LA POSIBILIDAD DE UNA REVISIÓN ADMINISTRATIVA DE LA

CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN SEDE

ADMINISTRATIVA

OSCAR AUGUSTO JURADO ARENAS1

Bastante controversia causó la sentencia del tribunal constitucional peruano al

dictaminar que si era posible el control de la constitucional de las leyes, a pesar

de que esa tarea le corresponde al mismo tribunal constitucional y al poder

judicial (a través de la judicial review). La Constitución2 como máximo

documento político y jurídico, creado por el soberano, necesita de un resguardo

frente a las demás leyes. Ya que en ocasiones la Constitución puede verse

vulnerada por el contenido de otras leyes de menor jerarquía; ante ello recurre

una necesidad de procurar medios que garanticen el orden constitucional.

BERNANLES BALLESTEROS3 explica que para mantener la estabilidad de los

preceptos de la Constitución, clásicamente se ha recurrido a dos métodos: el

control difuso y el control concentrado. Larga es la discusión sobre si debe

dejarse el control a los tribunales ordinarios, o sí debe crearse uno especial.

Los partidarios de confiarla al Poder Judicial señalan, entre otras razones, que

la resolución de estos asuntos es eminentemente judicial y que los Tribunales

son el poder del Estado que, tradicionalmente, se ha ocupado de esta tarea.

Además mencionan la exitosa experiencia norteamericana de la <<judicial

review>>, evidentemente tributaria del control difuso exclusivo. Quienes

defienden al Tribunal Constitucional como órgano autónomo expresan también

diversas razones, destacando la de crear un organismo jurisdiccional

especializado en problemas constitucionales”4.

1 Estudiante de la Universidad Catolica “Santo Toribio de Mogrovejo”, Miembro del Circulo de Estudios “Alcance Juridico”2 Pereira Menaut, afirma las siguientes características para la Constitución: 1) El ser norma reguladora de la producción de las restantes leyes. 2) El ser superior a todo el resto del ordenamiento jurídico. 3) El ser norma de aplicación, no meramente programática3 Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. (1996). “La Constitución de 1993: Análisis comparado”. Lima: ICS Editores. Pág. 2344 Es importante, dar a saber que en un principio los alemanes fueron los primeros en utilizar la definición de “Defensa de la Constitución”, para luego variarlo al de Justicia Constitucional, plasmado en la Constitución de Weimar de 1919, los franceses utilizaron el Término Control de la Constitucionalidad,

Los dos medios históricos que han servido para velar la supremacía de la

Constitución tienen fundamentos propios. Por ejemplo la judicial review, tiene

su fundamento en el éxito que tuvo en Norteamérica en la solución del

conocido caso Marbury vs. Madison. PEREIRA MENAUT5 afirma por su parte,

que el vocablo “difuso”, quiere decir que no está concentrado en un solo

Tribunal, sino que todo juez es competente para inaplicar en todo o en parte

una ley alegada ante él, en el curso de un proceso judicial. En tanto, el control

concentrado, tiene como argumento a su favor la especialización que adquiere

el Tribunal Constitucional para la resolución de asuntos constitucionales6. De

hecho, en el Perú el Tribunal Constitucional es un organismo autónomo, tal

como lo señala la Constitución de 1993, y la misma ley orgánica del

mencionado colegiado, destinado al Control de la constitucionalidad de las

leyes y resguardo de la Constitución.

Por otro la ley orgánica del Poder Judicial también le faculta al control de la

constitucionalidad de las leyes, por medio de la inaplicación de la norma al

caso concreto, por detectarla inconstitucional. Los efectos de la declaración de

inconstitucionalidad no son erga omnes, sino sólo para el caso concreto en

cuestión. Por tanto, no se trata de una declaración formal de

anticonstitucionalidad de una ley o de parte de esta, sino simplemente de que

el tribunal no la aplica en el caso concreto, sin que ello impida que pueda ser

aplicada a otro diferente en el cual no resulte inconstitucional. Incluso puede

ser que otro juez tenga un criterio discrepante con el juez que calificó dicha ley

como inconstitucional para un caso determinado, por lo que se ha asignado a la

Corte Suprema la tarea de unificar criterios. Si la Sala Suprema reitera la

inconstitucionalidad de la norma en inaplicada por cualquier juez del país, la

declaratoria de inconstitucionalidad será de aplicación obligatoria7.

para los Italianos se llamó Revisión Constitucional.5 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos. (1997). “En Defensa de la Constitución”. Lima: Universidad de Piura. Pág. 1006 CALAMANDREI, fue quién en una monografía de los años 50, quién formuló una clasificación del control jurisdiccional de la Constitucionalidad que se han hecho clásicos: el control difuso y el control concentrado, luego desarrollados ampliamente por FIX ZAMUDIO y CAPPELLETI, respectivamente.

