LA PROTECCIÓN PATRIMONIAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

CONFERENCIAP r o n u n c i a d a e n l a A c a d e m i a

M a t r i t e n s e d e l N o t a r i a d o

EL DÍA 24 DE ABRIL DE 2003

POR

JUAN JOSÉ LÓPEZ BURNIOL

Notario

SUMARIO

INTRODUCCIÓN

A. N a t u r a l e z a h i s t ó r i c a d e l D e r e c h o

B. B o s q u e j o s o c i o l ó g i c o d e l a f a m i l i a

C. La r e s p o n s a b i l i d a d d e l a f a m i l i a

LA INICIATIVA PRIVADA EN LA PROVISIÓN DE SERVICIOS SOCIALES A PERSONAS DISCAPACITADAS

A. E l d e b a t e a c t u a l s o b r e l a o f e r t a d e s e r v i c i o s s o c i a l e s

B . L a t r i p l e r e s p o n s a b i l i d a d d e l E s t a d o

BREVE EXAMEN DEL ANTEPROYECTO

A. O b j e t o p e r s e g u i d o

B. C o n c e p t o d e p a t r im o n i o e s p e c i a l m e n t e p r o t e g i d o

C. N a t u r a l e z a

D. C a r a c t e r e s

E . E l e m e n t o s

F. R é g i m e n j u r í d i c o

G. R é g i m e n t r i b u t a r i o

H. E x t i n c i ó n

OTROS DIVERSOS ASPECTOS DE LA PROTECCIÓN DE LOS DISCAPA- CITADOS

A. La a d m i s i ó n d e l a a u t o r r e g u l a c i ó n d e l o s p r o p i o s i n t e r e s e s e n c a s o d e

INCAPACIDAD

B. L a e s p e c i a l p r o t e c c i ó n d e l d i s c a p a c i t a d o e n e l ÁM BITO s u c e s o r i o

C. L a r e g u l a c i ó n d e l c o n t r a t o d e a l i m e n t o s

I

INTRODUCCIÓN

El objeto de esta intervención es ensayar un primer intento de aproxi­mación valorativa del Anteproyecto de Ley de protección Patrimonial de las personas con discapacidad, que ha sido concebido como respues­ta a una necesidad social evidente: la de atender a la provisión de servicios sociales a unas personas precisadas de especial protección, precisamente por su condición de discapacitadas. Razonar el por qué de esta propuesta exige unas precisiones previas.

A) N a t u r a l e z a h is t ó r ic a d e l D er e c h o

El Derecho es una realidad histórica, por lo que cualquier modificación del estatus jurídico preexistente se inserta en un proceso de cambio, que hunde sus raíces en el pasado y se proyecta hacia el futuro. Consecuente­mente, el estudio de cualquier institución jurídica ha de ser acometido desde una perspectiva histórica. Lo que resulta doblemente cierto en materia de Derecho de familia, dada la profunda imbricación de sus instituciones en el sustrato social de cada época y la estrecha interrelación existente entre sus principios fundamentales y el sistema de valores socialmente dominante.

B ) B o s q u e jo s o c io l ó g ic o d e la fa m ilia

Conviene por ello, a estos efectos, hacer alguna referencia introducto­ria a la evolución histórica de la familia dentro del marco de la sociedad moderna, para poder así precisar mejor sus características actuales. Simplificando drásticamente, podríamos afirmar que, por lo que a nuestro país se refiere, se ha pasado — a partir de principios del siglo XX— de una familia patriarcal a una familia nuclear. Es decir, que de una familia plu- ripersonal que constituye una unidad de prestación de servicios sociales (en cuyo marco se educa y enseña un oficio a los jóvenes, se atienden y

— 435 —

cuidan los ancianos, los disminuidos y enfermos), se ha pasado a una fami­lia progresivamente reducida a su mínima expresión (la pareja), que carece totalmente de estructura y medios para la prestación de ningún tipo de ser­vicios sociales (confía casi con carácter exclusivo la formación de sus hijos a los centros educativos, ingresa a los disminuidos en colegios especiales, y aparca a los ancianos en residencias y asilos). Esta nueva sociedad, inte­grada por una mayoría absoluta de «familias nucleares», exige de la comu­nidad, es decir, de su estructura jurídica — el Estado— que preste toda la gama de servicios sociales antes prestados por las «familias patriarcales».

No piensen, ni por un momento, que me pronuncio por un retorno a las viejas formas de organización social, lo que constituiría un planteamiento reaccionario en lo ideológico e ilusorio en lo histórico. Las instituciones cambian porque se adaptan a las nuevas circunstancias. Y éstas han muda­do: de una economía agraria se ha pasado a otra industrial y de servicios, que ha provocado un abandono del campo y una urbanización de la socie­dad. La población se ha concentrado en grandes núcleos; gracias a los avances de la medicina y a la extensión de la higiene la gente vive más años; las viviendas son pequeñas; los fines de semana y las vacaciones lar­gos, y con amplias posibilidades de viajes. Consecuentemente, las familias de hoy en día se desenvuelven en un marco poco apto para prestar los ser­vicios sociales del mismo modo y manera en que tradicionalmente los había venido prestando.

C) L a r e s p o n s a b il id a d d e l a fa m il ia

Ahora bien, esto no quiere decir que la familia pueda lavarse las manos, eludiendo todo tipo de responsabilidades en la materia. Son inte­resantes, al respecto, algunas ideas del filósofo Alejandro L l a n o , que resumo a continuación:

Las políticas sociales del estado asistencial, que eligieron a la familia como objeto preferente de sus prestaciones, han acabado por vaciar a la institución familiar de casi todo su contenido públicamente relevante.

Así, la familia ha sido sustituida por un complejo tecnoestructural, que la ha convertido en una instancia suplantable y prácticamente superflua, precisamente porque se ha prescindido sistemáticamente del reconoci­miento de los vínculos estables de responsabilidad personalizada, que constituyen la médula de las relaciones familiares.

— 436 —

En consecuencia, la gran paradoja estriba en que el Estado del bienes­tar ha ignorado, en este sentido, la auténtica fuente humana del bienestar: el ámbito primario de los servicios personalizados. Esta erosión progre­siva de la familia ha dejado tras de sí un gran vacío, que la asistencia pública nunca podrá llenar, aunque al intentarlo llegue hasta el borde de la quiebra financiera del Estado.

La desregularización de la familia está en el origen de una buena parte de los casos, cada vez más frecuentes, de marginación y nueva pobreza. Los miembros más débiles — minusválidos, ancianos, depresivos, inadap­tados— quedan entregados a la intemperie pública, multiplicando así las conductas erráticas y las situaciones-límite: autismo, delincuencia juvenil, drogadicción y suicidio.

Pero no es éste el momento de relatar desgracias. Lo que nos interesa es comprobar que prescindir de la intersubjetividad vital conduce a tratar a las solidaridades primarias (y a las personas mismas) como objetos pasi­vos, en lugar, de como sujetos activos. En este marco, las políticas de pro­tección familiar tienden precisamente a asistir a los individuos con inde­pendencia de sus nexos familiares, que quedan eo ipso trivializados. No se adscribe a la familia «como tal» una función activa, por lo que su protago­nismo decrece hasta la residualidad y la marginación institucional.

Y, sin embargo, la familia — como núcleo del espacio privado-social— es la fuente radical de solidaridad y de una mediación cargada de sentido. Es el ámbito de lo que yo llamo «las lealtades animales». Todo proyecto de recomposición del tejido comunitario debe buscar su apoyo en una nueva cultura de la familia, en la que ésta no quede pasivamente cosificada, sino que se la trate como primaria unidad de acción social.

