LA PRUEBA INDICIARIA

I. Introducción

La utilización de la palabra presunción en ámbito probatorio suscita irracionalmente en muchas personas la idea de que se está empleando, en contra de una de las partes procesales, alguna suerte de sospecha, conjetura o suposición no fundamentada en una actividad probatoria practicada con la debida seriedad procesal, por lo que se considera que el uso de una presunción en su contra puede lesionar sus derechos procesales básicos.

Es también un hecho innegable, evidenciado a diario, el que los jueces y tribunales son reacios a reconocer expresamente que sus valoraciones probatorias o en sus razonamientos utilizan constantemente presunciones, como si estuvieran acomplejados de hacerlo, por creer erróneamente que tal manera de proceder no es propiamente jurídica y que supone la introducción de algunas dosis de arbitrariedad en el contenido de sus resoluciones1.

Las razones que pueden haber contribuido a tales creencias se hallan, ante todo, en la lamentable confusión – muy generalizada – entre el concepto vulgar y el concepto jurídico de presunción, y también en que de ordinario se considera que el uso de las presunciones incrementa desproporcionadamente el riesgo de error judicial.

Partiendo de todo lo anterior, no ha de extrañar que se diga que en pocas instituciones jurídicas existe un mayor desacuerdo dogmático que en la presunción2. Pero las divergencias

1 Afirma, con razón, SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 711, que “la desconfianza jurisprudencial hacia la presunción determina que los jueces, aunque funden su juicio de hecho sobre presunciones, raras veces reconocen expresamente haber acudido a la presunción”, por lo que no es de extrañar – agrega en p. 712 – “ que los jueces exterioricen las presunciones únicamente en aquellos supuestos en que los medios de prueba difícilmente dan resultado positivo: simulación, arrendamientos urbanos, etc.”. Con todo, resalta – en p. 714 – que “las mentalidades más progresistas y radicales (y posiblemente menos rígidas y estereotipadas) se hallan más predispuestas que sus oponentes a la estimación de las pruebas presuncionales.” En todo caso, señala SABATE, L., Técnica Probatoria. Estudio sobre las dificultades de prueba en el proceso, 2° edición, Ed. Praxis S.A., Barcelona, 1983, p. 101, que “la hipovaluación de las presunciones es más bien un fenómeno de la práctica judicial que no del ordenamiento positivo”. Y, en ese mismo sentido, subraya SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 705, que aunque “los proyectos anteriores al Código Civil contemplaban las presunciones judiciales con gran desconfianza, considerándolas como meras conjeturas… en el artículo 1253 del Código Civil se regulan las presunciones judiciales… sin fijar límites a la admisibilidad de las presunciones”.2 Así, dice SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 550, que “ en pocas instituciones jurídicas existe un mayor desacuerdo dogmático que en la presunción. La doctrina y la jurisprudencia se encuentran profundamente divididas tanto respecto del propio concepto de la presunción, cuando respecto de su naturaleza, fundamento, importancia y ubicación sistemática. No existe ni tan siquiera acuerdo en torno a la clasificación de las presunciones y la mayoría de la doctrina discrepa incluso sobre la consideración unitaria de las dos grandes categorías de presunción”. En este mismo sentido indica VÁSQUEZ SOTELO, J.L., Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona, 1984, p. 269, que “ la doctrina en torno a la presunciones en Derecho general( y en Derecho procesal en particular) es una de las más conflictivas, en las cuales, pese a los penetrantes estudios realizados, se está muy lejos de haber alcanzado conclusiones definitivas o uniformes, ya que todo, o casi todo, relativo a las normas de presunción, a las pruebas por presunciones, a los indicios y si equiparación o no con las presunciones, y a sus diversas categorías o clases, es controvertido.”

en torno a las presunciones no solo son de índole dogmática, sino que también se da a un nivel jurisprudencial o practico y, si se quiere, en el ámbito de lo puramente popular.

En lo que sigue y siempre desde la concreta perspectiva del proceso penal, se pretende desvirtuar – modestamente y en la medida de los posible – las erróneas creencias que existen sobre el concepto y el uso de las presunciones para situarlas en el lugar que les corresponde, como un medio probatorio más al lado de las pruebas de confesión, testifical, documental, de inspección ocular y pericial; aunque realzando sus particulares características, como también las tienen las pruebas de inspección ocular o pericial, en relación con las pruebas testifical y documental, que se pueden considerar como los medios probatorios por excelencia.

Se tratara, en primer lugar, de las razones que han propiciado el descredito que actualmente tienen las presunciones. A continuación se analizara la importancia que en todo caso tienen las mismas. Y se procurará una definición de las presunciones que sirva de punto de partida para entrar en su análisis.

I.1. Razones del desprestigio de las presuncionesTal y como se acaba de decir, la mala reputación de las presunciones es consecuencia de la confusión entre sus conceptos vulgar y jurídico, y también deriva de que las presunciones son habitualmente asociadas a una idea de mayor posibilidades de error o de arbitrariedad. Desde luego, no se entrara en análisis históricos, centrados en el importantísimo papel que las presunciones tuvieron en la configuración del felizmente superado sistema de prueba legal, que puede ser otra importante causa del descrédito que han tenido y tienen las presunciones.

I.1.1. Concepto vulgar de presunción Desde un punto de vista gramatical o vulgar, la palabra presumir se considera como equivalente a “sospechar o conjeturar” alguna cosa a partir de ciertos indicios o señales. Este concepto del diccionario de la lengua española es realmente peligroso, porque se considera la presunción como algo muy cercano a la duda y a la inseguridad, y además su utilización puede ser causa de todo tipo de errores o equivocaciones3.

La razón de la divergencia entre los conceptos vulgar y jurídico de presunción hay que hallarla en que el concepto vulgar de presunción está

3 Indica SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 551, que “la noción vulgar de presunción aparece como una actividad mental valorativa incompatible con una plena seguridad. La presunción, al envolver siempre la posibilidad de error que se acepta de antemano, aparee como algo más imperfecto que la creencia, que excluye todo error.” Y agrega SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción en el Código Civil y Ley de Arrendamientos urbanos, Ed. Nauta S.A., Barcelona, 1963, p. 7, que el sentido vulgar de presunción “es sumamente peligroso”, y que “uno de los principales motivos que ha determinado el confusionismo que se nota entre los juristas, tanto prácticos como teóricos, al tratar de la presunción jurídica, se debe al hecho de no haber sabido deslindar completamente el sentido vulgar del término presunción de su sentido jurídico. Ciertamente en muchos casos, el sentido vulgar nos servirá para darnos algunas notas del sentido jurídico, y nos facilitará enormemente su comprensión. Pero en otros, y éste es el caso de la presunción, a lo largo de la historia el sentido vulgar y sentido jurídico, aun cuando provenientes de una fuente común, se han bifurcado en diversos sentidos, y han perdido por completo su originaria identidad.

referido a la presunción en abstracto, o sea, a la norma o a la regla de presunción in genere, que, al admitir la prueba en contrario, se puede considerar aún como algo inseguro o incierto mientras dicha prueba esté pendiente de practicarse; en cambio el concepto jurídico de presunción se refiere a la presunción en concreto, una vez que ha dejado de su una norma o regla abstracta, por haberse practicado, o podido practicar, la prueba en contrario, con lo que entonces la presunción deja de ser una conjetura y se convierte en certeza plena. De todo esto se hablara más adelante, al analizar el procedimiento probatorio propio de las presunciones.

Por tanto, desde ahora conviene sentar la afirmación de que la presunción jurídica – que es la única que aquí interesa – produce una certeza completa o prueba plena, y no es equiparable a la siempre conjetura, sospecha o posibilidad probatoria, que es propio de la presunción vulgar4.

La Sentencia del Tribunal Supremo 433/1998, de 16 de marzo (Sr. De Vega Ruiz), se ha hecho eco de peligro de confusión que puede haber entre la prueba de presunción o prueba indiciaria, por un lado, y presunción vulgar, por otro lado. Dice, a este respecto, que “muchas veces se ha dicho que en el entorno del Derecho Penal puede deducirse (de ahí la prueba indiciaria), pero lo que no cabe es la suposición. Deducir no es suponer.” Y la también Sentencia del Tribunal Supremo 202/1998, de 22 de diciembre (Sr. De la Vega Benayas) sitúa fuera del concepto legal de presunción todo lo que sea “una simple conjetura, una mera sospecha o bien únicamente datos equívocos de los que sólo se desprendan apariencias”.

I.1.2. Las presunciones como causa de posibles erroresToda presunción consiste, dicho en pocas palabras, en obtener la prueba de un determinado hecho (hecho presunto) partiendo de otro u otros hechos básicos (indicios), que se prueban a través de cualquier medio probatorio, y que están estrechamente ligados con el hecho presunto, de manera tal que se puede afirmar que, probado el hecho o los hechos básicos, también resulta probado el hecho consecuencia o el hecho presunto.

Se advierte sin dificultad que las presunciones presentan una estructura más compleja que los restantes medios probatorios, ya que no sólo ha de resultar probado el o los hechos básicos, sino que también ha de determinarse la existencia de conexión racional entre esos hechos y el hecho consecuencia, y además ha de analizarse toda prueba en contrario

4 De ahí que afirme SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 709, que “cuando se presuma sin más un hecho determinado por el Juez, no nos hallaremos ante una presunción judicial, sino ante una simple sospecha o conjetura.”

practicada para desvirtuar los indicios y la conexión racional existente entre los indicios y el hecho consecuencia5.

A mayor complejidad probatoria, mayores son las posibilidades de error judicial, porque las confusiones o equivocaciones se pueden producir en cualquiera de los aspectos probatorios mencionados, o en otros diversos a que más adelante se aludirá6. Y esto obliga, en consecuencia, a aumentar el control judicial sobre cada uno de los elementos integrantes de la prueba de presunción, extremándolo allí donde mayor es el riesgo de error7.

Sobre esta problemática es particularmente interesante la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/1995, de 25 de setiembre (Sr. De Mendizábal Allende), al decir que:

“la prueba de cargo ha de ser directa, en principio, atestiguando y verificando objetivamente lo sucedido por quienes lo presenciaron, así como por la constancia y, en su caso, análisis de huellas, restos y vestigios hallados o dejados en la escena del delito. Sin embargo, también puede coadyuvar o producir por si sola la convicción del juzgador la llamada prueba circunstancial , que sirve para situar en aquella escena y en su tiempo al acusado, como también la prueba indiciaria, una y otras válidas y eficaces en su dimensión constitucional, por virtud del principio de libre valoración de la prueba inherente a la independencia judicial y no obstante el peligro que ofrece la prueba conjetural, señalado ya en el Digesto (1,5 de poena) y en La Partidas (3°, ley 8°, Tit. XIV), donde sin embargo se permite excepcionalmente. Ahora bien, el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido, por su relación mutua, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente como exigía la ley provisional sobre la

5 Afirma LESSONA, C., Teoría general de la prueba en Derecho civil cit., tomo V, p. 128, que “negar la diversidad del trabajo mental, es decir, negar, en caso de presunción, un exceso o aumento de trabajo intelectual de carácter particular, nos parece que es negar la evidencia.” Por lo que – agrega en p. 130 – “en la presunción es más fácil la posibilidad del error”. Así, “si en la prueba el trabajo mental del juez se limita a contrastar la veracidad de la fuente y, por el contrario, en la presunción, la labor intelectual del juez debe además, y después de esto, establecer el nexo entre el hecho probado y aquél a probarse, es claro que la segunda hipótesis puede contener dos ocasiones de error, mientras que la primera no presenta más que una.”6 Dice SERRA DOMINGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 29 que “en toda presunción existen dos elementos de error: el posible error cometido al fijar la afirmación base, y el posible error cometido al extraer la afirmación consecuencia”. Véase también, en este mismo sentido LESSONA, C., Teoría general de la prueba cit., tomo V, p. 107. ONECHA SANTAMARIA, C., Las presunciones Judiciales, Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1971, p. 955, resalta que jurisprudencialmente existe “una desconfianza hacia la prueba de presunciones, porque la mayor complejidad que supone probar un hecho base y obtener de él consecuencias, lleva aparejado por la misma dificultad o extensión del mecanismo, una mayor inseguridad de los resultados”7 Como dicen PRIETO – CASTRO Y FERRANDIZ, L. y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E., Derecho Procesal Penal, 2° edición, Ed. Tecnos, Madrid, 1982, p. 253, la prueba mediante indicios o la prueba de presunciones, dadas sus características, “es muy peligrosa y puede conducir errores, con las graves consecuencias propias de un proceso penal, de manera que se ha de hacer de ella un uso muy prudente y mesurado”.

reforma del procedimiento criminal de 1868, para reducir al máximo el margen de indeterminación o error del juicio probabilístico en que consiste. En tal sentido, pero con otras palabras más cercanas al concepto de la prueba por presunciones según lo define el Código Civil (artículos 1252 y 1253 del Código Civil8), este Tribunal ha considerado admisible la indiciaria, equivalente de aquella en el ámbito penal, siempre que con base en un hecho plenamente acreditado y demostrado, también pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado. En definitiva se trata de una operación lógica, consistente en un razonamiento inductivo, cuyo discurso ha de reflejarse en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, 229/1988, 197/1989, 124/1990, 78/1994 y 175/1995).”

