Introduccin al Derecho

Introduccin al Derecho

Prof. Titular Dr. Renato Rabbi-Baldi Cabanillas

Profesores Adjuntos: Abogados Leandro Pacheco Barassi y Natalia Mller

Profesora Asistente: Florencia Bondorevsky y Denise Blajean Bent

Programa

N D I C E G E N E R A L

Unidad de Aprendizaje I

LA PERSONA, FUNDAMENTO DEL DERECHO

1. Introduccin

2. Anlisis etimolgico de la voz persona

3. La concepcin greco-romana (estamental) de persona

4. La configuracin histrica del concepto de persona como ser substancial y digno

a) El planteamiento de los primeros telogos y filsofos cristianos

b) El alumbramiento de la nocin de dignitas hominis1. El aporte del Humanismo

2. Un regreso necesario: Toms de Aquino

3. Francisco de Vitoria y el advenimiento de la Modernidad

i. La universalizacin fctica del concepto de persona como ser substancial y digno en Francisco de Vitoria

ii. La saga doctrina posterior.

iii. El planteamiento de Inmanuel Kant

5.. Los conceptos filosfico y jurdico de persona

a) La dimensin filosfica de la nocin de persona

b) La dimensin jurdica de la nocin de persona

1. Introduccin

2. El origen natural del concepto de persona

3. Todos los hombres son persona

c) Sntesis conclusiva

6. La recepcin del concepto de persona en el derecho positivo nacional

a) El derecho constitucional

b) El derecho infraconstitucional

7. La recepcin del concepto de persona en la jurisprudencia de los tribunales

a) Introduccin

b) Supuestos de personas con pleno discernimiento

c) Supuestos de ausencia o disminucin del discernimiento

1. Las personas por nacer

i. El caso de los embriones congelados y de los ovocitos pronucleados

ii. El caso del feto anenceflico

2. Los menores de edad

3. Los incapaces

Unidad de aprendizaje IILA TENSIN ENTRE DERECHO NATURAL

Y POSITIVISMO JURDICO:

un ensayo de superacin

8. Introduccin

9. La querella entre el Derecho Natural y el Positivismo jurdico

10. El Derecho Natural. Algunos textos y argumentos clsicos

a) Sfocles

b) Aristteles

c) Cicern

11. El Positivismo jurdico. Algunos textos y argumentos clsicos

a) La posicin de Callicles en el Gorgias de Platn

b) Thoma Hobbes

c) El derecho natural en el nacionalsocialismo

d) El escepticismo tico: H. Kelsen y E. Bulygin

12.Propuestas de superacin de la dialctica Derecho Natural-Positivismo Jurdico: el llamado Dritter Weg (tercer camino)

13. Reflexiones finales a la vuelta del tercer camino

Unidad de aprendizaje III

TTULOS Y MEDIDAS

NATURALES Y POSITIVOS DEL DERECHO

14. Introduccin

15. Los ttulos naturales

a) Discernimiento a partir de la naturaleza humana

b) Clases de derechos naturales

c) Los derechos humanos como derechos naturales

d) Los derechos constitucionales como derechos naturales: la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

e) Un ejemplo: la causa Saguir y Dibb16. Las medidas naturales

a) Discernimiento a partir de la naturaleza de las cosas

b) Factores que determinan las medidas naturales. Aplicacin legislativa y jurisprudencial

1. Finalidad

2. Cantidad y cualidad

3. Relacin

4. Tiempo

17.Ttulos y medidas positivas

a) Introduccin

b) Los ttulos positivos

c) Las medidas positivas

18. Relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo

Unidad de aprendizaje IV

LAS FUENTES DEL DERECHO

19. Introduccin

20. Etimologa. Significaciones diversas

21. Clases de fuentes

22. Las fuentes del derecho en la historia

a) El Derecho Comn

b) El derecho de la Codificacin

23. Hacia una sistematizacin de las fuentes del derecho

a) Introduccin

b) El planteamiento originario

c) La reaccin por parte de la prctica legislativa y de la doctrina

1. Ejemplos eclcticos de codificacin

2. La propuesta de Gny

d) Hacia la superacin del distingo entre fuentes formales y fuentes materiales

e) Las fuentes del derecho de la post-codificacin

Unidad de aprendizaje V

EL SISTEMA JURDICO

24. Introduccin

25. El planteamiento del Positivismo Jurdico

26. Las aporas del sistema jurdico positivista

a) Vaguedad

b) Ambigedadc) Contradictoriedad o inconsistenciad) Redundanciae) Lagunas27. Hacia una superacin de la propuesta sistemtica del Positivismo Jurdico