La oposición a este fenómeno social de pérdida de sentido de la fami­lia se manifiesta en el tránsito del welfare State a la welfare society, que presupone, sobre todo, una activa participación directa de la sociedad civil —es decir, de los ciudadanos— en la tarea común.

Queda claro, por consiguiente, que corresponde a la familia una amplia y compleja función, necesaria para la prestación de servicios personaliza­dos, que resultan imprescindibles para la felicidad del individuo.

L a n e c e s id a d d e la f a m ilia p a ra e l p le n o d e sa rro llo d e la p e rs o n a ra d ic a en q u e , c o m o d ic e A l v ir a , «en la familia es donde a cada uno se le ve

— 437 —

como absoluto». En la familia cada miembro es considerado y querido por lo que es (un ser único e irrepetible, un ser original, un sujeto de dignidad) y no por lo que vale, hace o tiene (como suele ocurrir fuera de la familia). Esta estrecha relación entre persona y familia permite afirmar, que «la exis­tencia humana tiene carácter familiar» (Ju a n Pa b l o II).

Por consiguiente, es en el seno de la familia, o en su compañía, según los casos y circunstancias, donde debe desarrollarse la vida de sus miem­bros más débiles (niños y ancianos) y disminuidos. Ahora bien, es igual­mente cierto que, allí donde no alcancen las posibilidades asistenciales de la familia, la sociedad — organizada jurídicamente en forma de Estado— debe cubrir este déficit, en aras de la correcta aplicación del principio de subsidiariedad. De lo que resulta que, frente a una concepción rígida del Estado de bienestar, se ha pasado a la perspectiva abierta de la Sociedad de bienestar, que toma en cuenta, pondera y examina las posibilidades de la iniciativa privada en la provisión de servicios sociales. En este marco hay que encuadrar el papel que corresponde a la iniciativa privada en la provi­sión de servicios sociales a personas discapacitadas.

II

LA INICIATIVA PRIVADA EN LA PROVISIÓN DE SERVICIOS SOCIALES A PERSONAS DISCAPACITADAS

A) E l d e b a t e a c t u a l s o b r e l a o ferta d e se r v ic io s s o c ia l e s

El debate actual en materia de provisión de servicios sociales se centra en su oferta: de qué servicios se ha de proveer a los discapacitados y quién ha de proveerlos, si el sector privado o el Estado. Se trata de un debate sobre «el qué» y «el quién». A continuación se intenta responder a estas cuestiones, así como poner de relieve — siguiendo a C u r c o l l — el prota­gonismo del sector privado no mercantil en este ámbito de los servicios sociales a personas discapacitadas.

Las necesidades específicas de las personas discapacitadas han hecho surgir unos servicios también específicos: servicios de estimulación precoz, escuelas especiales — o, alternativamente, servicios de soporte específico dentro de la escuela ordinaria— , centros ocupacionales, centros especiales de trabajo, residencias, viviendas adaptadas, entidades tutelares y otros.

— 438 —

¿A dónde han de llegar los servicios que se han de proveer con finan­ciación pública?

En principio, no hay duda: se han de garantizar todos los derechos constitucionales de las personas con discapacidad y, por ello, es preciso desarrollar debidamente el artículo 49 de la Constitución, poniendo en marcha los programas públicos que sean necesarios y dotarlos de los correspondientes recursos económicos para hacerlos viables y sostenibles, con el fin de lograr — en palabras de la exposición de motivos del ante­proyecto que hoy examinamos— «que la igualdad entre (los discapacita­dos) y el resto de los ciudadanos sea real y efectiva, tal y como exige el artículo 9.2 de la Constitución».

Ahora bien, el Estado no responde a esta demanda de servicios socia­les fundándose solo en principios generales, sino desde el pragmatismo de sus posibilidades presupuestarias, una vez efectuadas las consignaciones para otros gastos que se estiman prioritarios. Este pragmatismo se refuerza en los tiempos que corren, gracias a la alta valoración que se hace de la estabilidad presupuestaria (del déficit cero), así como al auge creciente de las tendencias mundiales en materia de gestión pública, que se orientan hacia la cesión al sector privado de muchas actividades que siempre se habían considerado públicas por naturaleza propia.

A esto debe añadirse que, históricamente, los servicios dirigidos a las personas con disminución psíquica han surgido de abajo arriba, gra­cias a un gran esfuerzo de las familias. Cuando la mayor parte de los sec­tores sociales disfrutaban de las prestaciones del Estado de bienestar, los discapacitados no tenían aún nada específico para ellos. Y nada hubiesen tenido, de no haber sido por sus familias y por las entidades no-mercanti- les que ellas constituyeron juntamente con los profesionales y que han con­figurado el entramado de asociaciones y fundaciones hoy existentes.

Así pues, el debate actual sobre la privatización de los servicios socia­les, incide de una forma muy peculiar en el ámbito de los servicios socia­les para persones con discapacidad, pues dichos servicios ya están pri- vatizados en este ámbito. Privatizados a través del asociacionismo, pero privatizados, en definitiva.

Efectivamente, en el ámbito de la discapacidad psíquica prácticamente no se da la provisión directa de servicios por el Estado ni tampoco por el

— 439 —

sector empresarial. En general, los servicios los proporcionen entidades pri­vadas sin ánimo de lucro, que pueden ofrecer unos servicios útiles a las familias gracias a todo un abanico de subvenciones, bonificaciones fiscales, asunción directa de costes de personal, cesión gratuita de infraestructuras y otras ayudas. Es decir, con un enfoque próximo al de las privatizaciones.

B) La t r ip l e r e s p o n s a b il id a d d e l E sta d o

Dentro de este esquema, al Estado corresponde, según resulta de lo dicho anteriormente, una triple función:

En primer lugar, reconocer de forma expresa el carácter de cargapública que conlleva la atención de los derechos constitucionalmente reco­nocidos a los discapacitados, cuidando de que ninguno de ellos se vea pri­vado de esta asistencia básica.

En segundo término, la provisión de medios a la iniciativa privada, mediante las oportunas medidas de fomento y apoyo, con el fin de queaquella pueda subvenir a las necesidades de los discapacitados — a través del tercer sector (privado no mercantil)— con todas las ventajas que deri­van de la prestación personalizada de los servicios sociales.

Y, por último, todo ello sin perjuicio de que, en virtud de las exigen­cias del principio de subsidiariedad, el Estado debe suplir a la iniciativa privada en todos aquellos aspectos de la asistencia de los discapacitados en los que aquélla se haya mostrado inoperante.

Esta responsabilidad del Estado se concreta, parcialmente, en la elaboración de un régimen jurídico adecuado, a cuya conformación pretende contribuir el Anteproyecto que hoy examinamos y cuyas líneas generales se exponen a continuación.

1.a Las políticas de protección o amparo dirigidas a los discapacitados no han de agotarse en las políticas públicas: el Derecho privado es un ins­trumento muy adecuado para mejorar la calidad de vida de estas personas y de sus familias. Sin dejar de reconocer que los poderes públicos han de ser la garantía primera y última de la situación de los discapacitados es necesario también asumir el papel fundamental que desarrollan las familias en esta materia. Es innegable el derecho que asiste a éstas de velar por sus miembros discapacitados, de preocuparse por su presente y su futuro.

— 440 —

2.a Consecuentemente, la atención a las personas discapacitadas hoy debe ser afrontada por el ordenamiento con presteza, voluntad innovadora y espíritu flexible, pero sin infringir ni preterir los principios básicos que han informado desde siempre el Derecho español en esta materia:

— Primero. La consideración de todos los discapacitados como perso­nas merecedoras de una especial protección.