I.2. Importancia de las presuncionesPese a los obstáculos y dificultades con que se topa quien vaya a hacer uso de las presunciones, tal y como ha quedado expuesto en los dos anteriores epígrafes (confusión de la presunción vulgar con la presunción jurídica, y mayor riesgo de error derivado del uso de las presunciones), se afirma que las presunciones son el centro de gravedad de todo el sistema probatorio9.

Esto es ciertamente así, porque allí donde se produce algún razonamiento, allí suele haber una presunción. En unas ocasiones la presunción se mostrará explícitamente, en otras ocasiones estará más o menos encubierta dentro del raciocinio empleado; unas veces tendrá una importancia decisiva, y otras veces servirá para apoyar algún razonamiento complementario o secundario, pero siempre es útil para llegar a conclusiones que sin ella no sería posible alcanzar. Por lo que puede decirse que las presunciones son imprescindibles para realizar la mayor parte de los razonamientos y, desde luego, para valorar la mayor parte de las pruebas practicadas en cualquier juicio y extraer de ellas las consecuencias probatorias que procedan.

Es más, puede decirse que, a menos que de cualquier prueba directa (confesión, testimonio, documento o inspección ocular) resulte el pleno convencimiento acerca de un hecho, en todos los demás casos se va a emplear alguna especie de presunción mediante la valoración conjunta de diversos medios probatorios hasta alcanzar la convicción sobre el hecho que se trata de probar. Incluso cabe decir que en muchas ocasiones denominada “apreciación conjunta de la prueba” o la realización de un “juicio de valor” (por ejemplo,

8 Según la disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, quedan derogados, entre otros, los artículos 1214, 1215, 1226 y 1231 a 1253 del Código civil. Véanse, en lugar de éstos, los artículos 385, 386, 433 y 445 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.9 Señala SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 554, que “actualmente se observa un extraordinario renacimiento de la presunción que aspira a recuperar el lugar privilegiado que tuvo en otros momentos históricos. Se ha afirmado que la presunción es el centro de gravedad de todo el sistema probatorio”

sobre la concurrencia del ánimo de lucro o del ámbito de matar o lesionar) no es otra cosa que la realización de una prueba de presunción10.

Es más, la manera de usar o de valerse de la presunciones denota el grado de agudeza y de experiencia de cada juzgador, porque es posible ver la capacidad que tiene para hacer valer y para combinar racionalmente cada uno de los resultados probatorios obtenidos con las demás pruebas. En definitiva, las presunciones evidencian la capacidad de maniobra racional de juzgador sobre los resultados probatorios11.

Muchísimas sentencias sólo han podido ser condenatorias como consecuencia de haberse aplicado certeramente una prueba de presunciones contra el acusado, ya que, si no hubiese sido así, habría procedido una sentencia absolutoria12. Incluso en muchas sentencias se aplican presunciones para dictar un pronunciamiento condenatorio, sin que por el tribunal sentenciador se tenga una clara conciencia de que efectivamente se están utilizando con aciertos diversas presunciones contra el reo13.

10 Aunque conviene subrayar que el expediente de la “apreciación conjunta de las pruebas”, habitualmente utilizado en muchas sentencias, tiene muchas veces el defecto de no explicitar las pruebas en que se basa el juzgador para pronunciar su decisión, ni tampoco cual es el razonamiento seguido por el mismo para llegar a tal decisión, en un modo de juicio intuitivo o irreflexivo, no susceptible de ningún control por la vía de los recursos. En la actualidad, puede reputarse decaído el uso de este modo judicial de argumentar o valorar, debido a la exigencia constitucional de motivación de las resoluciones judiciales.11 Apunta JIMÉNEZ ASENJO, E., Derecho Procesal Penal, vol. I, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, sin año, p. 580, que las presunciones “se utilizan ordinariamente para razonar y se hallan impresas en la conciencia de todos. Aunque genéricamente la conciencia sea igual en todos los hombres, prácticamente ésta difiere según el grado de educación moral y política, la experiencia profesional, la agudeza intelectual de cada de uno, de aquel el fundamento del valor de la formación profesional, que afina el sentido crítico para discernir los problemas específicos de su cargo”.12 Dice FENECH, M., Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 605, que “la trascendencia de la prueba de indicios en el proceso penal, conocida en el Derecho anglosajón como prueba circunstancial, resulta evidente si se tiene en cuenta que, en multitud de casos, es la que determina el contenido de la sentencia condenatoria, ya que fuera de los casos de flagrante delito, o en otros en que directamente pueda probarse el hecho que se reputa punible, los actos de prueba tienen como objeto circunstancias facticias que nos más que indicios por lo que puede llegar tenerse como probado aquel hecho y la persona de su autor.” En el mismo sentido PRIETO –CASTRO Y FERRANSIZ, L y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E., Derecho Procesal Penal cit., p. 252, señalan que “el indicio ofrece gran importancia en el proceso penal, ya que no siempre se tienen a la disposición pruebas directas que autoricen a considerar existente la conducta perseguida, y entonces, ante la realidad del hecho que revista caracteres delictivos, es necesario hacer uso de los indicios, con el esfuerzo lógico – jurídico intelectual necesario, antes de que se produzca la impunidad.” Asimismo, ASENCIO MELLADO, J.M., Presunción de inocencia y prueba indiciaria, en los principios del proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 167, indica que “quien comete un delito busca propósito el secreto de su actuación por lo que, evidentemente, es frecuente la ausencia de pruebas directas. Pretender en todo caso la presencia de este tipo de pruebas comportaría el fracaso del proceso penal o, para evitar tal situación habría de forzase la confesión del imputado, lo cual, como es sabido, constituyo la característica más acusada del sistema de prueba tasada y su máximo exponente; el tormento.”13 Así, subraya MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria cit., p. 67, que “si pudiéramos descubrir cuales son realmente los elementos probatorios que en cada sentencia han determinado la convicción del juez, nos daríamos cuenta de que en muchos casos ha jugado mayor papel una presunción, o tal vez una indicación, que cualquiera de las llamadas pruebas directas que se le han presentado.”

En definitiva, cualquier decisión judicial conlleva la aplicación de presunciones, con un carácter más o menos explícito, y con una eficacia más o menos decisiva, y así sería incluso aunque se prohibiera expresamente la utilización de presunciones por parte de los jueces y tribunales14.

Es muy interesante, a este respecto, declarando en la Sentencia del tribunal Supremo 179/1997, de 29 de mayo (Sr. Conde – Pumpido Tourón):

“Como se señala en la Sentencia de esta Sala número 9133/1996, de 26 noviembre, la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate. Requisitos que, en su conjunto, dotado de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acrecentamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase este sobre una prueba directa, serian múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales: nacen las presunciones o indicios del conocimiento de la naturaleza humana del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas. La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores”.

II. CONCEPTO:Se expondrá seguidamente algunas definiciones de las presunciones, y a continuación se dará, lo que se considera como la esencia definitoria de cualquier presunción, y que servirá de guía para el análisis a realizar posteriormente. A continuación se analizara la posible existencia de un concepto unitaria o común a todas las presunciones, o dicho de otro modo, si cabe considerar a las presunciones legales y a las presunciones judiciales como manifestaciones de un mismo concepto. Por último se examinara la posible existencia de presunciones en el ámbito de lo penal.

II.1. Definición BásicaII.1.1. Algunas definiciones de presunción

14 Apunta SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil, dirigido por C. Paz – Ares Rodríguez, R. Bercovitz, L. Díez – Picazo Ponce de León, y P. Salvador Coderch, tomo II, Ministerio de Justicia de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, p. 427, que “aunque leyes prohibieran o limitaran las presunciones judiciales, éstas, al formar parte de las propias actitudes mentales de juzgador como integrado en una sociedad determinada, seguirían determinando el juicio de hecho de la sentencia. Incluso, tanto una eventual limitación legal, como la actual desconfianza jurisprudencial, únicamente se traducirían en la práctica en un enmascaramiento de las presunciones judiciales, declarando probados externamente en la sentencia mediante el recurso a la “apreciación conjunta de la prueba” hechos cuya convicción se ha formado a través de presunciones.”

Las diversas definiciones que se han dado de las presunciones centran su atención en el mecanismo intimo en virtud del cual se produce el efecto probatorio que con ellas, se persigue. Pero divergen con respecto a si cabe considerarlas como un medio probatorio o como un mero razonamiento judicial de carácter probatorio. También se advierten discrepancias en torno a si mediante las presunciones se obtiene una certeza plena, o si solamente se trata de un expediente legal para dar por probado un hecho, al no haber otro modo de lograr su prueba, sin que en realidad el hecho presunto éste tan plenamente probado como lo estaría si hubiesen sido utilizados los medios probatorios habituales (testimonios, documentos, confesión, inspección ocular).

Asi, por ejemplo, se ha definido la presunción por SERRA DOMÍNGUEZ diciendo que “es aquella actividad intelectual probatoria del juzgador, realizada en la fase de fijación, por la cual afirma un hecho distinto del afirmado por la partes instrumentales, a causa del nexo causal o lógico existente entre ambas figuras jurídicas”15.

DE LA OLIVA SANTOS define las presunciones diciendo que “son las operaciones intelectuales y volitivas, imperadas o autorizadas por el Derecho positivo o consentidas por el buen sentido de un hombre experimentado que consisten en tener como cierto un hecho (el hecho presunto) a partir de la fijación formal como cierto de otro hecho (el indicio o base).”16

CERRERAS LLANSANA define las presunciones afirmando que son “juicios sobre probabilidad de unos hechos, verificados indistintamente por el legislador o el órgano jurisdiccional, en cuanto sujetos con autoridad para regular las conductas ajenas, como instrumento de fijación del supuesto de hecho de una norma legislada o de los hechos en que se ha de fundar la sentencia jurisdiccional, tomando como base un hecho distinto, elegido apriorísticamente o fijado de modo formal como acaecido históricamente”17.

SILVA MELERO indica que las presunciones “son conjeturas en virtud las cuales y para un caso concreto, se admite las existencia de un hecho no directamente probado, mediante deducción de la experiencia común”18.

15 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 1716 DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil cit., vol II, p. 363.17 CARRERAS LLANSANA, J., Naturaleza jurídica y tratamiento de las presunciones. Revista Jurídica de Cataluña, 1962, pp. 524 y 52518 SILVIA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1944, p. 530.

ASENCIO MELLADO se refiere a que “por medio de la prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente hechos mediatos para deducir de éstos aquellos que tienen una significación inmediata para la causa”19.

Como se ha dicho, aunque todas ellas coinciden en la descripción de la estructura que es propia de cualquier presunción, difieren en otros aspectos, sobre todo en la determinación de si es medio de prueba y en la concreción de si proporciona, o no, una certidumbre plena sobre el hecho a probar.

II.1.2. Definición sintética de presunciónComo ya se indicó al analizar las fases integrantes del juicio de hecho, y dentro de las afirmaciones instrumentales aportadas al juicio de diversos medios probatorios, las presunciones constituyen un medio probatorio secundario que aporta su propias afirmaciones instrumentales, elaboradas a partir de las afirmaciones instrumentales suministradas primariamente por los demás medios probatorios (confesión, testifical, documental o inspección judicial).

Más concretamente, se anticipó que las presunciones son aquellas pruebas que, partiendo de las afirmaciones instrumentales aportadas por la pruebas primarias, llegan a otras afirmaciones asimismo instrumentales, que son elaboradas por el tribunal por vía inductiva valiéndose de máximas de experiencia.

En consecuencia, se puede definir la presunción diciendo que es la prueba de un hecho, de probanza dificultosa por inexistencia de prueba o por no ser convincente, mediante la prueba de otro u otros hechos conectados lógicamente con aquel, según criterios de experiencia, y no contradichos por otras pruebas, de manera que la prueba de este o estos hechos implica la prueba de aquel otro hecho.

De esta definición es posible extraer algunas ideas que más adelante serán objeto de desarrollo, y que sustancialmente son las siguientes:

A) La presunción admite un concepto unitario, tanto en su estructura como en su dinámica procedimental, que engloba tanta a las presunciones legales como a las presunciones judiciales, y que se proyecta no sólo en el ámbito civil o mercantil, sino también en el penal, social o administrativo.

B) La presunción es una prueba, y no un simple razonamiento judicial, o una operación intelectual o lógica realizada judicialmente, aunque ha de reconocerse que muchos razonamientos contienen diversas presunciones. En todo caso, debe subrayarse que se trata de una

19 ASENCIA MELLADO, J.M., Presunción de inocencia y prueba indiciaria cit. P., 168.

prueba cuya realización supone un esfuerzo intelectual mayor que el de los demás medios probatorios, según ya ha quedado apuntado, y que se comprobara con mayor detalle cuando se analice la estructura de la presunción y la dinámica procedimental que es propia es la misma.

C) Se trata de una prueba que está destinada a resolver los casos en que se advierte una dificultad probatoria no resulta a través de los demás medios probatorios. Así, cuando no ha sido posible practicar ninguna prueba sobre un determinado hecho, o cuando la prueba practicada no resulta convincente, puede ser utilizada una presunción para probar indirectamente dicho hecho. De ahí el carácter supletorio o subsidiario de las presunciones, aunque esto no significa que se trata de una prueba de inferior categoría a las demás. Todo esto conduce a analizar cuál es el fundamento de las presunciones, o sea, por qué una presunción tiene aptitud para probar la realidad de un determinado hecho, en aquellos casos en que no ha sido posible probarlo valiéndose de los demás medios probatorios.