a) Insoslayabilidad de la idea de sistema

b) Sistema jurdico abierto y pensamiento problemticoc) Sistema jurdico abierto: la reaccin legislativa y su influencia en la jurisprudenciad) Sistema jurdico abierto: reglas y principios28. La configuracin del sistema jurdico

a) Introduccin

b) Concepto de positivacin y de formalizacin

c) Unidad de la positivacin-formalizacin de los elementos del sistema jurdico abierto

d) El tema de la no positivacin del derecho natural. El distingo entre validez y vigencia

e) Vicisitudes de la positivacin-formalizacin del derecho natural

1. El progresivo conocimiento y positivacin del derecho natural

2. Integracin explcita e implcita del derecho natural en el sistema jurdico

3. Eficacia del derecho natural en el sistema jurdicof) Derecho natural e historicidad: la cuestin del ejercicio de los derechos

Unidad de aprendizaje VI

LA INTERPRETACIN JURDICA

29. Introduccin

30. Una breve ojeada histrica al tema de la interpretacin: la tensin entre cettica (o finalismo) y dogmtica (o formalismo)

a) La compilacin de Justiniano

b) Los Glosadores

c) Los post-Glosadores o Comentadores

d) El Humanismo

e) La teora del Derecho natural de cuo racionalista

f) La escuela Histrica

g) La nueva escuela histrica: Ihering

31. La teora de la interpretacin en el Positivismo jurdico

a) Introduccin

b) Configuracin histrica

c) La interpretacin como aplicacin

d) Empleo de los cnones interpretativos positivistas por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema

1. La interpretacin lgica o de la voluntad del legislador

2. La interpretacin histrica

3. La interpretacin sistemtica

32. El aporte del movimiento del Derecho libre al fenmeno interpretativo

33. La perspectiva Iusnaturalista clsica (o de la razn prctica) de la interpretacin

a) Introduccin

b) Notas caractersticas de la teora prctico-prudencial de la interpretacin

1. La valoracin de la realidad de las cosas

2. De la apora de la aplicacin a la interpretacin como puesta en correspondencia de norma y caso

3. La apertura del sistema jurdico y el ingreso de los principios

c) Empleo de los cnones interpretativos iusnaturalistas por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema

1. Introduccin

2. Pautas de interpretacin intranormativas

i. Directriz de la epikeia griega

ii. Directriz del control de constitucionalidad de las leyes

iii. Directriz teleolgica

3. Pautas de interpretacin extranormativas

i. Directriz de autoridad

ii. Directriz de la aequitas romana

iii. Directriz de la aequitas judeo-cristiana

4. Pautas de interpretacin extra e intra normativas

i. Directriz del derecho natural

ii. Directriz de los principios

iii. Directriz de la totalidad.

Unidad de aprendizaje VII

LA JUSTICIA

Y El DERECHO

34. Introduccin.

35. La tesis de H. Kelsen sobre la nocin de justicia y su crtica.

36. Materiales para la configuracin de una teora de la justicia.

A. Sobre la triple clasificacin de la justicia y su gravitacin en la realidad de la vida.

B. La relacin entre justicia y derecho.

C. La trada justicia, derecho y ley.

D. Clasificacin de las teoras de la justicia.

E. El dar a cada uno su derecho en el horizonte de una teora normativo-material de la justicia. 37.

Un estudio de la frmula de la justicia.

A. La justicia como virtud: el aporte de Scrates.

B. La clasificacin de la virtud de la justicia segn Aristteles.

1) La justicia general y su concrecin en la legal.

2) La justicia particular.

a) La justicia distributiva.

b) La justicia correctiva.

V. Anlisis de la frmula de la justicia.

A. Dar.

B. A cada uno.

C. Su derecho.

VI. Las clases de justicia y su repercusin en la legislacin y la jurisprudencia.

A. La justicia conmutativa.

B. La justicia distributiva.

C. La justicia legal

FUNDAMENTACIN Y OBJETIVOS

La enseanza de la asignatura Introduccin al Derecho se desarrollar de acuerdo con el programa que se adjunta.

En relacin a los temas bsicos que, a mi juicio, deben transmitirse a los alumnos, cabe en primer trmino afirmar que se apunta a brindar al estudiante elementos tericos que le permitan identificar, sistematizar e interpretar el fenmeno jurdico, sin dejar de advertir que dichas aproximaciones tericas descansan sobre puntos de partidas plurales y que, en todos los casos, requieren del estudiante una permanente y exigente valoracin acerca de las consecuencias ticas que dichas diversas valoraciones impactan sobre el objeto examinado.

