La protección de la trabajadora adoptante

LOS CRITERIOS JUDICIALES Y LA NECESIDAD DE UNA REGULACIÓN EXPRESA

Nuestra legislación laboral protege a la mujer trabajadora embarazada, estado que la

coloca en una situación de mayor vulnerabilidad. Durante la gestación de un nuevo ser y

en un período posterior al parto la mujer trabajadora tendrá mayores necesidades y

correrá un mayor riesgo de perder el empleo, porque las mayores ocupaciones

vinculadas a la situación de maternidad le requerirán más tiempo de dedicación, lo que

puede generar ausencias en su trabajo y una menor productividad, panorama que, puede

inducir al empleador a contemplar la posibilidad de una desvinculación. El sistema de

seguridad social ha atendido, mediante ciertas prestaciones, la contingencia de la

maternidad, por ejemplo, mediante una asignación por maternidad. La ley laboral ha

previsto un período de prohibición de dar ocupación a la trabajadora durante un tiempo

anterior y posterior a la fecha del parto. Durante ese lapso, denominado licencia por

maternidad, la trabajadora no percibe la remuneración del empleador, pero recibirá del

sistema de seguridad social una asignación por maternidad, de monto equivalente al

salario que habría devengado si hubiera prestado servicios (LCT, artículo 177, Ley

24714, artículo 11).

Asimismo, durante el embarazo y un lapso posterior al parto, la ley intensifica la

protección de la trabajadora contra el despido arbitrario. La ley establece que se

garantiza a toda mujer durante la gestación el derecho a la estabilidad en el empleo. El

derecho se considerará adquirido a partir del momento en que la trabajadora notifique al

empleador, de manera fehaciente, su embarazo, con presentación del certificado médico

en el que conste la fecha presunta del parto, o requiera su comprobación por el

empleador (LCT, artículo 177). Igualmente, la ley dispone que "Se presume, salvo

prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de

maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses

anteriores o posteriores a la fecha del parto, siempre y cuando la mujer haya cumplido

con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo así como, en

su caso, el del nacimiento." (LCT, artículo 178). En ese supuesto, el despido de la mujer

generará la obligación del empleador de pagar, además de las indemnizaciones por

despido dispuestas por la ley, una indemnización especial, equivalente a un año de

remuneraciones (LCT, artículo 182).

Las normas mencionadas establecen la protección para la mujer durante la gestación y

el período fijado posterior al parto. El supuesto contemplado por la norma es la

maternidad biológica. La situación de la trabajadora que adopta un niño, no ha sido

considerada de manera expresa.

En nuestro derecho, la adopción de menores no emancipados se otorga por sentencia

judicial. La ley dispone que el adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante

un lapso no menor de seis meses ni mayor de un año, el que será fijado por el Juez. La

guarda deberá ser otorgada por el juez o el tribunal del domicilio del menor o donde

judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo. El juicio de adopción

sólo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda (Código Civil,

artículos 311 y 316). La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la

fecha del otorgamiento de la guarda (Código Civil, artículo 322). La adopción plena

confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de

pertenecer a su familia biológica y tiene en la familia del adoptante los mismos derechos

y obligaciones del hijo biológico. (Código Civil, artículo 323). La adopción simple

también confiere al adoptado la posición del hijo biológico, pero no crea vínculo de

parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a los efectos

expresamente determinados en el Código (Código Civil, artículo 329).

La situación de vulnerabilidad de la trabajadora a la que se otorga la guarda de un

menor con fines de adoptarlo, no es significativamente diversa de la que enfrentaría si

fuera la madre biológica. Es probable que surjan las mismas prevenciones del

empleador que podrían afectar la continuidad de su empleo. Sin embargo, el legislador

no ha previsto la extensión de las normas especiales de protección contra el despido

arbitrario ni ha conferido una licencia especial a la trabajadora adoptante.

1. Criterios judiciales

Frente a la carencia de normativa expresa, en algunos casos los jueces han resuelto

aplicar la indemnización especial prevista por la ley (artículos 178 y 182). En el caso de

despido de una trabajadora a la que se había otorgado la guarda de un menor con la

finalidad de su adopción.