— Segundo. La asunción de esta especial protección de la persona y de los bienes del discapacitado como una carga pública irrenunciable. En el bien entendido de que esta carga pública ha de complementar y suplir — pero sin enervar— la iniciativa privada, que ha de cuidar prioritaria­mente de la protección de los discapacitados en el seno de su propia fami­lia, entendida ésta como ámbito de solidaridad primaria.

— Tercero. Que el reconocimiento constitucional del derecho de fun­dación se agota en los «fines de interés general», lo cual significa que nues­tra Constitución no ampara ningún tipo de vinculación que pretenda ir más allá de dichos fines, bien sea bajo la forma de fundaciones de interés par­ticular, bien sea como fideicomisos familiares que excedan de los límites establecidos por el Código civil.

3.a De ahí que el anteproyecto de regulación eluda cualquier referencia a la idea de vinculación o fideicomiso, y — asumiendo la idea de especial protección— opte por el concepto de patrimonio protegido. Y de ahí tam­bién que, haciendo suya la tradicional concepción española de la protec­ción de los discapacitados como carga pública irrenunciable, establezca un tratamiento fiscal favorable del patrimonio protegido.

La exposición de motivos del Anteproyecto es explícita en este sentido, al formular esta declaración de principios:

«Son múltiples los mecanismos que, en cumplimiento del mandato que a los poderes públicos da el artículo 49 de la Constitución, tratan de responder a la especial situación de las personas con discapacidad, orde­nando los medios necesarios para que la minusvalía que padecen no les impida el disfrute de los derechos que a todos los ciudadanos reconocen la Constitución y las leyes, logrando así que la igualdad entre tales per­sonas y el resto de los ciudadanos sea real y efectiva, tal y como exige el artículo 9.2 de la Constitución. Esta Ley (el Anteproyecto) tiene por obje­to regular nuevos mecanismos de protección de la personas con discapa­

— 441 —

cidad, centrados en un aspecto esencial de esta protección, cual es el patrimonial».

Tras lo cual, la misma exposición centra la cuestión en sus auténticos términos: la provisión de medios suficientes para atender las específicas necesidades vitales de los discapacitados. Dice así:

«En gran parte, tales medios son proporcionados por los poderes públicos, sea directamente, a través de servicios públicos dirigidos a estas personas, sea indirectamente, a través de distintos instrumentos como beneficios fiscales o subvenciones específicas. Sin embargo, otra parte importante de estos medios procede de la propia persona con discapacidad o de su familia, y es a esta parte a la que trata de atender esta Ley. De esta forma, el objeto inmediato de esta Ley es la regulación de una masa patri­monial, el patrimonio especialmente protegido de las personas con disca­pacidad, la cual queda inmediata y directamente vinculada a la satisfac­ción de las necesidades vitales de una persona con discapacidad, favoreciendo la constitución de este patrimonio y la aportación a título gratuito de bienes y derechos a la misma.»

Favoreciendo, ¿cómo? Sustancialmente, mediante la concesión de unos beneficios fiscales suficientes.

La conclusión es clara: estamos ante un instrumento típico para la pro­visión de servicios sociales en una sociedad del bienestar que se caracte­riza por tres notas: 1.a Reconocimiento del carácter de carga pública de la prestación de dichos servicios. 2.a El fomento de la iniciativa privada para su satisfacción. 3.a La cobertura subsidiaria y garantista del Estado.

III

BREVE EXAMEN DEL ANTEPROYECTO

A ) O b je t o p e r s e g u id o

Según el art. 1.1 del Anteproyecto, el objeto que se persigue es favore­cer la aportación a título gratuito de bienes y derechos al patrimonio de las personas con discapacidad y establecer mecanismos adecuados para garan­tizar la afección de tales bienes y derechos, así como de sus frutos, a la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.

— 442 —

Se trata, por consiguiente, de regular un patrimonio especialmente pro­tegido que facilite a la persona discapacitada la atención de sus especiales necesidades materiales, de acuerdo con los valores de la solidaridad social y de la protección familiar.

B) C o n c e p t o d e pa tr im o n io e s p e c ia l m e n t e p r o t e g id o

De lo dicho resulta que el patrimonio protegido está integrado por los bienes que se adscriben a la satisfacción de las necesidades económicas de una persona discapacitada y será administrado familiar o institucionalmen­te, en beneficio exclusivo de ésta.

C ) N a t u r a l e z a

La exposición de motivos dibuja la naturaleza jurídica del patrimonio protegido en estos términos:

«Los bienes y derechos que forman este patrimonio, que no tiene per­sonalidad jurídica propia, se aíslan del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario sometiéndolos a un régimen de administración y super­visión específico».

En efecto, la naturaleza del patrimonio protegido viene determinada por la adscripción de unos bienes a la satisfacción de las necesidades materiales particulares de un discapacitado durante la vida de este, es decir, con carácter temporal. Por consiguiente, no se trata de una funda­ción, sino que se asemeja al modo, dado que su beneficiario es una per­sona determinada.

Quizá no resulte ocioso recordar, en este punto, que la prohibición de vinculación de bienes impuesta por la revolución liberal y recogida por el movimiento codificador tiene, en nuestro ordenamiento, dos excepciones:

1. Las fundaciones privadas, que comportan una vinculación patrimo­nial temporalmente indefinida, pero que sólo pueden establecerse para la persecución de intereses generales de carácter público.

2. Los modos y fideicomisos, que pueden establecerse en atención de intereses particulares, pero están sujetos al rígido límite temporal de dos grados o generaciones.

— 443 —

Queda claro, tras lo expuesto, que el patrimonio protegido se aproxima, por lo que hace a su naturaleza jurídica, a la disposición modal, por cuan­to implica la vinculación temporal de unos bienes a la satisfacción de las necesidades de una persona determinada. Una disposición modal que se aproxima asimismo, las más de las veces, al fideicomiso, en virtud de la reversión que habitualmente se establecerá.

No obstante, en el texto del primer borrador del Anteproyecto, si bien el patrimonio protegido carecía de personalidad jurídica propia e indepen­diente de la de su titular, funcionaba en la práctica de un modo semejante a como si gozase de tal personalidad, al insistir en su configuración como un patrimonio separado de destino. Es decir, se producía un fenómeno similar al de las comunidades orgánicas — como, por ejemplo, una comu­nidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal— , en las que la ausencia de personalidad jurídica propia e independiente no impide que funcionen en la práctica como una auténtica persona jurídica. Cabría decir que, en estos casos, el fin vertebra las realidades subyacentes hasta el punto de que les confiere una especie de vida propia.

Nada de esto se trasluce en el texto del Anteproyecto, que elimina cui­dadosamente cualquier vestigio de «vida propia» por parte del patrimonio protegido. ¿Cuál es la causa? ¿Simple opción técnica o desconfianza ante una fórmula que ampliaba el ámbito de la autorregulación de los propios intereses? No sabría decirlo.

D) C a r a c t e r e s

1. Se trata de un patrimonio separado, que queda aislado del resto del patrimonio personal de su titular-beneficiario. Nuestro ordenamiento ofrece supuestos bien conocidos, como son la herencia aceptada a benefi­cio de inventario (art. 1026 CC) y los bienes afectos a una reserva troncal (art. 811 CC).

2. Se trata de un patrimonio de destino: los bienes que lo integran están vinculados temporalmente a la satisfacción de intereses particulares: las necesidades de un discapacitado, es decir, de una persona necesitada de una especial protección. Este tipo de patrimonio no es desconocido por la legislación española, que contempla varios supuestos, como los bienes dejados a un concebido no nacido (arts. 29 y 965 CC) y los bienes de un declarado ausente (arts. 184 y ss. CC).

— 444 —

3. Se trata de un patrimonio sujeto a un régimen de administración y supervisión específico de naturaleza privada, bien por el propio disca­pacitado, por su familia o por una institución sin ánimo de lucro.