D) La exacta comprensión del concepto de presunción exige diferenciar entre la norma o la regla reguladora de una presunción (presunción considerada en abstracto) y el resultado probatorio obtenido en cada caso concreto, tras hacer aplicación de la norma o regla de presunción sobre un determinado caso (presunción considerada en concreto).a) La presunción abstracta está constituida por una norma o regla de

presunción, susceptible de prueba en contrario, que puede haber sido establecida por la ley o por decisión judicial, apoyándose en ambos casos en alguna máxima de experiencia. Presenta una estructura en la que dos hechos (hecho básico y hecho presunto) están conectados a través de un juicio de probabilidad, que a su vez apoya en la experiencia, de manera tal que la probanza de uno conlleva la probanza del otro.20

b) La presunción concreta supone la proyección de la presunción abstracta sobre el caso enjuiciado o, si se prefiere, la subsunción del caso concreto dentro de la presunción abstracta, una vez que se ha practicado o podido practicar la correspondiente contraprueba y se ha comprobado judicialmente la existencia en un enlace racional entre el o los indicios y el hecho presunto, con descarte de cualquier otro posible hecho presunto, con descarte de cualquier otro posible hecho presunto. En puridad ya no cabe

20 Indica CORTES DOMÍNGUEZ, V., Algunos aspectos sobre la inversión de la carga de la prueba, Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1972, p. 604, que “la presunción supone, siempre, dos hechos y un nexo de unión existente entre ellos. Es decir, un hecho base de cuya existencia se deduce la posibilidad de que se haya dado otro cuya existencia se desconoce. Y esto, en función de la existencia de una máxima de experiencia, que responde a un principio de normalidad, que hace que, dándose el primero, podamos tener la certeza, o mejor, la probabilidad de que se ha dado el segundo”. Sobre el problema de sí la presunción produce probabilidad, véase más adelante en el epígrafe destinado al fundamento de las presunciones.

hablar de hecho presunto, sino de hecho probado. Su fundamento ya no se asienta en un juicio de probabilidad, sino en un juicio de certeza (certeza moral), como cualquier otro medios probatorio, al que la presunción de parifica.

Para llegar a obtener una presunción concreta se parte de la presunción abstracta, cuyos hechos básico y presunto es perceptivo alegar por la parte a la que interese la aplicación judicial de dicha presunción. Aunque no es preciso alegar o aducir la norma o regla de presunción, por ser aplicable el principio iura novit curia. A continuación ha de practicarse la prueba del indicio, y la contraprueba correspondiente, o bien la prueba directa de algún contraindicio, o bien cabrá centrar la prueba en la falta de racionalidad del enlace correspondiente a la regla de la presunción cuya aplicación se pretende (de ordinario por vía pericial). Por último, habrá de ser precisado judicialmente el hecho probado, tras verificar si ha sido practicada alguna prueba contraria a tal hecho, y después de descartar judicialmente cualquier otra posible hipótesis como susceptible de producirse a partir de los hechos o indicios previamente probados. Todo esto será convenientemente desarrollado al analizar la estructura de la presunción.

II.2. Concepto unitario de presunción (presunciones legales y presunciones judiciales)El concepto de presunción que se acaba de dibujar es aplicable a todo tipo de presunción y en cualquier rama del ordenamiento jurídico.21

La distinción básica en materia de presunciones es entre presunciones legales y presunciones judiciales, o presunciones de derecho (iuris) y de hecho (facti u hominis). Esta distinción también se recoge en la Ley de Enjuiciamiento Civil,

21 JIMENES ASENJO, E., Derecho Procesal Penal cit., Vol. I, pp. 582 y 583, afirma que “la teoría general de las presunciones posee alcance común, no siendo privativa de la materia procesal, y así abarca a todas las ramas jurídicas, formando una doctrina general y fundamental de la prueba, como acontece con nuestra legalidad. Las mismas pruebas se fundan en presunciones, por lo que es indefendible la línea general del Código Civil, sin perjuicio de desenvolver, después de cada ley especial, sus propios principios, con referencia a la materia que se considere. De aquí que tengamos que acudir, en primer lugar, a la fuente general del derecho en la materia que se considere. De aquí que tengamos que acudir, en primer lugar a la fuente general del derecho en la materia, contenido en los artículos 1249 al 1253 del Código Civil, y adaptarla a cada caso, según los principios que dominen la rama jurídica a que el caso se refiera”. En el mismo sentido, DELGADO GARCÍA, J., Prueba de indicios, en La prueba en el proceso penal II, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 378, recalca que “el concepto es único y su aplicación en cada especialidad jurídica depende de los principios procesales aplicables en cada una de ellas”. Asimismo ASENCIO MELLADO, J.M., Presunción de inocencia y prueba indiciaria cit., p. 171, subraya que “la prueba indiciaria contiene los mismos elementos que la presunción judicial civil”.Afirma VEGA TORRES, J., Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal cit., p. 150. Que “ la más reciente jurisprudencia de la Sala segundo del Tribunal supremo confirma abundantemente la identidad esencial entre la tradicionalmente llamada prueba de indicios es que, últimamente, dicho precepto es invocado en sentencias penales con mayor frecuencia incluso que en las sentencias civiles…”

en las que se alude a las “presunciones legales” (artículo 385) y “presunciones judiciales” (artículo 386).22

Con respecto a esta distinción, dice SERRA DOMÍNGUEZ que lo normal es que la elección y aplicación de la máxima experiencia integradora de enlace entre el hecho base y el hecho presunto sea realizada “por la misma persona que debe efectuar dicho enlace dicho enlace, es decir, por la persona del juzgador. Pero en ciertos casos la elección de la máxima de experiencia a aplicar a una afirmación base determinada no es elegida por el juzgador, sino por el legislador, quedándole al primero únicamente la posibilidad de aplicación de dicha máxima al caso concreto planteado, declarando que en el mismo existe las condiciones necesarias para ello. En el primer caso nos encontramos frente a las presunciones legales, y en el segundo frente a las presunciones legales”.23

Dicho de otra manera, lo que inicialmente existe son las presunciones judiciales, algunas de las causas se convierten en presunciones legales cuando el legislador decide plasmarla en una determinada norma jurídica,24 para solventar alguna dificultad probatoria25, siendo a partir de entonces de aplicación obligatoria26. Pero tanto en uno como en otro caso se trata de dos aspectos de un concepto único de presunción.27

II.2.1. Identidad estructural y diferencias accesorias

22 Véase PRIETO – CASTRO Y FERRANDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal Civil cit., tomo I, p. 635.23 SERRA DOMINGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 39.24 Afirma SERRA DOMÍNGUEZ, M., normas de presunción cit., p. 80, que “la presunción judicial debe ser considerada como la norma, y la presunción legal como la excepción a esta norma general.”25 Señala SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 51, que las presunciones legales han sido establecidas por el legislador “como un instrumento de técnica legislativa. El legislador ha previsto que de aplicación estricta de las normas materiales podrían resultar consecuencia injustas. En efecto, una cosa es la formulación ideal de un precepto, y otra distinta es su aplicación real. En la vida práctica del Derecho observamos como en numerosas ocasiones normas admirablemente proyectadas se tornan ineficaces por dificultades probatorias. A evitar esa ineficacia tiende el legislador mediante la creación de presunciones legales.”26 Señala SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p 599, que “cuando el legislador dicta una norma de presunción, lo único que cambia del panorama antes descrito es la obligatoriedad para el Juez de formar una presunción, que en otro caso hubiera también podido formarse judicialmente. Pero la actividad de las partes es idéntica en uno y otro caso.” Y agrega SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 52, que “el juzgador podía haber apreciado tal relación sin necesidad del mando del legislador, pero ahora debe apreciar forzosamente la existencia del enlace entre la afirmación base y la afirmación presumida.”27 Señala SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 47, que “no existe un abismo radical entre las presunciones legales y las judiciales, sino que unas y otras tienen un idéntico origen, si bien las presunciones legales representan un estado más adelantado que las judiciales, que con respecto a ellas se encuentran en una etapa de desarrollo anterior, por su falta de concreción legislativa.” Añade SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., pp. 567 y 568, que “la identidad estructural entre la presunción legal y la judicial debe forzosamente conducir a una identidad de naturaleza, siendo exclusivamente criterios de oportunidad y seguridad jurídica los que han movido al legislador a establecer imperativamente una presunción que hubiera podido igualmente ser utilizada libremente por el juez.

Aunque las presunciones legales y las judiciales son manifestaciones de un único concepto de presunción, y sustancialmente son una misma cosa, cabe advertir algunas diferencias de matiz que conviene destacar.

Ante todo, lo más importante es resaltar que el esquema o la estructura de ambas presunciones es siempre el mismo28. Asimismo, la finalidad que ambas presunciones persiguen es idéntica: la de fijar como probado un determinado hecho29. Y Su respectivo valor probatorio es también el mismo.Las diferencias más destacables entre las presunciones legales y las judiciales se hallan en que el enlace entre la afirmación básica y el hecho presunto viene predeterminado legalmente, mientras que en las judiciales lo determina el juzgador. Asimismo, las afirmaciones básicas vienen predeterminadas legalmente en el caso de las presunciones legales, y en las presunciones judiciales las elige libremente la parte30. Las presunciones legales tienen un número limitado, porque vienen establecidas legalmente de un modo individualizado, mientras que las presunciones judiciales son ilimitadas. Además, las presunciones legales son conocidas con exactitud por las partes antes del proceso, mientras que las segundas sólo pueden ser vagamente previstas por los litigantes31.

II.2.2. Especial consideración de las ficciones (presunciones iuris et de iure) y de las verdades interinas (presunciones aparentes)Es tradicional distinguir, dentro de las presunciones legales, entre las presunciones iuris tantum y las presunciones et de iure. Aquéllas admiten prueba en contrario y son las más numerosas y habituales; éstas no admiten prueba en contrario y han sido doctrinalmente denostadas, hasta el punto de negar su condición de verdaderas presunciones, por considerarlas ficciones legales y, en puridad, verdaderas jurídicas.

28 Así, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derechos Procesal Civil cit., Vol. II, p. 374. Afirma SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 42, que” tanto las presunciones legales como las judiciales se caracterizan por su concreción. En las presunciones legales se establecen dos afirmaciones sumamente concretas, y se declara la existencia de un enlace entre ellas, ni más ni menos que ocurre en las presunciones judiciales. El motivo que determina tal enlace es idéntico tanto en uno como en otras: la existencia de una relación causal o lógica entre la afirmación base y la presumida. Idénticos son los criterios de experiencia utilizados en una y en otras. Su estructura no puede ser más semejante.”29 Dice SERRA DOMINGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 42, que “el fin que se proponen unas y otras es idéntico. Tanto las presunciones judiciales como las legales pretenden establecer un enlace entre dos afirmaciones, con el objeto de que el juzgador establezca en su juicio de hecho la afirmación presumida.30 Dice SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 42, que “el fin que proponen unas y otras es idéntico. Tanto las presunciones judiciales como las legales pretender establecer un enlace entre dos afirmaciones, con el objeto de que el juzgador establezca en su juicio de hecho la afirmación presumida.”31 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 600, señala que “así las presunciones judiciales las partes son libres de elegir las afirmaciones base, en las legales tales afirmaciones base están fijadas en la norma de manera concreta y determinada.”

Por otro lado, también se ha negado el carácter de presunción a las denominadas presunciones aparente o verdades interinas, una de las cuales, la presunción de inocencia, merece un especial atención porque es uno de los conceptos más importantes en todo el proceso penal, y desde luego en la valoración probatoria y en la carga de la prueba.

Conviene determinar si las presunciones iuris et de iure o ficciones legales, y también si las verdades interinas o presunciones aparentes, tienen la condición de verdaderas presunciones.

Se sostiene que las presunciones iurus et de iure carecen de hecho básico de donde, mediante un nexo lógico, deducir las consecuencias presumida legalmente; y así se entiende que el legislador se ha limitado a presumir sin más un determinado hecho, posiblemente por razones de dificultad probatoria32. Por lo que se consideran tales presunciones como puras ficciones o simples afirmaciones de derecho material que el legislador tiene por conveniente hacer33.

