LA PRUEBA DE OFICIO

Introducción:

La humanización del derecho, conlleva el imperativo

fundamental siempre vigente del ideal de justicia y para

lograrlo, entendemos que se debe reivindicar el rol del Juez,

ampliando sus poderes, dejando atrás el modelo de Juez

espectador del sistema dispositivo y garantista a ultranza, y

optar decididamente por el activismo procesal, en este

orden de ideas, la pretensión de esta monografía es analizar

un aspecto, la prueba de oficio, a partir de la premisa básica

de aceptar el rol activo del Juez, quien para comprobar y

confirmar los hechos aducidos por las partes en el proceso

civil, debe acudir en determinadas y preestablecidas

circunstancias a medidas de pruebas de oficio, con la

finalidad de conocer la verdad jurídica objetiva del caso y

poder así dictar una sentencia ajustada no sólo a derecho

1

sino a los hechos que son objeto de juzgamiento.

Sostenemos que el derecho procesal civil debe abandonar la

limitada función de mera herramienta de los litigios para

convertirse en un medio más para alcanzar la finalidad del

derecho: la Justicia.

Antecedentes históricos:

Los antecedentes históricos en materia probatoria del

derecho procesal es posible encontrar desde los inicios del

hombre, que posiblemente antes del lenguaje comunicándose

con señas transmitían la formas de realizar un determinado

acto, fuera del derecho es cierto, pero con trascendente

implicación en la vida social de los pueblos primitivos, y

esto es precisamente la función del derecho procesal:

constituir un medio de materializar la convivencia social;

pero, los antecedentes más trascendentes contenidos en la

literatura alcanza, a partir de la primera mitad del siglo XIX,

un volumen impresionante y origina verdaderos tratados,

que con frecuencia rebasan el cuadro del Derecho procesal e

incluso, más ampliamente, el del Derecho, para penetrar en

dominios técnicos y experimentales. En el derecho procesal

se citan a tres nombres, de otras tantas nacionalidades, los

tres traducidos al castellano, personifican lo mejor de esa

literatura durante ese período: el inglés Bentham, el alemán

2

Mittermaier y el francés Bonnier, cuyas obras aparecen entre

1827 y 1843.

Para el derecho procesal latinoamericano resulta

obligado mencionar como antecedente a Las Partidas de

España de Alfonso X (1252-1284), y sus colaboradores que

fueron italianos de origen o han estudiado en ese país, entre

ellos se cita a Jacobo de las Leyes, que fue el autor de la

Partida III, la procesal. Se menciona en ella a las partes

como “las dueñas de los pleitos” (los “señores de los

pleytos”) iniciándose con el estudio de las partes

(demandador y demandado), siguiendo con el juez, para

referirse después a los personeros o procuradores y a los

boceros o abogados. Su principio básico es que el proceso

es un drama entre tres personas, que sólo se inicia por una de

las partes, de modo que ninguna persona puede ser obligada

a demandar1.

Importantes aportes a la disciplina del derecho

procesal constituyen los del francés Faustino Hélie, quien

fue un cultivador del proceso penal, cuyo Traité de

l'instruction criminelle no ha sido todavía superado en su

patria, aunque sí aprovechado, por los Garraud y en Italia

por Lucchini; del español, José de Vicente y Caravantes, de

una laboriosidad prodigiosa, una especie de Lope de Vega

del Derecho, que entre 1856 y 1858 publica su Tratado

histórico-crítico filosófico de los procedimientos judiciales

3

en materia civil, tampoco superado en España; el francés

Garsonnet, con el extensísimo Traité théorique et pratique

de procédure (civil), aparecido entre 1882 y 1897 y

actualizado en las últimas ediciones por Cézar-Bru. El

cuarto, en fin, es el italiano Mattirolo, con su Trattato di

diritto giudiziario civile, objeto de varias ediciones y

tardíamente traducido al castellano. Si dentro de este

triunvirato de los grandes procedimentalistas civiles latinos

hubiese que establecer una jerarquía, el primer lugar en el

tiempo y en la calidad de la obra le correspondería

indiscutiblemente al español. Además, Caravantes, cuyo

Tratado termina de publicarse el mismo año, 1856, en que

brota la polémica Windscheid-Muther acerca de la acción y

es anterior en doce años a la aparición del libro famoso de

Bülow (cfr. infra, núm. 21), no tuvo ni aun siquiera

posibilidad de recoger en él las preocupaciones del nuevo

movimiento; en cambio, lo mismo Mattirolo (la cuarta

edición de cuyo Trattato es de 1893) que Garsonnet

pudieron, desde el punto de vista cronológico, haber tenido

en cuenta las enseñanzas del procesalismo alemán, que para

esas fechas había ya producido sus mejores frutos. A su vez,

entre los dos franceses, aun siendo cultivadores de dos

distintas ramas del proceso, colocaría por delante a Hélie, sin

1 Montero Aroca, Juan, “La nueva ley de enjuiciamiento civil española y la oralidad”, http://www.eldial.com.ar/bases/doctri/notas/nt020627.asp

4

la menor vacilación. En Alemania el Derecho procesal

científico tuvo su inicio en 1868, con Oscar Bülow que

publica en Giessen su célebre Teoría de las excepciones y de

los presupuestos procesales (Die Lehre von den

Processeinreden und die Processvoraussetzungen) y concibe

el proceso como una relación jurídica que progresivamente

se desenvuelve. Esta concepción, a la que se han señalado

antecedentes remotos, como los de Búlgaro de Sassoferrato y

Bernardo Dorna, juristas italianos de la Edad Media

recordados al efecto por Wach, Chiovenda y Florian, es

genuinamente alemana: alemanes son el filósofo Hegel que

la vislumbra, Bethmann-Hollweg que la sustenta, Bülow que

la desenvuelve; alemanes son asimismo quienes la difunden;

quienes aportan a ella rectificaciones o variantes (como

Kohler o Hellwig); quienes la adaptan a las distintas ramas

del proceso (como John y Von Kries al penal u Otto Mayer

al administrativo), y en fin, quienes más duramente la

combaten y quienes proponen su reemplazo por otras

concepciones como ocurre con Goldschmidt, con el

importante aporte para la literatura procesal sobre el proceso

como situación jurídica; Ernesto Beling, que en 1928 publica

la mejor exposición general del proceso penal alemán;

Rosenberg, autor de una monografía fundamental sobre la

carga de la prueba y, del mejor tratado alemán de Derecho

procesal civil; En Italia, Carnelutti diferencia cuatro fases:

