de la Ley 797 de 2003, los hijos propios, menores de edad o
inválidos, de cada miembro de la pareja y que traen a la nueva familia ensamblada o
reconstruida, no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, por no tener un vínculo
consanguíneo o civil con el afiliado o pensionado, vínculos definidos por las normas
civiles.
54
Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Laboral. Sentencia 29 de julio de 2008. Radicación No. 33.481. M. P. ISAURA VARGAS DIAZ.
35
8. LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE PARA LOS HIJASTROS EN LA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Los derechos que tienen los hijastros a la seguridad social ha sido estudio y
desarrollado por la jurisprudencia de la Corte constitucional, reconociéndole algunos
beneficios que esta concede a los miembros del grupo familiar, como ocurrió en
situaciones donde se les ha reconocido el derecho a la salud, al subsidio y a la
educación.
Por ejemplo dijo la Corte al resolver el beneficio del subsidio familiar para un hijastro
estimo que: “… Para esta Sala de decisión, la anterior doctrina elaborada por la
Superintendencia de Subsidio Familiar, resulta manifiestamente contraria a la
Constitución, y por ello debe ser inaplicada. Si el constituyente quiso equiparar la
familia que procede del matrimonio con la familia que surge de la unión de hecho, y a
los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, forzoso es concluir que proscribe
cualquier tipo de discriminación procedente de la clase de vínculo que da origen a la
familia. Por lo tanto, establecer que son “hijastros” los hijos que aporta uno de los
cónyuges al matrimonio, pero que no lo son los que aporta el compañero a una unión
de hecho, se erige en un trato discriminatorio que el orden jurídico no puede tolerar, por
lo cual se revocará la decisión de segunda instancia que denegó el amparo
solicitado.”55
Pero en la sentencia C-477/99, de la misma corporación, se ratificó la adopción de
hijastros como único vínculo generador de derechos, obligaciones y especial protección
de los niños en su condición de no consanguíneo de uno o ambos padres, al
manifestar:
55
Corte Constitución Sentencia T-586 de 1999.
36
“… no es solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los unidos por lazos de sangre,
56 con
todos los derechos y deberes que ello comporta. En virtud de la adopción, el adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar, afecto y solidaridad.”.
57
Con el anterior argumento de nuestra alta Corte descalifica vínculos de amor, respeto,
solidaridad que se genera entre hijastros o hijos de crianza y el nuevo padre o madre
según sea el caso de esa nueva familia, dejando en estado de indefensión esos niños,
pues al no ser adoptados no son sujetos de derechos y obligaciones, y mucho menos
de esa especial protección que detenta de estado y que se encuentra consagrado en
nuestra carta política con especial protección por considerarlos en estado de
vulneración.
Situación muy diferente ha resuelto la Corte en diferentes sentencias cuando se le ha
reconocido al hijastro derechos propios del sistema de seguridad social, cuando al
estudiar la función esencial de la familia permite incluir en el grupo familiar a los hijos
propios que cada paraje trae al matrimonio o a la nueva familia constituida, señalando
que esos hijos tienen derechos que se derivan de la protección del grupo familiar, tales
como la seguridad social en salud para los hijastros menores de edad, discapacitados o
estudiantes, lo mismo ocurre cuando se les reconoce el subsidio familiar a los hijastros en
igualdad de condiciones que a los hijos de la pareja, toda vez que lo dispuesto en los art.
5 y 42 de nuestra Carta Política no solamente protege a la familia por vínculos naturales o
jurídicos, sino también a todos los miembros que componen el grupo familiar. En el tema
de los beneficios en la seguridad social, diferentes a la pensión de sobreviviente, la Corte
en su jurisprudencia reconoce derechos a los hijastr@s o hijos de crianza, bajo el
entendido de ser miembros de un grupo familiar.
56 Corte Constitucional. Sentencia C-562 de 1995. M. P. Jorge Arango Mejía. 57
Corte Constitucional. Sentencia C-477 de 1999. M. P. Carlos Gaviria Díaz.