Es innegable que toda presunción plasmada en una norma y que no admite prueba en contrario se convierte inevitablemente en una disposición legal o en una norma jurídica más. Pero originariamente esa presunción tuvo una configuración o estructura presuntiva que en cada caso se hacer preciso indagar para así conocer su verdadera escencia y significado34

Es muy interesante, a este respecto, lo que dice DE LA OLIVA SANTOS: “en las presunciones “iuris et de iure” también aparece el juicio de probabilidad que liga o enlaza dos hechos y que… es el elemento común todos los tipos de presunciones”; y agrega que las presunciones iuris el de iure tienen el siguiente esquema normativo: “una determinada consecuencia jurídica se liga directamente a un determinado supuesto de hecho (del que sería el hecho indicio) que sustituye plenamente o se añade a otro supuesto de hecho (del que sería el hecho presunto). El

32 Véase, en este sentido, CORTES DOMÍNGUEZ, V., Algunos aspectos sobre la inversión de la carga de la prueba cit., p. 609. Dice MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil 2°edición. Ed. Civitas, Madrid, 1998, p. 85, que no son presunciones legales las normas que establecen verdades interinas, aunque si determinan la carga de la prueba.33 Indica PRIETO – CASTRO, L., Derecho Procesal Civil cit., p. 636, que así ocurre “cuando emplea las fórmulas “se reputara” (artículo 433 del Código Civil sobre la posesión de buena fe), “se entiende” (artículo 440. 2) o “se tendrá por” (artículo 1119), o “se considerará” (artículo 1946), o dice que “se presumirá” (sin admitirse prueba en contrario)”.34 Indica LESSONA, C., Teoría general de la prueba cit., tomo V, p. 232, que “toda norma jurídica se funda en la observación secular de hechos sobre el concepto concreto de justicia que prevaleció en un tiempo y en un país determinado; pero es al mismo tiempo una presunción experimental y lógica, la cual se convierte decididamente en una norma impuesta por la ley. Cuando la ley declara que es generalmente incapaz para el ejercicio de derechos la persona que no ha cumplido veintiún años, esta norma se funda sobre la presunción de una incapacidad natural absoluta ante de tal edad; mas esa presunción, fundada sobre la lógica y la experiencia, adquiere el grado de norma absoluta.”

legislador o a) no quiere por razones morales que se practique prueba sobre ese supuesto de hecho (presunto), que sin embargo sería genuino, o no quiere que algo puede probarse, por razones sociales… o b) estima que es muy difícil o imposible probar ciertos hechos. Entonces, por unas u otras razones, añade un supuesto de hecho alternativo o sustituye el supuesto de hecho que sería de genuino por otro supuesto de hecho”35

Esto mismo cabria afirmar con respecto a las verdades interinas o presunciones aparentes, en el sentido de que si se ahonda en cada una de ellas es posible hallar la presunción que en su origen motivó la formación de cada una de las verdades interinas que actualmente existen en nuestro ordenamiento jurídico.Asi, y por lo que se refiere a la presunción de inocencia, se aprecia una estructura verdaderamente presuntiva, en la que se puede considerar como máxima de experiencia la consideración de que es normal (principio de normalidad) que quien vive en sociedad pacíficamente y dedicándose a sus menesteres cotidianos no comete delito ninguno. El hecho básico es la afirmación de que todas las personas viven en sociedad pacíficamente y dedicadas a sus ocupaciones habituales para procurarse lo necesario para vivir. El hecho consecuencia es la afirmación de que quien vive en sociedad se considera, en principio y salvo prueba en contrario, como una persona pacífica y dedicada a sus asuntos propios, o sea, como una persona no responsable de ningún acto delictivo o, si se prefiere, como inocente o inculpable de cualquier delito. Ahí está, por tanto, la presunción de inocencia como verdad interina de inculpabilidad.

II.3. Admisión de las presunciones en el ámbito penalActualmente no existen presunciones legales en el ámbito jurídico penal36 pero es admisible el uso de presunciones judiciales como medio probatorio para fijar algún hecho37.

35 DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil cit., Vol. II, p. 372.36 La presunción algo más conocida era la presunción de voluntariedad, recogido en el artículo 1 del derogado Código Penal de 1973, y no reproducida en el Código Penal de 1995. También se han considerado como presunciones legales penales la presunción de inocencia y la presunción de cosa juzgada. BELLOCH JULBE, J.A., La prueba indiciaria, en La sentencia penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 30, se refiere a que sólo cabe considerar la presunción de inocencia como excepción al rechazo de las presunciones legales en el ámbito penal.37 Así, SERRA COMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 81, señala que no existe incompatibilidad entre las presunciones y el campo penal, y que “incluso en proceso penal tiene importancia el problema de la carga de la prueba”. Asimismo, SILVA MELERO, V., presunciones e indicios en el proceso penal cit., 537, afirma que, “excluidas del proceso penal, salvo algunas excepción, las presunciones jurídicas, tanto las absolutas como las relativas, por ser opuestas al libre convencimiento del Juez, existen, sin embargo, presunciones de hecho, que sin relación alguna con la carga de la prueba, sirven a la finalidad de procurar la certeza y descubrimiento de la verdad”Añade SILVA MELERO, V., La prueba procesal cit., tomo I, p. 120, que “el Tribunal Supremo ha proclamado también que los medios de prueba, autorizados por la Ley para acreditar los hechos, base de un presunción, no son distintos de los previstos para probar los demás hechos, ni distintas tampoco las normas legales y lógicas de la apreciación de estos medios para llegar a la certeza moral, excluyente de toda duda, en la existencia procesal del hecho en cuestión, por lo que es admisible a tal fin la prueba

III. NATURALEZADeterminado el con concepto de presunción, importa analizar ahora si las presunciones son o son un verdadero medio prueba. En caso afirmativo, corresponderá determinar las características propias de dicho medio probatorio que sirven para diferenciar las presunciones de los restantes medios de prueba.

III.1. Es un verdadero medio de pruebaYa ha quedado apuntado que la presunción es un medio probatorio secundario que aporta al juicio sus propias afirmaciones instrumentales, al lado de las afirmaciones instrumentales aportadas por los medios probatorios primarios (confesión, testimonios, documentos, inspección ocular). En correlación con lo anterior, las presunciones son el instrumento necesario para realizar la que se ha denominado valoración secundaria38. Todo esto contribuye a fijar en la sentencia uno o varios de los elementos fácticos integrantes del supuesto de hecho típico de la norma que se aplica.

La consecuencia que inevitablemente se sigue es que las presunciones son un medios de prueba, porque su finalidad es la de contribuir a fijar en la sentencia alguno de los hechos que se declaran probados. En muchas ocasiones, no sería posible declarar probado uno o varios de los elementos fácticos de la sentencia a menos que se contara con alguna presunción.

El hecho de que las presunciones tome como punto de partida las afirmaciones instrumentales aportadas por los restantes medios probatorio, de índole primaria, no altere un ápice su condición de medio probatorio parificable a éstos, aunque las presunciones en todo caso sus propias peculiaridades.

Además, si la prueba es la actividad procesal dirigida a lograr el convencimiento psicológico del juzgador sobre los hechos alegados39, es claro que las presunciones persiguen esta finalidad, bien que por una vía diversa de la que siguen los demás medios probatorios.

Por tanto, las presunciones no son meros razonamientos judiciales que se desarrollan con posterioridad a la práctica de las pruebas de confesión, testifical, documental o de inspección ocular, con la simple finalidad de perfilar los correspondientes resultados probatorios obtenidos con estas pruebas, sino

de presunciones que es una de las previstas sin limitación del objeto”.38 Al examinar el juicio de hecho ha quedado determinado en el correspondiente epígrafe lo que es la valoración secundaria: cuando alguno de los hechos afirmados por una de las partes no ha quedado probado mediante los medios probatorios primarios, es posible valerse de un ulterior procedimiento probatorio secundario, que es el que permite la prueba de presunciones o prueba por indicios.39 Dice, a este respecto, SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 17, que el fin de la prueba es “formar la convicción del juzgador”

que se configuran como una prueba que parte de los datos fácticos aportados por esos medios probatorios directos y que, como éstos, ha tenido también su correspondiente procedimiento probatorio.

Antes de que cualquier presunción tenga eficacia probatoria es preciso atravesar un procedimiento probatorio de una cierta complejidad, cuyos pasos fundamentales son, según se verá más adelante, la alegación del hecho básico por la parte interesada en la aplicación de la presunción, sobre el cual habrá de realizar la correspondiente actividad probatoria directa, y también la alegación del hecho presunto, que habrá de quedar fijado como probatorio en la sentencia como parte integrante del supuesto de hecho típico de la norma aplicable; la práctica de la prueba referida al hecho básico, que se realizará valiéndose de cualquiera de los medios probatorios directos (confesión, testifical, documental, inspección ocular), y también la correspondiente contraprueba a cargo de la parte posiblemente perjudicada por la aplicación de la presunción; por último el resultado de las pruebas así practicadas habrá de ser objeto de la valoración judicial, a fin de comprobar si existe un enlace racional entre el hecho o los hechos básicos y el hecho presunto, y a fin de verificar también si concurre cualquier otra concreta circunstancia que convierte en dudosa el hecho presunto.

Desde un punto de vista doctrinal no se ha alcanzado unanimidad sobre la concreta cuestión de si se trata de un verdadero medio probatorio, o no haciendo partidos de considerar a las presunciones como un medio de

prueba40, y también partidarios de negar a las presunciones tal condición41, e incluso se advierte en algunos de ellos diversos titubeos o dudas.En último extremo, tanto si opta por una como por otra dirección en nada queda alterado el cometido o la función propia de las presunciones, que es lo que verdaderamente interesa.

III.2. CaracterísticasDe lo acabado de exponer se desprende que la prueba de presunción es una prueba secundaria, porque ha de ser utilizada cuando no haya sido posible probar un determinado hecho a través de los medios probatorios primarios, o cuando la prueba suministrada por estos no es convincente, y además es un prueba indiciaria, porque emplea un mecanismo probatorio que no incide directamente sobre el objeto a probar, sino que da un rodeo a través de otro hecho racionalmente conectado con el que se pretende probar. A cada una de estas características se va a eludir a continuación con más detalle.

III.2.1. Prueba SecundariaUna vez se ha obtenido la información probatoria que suministran la confesión, el testimonio, el documento o el objeto de la inspección ocular, en si calidad de pruebas primarias, es preciso procesar racionalmente esa información, mediante la valoración primaria de tales pruebas. Cuando con las pruebas primarias no es posible probar un elemento fáctico del supuesto de hecho típico de la norma cuya aplicación se pretende, o cuando la información probatoria suministrada por la prueba primaria no

40 Así, GUASP, J., Derecho Procesal Civil, pp. 354, 445 y 446, y también PRIETO – CASTRO Y FERRANDIZ, L., Tratado de Derecho Procesal Civil cit., tomo I, p. 635. Aunque mantiene la postura contrario a reputar la presunción como medio de prueba, en PRIETO – CASTRO Y FERRANDIZ, L y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E., Derecho Procesal Penal cit., p. 252. BELLOCH JULBE, J.A., La prueba indiciaria cit., p. 37, se inclina por considerar la prueba indiciaria como un verdadero medio de prueba, y afirma su equivalencia a las demás pruebas en cuanto a su eficacia probatoria.41 Afirma SERRA DOMÍNGUEZ, M., comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 571, que no es un medio de prueba, porque – agrega en p. 709 – carece de un verdadero procedimiento probatorio. Aunque – reconoce en p. 577 – “ no puede en forma alguna considerarse como un medio de prueba más, independiente o paralelo frente a los restantes medios de prueba, sino como un elemento probatorio excepcional, superpuesto o perpendicular a un medio de prueba anterior.” Por su parte, DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil cit., vol. II, p. 361, sostiene que “las presunciones son un sistema o mecanismo para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero no configuran un verdadero medio de prueba.” Asimismo, GÓMEZ COLOMER, J.L., Derecho Jurisdiccional cit. p. 298, señala que “las leyes ni siquiera prevé un procedimiento probatorio para su práctica, lo que parece totalmente lógico, pues al serlo, no lo es necesario. Las presunciones son una actividad probatoria o, por mejor decir, un método de prueba, a encuadrar de la valoración de toda prueba practicada en el proceso”. En el mismo sentido MONTERO AROCA, J., La prueba en el proceso civil cit., pp. 84 y 85, indica que “las presunciones, sea cual fuere su clase, no son un medio de prueba, pues las mismas no consisten en una actividad que deba realizase en el proceso para incorporar al mismo una fuente de prueba. Es obvio que las presunciones no pueden proponerse como medios de prueba, ni se practican, sino que se resuelven en un razonamiento que puede haber sido hecho en general por el legislador o que ha de ser hecho en particular por el juez. Pero también es evidente que las presunciones si tienen efectos probatorios, y por ello las consideramos métodos para probar, en cuanto que sirven para dar por probado un hecho afirmado por las partes.”

es convincente, se hace preciso acudir la presunción, como último recurso antes de tener que acudir a las reglas sobre la carga probatoria.

Por tal razón cabe calificar la presunción como una prueba secundaria, porque es una prueba utilizar cuando se produce una dificultad probatoria por no poderse valer de los medios probatorios primarios, bien porque éstos no han podido probar un determinado hecho (supuestos difficilioris probationis)42, bien porque el resultado probatorio que aportan no es convincente. En tales casos entra en juego la presunción.En este sentido, se puede considerar la presunción como una prueba supletoria, porque surge cuando los demás medios probatorios no pueden ser empleados eficazmente43, o cuando los resultados probatorios que ofrecen no son convincentes44.

III.2.2. Prueba indirectaToda presunción se caracteriza por emplear un particular mecanismo para alcanzar la prueba de un determinado hecho, que no es parificable al de los demás medios probatorios45.