5

a) escuela exegética, inspirada en la corriente francesa y de

la que presenta como figuras destacadas a Borsari, Ricci,

Gargiulo y Cuzzeri; b) período de las teorías particulares,

con Mattirolo y Mortara como principales paladines; c)

período de la teoría general del proceso de conocimiento,

con Chiovenda a la cabeza, y d) período de la teoría general

del proceso, con el propio Carnelutti como guía. Aun siendo

cuatro, esas fases se reducen, como los mandamientos, a dos:

las dos primeras pertenecen de lleno al procedimentalismo,

sin más diferencia que la de ser Borsari y compañía simples

comentaristas, y Mattirolo y Mortara, tratadistas; las dos

últimas, separadas por Carnelutti al solo objeto de no

someterse al pontificado de Chiovenda y de proclamar el

suyo propio, forman parte del procesalismo científico. Se

dice que si el fundador del procesalismo alemán lo fue

Bülow y su fecha de arranque 1868, el del italiano lo ha sido

Chiovenda y su año de nacimiento, 1903. Entonces,

Chiovenda, que ya había publicado su espléndido libro La

condena en costas, lee en Bolonia, al inaugurar el curso

académico, la disertación acerca de La acción en el sistema

de los derechos, con razón reputada como el manifiesto de

una nueva escuela. Como he intentado demostrar, dos

grandes figuras del procesalismo germánico influyeron

poderosamente sobre Chiovenda: Wach en la orientación y

en el método y Klein en el ideario de la reforma procesal, a

6

cuya prédica consagró el maestro de Roma largo y ejemplar

apostolado. Pero habiendo sido Chiovenda el primero en

reconocer esas influencias, no cabe exagerarlas, como a

veces se ha hecho, hasta el punto de reducir su extraordinario

esfuerzo científico a una mera labor de importación y

adaptación de teorías alemanas. Con método e instrumental

germánicos, porque entonces eran insuperables, Chiovenda

trabajó fundamentalmente, para restaurarlas o pulirlas, sobre

instituciones romanas e italianas. En la esfera procesal,

ninguna escuela, ni siquiera la de Wach, ha sido tan fecunda

en su irradiación, como la italiana de Chiovenda, cuyo

influjo se ha extendido inclusive a los procesalistas penales,

no sólo en cuanto al método, sino a veces también en cuanto

a la aceptación, más o menos modificada, de sus postulados

y conclusiones. Esa escuela, además, a través de lecturas

directas o de las ya numerosas traducciones castellanas, se ha

propagado fuera de Italia, especialmente por Portugal (donde

tiene en Dos Reis su embajador extraordinario), España y

América. D'Onofrio, Calamandrei y Couture, en diversos

trabajos, han formado listas muy completas de sus más

destacados militantes. Muerto Chiovenda en 1937, a la

cabeza de sus continuadores queda su discípulo predilecto,

Piero Calamandrei, a quien debemos cinco magníficos

volúmenes de Estudios y, sobre todo, su monumental

Casación civil, escrita en plena juventud, sin contar con las

7

Instituciones ni con su intervención preponderante, asociado

a Carnelutti, Redenti y Conforti, en la redacción del vigente

código italiano de procedimiento civil, promulgado en 1940.

A su lado colocaremos a Enrico Tullio Liebman, que durante

sus años de exilio explicó en el Brasil, se ha especializado en

el examen de la cosa juzgada y de la ejecución. Capítulo

aparte exigen los dos hombres que, con Calamandrei,

componen el triunvirato de los máximos procesalistas civiles

italianos, a saber: Redenti y Carnelutti. Redenti es,

procesalmente, un conservador; Carnelutti, un revolucionario

incesante. Redenti ha dejado en sus Profili pratici lo mejor

de su experiencia; Carnelutti en sus tres exposiciones de

Derecho procesal civil (Lecciones, Sistema e Instituciones) y

en las todavía no conclusas Lezioni sul processo penale lo

más brillante de su imaginación. Carnelutti, más genial que

Chiovenda, reúne, sin embargo, muchas menos condiciones

de maestro, es que Chiovenda ha podido legar un método,

mientras que a Carnelutti, aun queriéndolo, le resultaría

imposible transmitir su temperamento, como Goldschmidt en

Alemania, Carnelutti es uno de los poquísimos procesalistas

que ha cultivado, aunque con desigual intensidad, tanto el

enjuiciamiento civil como el penal. En Latinoamérica, el

mejor procesalismo americano se encuentra en Sudamérica

siendo reconocido la magnifica obra de Podetti, Couture,

Alsina y Sentís, influenciados por las corrientes de Europa,

8

siendo predominante la italiana2; el debate actual de la

doctrina procesalista se divide por los partidarios del

activismo procesal que encabeza Augusto M. Morello

confrontado por el garantismo procesal defendido por A.

Alvarado Vellozo.

Como antecedente fundamental del activismo

procesal que vértebra estas líneas, conviene mencionar que el

sentido socialista de la ciencia jurídica europea,

especialmente la germánica, encontró la influencia de las

reformas legislativas, con la obra de Franz Klein en Austria

(Ordenanza procesal civil –Z.P.O.- de 1895) y después con

la corriente que condujeron ala reforma del Z.P.O.

(Zivilprozessorudnung) alemana de 1.933; según tales

doctrinas, el abandono de la neutralidad del juzgador se

justificaba por la necesidad de actuar para que la igualdad de

las partes en el proceso, no sólo fuese formal, sino sustancial

y efectiva, lo que no era posible sino permitiendo al juzgador

acudir en ayuda de la parte socialmente más débil,

sustituyéndola en cuanto a su deficiente iniciativa en el

terreno probatorio. Desde este punto de vista ideológico, la

neutralidad del juzgador aparece, pues, más como garantía

de justicia, como confirmación de privilegios sociales3.

3 Denti Vittorio, Evolución del derecho probatorio en los procesos civiles contemporáneos, trad. de Niceto Alcala-Zamora y Castillo.

9

Juez activo:

El rol activo del Juez, encaminado a constatar los

hechos aducidos por las partes en el proceso civil, se

materializa a través de aquellas medidas de prueba que

puede válidamente llevar adelante cuando a su criterio

resulten razonables, y toda vez que con ello no se afecte el

derecho de la defensa en juicio de las partes, con la finalidad

de conocer la verdad jurídica objetiva o real del caso y poder

así dictar una sentencia ajustada no sólo a derecho sino a

los hechos que son objeto de juzgamiento.

De este modo el ideal de justicia no puede

conformarse con que de cada juzgamiento emerja una

sentencia formalmente válida dictada por un Juez

impersonal y con carácter de espectador pasivo pero alejado

de la realidad, puesto que los procesos que se juzgan

suponen realidades, hechos ciertos, expectativas tanto de

aquel que pide justicia como de aquel que con igual derecho

propone una posición jurídica distinta basada igualmente en

hechos de la realidad que se vive.