7 Cfr. PEREIRA MENAUT, Antonio Carlos, Op. Cit. Pág. 112

El Código Procesal Constitucional también regula acerca del control difuso en

su artículo VI del Título Preliminar: “Cuando exista incompatibilidad entre norma

constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera,

siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible

obtener una interpretación conforme a la Constitución”

Y recientemente, en base a los criterios emitidos en los últimos años, se puede

sumar un nuevo tipo de control constitucional a los mecanismos de control de

constitucionalidad antes expuestos. Este nuevo mecanismo será el control

difuso en sede administrativa, reconocido por el Tribunal Constitucional

Peruano, en la resolución EXP. Nº 3741-2001-AA/TC. La nomenclatura dada,

de control difuso administrativo, es por la asimilación que se hace entre el

Poder Judicial y los Tribunales administrativos.

1.- Los argumentos a favor del control difuso administrativo

El argumento por excelencia de este tercer mecanismo de resguardo de la

constitucionalidad, es el vertido en la mencionada sentencia del Tribunal

Constitucional, que inclusive señala como precedente vinculante el control

difuso en sede administrativa.

Los argumentos del Tribunal Constitucional

El colegiado en mención establece en el precedente antes mencionado, la

posibilidad de que la administración pública ejerza control difuso de

constitucionalidad. Esto se dio por el conocido caso SALAZAR – YARLAQUE.

En el caso en mención el señor yarlaqué alegaba ante el tribunal la

inconstitucionalidad de una disposición contenida en el TUPA de la

municipalidad de surquillo. El recurrente afirmaba que vulneraba sus derechos

de petición y de defensa, puesto que dicha disposición afirmaba que para

poder realizar la revisión o apelación de cualquier acto administrativo (en el

caso, el recurrente quería impugnar una resolución administrativa que le

imponía una multa), el solicitante debía pagar un monto para poder ejercer tal

impugnación del acto administrativo. La inconstitucionalidad de esta disposición

radica en que es manifiestamente violatoria de los derechos de petición y a la

defensa8. Las instancias mérito, únicamente se aseguraron que el monto por la

interposición de recursos de impugnación del acto administrativo, esté en el

TUPA (satisfaciendo el principio de legalidad), pero nunca se preocuparon por

determinar si es que la disposición contravenía la Constitución y los derechos

fundamentales de los administrados.

A raíz de esta situación, con la posibilidad que la administración pública aplique

una norma inconstitucional en aras del ejercicio del principio de legalidad y

vulnere derechos fundamentales del administrado; el Tribunal Constitucional

determinó que en adelante será necesario que la administración pública

efectúe un control difuso de la constitucionalidad de las normas y las inaplique

si contravinieren la norma suprema. Así se manifiesta el colegiado, al momento

de dar a conocer el precedente vinculante:

“Regla sustancial: Todo tribunal u órgano colegiado de la administración

pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una

disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la

forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38.º, 51.º y 138.º de

la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1)

que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la

controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley

cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la

Constitución”9.

8 En su fundamento 30, el tribunal hace referencia al derecho de petición: ”el derecho de petición ha merecido atención de este Colegiado en más de una oportunidad?[4]. En la STC. 1042-2002-AA/TC, se ha establecido que este “(...) constituye (...) un instrumento o mecanismo que permite a los ciudadanos relacionarse con los poderes públicos y, como tal, deviene en un instituto característico y esencial del Estado democrático de derecho”. Y continuando explicando que si se establece una tasa para el ejercicio de este derecho, es como si se estaría condicionando su ejercicio, cosa que no puede ocurrir.9 Posteriormente el Tribunal Constitucional, en una resolución aclaratoria del precedente, complemento esta disposición estableciendo lo siguiente: “Que el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados (…)Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el último párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional; o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artículo VII del Título Preliminar del Código

En el precedente vinculante, el Tribunal deja en claro, que si bien es cierto, la

administración pública y sus actos se rigen por el principio de legalidad, es

también deber de la administración pública respetar a la Constitución puesto

que de ella se derivan las demás normas. En otras palabras, el Tribunal afirma

que el principio de supremacía constitucional tiene prelación sobre el principio

de legalidad, que debe someterse al primero. En este sentido se expresa el

Tribunal, en el fundamento 6 del precedente:

“Este deber de respetar y preferir el principio jurídico de supremacía de la

Constitución también alcanza, como es evidente, a la administración pública.