42 Dice LESSONA, C., Teoría general de la prueba cit., tomo V, pp. 413 y 414, que a las presunciones “se recurre en las materias difficilioris probationis, en las materias urgente y en el caso de tenue consecuencia”. Asi, se refiere a los temas relativos al conocimiento de la ilícita procedencia de un determinado hecho (piénsese, por ejemplo, en el conocimiento de la ilícita procedencia en el delito de receptación), al consentimiento sobre un determinado hecho (por ejemplo, en materia de lesiones o de relación sexual) o a la intensión o ánimo de hacer alguna cosa (ánimo de lucro, de injuriar, etc.).43 Subraya GÓMEZ COLOMER, J.L., Derecho Jurisdiccional cit., pp. 298 y 299, que lo característico de la afirmación o hecho presumido es que “aporta un elemento de prueba que no ha sido posible obtener de otra manera”.44 Indica PASTOR ALCOY, F., Prueba indiciaria y presunción de inocencia cit., p. 61, que “la prueba indiciaria debe suplir, pero no sustituir a la prueba directa. Sólo debe tenerse en cuenta la prueba circunstancial tras haber agotado la posibilidad de obtener pruebas directas. El carácter subsidiario es básico. Sólo debe acudirse a la prueba indiciaria por ser única subsistente”, y agrega que no aceptar esto “supondría una aminoración de la carga probatoria que podría llegar reducir el principio de presunción de inocencia o algo poco más que simbólico, ante la tentación de ceder ante una justicia rápida, barata y cómoda, pero a costa de un grave margen de error, con resultados repercusiones muy negativos.”45 Señala SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., pp. 55 y 56, que “la misión de los medios de pruebas es doble. Por una parte, paliar en lo posible la inmovilidad de juzgador, impuesta por poderosos motivos de imparcialidad y economía procesal. El juzgador no se traslada directamente hacia la realidad, sino que dicha realidad es traída a su presencia. Y aquellos instrumentos mediante los que se efectúa tal traslación son los denominados medios de prueba. Observamos como el instituto de la presunción no cumple dicha finalidad. Mediante la presunción el mismo juzgador extrae de unas afirmaciones probadas positivamente sus lógicas consecuencias. No se efectúa ninguna traslación de la realidad, sino tan sólo un raciocinio lógico del juzgador. Por otra parte, los medios de prueba tienden a conseguir una perfecta homogeneidad entre los hechos de la realidad y las afirmaciones que la prueba se resuelve. Por ello se convierten los hechos de la realidad en afirmaciones aptas para conseguir dicha comparación. En cambio, en la presunción no se da tal necesidad de asimilación. El material de que la presunción parte se halla compuesto por afirmaciones instrumentales obtenidas mediante la aplicación de los diversos medios de prueba, y afirmaciones judiciales en orden a un cierto sector de la realidad. Se trata de un material ya homogéneo y listo para la comparación, pero idóneo al mismo tiempo para extraer del mismo nuevas afirmaciones.”Por su parte, LESSONA, C., Teoría general de la prueba cit., tomo V, p. 109, dice que “en la prueba no hay necesidad de deducir consecuencias, pues éstas, en efecto, se presentan por sí, mientras que en las presunciones, las consecuencias deben ser deducidas, es decir, derivadas mediante un razonamiento

Las pruebas primarias (confesión, testifical, documental e inspección ocular) son directas por estar inmediatamente referidos al hecho que se pretende probar; o sea, tanto la declaración de la parte o del testigo, o el contenido del documento, o lo que el juez ve o percibe, se refieren directamente al hecho que se trata de probar.

Las presunciones no son pruebas directas, sino que se aprovechan de los resultados probatorios suministrados por las pruebas directas, y a partir de ellos, mediante la correspondiente inducción, basada en máximas de experiencia, llega hasta el hecho que se trata de probar. Se advierte asi un cierto rodeo o circunloquio y esto permite considerar a las presunciones como pruebas indirectas46

Son pruebas indirectas porque ante la dificultad probatoria por inexistencia de pruebas convincentes, bien sea porque no se ha podido practicar prueba alguna sobre un determinado hecho, bien sea porque las pruebas practicadas sobre ese hecho no son convincentes, no queda otro remedio que acudir a otro u otros hechos probados mediante pruebas directas, los cuales han de servir de base o fundamento para, apoyándose en criterios de común experiencia, llega hasta la prueba del hecho originariamente se pretendía probar. Por tanto se ha utilizado una vía indirecta para alcanzar el mismo resultado probatorio que si se hubiese realizado una prueba directa47.

IV. FUNDAMENTOTras el examen de las características de las presunciones, que ha concluido a precisar en qué casos procede utilizar presunciones para probar un determinado hecho, o sea, cuando hay una dificultad probatoria por inexistencia de pruebas convincentes (prueba secundaria), y como actúan

que haga constar la existencia de relaciones especiales entre dos hechos”. Y agrega – en p. 121 – que “en las pruebas, el proceso intelectual es tan claro y rápido que la mente no lo advierte y lo verifica mecánicamente”, pero “en las presunciones, por el contrario, el proceso intelectual es complejo, y requiere tiempo, conciencia y voluntad directa para su desarrollo.”

46 Indica GUASP, J., Derecho Procesal Civil, vol. I., p. 446, que la presunción es una prueba indirecta “por el rodeo dialectico que en ellas ha de dar el órgano jurisdiccional para llegar al conocimiento de la verdad”47 Dice GÓMEZ ORBANEJA, E., Derecho Procesal Civil, vol. I, pp. 288 y 289, que en la prueba directa o inmediata “el objeto sobre que recae directamente la actividad probatoria son los mismos hechos que sirven de presupuesto a la norma”, mientras que en la prueba indirecta o mediata “se trata de otros hechos, de tal modo encadenados con aquellos que por deducción lógica puede concluirse que dados unos hechos se han dado también los otros.” Asimismo, FENECH, M., Derecho Procesal Penal cit., vol. I, p. 580, indica que “la prueba indirecta o lógica se caracteriza por la existencia de un hecho interferido entre el que se tiende a demostrar y el medio de prueba, es decir, el medio de prueba, es decir, el medio de prueba nos proporciona o tiende a proporcionar el convencimiento sobre la verdad de un hecho que no es aquel que en definitiva pretende probarse, sino otro distinto, ligado con el primero por ciertos vínculos.

las presunciones a través de un conducto probatorio oblicuo o indirecto (prueba indirecta), se debe entrar en el análisis de por qué una presunción tiene aptitud para probar la realidad de un determinado hecho en aquellos casos en que no ha sido posible probarlo valiéndose de los demás medios probatorios. Es decir, cuál es el fundamento legitimador de la fuerza probatoria de una presunción.

Con esta finalidad se ha de distinguir entre el fundamento de las presunciones abstractas y el de las presunciones concretas, ya que como, enseguida se verá, es distinto.

IV.1. El principio de normalidad de normalidad como fundamento de las presunciones abstractasLa mayor parte de las personas es capaz de observar que las conductas humanas suelen producirse de igual o parecida manera cuando ocurren las mismas o parecidas condiciones o circunstancias, porque las personas se suelen guiar por unos deseos, intereses o impulsos que son similares o análogos.

Esto es particularmente acentuado cuando se trata de las reglas básicas de la convivencia, con relevancia penal por afectar a los bienes básicos de las personas (vida, integridad personal, libertad individual o sexual, honor, patrimonio, etc.) o de la sociedad (salud pública, medio ambiente, administración pública o administración de justicia, etc.), porque la sencillez de la mayor parte de esas reglas (pienses en un robo, en una riña, en una estafa, etc.) hace que todas las personas se comporten de una manera parecida cuando realizan una de tales conductas.

Las máximas de la experiencia o reglas de la vida, como enseñanzas empíricas que el simple hecho de vivir nos da a todos sobre la conducta o el comportamiento humano que se obtienen mediante una generalización de diversos casos concretos, tienden a repetirse o reproducirse tan pronto como se dan los mismo casos que han servido de soporte para hacer tal generalización48. Por ejemplo es una máxima de experiencia, que la vida nos va enseñando o que nos ha sido transmitida por nuestros padres, amigos y familiares, que nadie de nada gratuitamente a otro, a menos que ocurra una razón aceptable para tal libertad.

Todas estas consideraciones facilitan enormemente el juicio de todas las personas, y también el de los jueces, porque se basan en la probable similitud de las conductas humanas realizadas en parecidas circunstancias, a menos que otra cosa resulte en caso concreto que se analice, bien porque la persona

48 Dice SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 34, que las máximas de experiencias son extraídas de la “contemplación de otros supuestos análogos en la realidad cotidiana”, y añade – en p. 22 – que se trate de la “aplicación de criterios de experiencia propios de cualquier individuo medio”.

afectada perjudicialmente pruebe lo contrario, bien porque la experiencia o la perspicacia judicial lleve a una conclusión diversa49.La Sentencia del Tribunal Supremo 179/1997, de 29 de mayo (Sr. Conde – Pumpido Tourón), abunda en esta idea al decir que “nacen las presunciones es indicios del conocimiento de la naturaleza humana del modo de comportarse habitual del nombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas”.

El principio de normalidad deviene así en el fundamento de toda presunción abstracta. Dice SERRA DOMÍNGUEZ que el principio de normalidad “indica que en el devenir de la fuerzas de la naturaleza, y entre ellas de la actividades humanas, existe una tendencia constante a la repetición de unos mismos fenómenos. Dicho principio está íntimamente enlazado con el de causalidad unas mismas causas producen siempre unos mismos efectos; y tiene justificación en la existencia de unas leyes más o menos inmutables según su naturaleza, que regulan de una manera uniforme el constante devenir del universo”50.

La enunciación del principio de normalidad se realiza aludiendo a la necesidad de que, en el caso concreto, se admite como verdadero aquello que lo es en la mayoría de los casos, mientras que razones especiales no se opongan51.

Señala SERRA DOMINGUEZ que el principio de normalidad se apoya en los principios de causalidad y oportunidad:

A) El principio de causalidad significa que “si “normalmente” a todo efecto procede una causa determinada, cuando nos encontramos frente a un

49 Dice ROSENBERG, L., La carga de la prueba cit., p. 164, que “el juez, gracias a los principios fundados en la experiencia, y sin recepción de prueba, saca conclusiones de ciertos hechos no discutidos o probados con respecto a la verdad de otros discutidos. Supone que en un caso algo ha sucedido porque determinados casos regularmente suceden de este modo. Al comprobarse un cierto es permitido considerar también otro como existente, cuando aquel por regla general es la consecuencia o el presupuesto de este último, etc.“Así, en virtud de su libre apreciación de la prueba, el juez considera probado lo que según la experiencia constituye una regla de vida, en tanto que no se pretenden circunstancias que excluyen la aplicación de esta regla. De otro modo no se puede demostrar ningún suceso histórico. Pues la insuficiencia de los medios por los cuales podemos conocer la verdad de hechos pasados, y la imperfección de la capacidad de conocimiento humano hacen que no podamos averiguar con certeza absoluta el comienzo, el desarrollo, las circunstancias acompañantes de un suceso, como es factible y necesario tratándose de la prueba de los principios científicos, sobre todo, en la manifestación. Un error es siempre posible, y siempre es concebible que el suceso haya ocurrido de un modo distinto. Pero tal como en la vida admitimos y suponeos siempre como verídico aquello que corresponde al rumbo ordinario de las cosas y a su curso natural, como todas las decisiones humanas, en el mejor de los casos se hacen guiar por un alto grado de probabilidad, así también el juez del proceso debe contenerse con este alto grado de probabilidad, el máximo realizable cuando se trata de comprobar sucesos reales.”50 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 23. También SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 561.51 Así, CARRERAS LLANSANA, J., Naturaleza jurídica y tratamiento de las presunciones cit., p. 538.

efecto podemos presumir la presencia de su causa “normal”52. O, dicho de otra manera, acreditada una causa, normalmente debe producirse un efecto determinado, y la inversa, acreditado un efecto, debe estimarse acreditada también un causa53.

B) El principio de oportunidad fundamente la elección de la concreta causa productora del efecto, para el caso de que presenten abstractamente posibles varias causas. El análisis de las características propias del supuesto de que se trate permitirá “excluir “normalmente” la presencia de un cierto número de causas, por lo que la investigación queda reducida a una sola causa, que podrá considerarse normalmente como la única productora del efecto. Probado en tal caso el efecto deberá considerarse probada la existencia de la causa”54.

De todo el anterior se sigue el principio de normalidad, como fundamento que es de toda presunción abstracta, otorga un conocimiento que no es pleno, sino probable55. Sólo cuando la presunción abstracta se convierte en concreta, tras sufrir las posibles contrapruebas de la parte contraria y la correspondiente crítica o valorización judicial, se convertirá el conocimiento probable en un conocimiento cierto o pleno. A todo esto se alude seguidamente.

IV.2. La certeza plena como fundamento de las presunciones concretasUna vez se ha practicado todo el procedimiento probatorio que es propio de las presunciones, al que más adelante se aludirá, y como la presunción ha dejado de ser abstracta para convertirse en concreta, se vuelve a plantear la cuestión de cuál es su fundamento probatorio, o sea, por qué tiene la misma aptitud probatoria que los demás medios probatorios.

Según se acaba de ver al examinar el fundamento de las presunciones abstracta, el principio de normalidad conlleva la idea de una conocimiento probable, no pleno y esto es problema de si la transformación de una presunción abstracta en concreta supone el mantenimiento de ese conocimiento probable o si, por el contrario, se transforma en un conocimiento cierto o pleno.

Convendrá determinar, antes que nada, cuál es el grado o la intensidad que puede alcanzar el conocimiento judicial, y si tal conocimiento también se obtiene cuando se utilizan presunciones.