El Juez actúa por un lado dentro del proceso como

director en el control formal en cuanto se refiere a la

tramitación correcta del proceso, velando que se respete el

debido proceso legal en la defensa en juicio de las personas

y por el otro lado juzgando la pretensiones de las partes, con

10

lo cual se atiende a la protección de los derechos de las

personas, ambas actividades con rango constitucional de

conformidad a lo que dispone el art. 16 de la CN., que

expresa: “La defensa en juicio de las personas y de sus

derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser

juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes

e imparciales”, lo que conlleva el mandato primario en

cuanto a que el juzgamiento del caso se realice respetando el

derecho a la defensa en el proceso con todas las garantías y

que ese mismo juzgamiento sea el medio para el

reconocimiento del derecho de los litigantes, para lo cual no

es suficiente que el Juez se limite a estudiar dentro del

microcosmos del proceso aquella verdad que surge de las

alegaciones y pruebas aportadas por las partes que en

algunos casos resulta insuficiente para llegar a la verdad

material de los hechos y con ello dictar una sentencia

ajustada a derecho y fundamentalmente justa, es que el

proceso al constituir el instrumento para impartir justicia,

aún cuando lo debatido sea una cuestión de partes

exclusivamente, sin embargo al intervenir el Estado como

órgano jurisdiccional, mal puede conformarse con alcanzar

una verdad meramente procesal en detrimento de la realidad

y el derecho de los justiciables que acuden a el para obtener

la satisfacción de sus pretensiones y el reconocimiento de sus

derechos, desde que toda la sociedad se encuentra interesada

11

en mantener el servicio de justicia eficiente, confiable y

seguro, que con ser costoso en términos económicos para los

contribuyentes, no se justificaría si los jueces se limitaran a

valorar exclusivamente los hechos alegados confrontadas

con las pruebas allegadas al proceso, sin tener la posibilidad

de buscar la verdad real; valga aquí citar a Calamandrei que

expuso: "…de la consideración de la jurisdicción, también en

materia civil, como una función pública, se deriva la

necesidad técnica de dar al juez todos los poderes necesarios

para poder cooperar activamente a la satisfacción del interés

público que también en el proceso civil está en juego; y basta

reconocer el carácter público de la función jurisdiccional

para deber considerar como técnicamente inadecuado a los

fines de la justicia un sistema en el que el juez asiste como

espectador impasible ...el juez, también en el proceso civil,

debe estar en todo caso provisto de los poderes

indispensables para administrar la justicia de un modo

activo, rápido y seguro: no vale objetar que cuando la

materia de la contienda pertenece al derecho privado también

la marcha del proceso se puede considerar como un negocio

privado, cuya suerte puede abandonarse al interés individual

de los contendientes; por el contrario también en los

procesos sobre controversias de derecho privado entra en

juego, tan pronto como se invoca la intervención del juez, el

12

interés eminentemente público que es la recta y solícita

aplicación de la ley al caso concreto"4.-

Siendo que a las partes les compete definir los

hechos y asumir con la carga de aportar las pruebas, para

convencer al Juez conforme se desarrolla normalmente los

procesos, en determinadas situaciones, sea porque el material

probatorio resulta insuficiente o poco esclarecedor a los

fines de determinar la realidad de las circunstancias fácticas

alegadas y controvertidas, el Juez se encuentra en una

situación de indeterminación o duda respecto a la decisión

que pueda adoptar, en cuyo caso esa decisión ya no

pertenecería al campo de lo racional, sino al alea de la simple

elección de dar la razón a uno u otro litigante sin la

necesaria convicción de juzgar sino de limitarse a cumplir

con esa obligación legal de dictar la sentencia para el caso, a

pesar de no estar convencido de la razón o sinrazón de

aquel a quien en definitiva favorecerá reconociéndole un

derecho, suscitándose en esta contingencia un estado de

violencia en el propio ánimo del Juez que trasladado al fallo

lo llevará a valorar elementos de pruebas débiles o poco

convincentes con la finalidad de hacer aparecer la decisión

como razonable convirtiéndose el propio Juez en un defensor

de su propio argumento y no en un Juzgador del derecho de

las partes litigantes, desvirtuándose así el sistema

jurisdiccional de impartición de justicia.

13

Es por ello que las reglas procesales contenidas en el

Código Procesal Civil faculta al Juez a utilizar los medios

para formar su convicción sobre los hechos litigiosos y

esclarecer la verdad jurídica objetiva con el diligenciamiento

de pruebas de oficio, diligencias o medidas de mejor

proveer, bajo ciertas condiciones procesales y con la

condición de asegurar el control bilateral.

Resulta incompatible con la idea de justicia que un

Juez se encuentre limitado a receptar la verdad procesal

ofrecida por las partes en detrimento de la verdad real del

caso, cuando de las circunstancias del litigio pueda

encontrarse en la necesidad de constatar una prueba ausente

o insuficientemente rendida, puesto que el resultado del

proceso que se concreta con la sentencia dictada en nombre

del Estado debe ser o aproximarse lo más a la expresión de la

verdad y la justicia, sin que ello implique trasgresión a los

principios de imparcialidad del juez, ni de la igualdad de las

partes en proceso.

Principio dispositivo e inquisitivo:

La distinción entre sistema dispositivo e inquisitivo,

donde en el sistema dispositivo puro sólo las partes podían

aportar pruebas y en tanto que, en el sistema inquisitorio, la

facultad probatoria estaba reservada en general al juez,

14

carece actualmente de relevancia y pertenece a una discusión

superada por la propia realidad en la evolución del derecho

procesal, toda vez que aquella mayor o menor facultad de las

partes y del Juez para aportar pruebas al proceso, no

responde a la función social del derecho como subsistema

de la sociedad, que conlleva el compromiso del propio

Estado que a través de la política legislativa se ha apeado de

esquemas rígidos para buscar soluciones prácticas en la

solución de los conflictos y litigios, prueba de ello es el

avance y consolidación de nuevos medios de solución de

conflictos extrajudiciales, la posibilidad de aceptar nuevos

medios probatorios, más allá de los tradicionales (numerus

apertus).