Esta, al igual que los poderes del Estado y los órganos constitucionales, se

encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitución de manera directa y, en

segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artículo 51.º de

la Constitución. De modo tal que la legitimidad de los actos administrativos no

viene determinada por el respeto a la ley –más aún si esta puede ser

inconstitucional– sino, antes bien, por su vinculación a la Constitución. Esta

vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el artículo IV

del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el

cual, si bien formalmente ha sido denominado por la propia Ley como

«Principio de legalidad», en el fondo no es otra cosa que la concretización de la

supremacía jurídica de la Constitución, al prever que «[l]as autoridades

administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho

(...)»)”.

Esta afirmación se complementa con el fundamento 12, donde el Tribunal deja

en claro una vez más, que el principio de legalidad siempre se encuentra

subordinado al de supremacía constitucional:

“Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de

legalidad, la administración pública aplique, a pesar de su manifiesta

inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitución o un derecho

Procesal Constitucional”.

fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el

principio de supremacía jurídica y de fuerza normativa de la Constitución y la

posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento

constitucional, en el cual «la defensa de la persona humana y el respeto de su

dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado» (artículo 1).”.

El jurista DOMINGO GARCÍA BELAUNDE, afirma al respecto del principio de

supremacía constitucional: “Dentro del Ordenamiento Jurídico peruano, no

todos sus componentes son iguales, sino que están dispuestos en un orden de

menor a mayor, coronado por la Constitución, máxima norma del Ordenamiento

Jurídico”10.

HAKANSSON NIETO, por su parte sostiene: “el principio de supremacía

constitucional se refiere a declarar a la constitución norma de normas11, en

caso de incompatibilidad entre Constitución y la ley u otra norma jurídica se

aplicarán las normas constitucionales”12.

Los autores citados, dan a notar que en nuestro ordenamiento, todo se

encuentra jerarquizado. Esto quiere decir que desde un simple contrato de

10 Citado en “Constitución Comentada”. (2005). Lima: Gaceta Jurídica Editores. Tomo I. Pág. 318.11 Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 0014-2003-AI, en su fundamento 2, establece una “doble naturaleza” de la Constitución tanto, como norma jurídica y como norma política: “La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El origen de dicha peculiaridad, desde luego, no sólo dimana de su posición en el ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la función que está llamada a cumplir. Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa singularidad tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie, una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo. Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad”.12 HAKANSSON NIETO, Carlos. (2001). “La forma de gobierno de la Constitución Peruana”. Lima: Universidad de Piura. Pág. 103

particulares, hasta la misma Constitución existe un orden, donde la

Constitución no puede ser vulnerada por nada que este por debajo de ella.

Por lo trascendente de este asunto, el Tribunal dictaminó como precedente, el

control difuso en sede administrativa, en defensa del principio de

supremacía constitucional, reconocido como el que principio que deben

respetar todos los ciudadanos del país sin excepción, teniendo en cuenta

que los miembros de la administración pública también forman parte de

este grupo13.

Sin perjuicio de lo antes dicho, es necesario advertir que antes del precedente

vinculante del Tribunal Constitucional, ya se había manifestado sobre la

posibilidad del control difuso en sede administrativa. Esto se dio en un voto

singular, en una resolución de INDECOPI, otorgado por el jurista Alfredo

Bullard. Dicho planteamiento se dio en el caso Belleville Investiments vs. Radio

difusora 1160. Bullard cuestionó el decreto de urgencia, que establecía el fin

del procedimiento concursal y la entrega de la empresa a un administrado.

Mientras los otros miembros del Tribunal de INDECOPI no dudaron en aplicar

el decreto en virtud del principio de legalidad, Bullard manifestó que tal norma

no podía ser aplicada puesto que vulneraba derechos fundamentales del resto

de acreedores de la empresa, como el debido proceso y el derecho de

propiedad. En consecuencia, Bullard planteó la posibilidad que el control de la

constitucionalidad de las normas puede darse en sede administrativa, y que

únicamente lo ejerzan los Tribunales Administrativos.