52 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 26.53 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil cit., p. 415.54 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 26. Agrega SERRA DOMÍNGUEZ, M., Cometarios al Código Civil cit., p. 415, que con el principio de oportunidad, “bien el legislador con carácter abstracto y general, bien el juzgador en casa caso concreto, eligen de entre determinadas causa posible, la que haya contribuido al efecto concreto acreditado.”55 Señala DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal Civil cit., vol. II, p. 366, que se trata de un “juicio cualificado de probabilidad”

IV.2.1. El conocimiento judicial como certeza moralEstá generalmente admitido que el grado de certeza que puede alcanzar el conocimiento humano se reconduce a una certeza empírica, moral o histórica, por otro lado. Fuera de esto no existe el conocimiento claro y seguro en que consiste la certeza, y se tendrá un conocimiento incierto, inseguro u oscuro, o una mera probabilidad56. Su grado de seguridad es máximo porque se trata de un conocimiento apoyado en las mencionadas bases objetivas.

La certeza absoluta, física o matemática se apoya en la observación directa o en el experimento, o también en la combinaciones de los signos matemáticos, cuyo valor ha quedado convencionalmente preestablecido57

La certeza moral histórico carece del grado de seguridad que es propio de la certeza física o matemática, porque se trata de un conocimiento asentado sobre algo que ni es matemático ni ha sido objeto de experimentación, sino que se trata de un acto o un hecho de carácter histórico. Y sobre algo no experimentado ni fundamentado en seguras bases matemáticas, no queda otra opción que opinar, apoyándose en los datos o informaciones que se obtienen por diversos conductos (testimonios, documentos e incluso el examen personal) y en los propios razonamientos58. Tras un ponderado análisis de todos estos elementos, se alcanza una opinión, una creencia o una convicción que, si se enuncia sin temor racional a equivocarse, tras examinar todos los motivos o razones

56 MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal cit., p. 78, distingue la probabilidad de la certeza, diciendo que “hay probabilidad cuando la razón, apoyándose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho, pero sólo en el caso que los motivos poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido.”57 LESSONA, C., Teoría general de la prueba cit., tomo IV, pp. 106 y 107, distingue entre certeza absoluta, certezas físicas y certeza moral. La certeza absoluta descasa sobre el sentimiento (creencias religiosas) o sobre la convención (verdades matemáticas), y dice que “al haber valor de las combinaciones de los mismos.”58 Según MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal cit., p. 121, “el entendimiento no se satisface completamente ni se produce en él la certeza sino cuando, aplicando de la ley de raciocinio a los resultados suministrados por la observación de los sentidos, encuentra esa concordancia, esa armonía que le seducen”. Y agrega – en pp. 122 – que “las verdaderas bases de la certeza son la confianza a la vez en la fidelidad de nuestros sentidos y la fuerza del razonamiento que, tomando por punto de comparación la experiencias anteriores, somete a ella, como a una medida cierta, los hechos cuya realidad aprecia.”

que concurren en pro o en contra de esa opinión o convicción 59, se puede calificar de certeza moral60.

IV.2.2. La certeza moral como conocimiento muy probableLa certeza moral, al no sea equiparable a la certeza absoluta, no se excluye por completo cualquier posibilidad de error: sólo se excluye el error en el caso de la certeza absoluta. En lo que es opinable, por muy seguro que se esté, no es totalmente descartable una posibilidad de error.

Con lo que la certeza moral deviene en una convicción u opinión asentada en una alta probabilidad de ser absolutamente cierta. Bien mirado, la certeza absoluta sobre actos o hechos históricos sólo tienen quienes los han realizado o los han presenciado personalmente, y a veces ni siquiera estos. Pero cualquier otra persona sólo puede tener una certeza moral con un cierto riesgo de error. Esta posibilidad de error convierte la certeza moral en un conocimiento muy probable, que será más o menos seguro en función de que la posibilidad de error sea menor o mayor61.

IV.2.3. La certeza judicial como conocimiento muy probable

59 Dice MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal cit., p. 76, que “la convicción toma el nombre de certeza desde el momento en que rechaza victoriosamente todos los motivos contrarios, o desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos.” Agrega que para que haya certeza se exige “un conjunto de motivos acreditados por la razón y la experiencia, para poder servir de base a la convicción”, y además que realice “un esfuerzo grave e imparcial, profundizando y apartando los medios que tiendan a hacer admitir solución contraria. El que desea adquirir la certeza, no cierra jamás la puerta a la duda, antes bien se detiene en todos los indicios que pudieran conducirla a ella y sólo cuando la he hecho desaparecer, completamente es cuando la ha hecho desaparecer completamente es cuando su decisión se hace irrevocable y se asienta sobre la base indestructible de los motivos de convicción afirmativa.”60 Dice MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria cit., p. 61, que “la convicción es la medida psicológica de la certeza, que tiene importancia mínima en la certeza matemática pero máxima en la certeza histórica. El conocimiento se consolida en certeza matemática, históricamente no tenemos otra posibilidad que la de estar convencidos respecto a una circunstancia de hecho, que deviene para nosotros cierta en su existencia y en su modo de ser.” Asimismo, señala que “cuando nuestra mente se adhiere a un determinado aserto sin temor a equivocarse, se produce la certeza.”61 Señala MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal cit., p. 77, que “un amigo severo de la verdad deberá reconocer que la certeza, con la que debe forzosamente contenerse, no se exime del vicio de la humana imperfección, y que siempre puede ser suponible lo contrario de lo que admitimos como verdadero. Siempre, en fin, la imaginación fecunda del escéptico, lanzándose en lo posible, inventara cien motivos de duda. En efecto: en cualquier caso puede imaginarse tal combinación extraordinaria de circunstancias, que vengan a destruir la certeza adquirida. Pero a pesar de esta combinación posible, no dejara de cuando quedar satisfecho el entendimiento cuando motivos suficientes estableciesen la certeza, cuando todas la hipótesis razonables hubiesen desaparecido o sido rechazadas después de un maduro examen: el Juez entonces creerá ciertamente estar en posesión de la verdad, único objeto de sus investigaciones. Además el legislador ha querido que a esta certeza razonable estuviese la base de la sentencia. Pretender más sería querer los imposible, porque no puede obtenerse la verdad absoluta en aquellos hechos que salen de dominio de la verdad histórica. Si la legislación rehusara sistemáticamente admitir la certeza siempre que pudiera imaginarse una hipótesis contraria, se vería quedar impunes los mayores culpables y, por consiguiente, la anarquía se introduciría fatalmente en la sociedad.”

La certeza judicial en casi todos los casos una certeza moral62. Además, las decisiones judiciales han de producirse necesariamente por obvias exigencias de supervivencia social y, por tanto, han de producirse como inevitables manifestaciones de certeza moral. El problema surge al combinar la certeza moral de las resoluciones judicial con la necesidad de que tales resoluciones se produzcan o, dicho con otras palabras, se plantea hasta qué punto son admisibles resoluciones judiciales basadas en el conocimiento probable que es inherente a la certeza moral.

La sola mención de la palabra probabilidad suscita la mayor de las aversiones en cualquier juzgador, como si fuera un ataque directo contra la esencia de su función juzgadora. Como dice MUÑOZ SABATE, la probabilidad “parece tener en el campo del derecho probatorio un sabor mítico negativo”63.

Pero un exagerado rechazo del concepto de probabilidad aplicado al conocimiento judicial (hipercrítica)64, puede conducir soluciones tal injustas como en caso de abusar excesivamente de la probabilidad. Cualquiera de estos dos extremos es altamente pernicioso, y lo más razonable es mantener una postura de crítica prudencial.

En puridad siempre se juzga con criterios de probabilidad. Como dice MUÑOZ SABATE, “el juez condena a un acusado cuando conoce que el número de las probabilidades de culpabilidad excede en mucho de las probabilidades contrarias65, o cuando se aprecie una tan alta probabilidad que excluya la aceptación de lo contrario66, o también – en palabras de MITTERMAIER – “si no puede admitirse ni por un solo momento ninguna otra conclusión o interpretación”67.

Así pues, entendida la certeza moral como una alta probabilidad de certeza absoluta, obtenida tras ponderar los resultados probatorios suministrados por los diversos medios probatorios practicados, basta con

62 Así MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria cit., p. 62, afirma que “la certeza judicial no pasará de ser generalmente una certeza moral e histórica, que los autores alemanes llaman también verosimilitud y algunos tratadistas latinos denominan certidumbre.” SILVA MELERO, V., La prueba procesal cit., tomo I, p. 112, señala que “una certeza absoluta no existe, y ello es así por virtud de los límites que el intelecto humano tiene trazado. Pero hasta la certeza relativa, el grado de convicción, que excluye toda idea de posibilidad contraria es inasequible en ocasiones.”63 MUÑOZ SABATE, L., La prueba procesal cit., p. 63, y agrega que “lo que al geólogo, al médico o al físico les resulta absolutamente normal y derivado de la contingencia en que se mueve la mente humana, al juzgador, acostumbrado tal como humanista al vuelto alto y a los atractivos rutilantes del libre pensar, tamaña contingencia le horroriza”.64 Inicia MUNOZ SABATE, L., Técnica probatoria cit., pp. 63 y 64, que el defecto que los historiadores llaman hipercrítica “lleva, tanto como las más burda ignorancia, a fatales errores”.65 MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria cit., p. 64, nota 32.66 DE LA OLIVA SANTOS, A., Derecho Procesal civil cit., vol. II, p. 279.67 MITTEMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba material criminal cit., p. 372.

esa certeza moral para poder adoptar acertadamente cualquier tipo de decisión judicial.

IV.2.4. Las presunciones y los demás medios probatorios como generadores de certeza moral.De lo anterior se sigue que toda la presunción, al igual que cualquier otro medio probatorio, es un instrumento para engendrar en el juzgador de la certeza moral sobre la realidad del hecho enjuiciado68. En consecuencia, cuando una presunción abstracta se transforma en presunción concreta deja de haber un conocimiento meramente probable y se convierte en un conocimiento ciento o pleno sobre el hecho a que la presunción se refiere.

Lo que con la presunción abstracta era probabilidad se transforma con la presunción concreta en certeza moral. La aptitud probatoria de la presunción concreta es, en consecuencia, plena, porque da un conocimiento cierto sobre el hecho presunto, como podría haber dado cualquier otro medio probatorio69.

A esta conclusión se llega si se tiene presente para llegar desde la presunción abstracta hasta la presunción concreta se ha seguido un proceso de depuración de la probabilidad inicial (presunción abstracta), analizando y descartando, en su caso, cada una de las posibilidades desvirtuadoras de la fuerza probatoria de esa presunción abstractas, hasta llegar a la conclusión final que consiste en alcanzar la certeza moral acerca de la realidad del hecho enjuiciado.

En este proceso de depuración de la presunción abstracta ha intervenido varios factores: ante todo, el principio de normalidad que ha servido de fundamento a la presunción abstracta; después, la contraprueba ((o posibilidad de contraprueba) a cargo de la parte que pueda resultar perjudicada por la presunción concreta; por último, el análisis judicial, que ha de valorar la racionalidad del enlace entre el hecho base y el hecho presunto, y que ha de descartar racionalmente cualquier otra posibilidad fáctica que derive del hecho básico.

Todo este proceso de depuración ha servido para reforzar la probabilidad inicial, porque se han puesto en marcha todos los mecanismos posibles

68 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 54, advierte que “en algunos casos la convicción derivada de la presunción será mayor que la derivada de la restante prueba, mientras que en otros será mayor.”69 Afirma MUÑOZ SABATE, L., Introducción a una semiótica probática (Ciencia de los indicios), Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, 1980, p. 184, que en la tarea reconocimiento de indicios “no puede esperarse alcanzar nunca o casi nunca certeza absoluta, sino sólo una probabilidad (alta probabilidad, según Larenz, o un preponderance of evidence, tal cual exige el derecho civil anglosajón), lo cual en modo alguno, sin embargo, debe bloquear las instancias psicológicas del juez, con raquíticos prejuicios hipovaluatorios.”

para desvirtuarla y, al no haber conseguido su destrucción, se ha consolidado la probabilidad (presunción abstracta) y se ha transformado en certeza moral (presunción concreto)70.

Así pues, habiéndose probado uno o varios hechos básicas, que en abstracto esta o están conectados racionalmente con el hecho presunto, de manera tal que probados aquellos se reputa probado este, y no habiéndose desvirtuado por vía contraprobatoria esa conexión racional, se consolida o refuerza esa conexión, que deviene cierta y plenamente probada.

En suma, las presunciones concretas tienen la misma fuerza probatoria que los demás medios probatorios porque se fundamentan en unos determinados hechos básico, que han sido probados por esos mismos medios probatorios, y porque la conexión racional existente entre los hechos básicos y el hecho consecuencia ha sido objeto de un análisis crítico o depuración a través de contrapruebas y de verificaciones judiciales. El principio de normalidad, fundamento de las presunciones abstractas, asentado en una idea probabilidad, se ha convertido en certeza moral tras sufrir la depuración referenciada, de la misma manera que los restantes medios probatorios también experimentan una adecuada depuración sobre su fiabilidad.

V. ESTRUCTURA

Como ya se anticipó al analizar el concepto de presunción, su estructura se desdobla en una inicial presunción abstracta, o norma o regla de presunción, que luego se concreta en cada caso particular, tras seguirse el correspondiente procedimiento probatorio, deviniendo así en una presunción concreta.