Para la doctrina del garantismo procesal que

propugna que el proceso civil responde a la iniciativa de las

partes, remitiendo las cargas probatorias a las partes,

rechazando que al órgano jurisdiccional le corresponda

investigar y comprobar la veracidad de los hechos, responde

a una concepción liberal de la sociedad, que se manifiesta

principalmente en el aspecto económico, en la distinción

entre intereses públicos y privados, siendo que el titular de

ese interés es el individuo, no la sociedad, tratándose de un

derecho o interés disponible, donde el proceso civil es el

instrumento destinado a la satisfacción o tutela de intereses

privados, posición que tiene sus partidarios (como el

15

español Juan Montero Aroca, el argentino Adolfo Alvarado

Vellozo entre otros connotados juristas hispanos), pero que

sin embargo no traduce la idea del legislador paraguayo

insertada tanto en el actual Código Procesal Civil, como en

el Anteproyecto de Código Procesal General que otorga un

protagonismo atenuado pero necesario al Juez en el proceso

propiciando su intervención oficiosa en el tratamiento de las

pruebas cuando se den las circunstancias dentro del proceso

y sea necesario para la determinación de la verdad jurídica

objetiva. No es enteramente cierto que el proceso civil

responda exclusivamente al interés privado, puesto que las

soluciones que resultan de las lides y controversias

trasciende en el ámbito de la sociedad cuyos componentes

tienen la expectativa cierta de que el juzgamiento de los

casos privados sometidos al juzgamiento de los jueces

resulten previsibles y no que por razones del trámite del

proceso resulte que se le confiera o reconozca un derecho a

aquel que no lo tiene a la vista y paciencia de todos. La

Constitución Nacional la República del Paraguay estableció

en el art. 1: “La República del Paraguay es para siempre

libre e independiente. Se constituye en Estado social de

derecho..”, esto sin dudas que determina más allá de

cualquier disquisición doctrinaria, que el Estado paraguayo

no responde a la concepción liberal, que resulta el campo

propicio para la doctrina del garantismo, pero tampoco por

16

ello se circunscribe a la doctrina del autoritarismo

inquisitorio, propio en su versión reciente de los sistemas

procesales comunistas, como sería el caso del Derecho

Procesal Civil de la U.R.S.S., al respecto cabe mencionar

lo cita de M.A. Gurvich en su obra Derecho Procesal Civil

Soviético, pg. 226/227: “..Por ello, el Tribunal Soviético, que

está obligado a esclarecer las verdaderas relaciones mutuas

de las partes, al definir el objeto de la probación judicial, no

está ligado por los hechos señalados por las partes: el

Tribunal no debe investigar los hechos que, aún cuando

fueren señalados por las partes, carecen de significancia

jurídica, y sólo debe investigar los hechos que tengan

significancia jurídica para el litigio, aun cuando estos no

fueran señalados por las partes (Art. 16 de las Bases, art. 5

del Código de Procedimiento Civil de la RSFSR)…,…La

independencia del Tribunal Soviético respecto de los hechos,

señalados por las partes y su derecho a investigar también

otros hechos, sustanciales para el asunto, asegura la

posibilidad de hallar la verdad en el litigio y la dilucidación

de las verdaderas relaciones mutuas entre las partes y por

ello la defensa efectiva y real de las personas que participan

en el litigio..(pag. 235) La regulación de la participación y la

probación judicial no se agotan con el principio arriba

indicado: el artículo 18 de las Bases (art. 118 del Código de

Procedimiento Civil de la RSFSR) contiene otro principio

17

importantísimo sobre el particular: Si las pruebas aportadas

son insuficientes, el Tribunal propone a las partes y a las

otras personas que participan en el litigio que presenten

pruebas complementarias, o las reúne por su iniciativa…”5.

Como es posible apreciar en el derecho procesal del

sistema socialista el rol del Tribunal en materia probatoria

es amplio puesto que puede no sólo proponer pruebas a las

partes sino que también puede reunirlos por propia iniciativa.

El moderno derecho procesal del activismo procesal

propugna que el proceso no es cosa de partes privadas

porque confiere al Juez el deber de dirigir el proceso y de la

iniciativa probatoria limitada y condicionada a que se

cumplan ciertas condiciones con la posibilidad de modificar

la regla de la carga probatoria, todo ello encaminado a

alcanzar la verdad, sin apartarse del principio de

congruencia, toda vez que existe un interés público en el

proceso, porque aquello que resulte materia de juzgamiento

culmine con una sentencia que coincida con la verdad

jurídica objetiva, y fundamentalmente arroje certidumbre

entre las partes y en la misma sociedad, que así resuelve en

cada caso sus expectativas de justicia. En cambio cada vez

que un caso se resuelve desde la perceptiva del garantismo

procesal, bajo la premisa que el proceso es cosa de partes,

que al Juez le está vedado la iniciativa probatoria aún cuando

con el material probatorio ofrecido y no siempre diligenciado

18

en su totalidad se encuentra en la obligación de dictar

sentencia conforme a lo “alegado y probado”, que en ciertos

casos no coincide con la realidad conocida por grupos de

personas o por la misma comunidad, el resultado no puede

otro ser otro que la frustración en las expectativas, que

acumulándose van generando el descrédito de la sociedad en

los Jueces, al tiempo que la impartición de justicia se torna

impredecible y aleatoria, como librada a la suerte y no al

derecho objetivo de cada quien.

En una abstracción el procedimiento se compone de

dos vertientes: por una parte lo referente a las teorías cuyo

objeto de análisis son las normas procesales que regulan el

procedimiento, y, por otro lado las teorías que analizan las

conductas de los que participan en el proceso, llámense a

estos, partes, terceros, Jueces; ambas vertientes se

estructuran y no viven divorciadas entre sí, de modo que en

la formación de las leyes procesales interviene el legislador

que establece las regulaciones jurídicas a las que deben

someterse los participantes del proceso, en tanto que los

Jueces ponen en práctica tales procedimientos con la función

de dirección del proceso y de toma de decisión durante su

transcurso en cuanto atañe al modo de tramitar ese mismo

proceso y al resolver el caso que ya no atañe al proceso sino

al derecho sustancial de las mismas partes. De manera que la

legalidad de la decisión del Juez está dada por el

19

cumplimiento de las reglas procesales, en tanto la

legitimidad de la sentencia está dada por la creación de

decisiones vinculantes y aceptadas por los destinatarios y la

sociedad, de modo tal que la decisión no responda al poder

del Juez ni a la arbitrariedad, para lo cual no cabe buscar

límites a la función del Juez en el proceso, sino por el

contrario, aumentarlos; en este sentido el alemán Niklas

Luhmann dice: “La legitimidad no se basa en un libre

reconocimiento, en un convencimiento individualmente

responsable, sino, por el contrario, en un clima social que

institucionaliza el reconocimiento de decisiones vinculantes

como una obviedad y lo contempla no como consecuencia de

una decisión personal sino como consecuencia de la validez

de las decisiones funcionariales”6.

La limitación de los poderes del Juez, arrinconado a

un reducido espacio de espectador del proceso con alguna

función de dirección en cuanto al trámite, debiera ser una

idea superada, en un tiempo en que la información y la

comunicación llega a todos por igual, muchas veces hasta la

saturación, al punto que los casos judiciales adquieren

connotaciones públicas, generan espacios de opinión y

debate, por lo que la concepción de seguir sosteniendo que el

proceso es cosa de partes, que el microcosmos del proceso se

rige por sus propias reglas diferenciadas de las que rigen en

la sociedad, constituye una armadura pesada ya difícil de

20

sostener, siendo que en las sociedades modernas constituye

un interés público generalizado hacer justicia en aplicación a

aquel principio tan antiguo del derecho romano de “dar a

cada uno lo suyo”, como finalidad éticamente aceptable del

proceso, y para aproximarse a lograr este objetivo el Juez

debe desarrollar una actividad con mayores facultades

procesales en miras del descubrimiento de la verdad jurídica

objetiva, para lo cual y según se den ciertas condiciones

preestablecidas realizar pruebas de oficio respetando los

principios de bilateralidad e igualdad procesal, sin suplir la

inactividad voluntaria o involuntaria de las partes.