4. No se trata de un patrimonio fiduciario, porque éste es un patri­monio destinado a una determinada finalidad, sin personalidad jurídica y sin titular — como, en Derecho catalán, el fideicomiso puro o los bienes dejados a un heredero o legatario de confianza— , mientras que el patrimo­nio protegido, si bien está también destinado a una finalidad y carece de personalidad jurídica, tiene un titular, que es su beneficiario.

E ) E l e m e n t o s

1. Personales

a) Beneficiario

Según el art. 2.1 del Anteproyecto, «elpatrimonio protegido de las per­sonas con discapacidad tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se constituya, que será su titular».

Beneficiarios de este patrimonio pueden ser, exclusivamente, las per­sonas con discapacidad afectadas por unos determinados grados de minus­valía, y ello con independencia de que concurran o no en ellas las causas de incapacitación judicial contempladas en el artículo 200 del Código Civil y de que, concurriendo, tales personas hayan sido o no judicialmente inca­pacitadas. Sin embargo, precisa la exposición de motivos que «cuando la persona con discapacidad tenga plena capacidad de obrar ... no se podrá constituir un patrimonio protegido en su beneficio o hacer aportaciones al mismo en contra de su voluntad».

A estos efectos únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad, según el art. 2.2 del Anteproyecto:

a) Las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento.

b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento.

El grado de minusvalía se acreditará mediante certificado expedido confonne a lo establecido reglamentariamente, que previsiblemente será

— 445 —

mediante certificado expedido por el Instituto de Migraciones y Servicios Sociales o el órgano competente de las Comunidades Autónomas.

No resuelve este precepto el problema de si el patrimonio protegido puede tener más de un beneficiario, lo que se planteará con frecuencia tra­tándose de hermanos. El primer borrador del Anteproyecto sí preveía esta posibilidad. No parece que exista razón para la negativa.

b) Constituyentes

Según el art. 3.1 y 2 del Anteproyecto podrán constituir un patrimonio protegido:

1.° El propio discapacitado que sea beneficiario del mismo, siempre que tenga plena capacidad de obrar. No parece que sea suficiente la capa­cidad para aceptar donaciones.

2.° Sus padres o tutores, cuando el discapacitado no tenga plena capa­cidad de obrar. Se plantea la cuestión de si habrán de constituirlo necesa­riamente con bienes propios o podrán también constituirlo con bienes del discapacitado cuya representación legal ostentan. Atendidas las ventajas que de la constitución de este patrimonio pueden irrogarse para el discapa­citado, parece que la respuesta ha de ser favorable a esta posibilidad.

3.° Cualquier persona con el consentimiento del discapacitado o de su representante legal, si ofrece a tal fin una aportación de bienes y derechos suficiente, atendidas las necesidades vitales del discapacitado, así como sus circunstancias sociales, económicas, familiares y humanas. En caso de negativa injustificada del representante legal, quien quiera constituir el patrimonio podrá acudir al Fiscal, quien instará del Juez lo que proceda atendiendo al interés del discapacitado. Si el juez autorizara la constitución del patrimonio protegido, el cargo de administrador no podrá recaer en el padre o tutor que se hubiera negado injustificadamente a la constitución del patrimonio protegido.

Los padres o tutores, al igual que cualquier otra persona, podrán cons­tituir un patrimonio protegido tanto por acto ínter vivos como mortis causa.

Se ha propuesto la conveniencia de que el guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica pueda también constituir este patrimonio, con los bienes que sus padres o tutores le hubieran dejado por título heredi­

— 446 —

tario o hubiera de recibir en virtud de pensiones constituidas por aquellos y en los que hubiere sido designado beneficiario. No obstante, parece difícil admitir la legitimación a tal fin de un simple guardador de hecho.

2. Reales

La constitución de un patrimonio protegido requiere inexcusablemente, con arreglo a lo dispuesto por el art. 4.2 y 3 del Anteproyecto, de una apor­tación originaria de bienes y derechos. Por otra parte, una vez constituido el patrimonio, cualquier persona puede realizar aportaciones al mismo. Se prevé la posibilidad de que tanto las aportaciones simultáneas a la cons­titución del patrimonio protegido como las posteriores puedan hacerse a pesar de la oposición de los padres o tutores, cuando así lo estime el juez por convenir al beneficiario del patrimonio. En todo caso, las aportaciones de terceros deberán realizarse siempre a título gratuito, mientras que las aportaciones que verifique el propio discapacitado serán — en terminología de L a c r u z— neutras.

Cuando la aportación es realizada por un tercero, y por tercero se entiende cualquier persona distinta del beneficiario del patrimonio, inclui­dos los padres o tutores constituyentes del mismo, el aportante podrá esta­blecer el destino que a los bienes o derechos aportados deba darse una vez extinguido el patrimonio protegido, determinando que tales bienes o derechos reviertan en el aportante o sus herederos o dándoles cualquier otro destino lícito que estime oportuno. Sin embargo, esta facultad del aportante tiene un límite, ya que la salida del bien o derecho aportado del patrimonio protegido tan sólo podrá producirse por extinción de éste, lo que elimina la posibilidad de afecciones de bienes y derechos a térmi­no. A nadie se le oculta que esta posibilidad de ordenar la reversión de los bienes aportados a un patrimonio protegido constituye —junto con las ven­tajas fiscales— uno de los dos fundamentos en que se apoyará el eventual éxito práctico del patrimonio protegido.

Ha de destacarse asimismo que la aportación de bienes a un patrimonio protegido en nada altera las reglas generales del Código Civil o, en su caso, de los derechos civiles autonómicos, relativas a los distintos actos y negocios jurídicos de aportación, lo cual implica que, por ejemplo, cuando un tercero haga una aportación a un patrimonio protegido median­te donación, dicha donación podrá rescindirse por haber sido realizada en fraude de acreedores, revocarse por superveniencia o supervivencia de

— 447 —

hijos del donante o podrá reducirse por inoficiosa, si concurren los requi­sitos que para ello exige la legislación vigente.

De lo dicho resulta que los bienes adscritos al patrimonio protegido pueden clasificarse en tres apartados:

— La dotación inicial del patrimonio protegido, que deberá consistir en una aportación de bienes y derechos adecuados para atender las necesi­dades económicas del beneficiario.

— Cualquier aportación realizada posteriormente por el constitu­yente o por terceras personas, así como los rendimientos que puedan gene­rar los bienes ya aportados.

— Las herencias o legados deferidos a favor de un patrimonio prote­gido, que se entenderán aceptados siempre a beneficio de inventario.

Un problema capital a considerar es el de los límites a la dotación ini­cial y a las aportaciones ulteriores. La razón estriba en que si este patri­monio protegido ha de gozar de unos importantes beneficios fiscales, ha de buscarse una fórmula que impida su utilización como burladero o santua­rio, según se quiera, utilizado para obtener torticeras ventajas fiscales a favor de quienes dotan, aportan y sus familiares. Un primer borrador del Anteproyecto establecía que los bienes adscritos al patrimonio protegido no podrían exceder de la cuantía adecuada para la amplia realización de su objeto, atendidas las circunstancias personales y familiares del beneficia­rio, así como las del constituyente o aportarte ulterior. El texto definitivo ha optado —posiblemente por la dificultad que entrañaba la fórmula del borrador— por no establecer un límite, si bien ha modalizado los benefi­cios fiscales — que tan decisivos resultan al tiempo de constituir un patri­monio protegido— en un sentido restrictivo, fijando unos topes muy bajos. Los examinaremos al tratar del régimen fiscal del patrimonio protegido.