De un lado, y según se dijo más arriba, la presunción abstracta está constituida por una norma o regla de presunción, susceptible de prueba en contrario, que puede haber sido establecida por la ley o por decisión judicial, apoyándose en ambos casos en alguna máxima de experiencia. Presenta una estructura en la que dos hechos (hecho básico y hecho presunto) están conectados a través de un juicio de probabilidad, que a su vez se apoya en la experiencia, de manera tal que la probanza de uno conlleva la probanza del otro.

De otro lado, la presunción concreta supone proyección de la presunción abstracta sobre el caso de enjuiciado o, si se prefiere, la subsunción del caso concreto dentro de la presunción abstracta, una vez que se ha practicado o podido practicar la correspondiente contraprueba y se ha comprobado judicialmente la existencia de un enlace racional entre el o los indicios y el hecho presunto, con descarte de cualquier otro posible hecho presunto. Su fundamento ya no se asienta en un

70 Afirma SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil cit., p. 415, que con la no desvirtuación de probabilidad “se refuerza si cabe la conclusión presuntiva”.

juicio de probabilidad, sino un juicio de certeza (certeza moral), como cualquier otro medio probatorio, al que la presunción se parifica.

A la estructura de la presunción abstracta y a la de la presunción concreta se ha de aludir por separado.

V.1. La presunción abstractaLa presunción legal se halla establecida en una norma jurídica, en la que aparecen descritos el hecho básico y el hecho consecuencia, así como el enlace o conexión existente entre aquel y este. Tal norma se viene denominando norma de presunción, y es la que sirve de guía a las partes litigantes y al juzgador para saber sobre qué hecho ha de practicarse la prueba, previa alegación del mismo y cuál es la consecuencia que legalmente deriva de la probanza de tal hecho71.Al igual que ocurre en las presunciones legales, también en las presunciones legales, también en las presunciones judiciales existe una norma de presunción, aunque no esté formalizada por vía de regulación legal. Tal norma de presunción, no escrita, podrá ser conocida por vía jurisprudencial – si ha sido expresamente recogida en alguna sentencia – o por vía doctrinal, simplemente a través del buen juicio de cualquier persona, que se haya limitado a aplicar las reglas de la experiencia y de lógica vulgar.

Así por ejemplo, una norma o regla de presunción abstracta de todos conocida, por su reiterada aplicación jurisprudencial, es la que, en el delito de robo o hurto, considera que el ánimo de lucro se induce el acto de arrebatar una cosa mueble a otra persona: como consecuencia de tal acción, el ánimo de lucro se reputa derivado de la misma, a menos que otra cosa resulte o se pruebe.

Asimismo, en el delito de receptación, se presume el conocimiento de la ilícita procedencia del bien receptado cuando el precio es vil, o sea, cuando es ínfimo con respecto al valor habitual en el mercado de dicho bien, porque es máxima de experiencia que nadie vende algo por debajo del precio de mercado, perdiendo dinero, a menos que concurra alguna razón poderosa para hacerlo así. Al acusado incumbirá probar por que realizo una compra de tal índole procurando la presencia del vendedor en el juicio, a fin de que este manifieste que la vendió a un precio por razón de necesidad, o por cualquier otra causa que éste explicará. De no hacerlo así se consolidará la presunción

71 Por ejemplo, el artículo 459 del Código Civil contiene una presunción posesoria indiscutible, al decir que “el poseedor actual que demuestre su posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el periodo intermedio, mientras no se pruebe lo contrario”. Dice SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 133, que en este precepto “podemos observar la afirmación base, que en este supuesto presenta la particularidad de estar integrada por dos presupuestos, posesión anterior y posesión actual, la afirmación presumida, la presunción, la posesión intermedia, y el enlace entre ambas determinado por criterios de normalidad y oportunidad como en las restantes presunciones posesorias.” Sobre una clasificación de las presunciones legales civiles, véase SERRA DOMÍNGUEZ, M., Normas de presunción cit., p. 125 y ss., y también LESSONA, C., Teoría general de la prueba cit., tomo V, p. 170 y ss.

de que quien vendió a un precio ínfimo, por debajo del de mercado, lo hizo porque era sustraído, y aun así ganaba dinero, y además que quien adquirió tal objeto comprándolo a un precio tan bajo lo hizo a sabiendas de que su origen es delictivo.

El origen de toda norma de presunción hay que hallarlo en el hecho presunto, que constituye el punto de partida desde e que construye por vía inversa toda presunción. A partir del hecho presunto, y con aplicación de una determinada máxima de experiencia, queda dibujado el perfil básico de los indicios cuya concurrencia es precisa para conformar toda presunción. Así se configura la presunción abstracta, en la que la máxima de experiencia se convierte en su origen y su fundamento, mientras que el hecho presunto es a la vez el punto de partida para su configuración inicial, asi como la conclusión a la que finalmente hay que llegar.

Por tanto, la norma de presunción, o presunción abstracta, presenta la estructura tantas veces anunciada: hecho básico, hecho presunto y enlace entre ellos. A cada uno de estos elementos ha de aludirse seguidamente.

Aunque se ha afirmado que la estructura lógica de la presunción abstracta es de un silogismo72, no se trata en puridad de un razonamiento deductivo (inducción reconstructiva), ya que – según se vio hablar del juicio de hecho73 - con la presunción se pretende comprobar la realidad de un hecho a partir de la prueba de la existencia de otro hecho (o de otros hechos)74.

V.1.1. Indicios (Hechos o hecho básicos)Aun cuando ha habido alguna confusión o terminología entre indicios y presunción, puede decirse que actualmente se suele reservar el término indicio para aludir con él al hecho básico a la afirmación base de cualquier presunción, mientras que el término presunción se reserva para referirse con ella al medio probatorio propiamente dicho, para el cual también suele utilizarse con frecuencia la expresión prueba por indicios o prueba de indicios75.

72 Véase GUASP, J., Derecho Procesal Civil cit., o. 447.73 Véase el epígrafe “Valorización secundaria: obtención de hechos probados mediante la prueba de presunciones”74 Afirma MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria cit., p. 210, que “la presunción es un razonamiento inductivo: “al revés de la deducción, lo que caracteriza a todas las formas del raciocinio como inductivas es que la conclusión no resulta necesariamente de las premisas, siendo, sin embargo, probable en cierto grado en relación con aquellas.” En este mismo sentido, véase DELGADO GARCÍA, J., Prueba de indicios cit, p. 389.75 Así, dice SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 555, que “de los tres elementos que integran el complejo mecanismo de la presunción, la prueba de indicios pondría especial énfasis en el primero, la afirmación base de la presunción, en el segundo: el enlace que permite llegar a la afirmación resultado o afirmación presumida. Pero la institución continuaría siendo única e idéntico su tratamiento científico y positivo.” Asimismo, VIADA LÓPEZ – PUIGGERVER, C., Lecciones de Derecho Procesal Penal cit., p. 284, afirma que “los indicios son acaecimientos o hechos de los cuales se deriva una consecuencia, y la presunción es el razonamiento o procedimiento deductivo

A) ConceptoDe cuando se ha venido diciendo ha quedado claro el concepto de indicio, que es equivalente a un hecho, suficientemente probado por cualquier medio probatorio, a partir del cual es posible realizar una inducción o inferencia para determinar la existencia de otro hecho conectado con aquel a través de una máxima de experiencia76

Suele ser nota característica de los indicios el que de ordinario no han sido preconstituidos intencionadamente con fines probatorios77, aunque no habría ningún inconveniente para admitirlo si así lo hubiesen sido.

Su origen es muy variado. Los indicios pueden derivar de una inspección ocular policial o judicial, ordinariamente realiza tras la perpetración del hecho delictivo o durante la fase de investigación sumarial, pero también pueden proceder de cualquier declaración testifical o de la confesión del acusado, y asimismo de cualquier documento aportado al proceso78

En todo caso, es preciso que el indicio sea aportado, al juicio oral por alguno de los conductos o formatos, probatorios ordinarios, o sea, por vía de declaración (testimonio o confesión) o por vía documental, y también por vía de inspección ocular cuando el tribunal sentenciador la haya practicado79.

El supuesto más característico, consiste en el inicial apreciación de uno o varios indicios en una diligencia de inspección ocular policial o judicial, habrá de advenir luego a la valoración del tribunal sentenciador por vía de declaración testifical de los policías que la

que se emplea para obtener la conclusión”, y recalca que son una misma cosa, aunque agrega – en p. 327 – que “parece más frecuente reservar este nombre de indicios para el derecho procesal penal, y el de la presunciones para el derecho procesal civil.” Por su parte LESSONA, C., Teoría general de la prueba cit., tomo V, p. 115, afirma que “el indicio es la causa (el hecho conocido) y la presunción el efecto (o sea, el conocimiento del hecho antes ignorado); pero esto no impide que, en esencia, las dos palabras serán sinónimas.” Véase, en esta misma línea, MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria cit., p. 247.76 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 582, entiende por indicio “el hecho base de una presunción, y por prueba indiciaria la presunción formada en un proceso penal.”77 Subraya JIMÉNEZ ASENJO, E., Derecho Procesal Penal cit., vol. p. 582, que “los indicios son la materia con que trabaja o sobre que se apoya la presunción, y por prueba indiciaria la presunción.” Sobre todo esto, véase MUÑOZ SABATE, L., Técnica Probatoria cit., p. 248 y ss. 78 Indica MUÑOZ SABATE, L., Inducción a una semiótica probática (Ciencia de los indicios) cit., p. 186, que puede ser “fenómenos físicos producidos por una fuente natural o… comportamientos humanos “emitidos” inconscientemente por los emisores.” Agrega – en p. 177 – que “los indicios son hechos que si solos no tienen destinación probatoria, pues adquieren esta destinación probatoria accidentalmente”.79 SILVA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal cit., p. 546, subraya que “el indicio ha de ser tratado con el mismo criterio que los demás medios de prueba”.

realizaron, o bien vía documental cuando la inspección ocular fue realizada por el Juez de Instrucción80.

Sea como fuere, su razón de ser es la de servir de soporte de una presunción, en la que se integra como pieza básica. El indicio, por sí sólo, carece de toda utilidad probatoria81, sino que ha de ser enlazado con el hecho presunto, que es el que se trata de probar, para así cumplir su cometido.

B) ClasesSon tan variados los indicios que, en relación con el tema de su posible clasificación, se ha dicho que es algo imposible, y que en realidad se trata de una pura actividad del juez82. Esto no obstante, algún intento no ha habido actualmente para tratar de sistematizarlos83, y es una tarea que aún está por hacer. Es indudable que la recopilación de los indicios utilizados o utilizables por los tribunales contribuirá a clarificar la actividad probatoria de las partes y de los propios tribunales.

Mientras esto ocurre, a lo único a que hoy día se puede aspirar es a aludir a alguna clasificación muy parcial y como tal, incompleta, aunque no por esto a dejar de tener cierta utilidad84.

80 Véase todo lo que ha sido expuesto, a este respecto, sobre la inspección ocular.81 Dice LESSONA, C., Teoría general de la prueba cit., tomo V, p. 120, que “el indicio es prueba fallida cuando dicho trabajo lógico acaba con éxito negativo.” En el mismo sentido MUÑOZ SABATE, L., Técnica probatoria cit., pp. 248 y 249, utiliza el término indicación para referirse a los indicios que no lleguen a servir de fundamento para una determinada presunción o, si se prefiere, para aludirá una presunción fuestrada.82 Se refiere GÓMEZ COLOMER, J.L., Derecho Jurisdiccional cit., p. 300, a la “imposibilidad de poder clasificar, ni siquiera por la vía de ejemplo, las presunciones judiciales, puesto que estamos ante una pura actividad del juez”. Asimismo, ELLERO, P., De la certidumbre en los juicios criminales o Tratado de la prueba en materia penal cit., p. 104, indica que “los indicios hánse clasificado de mil maneras, pero mi ver muy ilógicamente, cambiando muchas veces a capricho las clases, el valor respectivo y hasta la naturaleza. Enumerarlos todos sería imposibles, pues son tantos como los casos infinitos que pueden presentarse y suponerse.” SILVA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal cit., p. 546, afirma que “la inabarcable variedad de los indicios se presta mal a las reglas generales; pero por ello no puede renunciarse al estudio de algunos principios rectores que puedan guiar al Juez, y que la experiencia ha acreditado como útiles. La dificultad radica en la imposibilidad de generalizar con acierto en materia donde las reglas generales que puedan señalarse no pueden tener la pretensión de configurar todos los supuestos indiciarios. Así se explica la ausencia de ensayos metodológicos en esta materia, después de los viejos tratados de Bentham, Mittermaier Jousse o Ellero,por lo menos en lo que se refiere al continente europeo, sin duda por el convencimiento de los tratadistas de la inutilidad de un intento de este tipo. Cosa distinta ocurre, sin embargo, en el Derecho angloamericano, en el que, bajo una normación consuetudinaria, se llega a conclusiones atinadísima, que han inspirado construcciones muy interesantes, como la del profesor Wigmore, basadas sobre la lógica, la psicológica judicial y la experiencia general.”83 Véase MUÑOZ SABATE, L., Introducción a una semiótica probática (Ciencia de los indicios) cit., p. 165 y ss.84 Señala SILVA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal cit., pp. 547 y 548, que “la clasificación de los indicios, pese a que actualmente aparece abandonada por la doctrina parece tener, por lo menos, la utilidad práctica de ordenarlo con claridad”.