Las ideas totalitarias que representó el comunismo

internacional en las últimas décadas del siglo pasado, sin

dudas que ha calado hondo en el ánimo de muchos juristas

que se forjaron sobre del rechazo de todo aquello que por

representación pudiera asociarse a dichas ideas totalitarias,

que se relacione con el activismo del Juez-Autoridad, pero

en contraposición se pretende presentar a un Juez-Arbitro,

con limitadas facultades de espectador, cuasi autómata,

vedado de cumplir con la función principal de juzgar que es

la de impartir justicia, esta figura del Juez garantista

receptado por el proceso penal vigente en el Paraguay y en

casi la generalidad de los países de habla hispana, tiene su

razón de ser porque el Estado si bien es cierto preserva la

función del Juez sin facultades de investigación, sin embargo

21

el mismo Estado asume a través de otro órgano como es el

Ministerio Público las facultades de proponer pruebas,

investigar y encontrar la verdad, basta citar en este punto el

art. 172 del Código procesal penal paraguayo, que expresa:

“Búsqueda de la verdad. El Juez, el Tribunal y el Ministerio

Público buscarán la verdad, con estricta observancia de las

disposiciones establecidas en este código”, normativa

ausente en la ley procesal civil, pero materializada de igual

modo con las facultades oficiosas de los Jueces de proponer

pruebas de oficio bajo ciertas condiciones y respetando los

principios aludidos de bilateralidad e igualdad procesal,

primando así el derecho a la verdad, a través de un

investigación donde el deber de las partes es de colaborar, y

el derecho para quienes no son partes pero tienen interés, a

saber qué ocurrió.

Pruebas de oficio en el derecho procesal civil paraguayo:

Nuestro Código de Procesal Civil, confiere en lo

relativo a la prueba, facultades oficiosas a los Jueces en

cuanto a ordenar de oficio que se rindan las pruebas cuando,

según su criterio, no se hayan presentado las pruebas

necesarias para producir la demostración de los hechos

alegados, esta facultad oficiosa se encuentra incluida en

forma general entre aquellas facultades ordenatorias e

instructorias del Juez o Tribunal contenidas en el art. 18 del

22

CPC., que le autoriza, aún sin requerimiento de parte, es

decir de oficio a:

a) traer a la vista testimonio de cualquier documento

o el original, cuando lo crean conveniente para esclarecer del

derecho de los litigantes, sea que se halle en poder de las

partes o de terceros, esto atañe a la prueba documental en

cuanto el Juez por propia iniciativa está facultado a agregar

al proceso testimonio de cualquier documento o el original,

en este caso se entiende que se refiere a las copias de tales

documentos (testimonio) o el mismo original del documento

que pudiera encontrarse en poder de las partes o de terceros,

quedando supeditada dicha actividad oficiosa del Juez a la

convicción referente a la conveniencia del mismo para el

esclarecimiento del hecho, esto es, para aclarar el hecho, lo

que implica que tal actividad se encamina a la búsqueda de la

verdad por parte del Juez.

b) ordenar con el mismo objeto otras diligencias

necesarias, respetando el derecho de defensa de las partes;

esta normativa de carácter general sin dudas que confiere al

Juez la más amplia facultad para erigirse en el director del

proceso y para investigar la verdad en el marco de los hechos

invocados por las partes en el proceso, desde luego

respetando el principio de igualdad, a este efecto y conforme

a la normativa del art. 246 del CPC., el Juez puede disponer

23

otros medios de pruebas no previstos que se diligenciarán

aplicando por analogía las disposiciones de los que sean

semejantes, o en su defecto, en la forma que establezca el

mismo Juez, desde luego respetando la regla del art. 247 del

CPC., en cuanto a que sólo deben producirse pruebas sobre

los hechos que hayan sido articulado por las partes en sus

respectivos escritos; además la amplitud de llevar adelante

otras diligencias necesarias, que se entiende se refieren a

otras pruebas no especialmente previstos en la ley, encuentra

su limitación en cuanto a que si se produjeran sobre hechos

no articulados por las partes serán desechados en la

sentencia, como asimismo que no deben ser admitidas

pruebas prohibidas por la ley, tal serían los siguientes casos:

1. en el juicio de divorcio, en que no se admite la

prueba confesoria y de las testificales de los

ascendientes o descendientes en el juicio de

divorcio conforme a lo que establece el art. 21

de la Ley Nº 45/91 en concordancia con el art.

172 del CC. Que expresa: “Toda clase de

prueba será admitida en este juicio, con

excepción de la confesión y el testimonio de

los ascendientes y descendientes de los

cónyuges”;

24

2. en el caso del juicio de amparo constitucional

en el que no se admite la prueba confesoria de

las partes (art. 574 del CPC);

3. en la impugnación de documento firmados en

blanco, en que no basta la prueba de testigos,

salvo que exista principio de prueba por

escrito (art. 402 del Código Civil);

4. en la prueba de la observancia de las

formalidades prescriptas para la validez de un

testamento, que no se puede demostrar por

otros escritos (documentos) ni por testigos

(art. 2621 del CC);

5. de la prueba ilícita, como serían los casos de

grabaciones obtenidas subrepticiamente,

filmaciones por cámaras ocultas, en violación

de la correspondencia (art. 36 de la

Constitución Nacional) o procedentes de la

comisión de un hecho punible como serían los

casos previstos en el Código Penal en los arts.

144 (lesión del derecho a la comunicación y a

la imagen), 145 (violación de la

confidencialidad de la palabra), 146

(violación del derecho a la comunicación),

147 (revelación de un secreto de carácter

privado), 148 (revelación de secretos privados

25

por funcionarios o personas con obligación

especial), 149 (revelación de secretos

privados por motivos económicos; en estos

casos la prueba siendo derivada de un hecho

ilícito, se constituye por ello mismo en prueba

ilícita y por ello expresamente prohibidos por

la ley.

d) exigir confesión judicial a cualquiera de los

litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la causa

y no resulten probados, o cualesquiera explicaciones que

juzguen pertinentes; de esta forma, el Juez puede llamar a los

litigantes a fin de exigir confesión judicial, en este caso se

encuentra habilitado a la formulación de un interrogatorio,

conforme lo establece el art. 276 in fine del CPC., que

establece que la confesión judicial provocada (por vía de la

prueba confesoria) resulta de posiciones o preguntas puestas

o dirigidas por la parte contraria, “..o de interrogaciones del

Juez”; como se ve la norma faculta a “exigir confesión

judicial”, con la limitación de hacerlo sobre hechos que

estime de influencia o trascendencia para el juicio y no

resulten probados por otros medios probatorios, asimismo

conjunta o alternativamente puede llamar a las partes a

exigirle las explicaciones que sean pertinentes para el caso.