3. Formales

En realidad, el Anteproyecto sólo impone un requisito al ordenar en el art. 3.4 del Anteproyecto que «el patrimonio protegido se constituirá en documento público, o por resolución judicial en el supuesto» de que se constituya a pesar de la oposición de los padres o tutores, cuando así lo estime el juez por convenir al beneficiario del patrimonio. Llama la aten­ción la reluctancia del legislador a utilizar la palabra que en buena técnica

— 448 —

jurídica debería emplearse en lugar de la expresión genérica «documento público». Esta palabra es — ¿lo adivinan?— «escritura pública». Cual sea la causa que impulsa al legislador a marcar vergonzantes distancias res­pecto a un sistema de seguridad jurídica preventiva, que se basa en la escritura pública y se proyecta erga omnes mediante la eventual inscrip­ción registrai de aquélla, es algo que cuesta entender salvo que se des­cienda a un terreno ajeno a la persecución del interés general y al debate científico.

Asimismo, el art. 4.1 dispone que «las aportaciones de bienes y dere­chos posteriores a la constitución del patrimonio protegido estarán suje­tas a las mismas formalidades establecidas en el artículo anterior para su constitución».

Consecuentemente, el patrimonio protegido podrá constituirse o ampliarse por acto ínter vivos o mortis causa formalizado en escritura pública, o por resolución judicial.

Dicho documento público o resolución judicial tendrá como mínimo, de conformidad con el art. 3.4 del Anteproyecto, el siguiente contenido:

«a) La relación de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido.

b) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las perso­nas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, de fiscalización.

c) Cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración o conservación del mismo».

Por lo que hace a la inscripción de los patrimonios protegidos, el pri­mer borrador del Anteproyecto preveía que el patrimonio protegido sólo sería objeto de reconocimiento legal desde que la escritura de su constitu­ción se inscribiese en un Registro de Patrimonios Protegidos que se crea­ba. La redacción definitiva ha simplificado el tema de manera drástica. Así, el art. 8 del Anteproyecto dispone, bajo el epígrafe Constancia registrai:

1. La representación legal (del patrimonio protegido) se hará constar en el Registro Civil.

— 449 —

2. Cuando un bien o derecho real, inscrito en el Registro de la Propiedad, se integre en un patrimonio protegido, o pierda esta condición, dicha circunstancia se hará constar en la inscripción correspondiente.

3. Se procederá a la cancelación de las anotaciones practicadas en los supuestos de extinción del patrimonio protegido».

Se ha observado con razón, que no parece lógico limitar esta publici­dad al Registro de la Propiedad, pues no todos los bienes que integren los patrimonios protegidos serán inmuebles. Consecuentemente, parece lógico que se amplíe el ámbito de la publicidad a los Registros de bienes y dere­chos no inmobiliarios, como los de la propiedad intelectual e industrial, anotaciones en cuenta, bienes muebles, ...

Tampoco resulta muy técnica la referencia explícita al asiento de ins­cripción como forma de constancia registrai. Más bien parece que debería tratarse de una nota marginal.

Sorprende, por último, la falta de referencia al libro de incapacitados, que podría ser utilizado perfectamente a estos efectos.

Por otra parte, el art. 7 crea además un Registro informativo cuya efi­cacia puede anticiparse como muy relativa. En efecto, dependiente de la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, se crea el Registro de Patrimonios Protegidos de las Personas con Discapa­cidad, que se llevará mediante el sistema de hoja personal, y en el que se harán constar, en todo caso, los documentos públicos notariales y resolu­ciones judiciales a que hace referencia esta Ley, que serán comunicadas de oficio a dicho Registro por el notario o juez correspondiente. Este Registro tendrá efectos meramente informativos, no constituyendo la inscripción un requisito para la aplicación del régimen especial de protección patrimonial. El contenido, organización y funcionamiento de este Registro se regulará regi amentari ámente.

F) R é g im e n ju r íd ic o

1. Regla general

Según el art. 1.2 del Anteproyecto:

«El patrimonio protegido de las personas con discapacidad se regirá por lo establecido en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo, cuya

— 450 —

aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto para regular los efectos de la incapacitación en los Títulos IX y X del Libro I del Código Civil o, en su caso, en las normas de derecho civil, forai o especial».

2. Administración

Según el primer borrador, la administración de los bienes del patri­monio protegido podía ser familiar o institucional, según se encomendase a un Consejo de Gobierno de carácter familiar o a una entidad sin fines lucrativos. Todo ello sin perjuicio de que la gestión exclusivamente patri­monial pudiese ser encomendada a terceros expertos. Se exigía a los admi­nistradores actuar con la diligencia de un representante leal y mantener ple­namente la productividad de los bienes, según los criterios económicos de un gestor prudente. Asimismo, para la disposición o el gravamen de los bienes y derechos de cualquier naturaleza que integrasen un patrimonio protegido, el primer borrador, tras disponer que se estaría a lo dispuesto por el aportante, preveía la exclusión de la autorización judicial para los actos de disposición o gravamen sobre la totalidad de los bienes aportados, que podía ser substituida por el consentimiento prestado al efecto, y manifesta­do en escritura pública, por los dos parientes más próximos del titular del patrimonio protegido, que no formasen parte del Consejo de Gobierno.

La redacción definitiva — art. 5 del Anteproyecto— también se remi­te en primer lugar (en cuanto a la administración del patrimonio en el sen­tido más amplio, comprensivo también de los actos de disposición) al régi­men de administración establecido por el constituyente del patrimonio. Este tiene plenas facultades para establecer las reglas de administración que considere oportunas, favoreciéndose de esta forma que la administra­ción pueda corresponder a entidades sin ánimo de lucro especializadas en la atención a las personas con discapacidad. Y, respecto a la necesaria auto­rización judicial, en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutelado, se permite que el juez pueda flexibilizar este régimen de la forma que se estime oportuna cuando las circunstancias concurrentes en el caso concreto así lo hicieran conveniente. Ello supone —respecto a la previsión del borrador— una involución estatista, poco concorde a la tendencia de ampliar la autogestión de los propios intereses al ámbito del Derecho de familia.

Así pues, desarrollando estas líneas generales, la regulación prevista en el Anteproyecto distingue:

— 451 —

Cuando el constituyente del patrimonio protegido sea el propio beneficiario del mismo, su administración, cualquiera que sea la proce­dencia de los bienes y derechos que lo integren, se sujetará a las reglas esta­blecidas en el documento público de constitución. No obstante, dado el especial régimen de administración al que se sujeta el patrimonio protegi­do, cabe que, a pesar de que su beneficiario tenga plena capacidad de obrar, la administración del patrimonio no le corresponda a él, sino a una perso­na distinta, sea porque así lo ha querido la propia persona con discapaci­dad, cuando ella misma haya constituido el patrimonio, sea porque así lo haya aceptado el beneficiario, cuando el aportante sea un tercero.

En los demás casos, es decir, cuando no administre el patrimonio pro­tegido el propio beneficiario de éste, el administrador tendrá la condición de representante legal de aquél para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia. El o los admi­nistradores del patrimonio protegido no tienen porque ser los padres o tuto­res a los que legalmente corresponde la administración del resto del patri­monio de la persona con discapacidad, sino que puede ser otra persona.

Lógicamente, no podrán ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores. Será obligatoria la autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la requiere respecto de los bienes del tutela­do. No obstante, los constituyentes, el administrador o el propio beneficia­rio del patrimonio, cuando tenga plena capacidad de obrar, podrán instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la auto­rización judicial en determinados supuestos, en atención a la composi­ción del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza.

Por lo que se refiere a los frutos, rendimientos y productos de los bie­nes y derechos que integren el patrimonio protegido deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario y al manteni­miento de la productividad del mismo.