13 En el mismo sentido podemos encontrar diversas sentencias del Tribunal Constitucional, dándole una preponderancia al Principio de Supremacía Constitucional. Así tenemos la Sentencia 1109-2002-AA: “Todo el Ordenamiento Jurídico debe adecuarse a preceptos constitucionales, ya que es la fuente formal y material de las demás normas jurídicas”. La Administración Pública, se encuentra sometida a ley, y sobre todo a la Constitución, y como se encuentra sometida a ella, debe respetarla en sus acciones. En ese sentido, la misma Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General, señala en su Artículo IV (Principios del Procedimiento Administrativo), respecto del Principio de Legalidad lo siguiente: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. Nótese, que en el Principio de Legalidad que presupone la actuación administrativa toma como norma base a la Constitución, en otra palabras la actuación administrativa antes que nada debe obediencia a la Constitución. Esta afirmación se sigue corroborando en la misma ley 27444, ahora al señalar como fuente del procedimiento administrativo, a los preceptos constitucionales, entendiendo por ello a lo que señale la Constitución, que como todos sabemos, tiene como fin último la protección de la persona humana y todos sus derechos fundamentales.

DEL POZO, Claudia, también es partidaria del control difuso en sede

administrativa. La mencionada autora afirma que existe una gran similitud entre

la jurisdicción y el procedimiento administrativo y que su consecuencia es que

exista una similitud entre los Tribunales Administrativos y los Tribunales

Judiciales. Esa similitud radica en que tanto el proceso judicial como el

procedimiento administrativo, se encargan de velar de la salvaguarda de los

derechos fundamentales de las personas. La única diferencia sustancial es su

producto final puesto que la actuación administrativa puede ser revisada

posteriormente por el Poder Judicial, mientras que las sentencias judiciales

están pasadas en autoridad de cosa juzgada y no pueden ser impugnadas

cuando adquieren el carácter de ejecutoriadas. Finalmente la autora establece

que no es lo mismo hablar de Tribunales Administrativos y Tribunales

Judiciales, por lo que los Tribunales administrativos no se encontrarían en

capacidad de revestir a sus resoluciones de las tutelas y garantías de las que

se encuentra premunido un proceso ordinario. Concluyendo que, según este

criterio, un Tribunal Administrativo no podría inaplicar una norma legal por

contravenir a la Constitución14.

Es cierto que la facultad de inaplicar normas legales se encuentra consagrada

en la sección relativa a la función judicial. Pero, en esa misma sección de la

Constitución se encuentra la institución del debido proceso15, que ha

alcanzado tal desarrollo que no se le entiende como privativa de la sede

judicial. Ante esto DEL POZO, se cuestiona: ¿No sería posible establecer que

el control difuso constituye un mecanismo que posibilitaría la actuación de la

justicia administrativa de acuerdo a parámetros de concordancia con la

Constitución? Añadiendo que si no se acepta la posibilidad de inaplicación de

normas inconstitucionales, se podría llegar a afirmar que en sede administrativa

no sería exigible el cumplimiento de las garantías que operan en el marco de

un proceso ordinario, por el hecho de que dicha sede no es una jurisdicción. La

misma autora se vuelve a cuestionar: ¿No constituiría una inconsistencia

14 Cfr. DEL POZO, Claudia. (2005). “Control Difuso y Procedimiento Administrativo”. Lima: PALESTRA. Págs. 131 - 13515 IBIDEM, Pág. 137

del ordenamiento el afirmar que los derechos fundamentales y las

garantías individuales no actúan en ciertos ámbitos no jurisdiccionales?16

Si bien es cierto que la actividad administrativa destinada a la resolución de

conflictos intersubjetivos no está reconocida como jurisdicción, nada obsta para

que en esta sede sean totalmente exigibles los derechos fundamentales

del administrado, tales como el debido proceso y el respeto a sus derechos

individuales. Lo dicho por la autora permite entender que se está produciendo

una evolución constante en la concepción de la justicia administrativa17, así

como en la concepción de los roles y funciones que ésta debe cumplir18.

