LA PONDERACIN DE LOS DERECHOS

En el presente ensayo vamos a hablar uno de los temas ms importantes dentro del Derecho, la argumentacin jurdica, Qu es esto de la ponderacin? Vamos a ver que este tema alcanza especial relevancia en la corte suprema, en el tribunal constitucional, que tienen que estar resolviendo conflictos entre derechos, entre derechos e intereses, derechos y principios u otros principios, tienen entonces que realizar una serie de argumentaciones para determinar cul de los principios o derechos tiene mayor peso que los otros, este mtodo se llama ponderar principios o ponderar derechos, vamos a tratar de hablar sobre uno de los mtodo ms usado que es de Robert Alexy . En los aos 70, Ronald Dworkin, escribi una crtica del positivismo jurdico, en concreto la teora de Herbert Hart, una de sus crticas se basaba en que las teoras positivistas no haban tomado en cuenta el rol de los derechos, mas especficamente de los principios jurdicos, lo que el sostena es que las normas pueden tener 2 formas: ser reglas o ser principios (Atienza, 2005), el positivismo se haba centrado en dar cuenta, que el sistema jurdico es como un sistema de reglas y se les haba olvidado dar cuenta de cmo funcionan los principios, por lo tanto Dworkin sostena que el razonamiento con principios era diferente al razonamiento con reglas y una de las propiedades del razonamiento con principios tenia lo que el llamaba una dimensin de peso o importancia, que pasa, cuando estos principios entran en conflicto, no podemos descartar uno de ellos, con los mtodos usuales que se tena para resolver el conflicto con reglas, por tanto el sugera que haba un mtodo, el mtodo de la ponderacin para determinar cul de estos principios o derechos tenan mayor o menor importancia, cuestiones que tienen que ser evaluadas por el aplicador del derecho.Uno de los autores que ms a abordado este tema es el jurista Robert Alexy, el extrae este mtodo del tribunal constitucional alemn y este mtodo consiste en lo que l llama principio de proporcionalidad. Alexy menciona que la ponderacin se divide en tres etapas: 1) Determinar el grado de no satisfaccin o restriccin de un principio, (Alexy, 2002, pg. 86)2) Determinar la importancia de la satisfaccin del principio contrario y (Alexy, 2002, pg. 86)3) Determinar si la importancia del principio contrario, justifica la no satisfaccin o restriccin del otro principio (Alexy, 2002, pg. 86). Los tres etapas implicaran juicios racionales: primero la intensidad, luego la importancia de las razones que justifican la interferencia y tercero la relacin entre ambas. (Alexy, 2002, pg. 87)La ponderacin es la forma en la que se aplican los principios jurdicos, es decir, las normas que tienen la estructura de mandatos de optimizacin. Estas normas no determinan exactamente lo que debe hacerse, sino que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes, las posibilidades jurdicas estn determinadas por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados facticos. (Gorra, 2010) Estas 3 etapas de la ponderacin, tiene a su vez 3 sub principios, que fundamentan el principio de proporcionalidad, el principio de Idoneidad, el principio de Necesidad y el principio de proporcionalidad, en su sentido estricto donde entrara la ponderacin (Alexy, 2002).Lo que l nos dice es que cuando los principios entran en conflicto lo primero que hay que ver, supongamos que hay 2 principios que estn en pugna, hay que ver como se relacionan estos derechos, el primer criterio de idoneidad, dice que hay que atender que si uno los principios que est en juego es idneo para proteger los derechos que supuestamente trata de proteger, sino fuera idneo, el caso se resolvera relativamente simple, el otro es el principio de necesidad, hay que evaluar no solo su idoneidad sino tambin que tan necesario es, hay que ver si se puede resolver con otras medidas alternativas, sin afectar los derechos que se tratan de proteger, que fueran medidas menos gravosas, y si esta medida que vamos a utilizar no es tan necesario, el ultimo criterio es que si la medida resulta idnea, necesaria, es entonces compararla con las funciones que tienen los otros derechos que estn jugando en pugna, es entonces que debemos ver cmo afectan el peso de estos derechos, es decir que tanto estoy afectando un derecho, al tratar de proteger otro y es aqu que tenemos que ver que tan importante es lo que estoy tratando de proteger y que tan importante es lo que yo estoy afectando, una vez que observamos estos valores, dice el, y determinar cundo una medida es ms gravosa que otra, aqu encontramos que podemos determinar que podemos determinar acciones; leves, moderadas y graves. Para lo cual Robert Alexy establece una frmula de Peso: (Atienza, 2005)Asel peso del principio Pien relacin conel principio Pj, resulta del cociente entre el producto de laafectacin del principio Pien concreto,su peso abstractoyla seguridad de las premisas empricas relativas a su afectacin, por una parte, y el producto de la afectacin del principio Pjen concreto,su peso abstractoyla seguridad de las premisas empricas relativas a su afectacin, por otra.Para facilitar su operatividad Aritmtica, ala afectacin de los principiosyal peso abstractose les designa un valor numrico en funcin de su gravedad.Leve = 1(20)Medio = 2(21)Intenso = 4(22)De igual manera se le designan valores numricos a la seguridad de las premisas fcticas.Seguro = 1(20)Plausible = (2-1)No evidentemente falso= (2-2) (Atienza, 2005, pg. 155)Mucho se le ha criticado a Robert Alexy, que l propone una manera bastante simple, matemtica de hacer este razonamiento de ponderacin, muchos juristas han inferido que es un exceso de racionalizacin, que en realidad no opera as, que en realidad la ponderacin es algo muy subjetivo, porque en el momento que asignamos valores, pues es una etapa valorativa por lo tanto subjetiva, de lo cual podemos entender que esto no es as, aunque tambin habra que entender, que alguna de las propuestas de Alexy es extremadamente simple, hay otros autores como Dworkin, quien introduce al tema de la argumentacin, donde este no aparece como un mtodo especifico, aparece si como un mtodo interpretativo, pero no como un mtodo concreto como plantea Robert Alexy, sino que la ponderacin finalmente se centra, en un paso que es muy importante, que es dar razones, en favor y en contra de un principio, creo que entender la propuesta de Alexy, es atendiendo a 3 criterios de relevancia, la idoneidad sobre el principio que se est ponderando, segundo lugar, la necesidad al momento de adoptar esta medida y que no exista otras medidas alternativas y el tercer punto es que cuando tenemos los derechos en conflicto, es ver qu razones podemos ofrecer de cada lado y evaluar las razones, el argumento, los valores que estn protegiendo, la importancia de lo que quiere proteger, cuando es un peligro latente o un peligro inminente, cuando es una afectacin directa o indirecta, hay muchas cosas que podemos decir cuando queremos proteger un principio, esto lleva a decir cuando ponderamos derechos, valores, principios, no solamente estamos ponderando de una manera netamente jurdica, sino tambin una argumentacin que se podra llamar tico poltica, y eso nos saca del discurso jurdico y nos enfrenta a un dominio de otros temas que hay q saber manejar, que hay que conocer para poder dar buenos argumentos. Para as poder resolver los casos difciles que se nos puedan presentar al momento de ponderas Derechos Fundamentales con otros Derecho como los Sociales.

Bibliografa

Alexy, R. (2002). Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales.Atienza, M. (2005). Las Razones del Derecho: Teorias de la Argumentacion Juridica. Mxico: Instituto de Investigaciones Juridicas.Gorra, D. (20 de Octubre de 2010). MiguelCarbonell. Recuperado el 27 de Septiembre de 2014, de http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/teoria_de_la_argumentacion_juridica_alexy.pdf