3. Supervisión de los patrimonios protegidos

El primer borrador creaba la Fundación Patrimonial de la Discapa­cidad, con el cometido de supervisar los patrimonios protegidos, cualquie­ra que fuese su forma de administración.

— 452 —

Muy lejos de esta línea, y en un nuevo alarde del más rancio estatis­mo, el art. 7.1.2 y 3 del Anteproyecto dispone que la supervisión de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de que el constituyente pueda establecer las reglas de super­visión y fiscalización de la administración del patrimonio que considere oportunas.

La supervisión institucional del patrimonio protegido que corresponde al Ministerio Fiscal, comprende dos tipos de actuaciones:

1.° Una supervisión permanente y general de la administración del patrimonio protegido, a través de la infonnación que, periódicamente, el administrador debe remitirle.

2.° Una supervisión esporádica y concreta, ya que cuando las circuns­tancias concurrentes en un momento determinado lo hicieran preciso, el Ministerio Fiscal puede solicitar del juez la adopción de cualquier medida que se estime pertinente en beneficio de la persona con discapacidad. A estos efectos, el Ministerio Fiscal puede actuar tanto de oficio como a soli­citud de cualquier persona, y será oído en todas las actuaciones judiciales que afecten al patrimonio protegido, aunque no sean instadas por él.

Como órgano de apoyo, auxilio y asesoramiento del Ministerio Fiscal en el ejercicio de las funciones previstas en este artículo, se crea la Comi­sión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad, adscrita al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

G) R é g im e n t r ib u t a r io

1. Lo que se pretendía

1.° Los patrimonios protegidos que reúnan los requisitos del título pri­mero de esta ley no estarán sujetos a tributos o prestaciones patrimoniales de carácter público, cualquiera que sea su clase. La no sujeción alcanzará a cualquier retención, pago a cuenta o figura similar.

2.° Igualmente las entidades sin fines lucrativos a las que se confíe la administración de los patrimonios protegidos no estarán sujetas a tributos o prestaciones patrimoniales de carácter público, exclusivamente en rela­ción con los bienes y derechos que constituyan el patrimonio protegido y con las rentas derivadas de dichos bienes y derechos.

— 453 —

3.° Los beneficiarios de los patrimonios protegidos no estarán sujetos a cualesquiera tributos, prestaciones patrimoniales de carácter público, retenciones, pagos a cuenta o figuras similares, por la asistencia que pudie­ran recibir procedente de aquéllos.

4.° Las aportaciones iniciales y sucesivas efectuadas a favor de los patrimonios protegidos a que se refiere el artículo anterior serán objeto de reducción en su caso, en la parte general de la base imponible del impues­to sobre la renta de las personas físicas o del impuesto sobre sociedades, según corresponda.

2. Lo que se ha logrado

Se modifica la nonnativa de tres impuestos: 1.° Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF. 2.° Ley 43/1995, de 27 de diciembre, de Impuesto sobre Sociedades. 3.° Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiem­bre, por el que se aprueba el TR de la Ley del ITPAJD.

Las dos primeras modificaciones pueden resumirse en estos términos:

1.° Los parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado, el cónyuge y los tutores o acogedores de una persona con discapacidad podrán deducirse de la base imponible de su propio IRPF un máximo de8.000 euros anuales por las aportaciones que realice a un patrimonio pro­tegido. Si el valor de la aportación excediera de 8.000 euros, el exceso podrá deducirse durante los cuatro años siguientes, en un máximo de8.000 euros por año. Además, en caso de que la aportación no dineraria generara un incremento de patrimonio en el aportante, dicho incremento se declara exento.

2.° Las sociedades podrán realizar aportaciones (dinerarias o no) a los patrimonios protegidos de sus empleados o de los parientes de éstos, tam­bién con un límite de 8.000 euros anuales, y con derecho a deducción de un 10% en la cuota del Impuesto sobre Sociedades.

3.° En cuanto a las consecuencias fiscales de las aportaciones para el propio beneficiario de las mismas, tales aportaciones tendrán la considera­ción de rendimiento de trabajo que dan derecho a deducción, hasta un máxi­mo de 8.000 euros anuales, si bien con una exención del doble del salario mínimo interprofesional. Consecuentemente, tales aportaciones — hasta un máximo de 8.000 euros anuales— no estarán sujetas al Impuesto sobre

— 454 —

Sucesiones y Donaciones, y sólo en caso de que la aportación superara este límite, el exceso estaría sujeto a dicho tributo, si bien nada impide que las Comunidades Autónomas, en ejercicio de su propia capacidad normativa sobre el mismo, puedan declarar exento este exceso sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

4.° En todo caso, y a fin de mantener la finalidad esencial del patrimo­nio protegido, es necesario que no se disponga de las cantidades o bienes aportados (aunque sí de sus frutos, rentas o productos) durante los cuatro años siguientes a aquel en que se hizo la aportación; caso contrario, debe­rán ingresar las cantidades que corresponderían de no haberse practicado la deducción junto a los intereses legales.

Por último, destacar que el límite de 8.000 euros es conjunto con el establecido para las aportaciones a planes de pensiones constituidos a favor del mismo beneficiario, que en caso de que existan varios aportantes, el límite conjunto de todas las aportaciones se fija en 24.250 euros anuales y que los patrimonios protegidos tributarán, en cuanto a sus rendimientos, en régimen de atribución de rentas.

Respecto al ITPAJD, se añade un número 20 al art. 45.1 del TR según el cual «gozarán de exención subjetiva ... Las aportaciones a los patrimo­nios protegidos de las personas con discapacidad regulados en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad».

3. El juicio que merece

El modelo tributario dibujado en el Anteproyecto no resulta adecuado a los fines que se pretenden conseguir por las siguientes razones:

a) En cuanto a las aportaciones a los patrimonios protegidos, no añade mayor capacidad de constitución desfiscalizada de los mismos que la que resulta actualmente del sistema de aportaciones a fondos regulados en la legislación del IRPF, ya que los límites cuantitativos son los mismos y, además, comunes.

b) Las rentas de los patrimonios protegidos quedan gravadas, lo que supo­ne una reducción significativa de su capacidad de atender las necesidades para las que se crean. Además y aunque no se explícita con precisión, el sujeto pasivo obligado es el propio discapacitado.

— 455 —

c) La regulación que se da al régimen de extinción del patrimonio pro­tegido en caso de muerte del discapacitado o desaparición de la discapaci- dad, debilita el posible interés de muchos aportantes en la constitución de patrimonios protegidos.

d) Este tratamiento fiscal dificulta sustancialmente la consecución de los fines previstos por el Anteproyecto, que nada tienen que ver con el inte­rés particular o el enriquecimiento personal.

H) E x t in c ió n

El artículo 6 del Anteproyecto detalla las causas de extinción: 1.a Resolución del juez, cuando así convenga al interés de la persona con dis­capacidad. 2.a Muerte o declaración de fallecimiento del beneficiario. 3.a Desaparición de la discapacidad, por dejar de padecer una minusvalía en los grados establecidos por la Ley.

En estos casos, se presta especial atención a los bienes y derechos apor­tados por terceros, los cuales se aplicarán a la finalidad prevista por el apor­tante al realizar la aportación, si bien cuando fuera material o jurídicamen­te imposible cumplir esta finalidad se les dará otra, lo más análoga y conforme posible a la voluntad del aportante, en técnica similar a la con­mutación modal regulada por el art. 798 CC, en sede de legados, y aten­diendo, si procede, a la naturaleza de los bienes y derechos que integran el patrimonio protegido en el momento de su extinción y en proporción a las diferentes aportaciones.

No cabe duda de que deberán observarse escrupulosamente todas las cláusulas de reversión previstas por el constituyente, por cuanto aquéllas son precisamente uno de los instrumentos fundamentales para incentivar la constitución de patrimonios protegidos.