DEL POZO, explica brevemente las funciones y objetivos del control difuso

administrativo, que deberían ser: Función de orden, a través de la aplicación

del control difuso administrativo, se buscaría efectivizar el carácter de norma

fundamental de la Constitución; cumpliendo a la vez con una labor de

armonización del sistema jurídico en su conjunto, tomando como base la

Constitución; Función de efectivización de la unidad integradora, ya que la

Constitución debe expresar una total coherencia del sistema jurídico, con el

control difuso administrativo, será una medida que coadyuve a que la

Constitución sea capaz de responder a las demandas sociales ciudadanas.;

Función de limitar y controlar el poder, la separación de poderes no es ya, el

único medio para limitar y controlar el propio poder. Hay que atender las

necesidades de una sociedad globalizada, y que por ello, a medida de que la

sociedad se desarrolla en todos sus aspectos, es necesario reforzar los

mecanismos de protección de los derechos individuales frente a los poderes

públicos y privados. De modo tal, se propone al control difuso administrativo,

como un mecanismo más de control del poder estatal, en aras de la protección

del individuo y del principio de supremacía constitucional. Se busca evitar que

por aplicar taxativamente el principio de legalidad en sede Administrativa, la

16 DEL POZO, Claudia.. Op. Cit. Pág. 13717 La misma autora cita a GARCÍA DE ENTERRÍA, y manifiesta sobre la justicia administrativa: “es una justicia de tutela e intereses legítimos”. Lo que operaría es un cambio cualitativo en la concepción del rol y funciones de la justicia administrativa. A pesar de que la sede administrativa no tiene la característica de jurisdicción; en la práctica, los Tribunales Administrativos administran justicia y crean derecho a través de sus resoluciones.18 IBID

supremacía de la Constitución y los derechos fundamentales se vean

menoscabados. Por último, mediante la aplicación del control difuso

administrativo, se reforzará aún más la protección de los ámbitos de la libertad

ciudadana frente al poder. Consecuentemente, el control difuso en sede

administrativa promueve el desarrollo de un Estado Social y Democrático de

Derecho19.

2.- Argumentos en Contra del Control Difuso Administrativo

Del otro lado, tenemos posturas que señalan que no es posible atribuir esta

facultad a la Administración Pública. Los fundamentos de estas posturas

obedecen a los defensores del Principio de Legalidad que envuelve el

andamiaje administrativo, y a la tesis expuesta por el jurista José Antonio

Tirado Becerra.

En primer lugar como sabemos: el principio de legalidad de la Administración

opera, pues, en la forma de una cobertura legal de toda la actuación

administrativa sólo cuando la administración cuenta con esa cobertura legal,

previa a su actuación, es legítima”20. Brevemente podemos añadir que, desde

una óptica Kelseniana se reconoce que todo poder jurídico lo debe dictar una

norma. No solo la Administración, considerada en su conjunto, está

condicionada por la existencia del Derecho Administrativo, sino que también

cada acción administrativa aislada está condicionada por la existencia de un

precepto jurídico21.

Todo acto de la Administración, debe ser conforme a Derecho (entiéndase para

este caso, Derecho como sinónimo de norma), para satisfacer intereses

públicos. Derecho, no es para la Administración un límite externo que señale

una frontera de prohibición y le deje un espacio libre a la Administración para

que actúe; por el contrario, derecho condiciona y determina la acción

administrativa. La conexión entre Administración y Derecho, es que debe

19 Cfr. DEL POZO, Claudia. Op. Cit. Págs. 173 - 17520 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo & FERNANDEZ RAMON, Tomás. (2002). “Curso de Derecho Administrativo”. Tomo I. Madrid: Civitas. Pág.432.21 Cfr. IBIDEM. Pág. 430 - 431

entenderse que lo que no está permitido, debe entenderse como prohibido:

esto se hace notar para calificar la validez del acto administrativo. Por tanto

para determinar la validez del acto, no hay que buscar precepto que lo prohíba,

sino buscar precepto que lo admita como acto administrativo22.

De lo expuesto, se entendería que la Administración, no gozaría de la facultad

de ejercer control difuso, puesto que lo norma no la ha habilitado para que

realice tal acto. No obstante, el principio de legalidad fue también un argumento

a favor del control difuso en sede administrativa. Si buscamos una

interpretación armoniosa, si bien es cierto no existe un norma expresa que

habilite a la Administración a realizar el control difuso, es necesario que el

principio de legalidad esté subyugado al principio de supremacía constitucional,

que no hace más que denotar que la Constitución es la norma primaria que

hace posible el actuar de la Administración Pública, y que por tanto la

administración debe respetarla en todos sus actos.

Ahora bien, respetando lo vertido en el párrafo anterior, algunos autores

consideran que el principio de legalidad debe entenderse en el sentido de que

si no hay norma que habilite a la Administración a realizar el control difuso, este

control se encuentra prohibido y la Administración no podrá derogar una ley ni

declararla inconstitucional, ya que ese poder jurídico no le ha sido

encomendado y que dicha facultad corresponde exclusivamente a los entes

jurisdiccionales del País.