Teniendo en cuenta tales planteamientos, considero que la labor docente, de modo liminar, debe llamar la atencin acerca de la inevitabilidad del fenmeno jurdico y, de paso, aceca de su carcter eminentemente prctico en tanto el derecho se ordena a regular conductas humanas intersubjetivas. Estos datos, bien ilustrados a partir de la omnipresencia del derecho en el quehacer diario (ste, en efecto, es absolutamente consustancial al hombre en sociedad) y en su consecuente repercusin sobre los actos incluso ms nimios de nuestro obrar, ayudan tanto a desacralizalo como a remarcar su importancia y la necesidad de comprenderlo desde una perspectiva amplia: siguiendo a Kant, resulta imprescindible plantear la necesaria indagacin acerca del quid ius? (qu es el derecho? o, como ms tarde se ha preguntado Cotta, para qu o porqu el derecho?), como paso previo a la pregunta acerca del quid iuris? (cul es el derecho existente -puesto; vlido; vigente y, en su caso, eficaz- de un lugar determinado?), todo lo cual concluir en el arduo proceso interpretativo de aquel. De este modo, se propugna precisar la existencia de tres campos de anlisis: (I) el relativo a la fundamentacin del derecho; (II) el concerniente al conocimiento de la estructura bsica del derecho positivo de un pas determinado y, finalmente, (III) su momento metodolgico o interpretativo.

(I) En lo que concierne al primer campo, no se trata, como se claro, de abundar en referencias eruditas o en largas digresiones sobre disputas de y entre escuelas, ya que esta perspectiva resulta desproporcionada para un curso bsicamente introductorio como el que aqu se ofrece. Asimismo, no puede dejar de sealarse el pobre hbito reflexivo con el que arriban los noveles estudiantes, lo cual de ordinario conspira contra la realizacin de proyectos ms ambiciosos. De ah que se juzgue apropiado realizar, luego de una imprescindible presentacin del pensamiento de las escuelas ms representativas respecto de los temas a abordar, la repercusin legislativa y jurisprudencial de aqullos.

Con todo, conviene insistir acerca del hecho de que tales inconvenientes no pueden conducir a soslayar su presencia, ya que una reflexin filosfica no es, como expresa Aymerich, un lujo, sino una verdadera necesidad, mxime si sta nace o tiene su origen en una prctica y, en definitiva, se orienta a dar razn de ella. Siguiendo a Aristteles, no filosofamos para saber lo que es virtuoso, sino para hacernos virtuosos, de modo que la pregunta acerca del sentido del derecho y su finalidad (su funcin, podra ahora decirse con Bobbio) toca de modo directo con el tipo de jurista que se quiere para nuestra sociedad. Y ello conduce a una conclusin de la mayor relevancia: el hecho de que detrs de todo planteamiento filosfico late una perspectiva crtica innegable e insustituible. En efecto; desde el sapere audere kantiano cristalizado en su conocido ensayo acerca del significado de la Ilustracin, la Modernidad ha puesto el acento en la trascendental tarea crtica de la razn a las estructuras existentes y, entre ellas y con no menor nfasis, a la realidad jurdica. Una reflexin filosfica sobre el derecho tiene, pues, la alta tarea de actuar como crtica, en nuestro caso, del ordenamiento jurdico aunque para ello, es menester, siguiendo nuevamente al filsofo de Knigsberg, por un lado, conocerlo, esto es, ser un tcnico del quid iuris y, por otro, estar dotado de una perspectiva formal de conceptualizacin filosfica, desde la cual es posible dar sentido a esa crtica (el quid ius?). Para decirlo con Arthur Kaufmann, una reflexin de este tipo no puede ser solo jurdica o solo filosfica, sino que exige, tanto como sea posible, de ambas dimensiones.

Dentro del campo de lo filosfico, ocupan un lugar de excepcin las teoras sobre el concepto de persona; justicia y derechos humanos, las cuales contribuyen a afianzar el objeto propio que lo caracteriza: la cuestin del derecho justo y, ms importante an, como expresa Lpez Calera, la autoconcepcin de que existen argumentos suficientes para creer que la razn puede explicar realidades que no son comprensibles por medios estrictamente cientficos. Pero conviene enfatizar que se ha aludido al plural (argumentos) pues, precisamente porque existen muchos; muy variados y opuestos entre s, la tarea de una reflexin filosfica sobre el derecho es, precisa Garca Amado, ms que criticar, ensear a criticar, esto es, proveer de un instrumental que permita aproximarse al quid iuris? desde distintas perspectivas a fin de comprenderlo de una manera ms acabada y, tambin, y es oportuno precisarlo a jovenes estudiantes, de un modo ms modesto.