IV

OTROS DIVERSOS ASPECTOS DE LA PROTECCIÓN DE LOS DISCAPACITADOS

Resulta evidente que la mala técnica legislativa, que- hasta hace poco parecía encontrar su periódica y espectacular culminación en la anual Ley

— 456 —

de presupuestos — paradigma de ley òmnibus— va extendiéndose y gene­ra monumentos de dispersión absolutamente inimaginables un tiempo atrás. La Ley que estamos examinando es uno de estos engendros. Su mismo títu­lo ya lo anticipa: Ley de protección patrimonial de las personas con disca­pacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad. La exposición de moti­vos nos anticipa, con prosa mazorral, el alcance del Anteproyecto:

«Sin embargo, el contenido de la Ley no acaba en la regulación del patrimonio protegido de las personas con discapacidad, sino que además se incorporan distintas modificaciones de la legislación vigente que tratan de mejorar la protección patrimonial de estas personas, aumentando las posi­bilidades jurídicas de afectar medios económicos a la satisfacción de las necesidades de estas personas o que, en general, mejoran el tratamiento jurídico de las personas con discapacidad».

Luego, cuando se entra en el detalle del articulado, las previsiones superan las expectativas.

A. La a d m is ió n d e l a a u t o r r e g u l a c ió n d e lo s p r o p io s in t e r e s e s en

CASO DE in c a pa c id a d

Una de las líneas de evolución del Derecho privado, desde mediados del siglo XX, comporta una doble alteración en los ámbitos de autorregulación de los propios intereses. En efecto, era tradicional considerar que la auto­rregulación se concentraba en al esfera patrimonial, mientras que la esfera familiar quedaba prácticamente excluida de la misma, por razones conside­radas de orden público, hasta el punto de que se discutía, cuando no se nega­ba, la admisión del negocio jurídico de Derecho de familia. Recuérdese que fue a inicios de los años 60, cuando D íe z -P ic a zo publicó su conocido artículo en defensa de la admisibilidad de dicha figura. Hoy en día, por el contrario, son crecientes la limitaciones que cercenan el ámbito de autorre­gulación en la esfera patrimonial, a causa de un creciente intervencionismo público, mientras que aumentan día a día las posibilidades de autorregula­ción en el campo de las relaciones familiares y del Derecho de la persona.

Un ejemplo paradigmático de esta mutación lo hallamos en Derecho catalán, al definir el objeto de los antaño tradicionales capítulos matrimo­niales. El art. 15 del Código de Familia dispone que en los capítulos se

— 457 —

pueden convenir los pactos que se consideren convenientes «... ádhuc en previsió d ’una ruptura matrimonial».

En este cambio de tendencia se insertan las innovaciones que vamos a examinar, que — hace sólo unos años— hubiesen sido consideradas incon­cebibles por entender que el libre albedrío individual quedaba excluido de estas materias por razones de orden público. De lo que resulta que el con­cepto de orden público no es inmutable, sino que está en función de la convicción social dominante en cada momento histórico. Ello se mani­fiesta en la aceptación de la autotutela y en la subsistencia del mandato pese a la incapacidad del mandante. Ambas modificaciones son conse­cuencia de las necesidades socialmente sentidas como consecuencia de la prolongación de la vida humana, que, gracias esencialmente a los avances médicos, es uno de los hechos socialmente más relevantes de las últimas décadas.

Y es que, del mismo modo como la prolongación de la vida humana ha incidido en la alteración de la forma habitual de ordenar las últimas voluntades — que de la institución de herederos a favor de los hijos han pasado a la recíproca institución de herederos entre los cónyuges— tam­bién ha provocado la necesidad de prever aquellas situaciones en las que una persona que muchas veces vive sola siente que se aproxima el momento en que dejará de tener la lucidez suficiente para atender de forma digna y conveniente a la atención de si misma y de sus intereses. ¿Qué cosa más normal que quiera nombrar su tutor o dar unos poderes concretos, para cuando entre, sin retorno posible, en este terreno de som­bras e incertidumbre?

1. Autotutela

La regulación de la autotutela — mediante la adición de unos párrafos a los arts. 223 y 234.1 CC— era sin duda necesaria, pero no está ligada direc­tamente — como se acaba de indicar— a la protección patrimonial de las personas discapacitadas las que se refiere el Anteproyecto que venimos examinando.

La reforma admite la posibilidad de que una persona capaz de obrar adopte las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación, lo cual puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas. Efectivamente, si ya los padres pue­

— 458 —

den adoptar las medidas que consideren oportunas respecto de la persona y bienes de sus hijos menores o incapacitados, no se ven obstáculos para que esta misma posibilidad corresponda a una persona con plena capacidad de obrar respecto de sí mismo, para el caso de ser incapacitado.

La autotutela se regula introduciendo unos cambios mínimos en el Código Civil, consistentes en:

1.° Habilitar a las personas capaces para adoptar las disposiciones que consideren oportunas en previsión de su propia incapacitación.

2.° Alterar el orden de delación de la tutela, prefiriendo como tutor en primer lugar al designado por el propio tutelado, si bien sin modificar la facultad genérica que corresponde al juez de alterar el orden de delación cuando así convenga al interés del incapacitado.

Además, se garantiza, mediante los mecanismos oportunos que el juez que estuviera conociendo de la constitución de la tutela pueda conocer la eventual existencia de disposiciones relativas a la misma, sean de los padres, sean del propio incapaz. A tal fin, la designación de tutor se comu­nicará de oficio al Registro Civil por el notario autorizante de la escritura de nombramiento, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado. Posteriormente, en los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las dis­posiciones que se hubiesen adoptado.

2. Subsistencia del mandato en caso de incapacidad

Complemento de esta regulación de la autotutela es la reforma del artículo 1732 del Código Civil, con objeto de establecer que la incapaci­tación judicial del mandante, sobrevenida al otorgamiento del mandato, no sea causa de extinción del mismo cuando el mandante haya dispuesto su continuación a pesar de la incapacitación, y ello sin perjuicio de que dicha extinción pueda ser acordada por el juez en el momento de consti­tución de la tutela sobre el mandante o, en un momento posterior, a ins­tancia del tutor.

A nadie se le oculta que esta subsistencia del mandato en caso de inca­pacidad supone, en la práctica, la admisión de una figura que se asemeja a una autotutela especial por su objeto.

— 459 —

3. Legitimación para promover la propia incapacidad

Por último — y con carácter complementario de cuanto antecede— se legitima al presunto incapaz a promover su propia incapacidad, modificán­dose, por tanto, el artículo 757.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que pasa a decir así:

«La declaración de incapacidad puede promoverla el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz».

Tal vez, la referencia a «una situación de hecho asimilable» podría sus­tituirse por otra análoga a la que usa el art. 16.1 .b) de la LAU de 1994, que habla de «la persona que haya venido conviviendo con el incapaz de forma permanente en análoga relación de afectividad a la del cónyuge, con independencia de su orientación sexual durante, al menos, los dos años anteriores, salvo que hubieren tenido descendencia común, en cuyo caso bastará la mera convivencia».

B) L a e s p e c ia l p r o t e c c ió n d e l d isc a pa c it a d o en el á m b it o s u c e s o r io

Dos principios que conforman la percepción popular de la virtud de la jus­ticia son el principio de reciprocidad — que alcanza su más castiza plasma- ción en la máxima «donde las dan las toman»— y el principio de distribución equitativa — en cuya virtud, «hay que tratar igual a los que son iguales y des­igual a los que son desiguales»— . Pues bien, ambos principios se recogen implícitamente en este Anteproyecto, con el fin de proteger a los discapacita­dos. El de reciprocidad, en el establecimiento de una nueva causa de indigni­dad para suceder; y el de distribución equitativa, en una serie de normas que erosionan la legítima, al permitir — en aras de la protección de los discapaci­tados— su reducción cuantitativa y su modalización cualitativa. Veamos.