En la doctrina se ha sostenido la procedencia de la indemnización especial en el caso de

resolverse el despido de la trabajadora durante el período de sospecha, pues "para la

madre adoptiva nace el hijo en su vida con la misma intensidad e idénticos efectos, en el

orden afectivo y laboral, que produce el nacimiento del hijo para la madre biológica"

(Litterio, Liliana Hebe en "Ley de contrato de trabajo. Comentada y concordada"

dirigida por Antonio Vázquez Vialard, Santa Fe, 2005, tomo II, p. 415).

En el caso de una trabajadora a la que había sido otorgada la guarda de cuatro menores,

cuya adopción peticionara, y fue despedida después de una licencia que le fue otorgada

por la empleadora durante 45 días posteriores al otorgamiento de la guarda mencionada,

se planteó la procedencia de la indemnización agravada prevista por el artículo 182 de la

LCT.

La demandada manifestó que el despido de la trabajadora se debió a razones operativas

sin relación con la adopción de los cuatro menores. El fallo de primera instancia rechazó

la demanda, ya que entendió que la accionante no logró acreditar que la empleadora

tuviera una especial animadversión hacia las madres adoptivas. La sentencia de la

Cámara, consideró que en el caso estaban afectados los derechos a la vida familiar y a la

igualdad de trato que merecen la madre biológica y la que asume ese mismo rol al

recibir un niño en guarda para adopción. Agregó que si bien la situación no estaba

contemplada expresamente por el ordenamiento positivo, tal distinción es ciertamente

violatoria del derecho a la protección de la familia y el de la igualdad que surgen de la

legislación vigente. Expuso que "una de las garantías fundamentales de nuestro

ordenamiento jurídico es la igualdad de los habitantes ante la ley, siendo también un

valor consagrado en su artículo 14 bis (de la Constitución Nacional) en los tratados de

Derechos Humanos incorporados a partir de la reforma constitucional de 1994, la

protección del trabajo en sus diversas formas, el amparo de la familia y el cuidado de

los hijos, tomando esto no solo como obligación de los padres sino con el carácter de

responsabilidad social, debiendo entenderse que el ámbito de dicho ordenamiento no se

limita a la familia biológica sino que se extiende a los vínculos adoptivos". Concluyó

que no se podía ignorar la existencia del derecho reclamado a que se aplique el mismo

régimen indemnizatorio contemplado para el caso de maternidad biológica y que una

decisión distinta significaría convalidar un acto de discriminación contrario al principio

de igualdad y a los valores de equidad y justicia que deben guiar siempre las sentencias

de los jueces, por lo que hizo lugar al recurso de apelación y condenó a la parte

demandada al pago de la indemnización especial del artículo 182 de la LCT (del voto

del Dr. Rodríguez Brunengo). (CNTrab, sala VII, 21/09/2011, "Solano, Mónica Inés c/

Liderar Compañía General de Seguros S.A. y otros s/ despido").

Otros antecedentes también han aplicado la protección legal dispuesta por el artículo

178 de la LCT y la presunción que consagra, al caso de la trabajadora a la que había

sido otorgada la guarda de un menor para adoptarlo (CNTrab, sala X, 30/05/2000,

"Tripodi, Graciela c/ Instituto Erna Escuela Recuperación Niños Atípicos SRL y otro";

CNTrab, sala V, 30/09/99, "Casusaa, Margarita c/ Alexander Fleming S.A.").

Respecto del otorgamiento de una licencia a la trabajadora adoptante, un fallo de la

Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche resolvió una acción de amparo

promovida por una trabajadora junto con otra persona, a las que se había sido otorgado

un niño recién nacido en guarda para adopción. La trabajadora refirió que había

solicitado licencia por maternidad a su empleadora la que le informó la imposibilidad de

su otorgamiento por cuanto no existía norma vigente que contemplara la misma para el

supuesto de adopción. La sentencia reseñó diversas normas internacionales cuyo

objetivo común, señaló, "apunta a la adopción de medidas que permitan a los

trabajadores satisfacer adecuadamente las funciones y obligaciones concernientes a su

vida familiar, protegiendo especialmente a la mujer de las prácticas discriminatorias por

su condición de madres, previendo a tales efectos la licencia por maternidad que les

garantice la estabilidad en el empleo cuando tengan hijos". Agregó que en el caso,

estaban afectados los derechos a la vida familiar y a la igualdad de trato que merecen la