(II) En lo que concierne al campo del quid iuris?, la ciencia del derecho se ocupa de conocer el derecho formalmente vlido: su objeto de estudio lo constituye, por de pronto, su significado formal; la distincin y conexin con otros ordenamientos de la vida social; el examen de los conceptos jurdicos fundamentales; la distincin y clasificacin de sus ramas y las diversas vas o fuentes mediante las que resulta conocido. Dentro de stas, y luego de precisadas la teoras ms conocidas respecto del reconocimiento y produccin del derecho, cabe poner el acento en el excepcional papel que desempean, en un horizonte formal, las normas jurdicas tanto en su dimensin de reglas como de principios, por lo que su anlisis resulta insoslayable, as como el de la capital nocin de sistema que acoge a aquellas y que remite a la disputa acerca de su carcter cerrado o abierto.

La misin de una Teora del Derecho como la que pretende presentarse es, pues, en este aspecto, familiarizar al estudiante con los conceptos fundamentales de la ciencia jurdica que, ms tarde, a lo largo de la carrera, sern profundizados en detalle. Sin embargo, no debe pensarse que estos campos importan compartimentos estancos. Las vinculaciones y, ms an, las dependencias son siempre muy notables. Como explica Krawietz, desde una perspectiva sociologista, la teora del derecho tiene por fin aclarar la funcin social del derecho positivo, el cual, por lo dems, se concibe como una tcnica que pone a disposicin de los ciudadanos un tipo especfico de medios con los que lograr fines determinados.

(III) La fundamentacin y el conocimiento fenomnico del derecho no son ajenos a la interpretacin jurdica sino que la suponen de una manera absolutamente consustancial. Se abre, pues, para toda teora jurdica el momento metodolgico.

Sobre el particular, conviene advertir a los estudiantes que la interpretacin no es solo de las normas, sino que incluye, adems, a los valores y a los principios, as como a las circunstancias de la causa o al contexto social en la que aqulla se da cita, todo lo cual se ubica y, adems, remite, a una para decirlo con Karl Larenz- conexin traditiva de sentido. Se trata, pues, de un proceso sumamente complejo que, en parte, fue anticipado por Carlos Cossio cuando, con notable perspicacia, precis que la interpretacin de la ley, en rigor, no es sino el anlisis de las conductas mediante la ley. Pero hay ms: ha de advertirse, con todo nfasis, que quien interpreta introduce de modo insalvable su formacin; su officium, por lo que toda interpretacin, como ya deca sagazmente Schleirmacher, a partir del stil juego lingstico que ofrece la lengua alemana es, en s misma, una adicin (Auslegung/Einlegung). La tarea interpretativa alcanza entonces una vitalidad y una pluralidad notables que impacta sobremanera sobre el derecho pues, en un sentido nada pequeo, termina reconstruyndolo o conformndolo al hoy; a la actualidad, bien que, como se anticip, jams puede ignorar el ayer ya que, como recordaba Emilio Betti, ste ltimo viene intermediado a travs de los anillos de la historia que se sintetizan en la jurisprudencia y en la doctrina.

De cuanto se lleva expuesto, se infiere tambin que el proceso interpretativo es, en si mismo, inacabable: la interpretacin se plantea, pues, en el horizonte de un Crculo Hermenutico que, empero, no tiene (no debera tener) nada de vicioso, sino que acta como una espiral de argumentos que cooperan en su desarrollo y configuracin, tal la feliz expresin de Winfried Hassamer. Con todo, la peculiaridad de la ciencia jurdica conduce, necesariamente, a un trmino, cuanto menos formal, por razones de organizacin bsica de la vida social lo cual, sin embargo, no impedir la perpetuacin terica del debate y su ulterior influencia en otras decisiones.

En ese contexto, como expresa Igarta, el problema bsico de la metodologa no es tanto cmo aplicar una cierta tcnica interpretativa sino cul tcnica aplicar, entre un variado repertorio a menudo contradictorio y de uso no siempre uniforme. Tales tcnicas (cnones o directrices interpretativas), deca ya tempranamente Gustav Radbruch, son el resultado de su resultado y, precisamente por ello, invitan a una apertura argumentativa; a la necesidad de dar razones a fin de no dejar al intrprete, al justiciable y al derecho mismo, barado sin remisin. A hacer frente a esa exigencia se dirigen las conocidas teoras argumentativas desarrolladas en los ltimos decenios y entre las que cabe destacar la de Robert Alexy en razn de su esfuerzo terico y de su valor pedaggico, aunque no siempre o, incluso, muy espordicamente, encuentre un adecuado correlato en la prctica.