El jurista peruano JUAN ANTONIO TIRADO BARRERA, ha elaborado una tesis

para desestimar el control difuso administrativo23. El mencionado jurista en

primer lugar ha criticado la sentencia del Tribunal Constitucional, donde se fija

como precedente el control difuso administrativo.

Empezando la crítica el autor menciona una deficiencia en los fundamentos

jurídicos que ha utilizado el Colegiado. En la sentencia, se invocan normas

constitucionales, pero que ninguna de ellas contiene un mandato directo o 22 Cfr. IBID.23 Cfr. TIRADO BARRERA, José Antonio. (2008). “El control difuso de la constitucionalidad de las leyes por parte de la administración pública”- Lima: GRIJLEY. Págs. 51 – 67.

específico respecto de la Administración Pública, dichas normas son: el artículo

38 que establece el deber de todos los peruanos de respetar, cumplir y

defender la Constitución; el artículo 51 consagra la superioridad de la norma

constitucional sobre la legal; finalmente, el artículo 138 establece el deber de

los jueces de preferir la norma constitucional sobre la legal en situaciones de

incompatibilidad. La atribución de la Administración Pública a realizar el control

difuso, no nace del artículo 51, ya que solamente hace alusión a la supremacía

de la Constitución, pero no hace referencia a los sujetos que deben hacer

efectiva esa superioridad, ni los mecanismos a seguir.

Por otro lado, el autor afirma respecto del artículo 138 que el colegiado tuvo

que realizar un parangón entre el proceso judicial y el procedimiento

administrativo, y llegar a la conclusión de que ambos procesos tienen

similitudes y que por eso, se le puede atribuir a la administración la tarea

del control difuso. Sin embargo el Tribunal Constitucional no realiza tal

comparación. Solamente se limita a decir que del artículo 138 no se desprende

que se trate de una atribución exclusiva de los jueces, y que con eso basta,

para llegar a decir que tal facultad de inaplicación de leyes puede serle

atribuida a la Administración Pública. Con esto se entendería de que de una

norma pueden derivar un “universo de no prohibiciones”, cosa que no es

correcta, ya que el Tribunal, por el contrario, tuvo que establecer el contenido

exacto o mandato de la norma.

Por su parte el artículo 38 de la Constitución, no atribuye ni directa, ni

indirectamente a ninguna organización estatal la función específica de

inaplicar leyes inconstitucionales, y que el complemento ideal de esta

disposición, serían el control difuso judicial y el control concentrado. En

este artículo no hay referencia alguna a los órganos administrativos del

Poder Ejecutivo.

Otra crítica importante que hace el autor a la sentencia del Tribunal

Constitucional, es que por qué solamente se establece los Tribunales u

Órganos colegiados del Poder Ejecutivo y no el resto de la Administración

Pública pueden tener la atribución de inaplicación de leyes. Entre los

Tribunales Administrativos tenemos al de INDECOPI, el del CONSUCODE, o al

Tribunal Fiscal, por ejemplo. No obstante, el Tribunal Constitucional, según el

autor, no explica esta situación, ni tampoco se encuentra sustento en

normas de la Constitución, como para afirmar por qué a estos Tribunales

Administrativos adscritos al poder ejecutivo se les encomienda el control

difuso y no a otros organismos administrativos.

Agrega el mencionado autor que lo que establece el Tribunal Constitucional

respecto de que el control difuso sea realizado a pedido de parte, no es

compatible con la naturaleza del control difuso, ya que éste se realiza cuando

el juez detecta la inconstitucionalidad de la norma, sin que medie solicitud de

parte.

Siguiendo con su tesis, el mismo autor, postula 3 argumentos en contra del

control difuso en sede administrativa.