Asimismo el Juez está facultado en la búsqueda de la verdad

jurídica objetiva a interrogar de oficio a los absolventes

26

(partes que prestan la prueba confesoria), así lo establece

expresamente el art. 289 del CPC., que preceptúa:

“Preguntas. Una vez contestadas las posiciones del pliego, y

las ampliatorias en su caso, el ponente, por sí o por medio de

apoderado, las partes podrán hacerse las preguntas y

observaciones que juzguen convenientes, con autorización y

por intermedio del Juez. Este podrá también interrogarla de

oficio, sobre todas las circunstancias que fueren conducentes

a la averiguación de la verdad”. Está sin dudas es la

demostración más acabada y clara de la función activista del

Juez en la búsqueda de la verdad en el proceso, en cuanto se

encuentra legalmente facultado a interrogar a las mismas

partes litigantes a fin de indagar y desentrañar la verdad real

del caso.

e) disponer en cualquier momento la comparecencia

de los peritos o testigos para interrogarlos acerca de sus

dictámenes o declaraciones. En estos casos es atribución

oficiosa del Juez llamar a los testigos y peritos que ya

declararon o emitieron un dictamen a fin de interrogarlos

sobre sus dictámenes o declaraciones, además puede el Juez

de oficio disponer la prueba testifical de aquellas personas

que sin haber sido ofrecidos como testigos, hayan sido

mencionados tanto por las partes litigantes en los escritos de

constitución del proceso (demanda, reconvención y sus

respectivas contestaciones), y, examinar a todos ellos para

27

proceder a su careo o para aclarar sus declaraciones, con lo

cual se constata la amplitud de la función del Juez en miras a

esclarecer la verdad real dentro del proceso.

f) ordenar cualquier pericia, informe, reconocimiento,

avalúo u otras diligencias que estimaren necesarias, esta

disposición normativa confiere las facultades ordenatorias al

Juez dentro del proceso civil, a fin del esclarecimiento de la

verdad, a este efecto puede ordenar nuevas pericias, peritar la

propia pericia ya efectuada y recabar cuantos informes,

reconocimientos, avalúo y otras diligencias que crea

necesarias para tal fin, como serían los casos de

relevamientos de planos, reproducciones fotográficas,

filmaciones, grabaciones, de documentos o lugares,

exámenes científicos, reconstrucción de hechos a comprobar

si se realizaron o pudieron realizar de una forma

determinada, recabar informes de entidades públicas o

privadas, reconocimientos de lugares o cosas, realizar y

verificar procesamientos informáticos, entre otras pruebas

modernas o no legisladas expresamente.

Estado actual del derecho procesal civil:

Las dos tendencias que encuentra partidarios entre los

procesalistas de Latinoamérica y España, se reparten entre

los partidarios del proceso garantista y activista, que

responden al proceso dispositivo e inquisitivo; en el primer

28

caso, el “garantismo procesal” se encuentra actualmente

inserto en la mayoría de los Códigos Procesales en materia

penal, que ha adoptado el sistema acusatorio donde el Juez

ha perdido facultades investigativas transfiriéndose esa

función al Ministerio Público, pero como ya quedó dicho

precedentemente, dentro del sistema jurídico el Estado no ha

declinado de esa facultad de investigar y buscar la verdad,

puesto que simplemente lo que resulta del sistema acusatorio

garantista, es un desdoblamiento de funciones de los órganos

estatales (Jueces y Fiscales) dejando atrás el proceso

inquisitivo, en una simple división del trabajo, es así que

existen tres sistemas procesales penales: a) El sistema

acusatorio en el órgano jurisdiccional (Juez) se activa

siempre ante la acusación de órgano público estatal como el

Ministerio Público o una persona (física o jurídica en los

delitos de acción penal privada), ante la apuesta en peligro

de bien jurídico legalmente protegido; b) El sistema

inquisitivo, en el que el propio órgano jurisdiccional (Juez)

toma la iniciativa para originar el proceso penal ante la

puesta en peligro de un bien jurídico legalmente protegido,

es decir actúa de oficio; y c) El sistema mixto, que conjuga

ambos sistemas, dividiendo el proceso penal en dos etapas:

instructoria de investigación (Sistema inquisitivo) y del

juicio oral o de juzgamiento (Sistema acusatorio)

A un nivel de mayor complejidad la diferencia entre

29

los sistemas “inquisitivo” y “acusatorio”, en materia penal

no está dado sola y necesariamente por la función que

incumbe en cada caso al Juez o al Ministerio Público, sino

que la misma radica en la forma como se resuelven los casos

en el sistema desde el punto de vista del imputado por un

hecho punible; en el sistema inquisitivo penal, el imputado

es el objeto de la persecución penal y no un sujeto de

derecho titular de garantías frente al poder penal del Estado,

se hace prevalecer ampliamente el interés estatal de reprimir

o castigar en desmedro de las garantías del imputado. En el

sistema acusatorio, propio del Estado moderno, se le

reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que

le corresponden una serie de garantías penales de carácter

sustantivo y procesal, equilibrando los dos intereses en

pugna en todo proceso penal, compatibilizar la eficacia de la

persecución penal con el respeto de las garantías del

imputado.

Como queda visto el procedimiento inquisitivo se

corresponde histórica e ideológicamente con el Estado

absoluto, que se caracteriza precisamente por no reconocer

límites al poder del Estado fundados en los derechos de las

personas, por lo cual pretender encontrar equivalencias con

el activismo procesal en materia civil con el sistema

inquisitivo (penal o civil) resulta un antigualla perimida, al

tiempo que conlleva una deslealtad en la discusión entre

30

ambos sistemas, toda vez que, aún en los sistemas de cuño

autoritario como sería el caso del derecho procesal

soviético, la actividad del Juez está supeditada a principios

de igualdad y control de las partes, y sólo aplicable respecto

de los hechos con significancia jurídica y ante la

insuficiencia de pruebas para la resolución de los conflictos;

del mismo modo los actuales Códigos Procesales vigentes en

Latinoamérica, y en especial el que rige en nuestro país, el

activismo del Juez se autoriza en los casos en que las partes

hubieran alegado hechos conducentes acerca de los cuales no

estuvieran conformes, en cuyo caso el Juez aún cuando las

partes no hayan pedido, dispondrá de oficio la apertura de la

causa a pruebas (art. 243 del CPC)7; y de ejercer facultades

instructorias previstas en el art. 18 del CPC.,

precedentemente analizado y que pueden ser realizados de

oficio por el Juez en casos concretos especialmente

definidos, sea para esclarecer el derecho de los litigantes,

cuando estime de influencia en la causa y no resulten

probados y resulten necesarias, todas ellas encaminadas a la

búsqueda de la verdad, esclarecer los hechos sin suplir la

actividad y carga probatoria de las partes y respetando el

principio de igualdad, bilateralidad y de la defensa en juicio

de las misma partes. .