madre biológica y la que asume ese mismo rol al recibir un niño en guarda para

adopción. Consideró injusta y discriminatoria la distinción entre ambas que hacía la

autoridad de aplicación, con fundamento en las leyes vigentes (ANSeS se había

remitido a las disposiciones legales que no contemplan la licencia por maternidad en el

supuesto de adopción). Concluyó que no se puede ignorar el derecho de los amparistas a

que se aplicara el mismo régimen de licencias y asignaciones familiares contemplados

para el caso de la maternidad biológica, por lo que hizo lugar a la acción de amparo y

declaró que la trabajadora tenía derecho a gozar de licencia por maternidad con motivo

del otorgamiento en guarda del menor para adopción. También señaló que a los

amparistas les correspondía percibir las asignaciones que confieren los sistemas de

seguridad social respecto de los hijos biológicos (Cámara de Apelaciones del Trabajo de

Bariloche, 11/05/2006, "M.V., M.C. y otro").

2. Negociación colectiva

Ante la falta de una regulación legal, en algunos convenios colectivos es posible

encontrar normas que establecen una licencia especial para la trabajadora a quien se

otorgue la guarda de un niño para su adopción. Como ejemplos, pueden ser

mencionados los siguientes:

1) El Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) 496/07, aplicable a las asociaciones

mutualistas y a su personal, establece que en caso de adopción se otorgará a la

trabajadora adoptante licencia por maternidad, adaptándola a las siguientes

modalidades: a) en el supuesto de entrega de la guarda de un menor de edad en el curso

de un proceso de adopción, la trabajadora mujer gozará de una licencia especial

remunerada de sesenta días corridos y, a su opción, de treinta días corridos sin goce de

haberes..b) en el supuesto de adopción la trabajadora tendrá derecho a solicitar la

licencia por excedencia en los mismos plazos y condiciones que la prevista para los

casos de maternidad en la LCT (artículo 26 del convenio citado).

2) Los CCT 619/2011 (artículo 14) y 635/2011 (artículo 15), aplicables a médicos de la

actividad privada, establecen una licencia con goce de sueldo, por adopción de tres días

hábiles y, en el caso de la mujer de treinta días corridos adicionales.

3) El CCT 660/2013 aplicable a los empleados de la construcción, dispone que la

empresa concederá a la trabajadora mujer que acredite el otorgamiento de la guarda/

tenencia de uno o más niños, con fines de adopción, una licencia especial con goce de

haberes, por un término de cuarenta y cinco (45) días corridos a partir del día hábil

siguiente al haberse dispuesto la guarda judicial.

Cuando esta adopción contemple la guarda/ tenencia de uno o más niños con

capacidades físicas o mentales diferentes, la trabajadora tendrá derecho además a una

licencia adicional con goce de haberes por el término de treinta días corridos desde la

fecha del vencimiento de la indicada en el párrafo anterior (artículo 15).

4) El CCT 614/2010 aplicable a los trabajadores de corte de la industria de la

confección de indumentaria, dispone que la mujer trabajadora que reciba la guarda

judicial de un menor, en el marco de un expediente judicial de adopción, tendrá derecho

a treinta días de licencia paga (artículo 21).

La negociación colectiva ha proporcionado un cauce para la elaboración de una norma

que contemple la particular situación de la trabajadora adoptante, concretada en el

otorgamiento de una licencia remunerada con las particularidades que resultan de cada

convenio que la haya establecido. Sin embargo, la respuesta a esta cuestión es parcial,

pues no está generalizada en los convenios colectivos.

3. Conclusión

Ante la falta de previsiones expresas en nuestra legislación positiva sobre la protección

de la trabajadora adoptante, los jueces han aplicado por analogía las normas referidas a

la protección de la maternidad biológica de la trabajadora, ya mencionadas. Los fallos

no son numerosos pero significativos en el sentido de extender las normas de protección

a la trabajadora adoptante, sobre la base de entender que no hay razones para diferenciar

ambas situaciones. Sería adecuada una regulación legal expresa sobre esta materia que

diera certeza al alcance de los derechos de la trabajadora adoptante, y previniera las

situaciones de conflictividad que pueden ser generadas por la imprevisión normativa.

El Dr. Enrique Caviglia es Abogado, asesor en temas laborales e integrante del Dpto. Técnico Legal Laboral de ARIZMENDI