El primero de ellos, es un argumento de índole histórico. El autor hace

mención a la tesis del jurista vienés Hans Kelsen, sobre el control de la

Constitucionalidad de las leyes. Para Kelesen, si se pretende hablar de un

efectivo control de la constitucionalidad de las leyes, esta tarea debería ser

encomendada a un organismo autónomo que no dependa directamente del

Gobierno, que sería el caso del Tribunal Constitucional. TIRADO BARRERA,

afirma que si a Kelsen se le preguntara si es factible el control de la

constitucionalidad de las leyes, respondería que no es posible. Para que

Kelsen llegara a esta respuesta eventualmente, se tendría en cuenta el

contexto histórico del jurista vienés, ya que en ese entonces, predominaban en

Europa regímenes parlamentaristas, donde el Gobierno dependía del

parlamento (y el Gobierno es quién dirige a la Administración Pública). Como

esto era así resultaría muy complicado que una institución que dependía de

otra, se oponga a sus mandatos (entonces Gobierno, difícilmente se debe

oponer a sus mandatos). Por ello, era necesario la existencia de un organismo

autónomo que se encargara de anular una ley parlamentaria, en caso de

detectarla inconstitucional (dígase un legislador negativo).

El segundo argumento, sería de índole operativa24. El autor empieza

afirmando que el control difuso judicial es más estricto que el control difuso

administrativo. La ley orgánica del poder judicial, en su artículo 14, exige que

en todo proceso en el cual se haya dispuesto la inaplicación de una ley por

inconstitucional debe ser elevado en consulta ante la Corte Suprema. De esta

manera se concentra dicho control en el órgano supremo del Poder judicial

como consecuencia la uniformidad de la Jurisprudencia y su centralización en

un único órgano superior. Cabe preguntarse ¿Quién controlaría a los

Tribunales Administrativos y los Órganos Colegiados de la Administración?

Esta sería la diferencia más notable, mientras la Corte Suprema unifica criterios

jurisprudenciales y decide, en última instancia, si la norma es inconstitucional o

no (ya que puede ser que un juez considere a una norma inconstitucional para

un caso determinado y para otro no, o puede ser que otro juez no considere a

la norma inconstitucional), los Tribunales Administrativos carecen de un órgano

superior administrativo que se pudiera encargar de unificar la jurisprudencia

administrativa. En otras palabras, el control difuso judicial (que termina

concentrándose en la Corte Suprema) estaría en desventaja contra un control

difuso administrativo (cien por ciento difuso, ya que no existiría un órgano

superior administrativo que hiciera el papel de la Corte Suprema).

Por último, el autor postula un tercer argumento de índole sistémico, donde

reclama sobre todo la seguridad jurídica, que se vería menoscabada por el

control difuso administrativo, ya que fácilmente un Tribunal Administrativo

tendría por inconstitucional a una norma y otro no, y lo más grave que no

existiría un organismo superior que unifique criterios25.

24 La autora DEL POZO, Claudia, también ha aceptado esta dificultad en el supuesto del control difuso administrativo; no obstante, la misma autora afirma, que se debe de seguir el esquema lógico de la institución del control difuso en sede judicial, que por ello, se puede sostener válidamente que el Poder Judicial podría resolver la consulta planteada por el Tribunal Administrativo con respecto a la inaplicación de la norma en sede administrativa. Por otro lado, también sostiene, que es factible una segunda vía, que doctrinariamente puede ser correcta. Esta vía sería la de permitir que la consulta sea elevada al Tribunal Constitucional; quién hará un análisis de la adecuación de la resolución administrativa (antes que ésta sea emitida) con las disposiciones Constitucionales. Cfr. DEL POZO, Claudia. Op. Cit. Pág. 17125 Cfr. TIRADO BARRERA, José Antonio. Op. Cit. Págs. 97 - 102

APRECIACIÓN FINAL

En primer lugar, es necesario advertir que la supremacía constitucional es el

principio eje por excelencia del ordenamiento jurídico, y que por ello estoy de

acuerdo en que en sede administrativa se revise la constitucionalidad de las

leyes. Además de ello, justifican mi posición las siguientes razones concretas:

El control difuso judicial, se encuentra en el ambiente jurídico inoperante, por

no decir nulo, son muy pocos los antecedentes donde se haya visto que jueces

lo hayan aplicado. Con la revisión administrativa de constitucionalidad de las

leyes, de una u otra forma se estaría reforzando el control de la

constitucionalidad de las leyes, y de paso dando paso al respeto por el principio

de supremacía constitucional.