Se menciona como paradigma actualísimo del

sistema del garantismo procesal civil a la Ley de

31

Enjuiciamiento Civil española del año 2.0008, que en su art.

282 bajo el título de “Iniciativa de la actividad probatoria

expresa: “Artículo 282. Iniciativa de la actividad probatoria.

Las pruebas se practicarán a instancia de parte…”, y a

renglón seguido preceptúa: “…. Sin embargo, el tribunal

podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas

pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros

medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca

la ley”, o sea que el tan mentado garantismo procesal

paradigmático no tiene diferencias respecto a nuestro antiguo

Código Procesal Civil, que en su art. 219 expresa: “Carga de

la prueba. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que

afirme la existencia de un hecho controvertido o de un

precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de

conocer…”, coincidiendo asimismo en cuanto a iniciativa

del Juez previstas en el art. 18 del CPC., precedentemente

analizado.

La posibilidad de eliminar la función del Juez de

suplir la actividad probatoria de las partes en el proceso civil

como modelo del autoritarismo es una cuestión aceptada

tanto por el activismo como del garantismo procesal, dado

que la concentración de las funciones de investigación y

juzgamiento en un mismo órgano, resulta incompatible con

el derecho a ser juzgado por un Juez imparcial, porque la

imparcialidad del Juez al tener una dimensión objetiva,

32

referida a la confianza que debe suscitar el Juez que dicta la

sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es si ha

intervenido de alguna manera durante la fase de

investigación en materia penal, y también en materia civil si

realiza actividad probatoria de oficio para aportar pruebas de

manera tal que pueda influir en el contenido del proceso y,

por ello, puede llegar a su vez, a influir sobre el contenido de

la sentencia, bajo el pretexto de dictar una sentencia más

acorde con la realidad, siendo que, el ideal es que partiendo

de las normas jurídicas materiales o sustanciales, transitando

por el trámite del proceso, se arribe a una norma individual

como lo es la sentencia, que materialice el derecho sustancial

y por ello mismo sea justa.

La iniciación del proceso corresponde a las partes,

tanto en el garantismo como en el activismo procesal, la

carga probatoria corresponde a las partes, son éstos quienes

pueden o no interponer recursos contra las resoluciones

dictadas, porque no existen recursos de oficio y así también,

la ejecución de la sentencia se iniciará siempre previa

petición de parte, de este modo, el Juez en su afán de dictar

una sentencia más acorde con la realidad, no tiene por qué

desvirtuar la naturaleza privada de los intereses en pugna en

el proceso, sin embargo la morigeración del principio de

aportación de partes, no es absoluto ni cerrado, permitiendo

que el Juez en circunstancias determinadas pueda hacer

33

practicar pruebas sin suplir, menoscabar ni sobreactuar la

actividad de las partes para alcanzar la verdad jurídica

objetiva dentro del proceso, lo contrario constituiría una

renuncia anticipada a la verdad y remitiría a que el proceso

como medio o instrumento de paz social se establezca como

una suerte de formula solemne para alcanzar la sentencia,

donde no siempre triunfa el que tiene la razón de su derecho,

sino aquel que está en mejores condiciones de probar su

afirmación aunque no le asista el derecho, haya operado con

mayor inteligencia o desplegado mejores habilidades y

destrezas para triunfar, pero cuyo resultado de verdad

procesal aparejaría la frustración de cualquiera de las partes,

generando frustración y más incertidumbre en la labor del

Estado en la impartición de justicia, lo que no es, en

definitiva el interés del pueblo que al sancionar la

Constitución Nacional estableció en el Art. 47. “De las

garantías de Igualdad. El Estado garantizará a todos los

habitantes de la República: 1) la igualdad para el acceso a la

justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la

impidiesen; 2) la igualdad ante las leyes..”; esto traducido al

ámbito de los procesos significa, por un aparte la tutela

judicial efectiva del Juez a quienes recurren a dirimir sus

conflictos y, en condiciones de igualdad ante las leyes

(sustantivas y procesales), de tal modo que constituirá

violación de esta garantía impartir justicia con obstáculos

34

que le impiden al Juez convencerse del derecho de las partes

y por sobre todo de revelar la verdad jurídica objetiva que se

trasunta de los hechos expuestos por las partes, todo ello

porque tenga la obligación de adoptar una actitud pasiva,

expectante y de mero arbitro en cuanto a la aplicación de

las reglas del proceso, para luego al asumir la calidad de Juez

dictar una sentencia que refleje aquella verdad procesal

únicamente, que en determinado casos puede reñir con la

realidad de los hechos. Ninguno de los sistemas, del

garantismo o activismo procesal, responde en forma pura a

los principios dispositivo o inquisitivo, en cada caso se

encuentran en los códigos procesales elementos de cada uno

de esos principios, en mayor o menor medida, por lo que la

estéril discusión entre ambas corrientes, choca frontalmente

con la idea del legislador que se maneja siempre en términos

no absolutos ni asume compromisos marcados por las líneas

de pensamiento de la doctrina, puesto que a la hora de

legislar, la realidad social es la tela donde se pintan las

normas jurídicas, necesarias para un determinado tiempo y

lugar; por ello vemos que aquellos sistemas legales (de fondo

y forma) con las que atañen al fuero penal, acarrean

dificultades en su aplicación, porque no responden a la

realidad donde se insertan desde otras latitudes, o responden

a determinadas corrientes doctrinarias separatistas o

35

absolutas, con el consiguiente resultado de ver

modificaciones diversas en un corto tiempo de su aplicación.

Creemos que el juez debe tener cierto margen de

maniobrabilidad dentro del proceso en cuanto respecta a la

actividad probatoria, toda vez que se respeten los tres

principios aludidos: de igualdad de las partes, bilateralidad

procesal y de la defensa en juicio de las mismas partes, de

modo que el Juez al hacer uso de sus facultades ordenatorias

para realizar pruebas de oficio debe observar como mínimo

las siguientes reglas:

a) El Juez debe limitarse a los hechos controvertidos

aportados por las partes, no puede introducir ninguna

cuestión litigiosa y menos probarlo,

b) La prueba de oficio debe referirse a las personas o

las cosas cuyas existencias son anteriores al proceso e

independientes de él, que tienen conocimiento o representan

el hecho a probar (fuente de prueba) y que consten o hayan

sido mencionadas en el proceso;

c) El Juez debe respetar el derecho a la defensa en

juicio y de contradicción.