Precisamente a propsito de lo que acaba de sealarse, es necesario poner de relieve que todos los temas expuestos son permanentemente cotejados y, ms an, contrastados con la prctica de los tribunales, lo que permite a los estudiantes obtener una adecuada ponderacion de la actualidad y valor de tales planteamientos y de los diversos modos de enfrentar los difciles desafos que plantea la realidad.

Es seguro, en fin, que no existe contra Ronald Dworkin- una nica respuesta correcta y es ms que probable que el estudiante, ante ello, quede insatisfecho. Con todo, acaso en ello estriba la prudente y, quiz, la gran enseanza que pueda ofrecer un curso introductorio a la ciencia del derecho.

Cronograma Clases Satelitales

Sbados, 9-10 hs.

4/4: Introduccin y Persona (UDA I), Rabbi-Baldi

25/4: Tensin Derecho Natural-Derecho Positivo (UDA II), Rabbi-Baldi

16/5: Ttulos y medidas (UDA III), Pacheco

6/6: Clase de Repaso, Pacheco

22/8: Fuentes (UDA IV), Mller

12/9: Sistema (UDA V), Mller

3/10: Interpretacin (UDA VI), Rabbi-Baldi

24/10: Justicia (UDA VII), Pacheco

Control de Lectura

Desde el 16/3 al 4/4: UDA I

Desde el 5/4 al 25/4: UDA II.

Desde el 26/4 al 24/5: UDA III

Desde el 25/5 al 3/7: REPASO UDAS ANTERIORES

Desde el 12/8 hasta el 30/8: UDA IV

Desde el 31/8 al 13/9: UDA V

Desde el 14/9 al 4/10: UDA VI

Desde el 5/10 al 25/10: UDA VII

Desde el 26/10 al 18/12: REPASO UDAS ANTERIORES

Bibliografa

-Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Teora del Derecho, baco, Buenos Aires, 2009, 2 edicin.

NOTA DEL PROFESOR

La primera edicin del libro Teora del Derecho se agot en curso de 2008. A raz de ello, se ha realizado una nueva edicin que conserva la estructura y contenido de la primera, con la salvedad de la correccin de erratas advertidas y la mencin de la bibliografa aparecida durante 2008. La nueva edicin estar a la venta a fines de marzo. Los estudiantes pueden estudiar tanto del contenido de la primera edicin (las que se encuentran en los centros acadmicos y unidades de gestin de la Universidad), como del de la segunda edicin. En este sentido, pueden adquirir ejemplares, desde fines de marzo, tanto en la editorial (www.abacoeditorial.com.ar), como a libreros de su conocimiento. Es conveniente que los centros acadmicos y unidades de gestin tambin tengan ejemplares de la 2 edicin, justamente por las mejoras y actualizaciones realizadas. Se reitera que esas mejoras no son de fondo, por lo que el contenido permanece inalterado.CONTENIDOS:

a) Se adjunta el programa. Todas las unidades de aprendizaje se desarrollarn de acuerdo con las clases y la bibliografa bsica u obligatoria que acompaa a cada unidad.

b) Bibliografa Bsica: ver infra.

ESTRATEGIA:

En las clases virtuales asignadas en funcin de su cantidad y ubicacin en el ao, se procurar presentar un panorama abarcador de las unidades de aprendizaje correspondientes.

EVALUACION:

CRITERIOS DE EVALUACION:

-Un examen parcial con su pertinente recuperatorio. Se tomar al cabo de la tercera unidad de aprendizaje, con sistema multiple choice.

-Un examen final, con sistema multiple choice, al que se aaden dos preguntas a desarrollar en no ms de 10 renglones sobre los contenidos de la materia. Es menester, a fin de aprobar la materia, tener contestado correctamente una de las dos preguntas a desarrollar. La evaluacin NO comprende trabajos prcticos obligatorios o monografas.

RECURSOS:

-Mdulos; bibliografa obligatoria; clases virtuales.

-Est previsto un espacio de comunicacin a partir del planteamiento, por cada UDA, de un caso real o imaginario y/o de ciertas consignas, de modo que el estudiante debe poner en prctica los conocimientos de cada unidad de aprendizaje.