Por otro lado, el interés que persigue la Administración es de índole pública, o

sea el bienestar de las personas y su libre desarrollo. Con la revisión

administrativa, se estaría reforzando esta protección a los derechos

fundamentales de las personas, de cualquier norma que los vulneraría; en caso

de que este control en sede administrativa no existiese, supongamos ¿Qué

debe hacer entonces el administrado? ¿Acaso tiene que esperar hasta llegar al

contencioso administrativo para alegar la inconstitucionalidad de la norma que

aplicó la Administración Pública? Y lo más insólito de esto, es que a pesar de

que la labor del contencioso administrativo consiste en revisar si la

Administración aplica adecuadamente las normas del ordenamiento jurídico, el

control difuso judicial en el Perú es prácticamente nulo. Esta situación se

presento en el caso SALAZAR YARLAQUÉ en que el control difuso judicial

brilló por su ausencia. El administrado tuvo que recurrir al Tribunal

Constitucional, para que recién se diera cuenta de que la norma que aplico la

Administración en aras del principio de legalidad era inconstitucional. Para

evitar este desagradable recorrido para el administrado, es necesario que en la

misma sede Administrativa se instale un control de la constitucionalidad de las

leyes.

No obstante necesito hacer una pequeña acotación sobre el nombre que se le

ha colocado a la revisión de constitucionalidad administrativa. De antemano me

opongo a que el control en sede administrativa, se le denomine también

“control difuso administrativo”. Es cierto de que existe una gran similitud entre

proceso judicial y procedimiento administrativo, pero no deja de ser menos

cierto que varios autores conciban al procedimiento administrativo como una

cuasi jurisdicción, por razones que se han especificado en este ensayo

(argumentos de DEL POZO, Claudia). Consecuentemente, sostengo que el

procedimiento administrativo NO CONSTITUYE JURISDICCIÓN y que por esta

razón no cabe llamar a la revisión administrativa de constitucionalidad de las

leyes como control difuso.

Brevemente, la esencia del control difuso se da en que, nace como control de

la constitucionalidad en el ámbito judicial y es privativo del poder judicial. Con

esto no quiero dar a entender, de que no es posible que se realice revisión

administrativa de constitucionalidad de leyes; sino por el contrario, estoy de

acuerdo que dicha revisión en sede administrativa, lo que no comparto es que

se le denomine “control difuso” por la sola similitud que existen entre Tribunales

Administrativos y Tribunales Judiciales. ¿Acaso el control difuso funciona a

pedido de parte? Obviamente que no. También en el control difuso judicial,

existe al fin y al cabo una concentración en la Corte Suprema; en cambio en el

mal llamado “control difuso administrativo” no existe tal concentración (al

menos no por el momento, revisar pie de página número 23).

Al parecer, el Tribunal Constitucional (mas allá de la nomenclatura que se le de

a esta institución) ha establecido como precedente un tercer medio de control

de la constitucionalidad de las leyes, que lo puede realizar la Administración

Pública, con un propio procedimiento, que difiere del control difuso y del control

concentrado (no obstante, recordando que, efectivamente este nuevo

procedimiento muestra imperfecciones, que ya se han comentando

anteriormente). Pero que, en el fondo busca al igual que los demás controles

de la constitucionalidad, el respeto de los derechos fundamentales de las

personas y la vigencia de la supremacía de nuestra Carta Magna.

CONCLUSIONES

1.- La Administración Pública, podrá ejercer un control de la constitucionalidad

de las leyes. No obstante, es preferible que no se le llame “control difuso”. Una

nomenclatura acertada, podría ser revisión administrativa de la

constitucionalidad de las leyes. Y esto es perfectamente acertado, por la

diferencia que existe entre el procedimiento administrativo del judicial, que han

sido explicadas.

2.- Esta revisión en sede administrativa responde a la protección de los

derechos fundamentales de las personas y al respeto de nuestra Constitución,

es por ello, que debe ser aceptada como una facultad de la Administración

Pública.

3.- Con respecto a si la Administración se debe al principio de legalidad, que

esta revisión no está expresamente detallada en norma. Hay que decir que los

argumentos del Tribunal Constitucional y de la misma ley del procedimiento

administrativo general, se enfocan a tomar como fuente de la actuación

administrativa a la Constitución, y que por tanto resultaría ilógico pensar que la

administración aplique una norma que vulnere la Constitución, y la

Administración no pueda realizar nada al respecto, porque no hay norma que la

habilite a realizar un control de constitucionalidad.

4.- Sin embargo, este nuevo procedimiento de control de constitucionalidad de

las leyes, no es del todo perfecto. Ya que efectivamente, podría existir distintos

criterios de distintos Tribunales Administrativos, con respecto a una norma y no

habría un órgano que unificaría criterios. No obstante, creo que este

inconveniente es subsanable. Se ha postulado al respecto que el órgano

superior podría ser la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional.

BIBLIOGRAFÍA

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