37
9. CONCLUSIONES
No hay una sola definición de familia en la Jurisprudencia del alto Tribunal de lo
Constitucional, la variedad que existe de estas acepciones muestra lo dinámico que es
el universo jurídico en este tema, por eso se observa elementos significativos de otras
ciencias del conocimiento, como la sociología y la psicología. Donde la ciencia jurídica
parece estar al ritmo de otras ciencias del conocimiento es en la variedad o diversidad
de familias que expone el alto Tribunal en la sentencia C-577-11, lo que permite el
reconocimiento de algunos derechos a estas formas de constituir familia, que incorpora
estructuras propias definidas en la ciencia psicológica.
Como fue ideada inicialmente la pensión de sobrevivencia, como medio de protección a
la familia, se le reconoció en este periodo este beneficio a los hijastr@s o hijos de
crianza menores de edad, en este primer momento, el Derecho no generaba un
problema para esta clase de niños, los protegía de tal manera que se encontraban en
igualdad de condiciones con los niños adoptados o consanguíneos del afiliado o
pensionado que fallece. El problema nace en vigencia de la Ley 797 de 2003, que
discrimina y excluye a esta clase de niños, solamente por no existir un vínculo
consanguíneo o civil en la forma como lo define el Código Civil quedando por fuera del
derecho a la pensión de sobreviviente. La jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, Sala Laboral, antes de la Ley 797 de 2003 reconocía este derecho a los
hijastros o hijos de crianza, situación muy diferente que ocurrió después de la entrada
en vigencia de la citada ley.
Criar un hijo, sea o no de uno de los padres, es una construcción subjetiva. Es bonito
verlos crecer, formarlos, darles los medios para proyectarlos como personas de bien en
medio de tantas dificultades y adversidades. Lo que resulta contradictorio y paradójico
que nuestro ordenamiento jurídico restrinja el acceso a la pensión de sobrevivencia a
los llamados hijastro@s o hijos de crianza menores de edad, argumentando que al no
existir un vínculo consanguíneo o jurídico entre estos y el padre que fallece afiliado o
pensionado al sistema de seguridad social en pensiones, resulta discriminatorio pues
38
distingue hijos de mejor categoría al no darle peso jurídico a esos lasos entre padres e
hijastr@s que se dan por vínculos afectivos, de respeto, solidaridad y amor que se
generan en las familias, descalificando esa nueva construcción de familia.
Así las cosas, ningún hijo o hija de crianza, hijastro o hijastra en Colombia podrán
acceder, según la ley y la anterior jurisprudencia, a los beneficios económicos que le
brindaría la pensión del padre o de la madre cuando fallezcan. Y aunque la
jurisprudencia de los altos tribunales aceptan de manera teórica el amor que un padre
siente por su hijastro o hij@ de crianza, en la realidad niega el derecho de estos niños
a la pensión de sobreviviente, convirtiéndose en una contradicción y en una trasgresión
que el Estado causa a estos niños, porque los deja sin asistencia y protección
desamparándoles al no otorgarles ese recurso económico del cual dependían para salir
adelante.
Existen argumentos jurisprudenciales y constitucionales para reconocerles a estos
niños la pensión de sobreviviente toda vez, que el grupo familiar para el cual fue
diseñado este beneficio no está limitado solamente aspectos consanguíneos o civiles.
El grupo familiar incluye a todos los miembros que la integran y que se perciban
subjetivamente miembros de esa familia, pero como son niños de los que se busca su
protección, es un derecho fundamental de todo niño a tener su familia y hacer protegido
por la sociedad y el Estado. Y la jurisprudencia del alto Tribunal de lo Constitucional si
a estos niños les ha tutelado su derecho a la seguridad social no existen razones de
tipo jurídico y moral para negarles el derecho a esta pensión simplemente porque no
cumplen los requisitos señalados en un código civil de hace dos siglos, cuando el
concepto de familia era reducido y limitado a la sangre y a la decisión de un juez.
39
40
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