Anteproyecto de Código procesal General:

El anteproyecto de código procesal general en estudio en

estos días, en el Congreso de la Nación, si bien acarreará un

cambió radical en la tramitación de los procesos, optando por

36

la oralidad, con buen criterio de sus anteproyectistas han

optado decididamente el activismo procesal, confiriendo al

Juez poderes para la búsqueda de la verdad jurídica objetiva

como fin del proceso; así el art. 16 establece: “Dirección del

proceso. El órgano judicial dirige el proceso. Ordena sus

etapas y actuaciones conforme a las normas procesales,

preside las audiencias, e impulsa de oficio la continuación

del proceso. Respetando lo necesario para averiguar la

verdad objetiva de los hechos alegados por las partes,

controvertidos y relevantes para la resolución del litigio”; en

el art. 23 inserta un menú de atribuciones (poderes) del Juez,

y en el art. 269.1.7. preceptúa: “Programación del

diligenciamiento de la prueba. Una vez determinado el

objeto del proceso y la prueba, el Juez, en único auto

interlocutorio enumerará las probanzas admisibles….

Respetando la igualdad de las partes, dispondrá de oficio el

diligenciamiento de otras probanzas que estimare necesarias

para el esclarecimiento de lo controvertido. Si finalizado el

diligenciamiento de las probanzas enumeradas en este acto

procesal, permaneciere no suficientemente probado algún

hecho relevante para el juzgamiento del litigio y fuere

evidente la utilidad de alguna probanza que no se ha

dispuesto por dispendiosa o operantemente innecesaria, el

Juez, dispondrá su diligenciamiento”, en igual sentido

dispone el art. 150: “Procedencia. Cuando fuere útil o

37

necesario para el esclarecimiento de hechos controvertidos,

el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá

disponer la reconstrucción de uno o varios hechos y/o la

confección de planos, relevamientos, fotografías,

filmaciones, grabaciones, registros informáticos o cualquier

forma análoga de reproducción o registro”; en la

exposición de motivos del Anteproyecto de referencia

presentado por la Corte Suprema de Justicia al Poder

Legislativo se lee: “La ciencia procesal moderna ha

comprendido que el exceso de garantías en cada etapa del

juicio pone en riesgo la gran garantía de la tutela

jurisdiccional, que es el proceso mismo…”, más adelante

determina: “Principio dispositivo y dirección del proceso. Es

conocida la actual discusión teórica, en la ciencia procesal,

acerca de los poderes del juez en la dirección del proceso

judicial destinado a la resolución de litigios de derecho

privado. El proyecto adopta una posición intermedia (véanse

principalmente los artículos 14 a 16 y 23). Excluye normas

marcadamente inquisitivas que actualmente rigen en nuestro

derecho, como la del literal d) del artículo 18 del Código

Procesal Civil (potestad judicial de “exigir confesión judicial

a cualquiera de los litigantes”). Mantiene decididamente el

principio dispositivo, en cuanto quedan exclusivamente en

el dominio de las partes las facultades de iniciar y poner fin

al proceso, introducir a él las pretensiones litigiosas,

38

enunciar los hechos en que se basan, recurrir, no recurrir y

renunciar a los recursos ya interpuestos”. El futuro Código

Procesal General siguiendo la más moderna tendencia en

materia procesal civil, como también para lo que atañe al

fuero laboral y contencioso administrativo o de derecho

público, se adscribe marcadamente al activismo procesal.

Rol social del Juez activo:

La sociedades altamente complejas por oposición a las

sociedades primitivas, esperan de sus Jueces, eficiencia y

eficacia en el servicio de justicia, -dice el Maestro Augusto

Mario Morello: “El Juez actual, se enfrenta igualmente con

un blanco móvil, litigios complejos y una urgencia social

apremiante que al no tener respuestas idóneas, confiables y

efectivas agrietan su consideración ante el desasosiego y

desilusión de una sociedad, moralmente débil, que no

concede tiempos de gracia ni se conforma con flacos

resultados que, a la larga, devuelve el servicio. Valoración

negativa no sólo por el flanco de los justiciables sino,

además de la comunidad en conjunto…la asunción de la

función jurisdiccional pone a la magistratura en el anaquel

público y la expone al fuego cruzado de los ruidos y a una

sobreexpresión política que la acompaña en ciclos y para

cierta clase de temas de gravedad institucional…Es cuando

los jueces debe terciar de otro modo en los equilibrios

39

tradicionales de los poderes y relativizar la separación de

ellos y las zonas de reserva, acentuando el ejercicio

discrecional de sus prerrogativas y facultades inherentes e

implícitas…”9.

Conclusión:

Las tendencias del derecho procesal civil que genera

discusiones y partidarios en la doctrina, enriquece al derecho

y sin dudas que genera réditos de nombradía a sus

precursores, siendo esto último irrelevante para la disciplina,

lo que si resulta rescatable es que tales controversias generan

el debate y la profundización de su estudio en congresos,

conferencias, debates, etc., como asimismo a la difusión

permanente de obras escritas difundidas en revistas, libros y

cada vez con más fuerza de difusión popular en el nuevo

enciclopedismo de la Internet.

La visión publicista del proceso que lo concibe como

el instrumento necesario para el  ejercicio de la función

jurisdiccional del Estado, supone aumentar la complejidad de

la función jurisdiccional respecto a los poderes del Juez, con

relación al proceso, en cuanto al control de la regularidad

formal, de los presupuestos procesales, en el impulso del

proceso, en la realización de oficio de medios probatorios,

pero sin modificar el contenido del proceso, tanto en

referente a las pretensiones y a los hechos alegados para

40

justificarlos, ni en lo que atañe a su resultado proferido en la

sentencia de mérito.

De este modo nada impide aumentar las facultades

procesales del Juez, tal como lo prevé el anteproyecto de

código procesal general para este país, porque el aumento de

los poderes del Juez significa apenas una mayor intervención

del Estado en el servicio público de impartición de justicia,

para acercarse al ideal del debido proceso legal y justo,

tramitado en un plazo razonable.

Para finalizar valga citar la alentadora frase de

Vittorio Denti, Profesor de la Universidad de Pavia (Italia):

“En el campo del proceso, no existe materia alguna que,

como la del derecho probatorio, refleje al afán político,

social y cultural del mundo contemporáneo”.-

Recopilador: Blas Eduardo Ramírez Palacios

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Bibliografía:

2 Fuente: http://www.bma.org.mx/publicaciones/elforo/elforo18_97/50-02.html

4 Calamandrei, Piero "Estudios sobre el proceso civil", p.369, Ed. Tea, Bs. As., 1945.5 M.A. Gurvich Derecho procesal Civil Soviético, v. http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=674

6 Luhmann, Niklas Legitimation durch Verfahren, p. 34, Brasilia (Editora Universidade de Brasilia), 1981.

7 Art. 243 del CPC: Apertura a prueba. El Juez recibirá la causa a prueba, aunque las partes no lo pidan, siempre que se hubieren alegado hechos conducentes acerca de los cuales aquellas no estuvieren conformes.

8 Véase el sitio web: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.html

9 Morello, Augusto Mario, El Juez y la Magistratura, p. 70, Rubinzal – Culzoni Editores, 1999.

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