1. Mediante la tipificación de una nueva causa de indignidad para suceder

Según el art. 756.7 CC, serán incapaces de suceder por causa de indig­nidad, tratándose de la sucesión de un discapacitado, las personas con dere­cho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, enten­diendo por tales las obligaciones legales de alimentos. Lógico.

Ahora bien, de la interpretación del precepto reformado a la luz de lo que dice la exposición de motivos (que especifica «aunque el causahablente no

— 460 —

estuviera obligado a prestarlos conforme al artículo 143 de dicho cuerpo legal»), se deduce que será indigno el que incumple la obligación moral de prestar alimentos.

2. Mediante la erosión de la legítima

a) Cualitativa, al permitir su gravamen:

Se modifica el art. 782 CC, que pasa a autorizar el gravamen de la legí­tima. Así, en efecto, permite que las sustituciones fideicomisarias graven la legítima estricta, en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente inca­pacitado. Lo que es desarrollado por el nuevo tercer párrafo al art. 808 CC, en el sentido de que, cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. Entiendo que no podrá sustituirse el gravamen fidei­comisario por el juego complementario del usufructo-nuda propiedad, dado que los efectos de ambas instituciones no son idéntico.

b) Cuantitativa, al disminuir su cuantía:

El nuevo art. 822 CC admite y regula un supuesto concreto de grava­men de la legítima, al disponer que la donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su titular haga a favor de un legi­timario discapacitado, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.

Además, este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas condiciones al legitimarlo discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido, a menos que el testador hubie­ra dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarlos mien­tras lo necesiten.

3. Mediante la atribución al cónyuge supèrstite de amplias facultades para mejorar y distribuir la herencia del premuerto, lo que conlleva una alteración de la naturaleza de la legítima de los descendientes comunes

La reforma que conlleva la nueva redacción del art. 831 CC — presen­tada por la exposición de motivos como el intento de «introducir una

— 461 —

nueva figura de protección patrimonial indirecta de las personas con dis­capacidad»— es de tal calado y de un alcance tan general, que pone de relieve lo inadecuado de su inclusión en un Anteproyecto como el que exa­minamos. Asimismo, dicha reforma justificaría por si sola una conferencia a cargo de un experto en Derecho sucesorio común, lo que yo desde luego no soy. Permítaseme, no obstante, antes de entrar en el simple enunciado de su contenido, hacer una primera valoración de urgencia. Supone, de hecho, una doble aproximación del Derecho común al Derecho catalán. En primer lugar, porque la posibilidad que brinda este nuevo precepto se ase­meja profundamente a una institución histórica que actualmente regula el art. 148 CS de Cataluña — la fiducia sucesoria— al permitir que «podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testa­dor, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras ..., adjudicaciones o atribuciones de bienes concretos». Y, en segundo tér­mino, porque la legítima de los hijos o descendientes comunes pasa a apro­ximarse, en algún sentido, a la naturaleza de la legítima catalana — derecho de crédito (pars valoris)— al permitirse que se pague la legítima, en todo o en parte, «con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facul­tades». Por cierto, cabe preguntarse si entre estos bienes cabe incluir el dinero, lo que significaría que podría pagarse la legítima en metálico. Dicho lo cual, se pasa a exponer una síntesis de la reforma.

El art. 831 CC dispone que podrán conferirse facultades al cónyuge en testamento para que, fallecido el testador, pueda realizar a favor de los hijos o descendientes comunes mejoras, adjudicaciones y atribuciones de bienes concretos —incluidos los bienes de la sociedad conyugal que esté sin liquidar— con cargo a los tercios de mejora y de libre disposición.

Lo primero que conviene destacar es la eliminación de las capitula­ciones matrimoniales como único título atributivo de la condición de fiduciario.

Por otra parte, el cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante en favor de éstos. No obstan­te, se entenderán respetadas las disposiciones del causante a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas u otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades.

— 462 —

Además, la concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causan­te, cuando el favorecido por unas u otras no sea descendiente común.

El cónyuge podrá realizar estas disposiciones en uno o varios actos, simultáneos o sucesivos. Si no se le hubiere conferido la facultad de hacerlo en su propio testamento o no se le hubiere señalado plazo, ten­drá el de dos años contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación del último de los hijos comunes. En tanto no ejer­cite sus facultades, corresponderá al cónyuge sobreviviente la adminis­tración de los bienes sobre los que pendan aquéllas.

Las facultades conferidas al cónyuge cesarán desde que hubiere pasado a ulterior matrimonio o a relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

Por último, las disposiciones de los párrafos anteriores también serán de aplicación cuando las personas con descendencia común no estén casadas entre sí.

C) La r e g u l a c ió n d e l c o n t r a t o d e a l im e n t o s

En tercer término, se introduce dentro del Título XII del Libro IV del Código Civil, dedicado a los contratos aleatorios, una regulación sucinta pero suficiente de los alimentos convencionales, es decir, de la obligación alimen­ticia surgida del pacto y no de la Ley, a diferencia de los alimentos entre parientes regulados por los artículos 142 y siguientes de dicho cuerpo legal.

La regulación de este contrato, frecuentemente celebrado en la práctica y examinado en ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, amplía las posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitali­cia para atender a las necesidades económicas de las personas con disca­pacidad y, en general, de las personas con dependencia, como los ancianos, y permite a las partes que celebren el contrato cuantificar la obligación del alimentante en función de las necesidades vitales del alimentista.

Así, el art. 1791 proyectado define el contrato de alimentos de este modo:

«Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en bienes muebles o inmuebles».

— 463 —

Se trata, por tanto, de una prestación de alimentos en régimen de con­vivencia. Precisamente por ello, el art. 1792 contempla el supuesto de que esta convivencia haya devenido imposible, en cuyo caso la prestación se efectuará mediante el pago de una pensión actualizable.

La garantía de la prestación se logra por una doble vía: 1.a La facultad legal de resolver en caso de incumplimiento, prevista por los artículos 1795 y 1796. 2.a La condición resolutoria explícita, contemplada por el art. 1797.

La utilidad de la reforma resulta especialmente patente en el caso de que sean los padres de una persona con discapacidad quienes transmitan al alimentante el capital en bienes muebles o inmuebles en beneficio de su hijo con discapacidad, a través de una estipulación a favor de tercero del artículo 1257 del Código Civil.

Recapitulo

En el anteproyecto que hemos someramente examinado coexisten dos cuerpos normativos claramente diferenciados.

Uno, que persigue la protección patrimonial de las personas discapaci­tadas en el seno de su familia, mediante la configuración de una masa de bienes modalizada a tal fin y caracterizada por:

— un régimen de administración específico,

— un tratamiento fiscal ventajoso,

— y la garantía de una reversión predeterminada.

Otro, que articula una serie de instrumentos aptos para salir al paso de toda la problemática que plantea la prolongación de la vida humana: la autotutela, la subsistencia del poder en caso de incapacidad, el aplaza­miento de la partición mediante la atribución de facultades fiduciarias al cónyuge supèrstite y el contrato de alimentos.

Pues bien, cualquiera que sea el juicio técnico que estas reformas nos merezcan, así como cualesquiera que sean nuestras reservas acerca de su alcance, debe admitirse lo justificado — por necesario— de este intento de dar respuesta, con las instituciones del Derecho privado, al cambio social en el que nos hallamos inmersos. Porque el Derecho es, por encima de cual­quier otra cosa, un plan de ordenación social según criterios de justicia.

— 464 —