Así, es conocida la distinción entre indicios anteriores concomitantes y posteriores, cuya concurrencia conjunta consolidan la realidad de un determinado hecho85, y que tiene una especial importancia para la concreción de la intención o del ánimo del sujeto agente del delito. También se distingue entre indicios inmediatos o mediatos, según que sean la aplicación directa, o bien haya que realizar algunas inferencias intermedias hasta llegar al hecho a probar; indicios generales o particulares, según que sean aplicables a todos los delitos, o a algún delito especial; o indicios próximos o remotos, según su más o menos estrecha conexión con el hecho a probar86.

C) RequisitosAntes de analizar los requisitos que han de concurrir en cualquier indicio, para que así pueda servir de soporte de una determinada presunción, conviene hacer alusión a los requisitos generales que se vienen exigiendo jurisprudencialmente para toda presunción. S e ha optado por incluir ahora esta referencia previa de carácter genérico a los requisitos de las presunciones porque, al fin y al cabo, exceptuados los requisitos están referidos a los indicios.

a) Referencia previa a los requisitos generales de las presuncionesLos requisitos que exigen se centran en tres aspectos diferenciados: los requisitos que específicamente se exige para los indicios, los relativos a la racionalidad del enlace entre los indicios y el hecho a probar, y la exigencia de motivación87.

b) Requisitos específicos de los indiciosDe los textos jurisprudenciales acabados de transcribir se desprende que los requisitos propios de los indicios se conducen a cuatro: que sean plurales, que estén probados, que sean periféricos o concomitantes con respecto al hecho a probar, y que estén interrelacionados entre sí, con convergencia conjunta hacia el hecho que ha de resultar probado.

85 Indica SILVIA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal cit., p. 548, que “la clasificación de los indicios en anteriores, coetáneos y posteriores resulta tan útil que ha sido conserva en el Derecho anglonorteamericano. Resulta innegable en este respecto la importancia de la actitud del detenido, gastos que ha realizado, huellas que han subsistido, sentimientos en relación a la víctima, si se trata del delito contra la vida o integridad corporal; su conducta en general, y tantos otros como han sido señalados por los autores.” Véase también, a este respecto, MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal cit., p. 373.86 Véase, sobre todo esto, MITTERMAIER, C.J.A., Tratado de la prueba en materia criminal cit., p. 373 y ss., y también SILVIA MELERO, V., Presunciones e indicios en el proceso penal cit., p. 548 y ss.87 Dice ASENCIO MELLADO, J.M., Presunción de inocencia y prueba indiciaria cit., p.172, que se señalan “cuatro grandes requisitos que deben cumplir la prueba indirecta: la probanza del indicio; la pluralidad de éstos; el carácter racional y lógico del razonamiento deductivo; y por último, la plasmación en la sentencia de todos los anteriores en atención a las exigencia derivadas del artículo 120 de la constitución”

1. Indicios PluralesLa estructura de la presunción e abstracto parece exigir un solo hecho básico y un hecho presunto, conectados entre si en virtud de una máxima de experiencia. Pero lo ordinario, y lo deseable, es que no haya único, indicio, sino varios, con el fin de que resulte reforzada la conclusión probatoria, porque parece razonable pensar que si varios indicios convergen hacia un mismo hecho presunto, mayor fuerza probatoria tendrán la conclusión que se obtenga por vía presuntiva.

Desde un punto de vista doctrinal, existe unanimidad sobre este extremo88aunque no se descarta la fuerza probatoria de la presunción cuando ésta se asienta en un único indicio. En todo caso, se trata de problema a ventilar en cada caso concreto tras analizar la entidad del indicio o de los indicios concurrentes.

2. Indicios ProbadosLos indicios han de estar plenamente probados. Si no lo estuviesen, y los indicios fuesen dudosos o inciertos, también sería dudoso o incierto el hecho presunto. En consecuencia ha de obtenerse una prueba plena y completa de cada indicio, sin el menor asomo para la duda razonable89. La prueba de indicios puede realizarse por cualquier medio probatorio, incluida otra presunción (con rechazo, por tanto, del viejo aforismo praesumptio de praesumptione non praesumitir)90.

88 Indica SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p. 578, que “cuantas más afirmaciones base confluyan en una presunción, mayores garantías ofrecerá esta. Sin que ello suponga que en todo caso sean precisas varias afirmaciones base para llegar a una conclusión, ya que en determinados casos – los llamados indicios necesarios, originados por la aplicación de las leyes naturales –, un solo indicio puede originar la formación de una presunción, mientras que en otros es posible que una pluralidad de indicios ni sea bastante para formar la convicción judicial en torno a la afirmación que se pretenda presumir de ellos.” Agrega – en p. 708 – que “la presunción formada con la concurrencia de varios hechos base, puede producir una convicción superior a la formada por un hecho único, de la misma manera que si varias pruebas coinciden en torno a un único hecho la convicción judicial sobre su realidad queda considerablemente reforzada.” Asimismo, FENECH, M., Derecho Procesal Penal cit., vol. I, p.604, señala que “por regla general, no basta la prueba de un hecho para que por imperio de aquellas máximas de experiencia pueda entenderse probado el hecho ignorado; es decir, que no basta un indicio, sino que es preciso que concurran una serie de ellos para que el hecho ignorado entenderse como probado. Se trata, pues, de la necesidad de indicios convergentes y, a veces, encadenados, para que el titular del órgano jurisdiccional aprecie la existencia de una relación no jurídica entre ellos y el hecho delictivo.”89 Afirma SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit., p.576, “que la afirmación base puede ser acreditada por cualquiera de los medios de prueba. Pero resulta igualmente evidente que cuanta mayor seguridad ofrezca un medio de prueba en concreto, mayor será la confianza que el Juez deposite en el mismo a los efectos de extraer nuevas presunciones.”90 GUASP, J., Derecho Procesal Civil cit., p. 448, indica que “para demostrar el hecho indiciario puede utilizarse cualquiera de los medios de prueba normales: confesión, testigos, peritos, documentos,

La prueba de inspección ocular es la que, de ordinario, suele facilitar el hallazgo de indicios, al menos delos indicios iniciales con lo que comenzar la instrucción de una causa, y que ulteriormente tendrán un gran eficacia probatoria durante el juicio oral91. Pero los demás medios probatorios también aportan hechos indiciarios de relieve. Así puede ocurrir con una declaración o con un documento, una parte o aspecto de los cuales puede hacer alusión a un hecho indiciario que es relevante para el enjuiciamiento de la causa (por ejemplo, si era de noche, si el noche había quedado abierto o cerrado, cuál fue el precio de adquisición, si en el documento constaba algún gravamen o carga referidos a la finca vendida, etc.)

3. Indicios periféricos o concomitantesEsta exigencia quiere decir que los hechos indiciarios no han de ser de los que conformen el hecho delictivo objeto de enjuiciamiento, o alguno de sus elementos, o bien la autoría material de tal hecho ilícito, sino que de tratarse de hechos que están en conexión o relación directa con aquellos otros hechos, hallándose en su periferia o en sus alrededores y siendo indicativos de la realidad del hecho que se trata de probar. Esto significa, al propio tiempo que, además de ser concomitantes, o sea, que han de acompañarse entre sí por constituir diversos aspectos fácticos de un determinado hecho penalmente relevante y que en consecuencia tienen un origen y una existencia conjunta y en paralelo.

Por ejemplo, las circunstancias de lugar y de tiempo son unos hechos especialmente indicativos con respecto a la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas: si una persona es sorprendida a las cuatro de la madrugada en la inmediaciones de uno o varios coches forzados, se tienen unos indicios muy sólidos para atribuir la autoría de los actos sustractivos a la persona así sorprendida. Si además los objetos sustraídos

reconocimiento judicial y hasta nuevas presunciones. E incluso cabe imaginar la posibilidad de una presunción que se base en acaecimiento, no extrajudiciales, sino producidos dentro del proceso, con vistas precisamente a formar la convicción judicial. Estos acontecimientos provocados ante el juez para convencerle de la existencia o inexistencia de un cierto dato, serian, pues, experiencias (observaciones, análisis, cálculos) realizadas en el proceso como parte de un medios de prueba. Se encuentran frecuentemente en el proceso penal.”91 SERRA DOMÍNGUEZ, M., Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales cit, pp. 576 y 577, indica que “no debe extrañar por ello que sea el reconocimiento judicial, por la relación inmediata entre el juez y el hecho observado, el que tradicionalmente se haya revelado como más firme apoyo para la captación de indicios, entendidos como afirmaciones base de una presunción, que puedan ser utilizados como fuente de la presunción. Los artículos 326 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal son la mejor prueba de la importancia del reconocimiento judicial para la fijación de indicios.

estaban apilados en las proximidades, la conclusión sobre la autoría es absolutamente obvia.

Otro tanto puede decirse, por ejemplo, en el caso del hallazgo de una mancha de semen en la ropa de la víctima, y que según un dictamen pericial se corresponde con el semen del acusado. Se trata de un hecho periférico o ajeno al acto constitutivo de la agresión sexual pero indica bien a las claras quién ha sido el autor, a menos que éste pruebe otra cosa.

4. Indicios interrelacionados y convergentesDerivado de lo anterior, los indicios plurales y concomitantes o periféricos han de estar interrelacionados entre sí. Precisamente la interconexión existente entre los indicios es lo que dota de gran fuerza probatoria a todo este conjunto de elementos fácticos, a modo de una cuerda formada por diversos hilos o cordeles92.

V.1.2. Hecho presunto o aparente Se denomina así para significar que es el hecho a probar mediante una presunción. Situado en el ámbito de la presunción abstracta, es correcto hablar de hecho presunto; pero dentro de la presunción concreta ya no habría que hablar de hecho presunto sino de hecho probado.

En cualquier caso, el hecho presunto o el hecho a probar, o probado, ha de coincidir finalmente con un elemento fáctico del supuesto de hecho típico de la norma cuya aplicación se pretende. Aunque también puede ir referido a la determinación de si una determinada persona – el acusado – ha sido, o no, el autor material del delito enjuiciado, o sea, si ha sido culpable de tal delito.

Por consiguiente, el hecho presunto puede estar referido tanto a un elemento fáctico del tipo delictivo (indicios del delito), como a la autoría material de dicho delito (indicios de culpabilidad)93.

La presunción abstracta crea una apariencia de delito o de culpabilidad, basada en un juicio de probabilidad, que habrá de quedar ulteriormente confirmada o desmedida, según se configure o no se configure finalmente la presunción concreta, tras sufrir el correspondiente proceso depurativo a través de posibles contrapruebas o pruebas en contrario, y mediante la postrera crítica valorativa del juzgador.

92 FENECH, M., Derecho Procesal Penal cit., vol. I, p. 604: “necesidad de indicios convergentes y a veces encadenados para que el titular del órgano jurisdiccional aprecie la existencia de una relación no jurídica entre ellos y el hecho delictivo.”93 La palabra de culpabilidad ha de ser entendida en un sentido vulgar, de atribución a una persona de un acto delictivo.

Dicho de otra manera, la apariencia delictiva (presunción abstracta) se convierte en una efectiva realidad delictiva tras atravesar todo el proceso de conversión en una presunción concreta.

V.1.3. Enlace entre hecho base y hecho presuntoAquí radica la esencia de toda presunción. La conexión entre el hecho base y el hecho presunto, fundamentado en el principio de normalidad, conectado a una máxima de experiencia constituye el origen de toda presunción – en combinación con el hecho presunto, que es punto de partida inverso, según más arriba se dijo –, y a su vez es el fundamento de la misma a través del principio de normalidad (id quod plerumque accidit).

Un ejemplo puede contribuir a aclarar lo que se acaba de decir. Es una máxima de experiencia, o regla de la vida, que nadie vende nada por debajo de su valor, sino por encima del precio de costo, con la finalidad de obtener un margen de ganancia. Solo si concurre una razón de necesidad, o un afán de liberalidad, o cualquier otra causa razonable, se vende un objeto por debajo de su precio. Si alguien vende una cosa por debajo de su valor, sin justificación ninguna, existe una razón para sospechar acerca de que el objeto que se trata de vender así no tiene una origen claro, y que probablemente es delictivo. Porque toda venta se hace para obtener el contravalor del objeto vendido, y en el caso examinado el vendedor solo obtiene un valor inferior. Esto indica que un precio tan bajo no sólo favorece económicamente al comprador, sino también al vendedor (nadie da nada gratis, salvo causa justificada), para quien todo ese precio es beneficio, toda vez que no se ha pagado nada por adquirirlo, a menos que se expliquen las razones de un proceder así.

Esta máxima experiencia permite fundamentar una norma de presunción, en la que el hecho básico es de la adquisición de la cosa a precio vil, y el hecho presunto es el conocimiento de la ilícita procedencia de tal objeto. Entre el hecho básico y el hecho presunto concurre un enlace que se asienta en la referida máxima de experiencia, conecta con el principio de normalidad.

A su vez, toda máxima de experiencia se asienta en una clara idea de racionalidad, derivada de aplicar el juicio humano a la observación de casos concretos para por vía de generalización procurar su aplicación a otros casos similares94.

En consecuencia, la norma de presunción queda enunciada de la siguiente manera. Si se adquiere un objeto a un precio vil (hecho básico) es muy probable (enlace) que sepa que tal objeto tiene una procedencia delictiva (hecho presunto). Más exactamente, el enunciado de la presunción es: si

94 Véase STEIN, F., El conocimiento privado cit., passim.

se adquiere un objeto a un precio vil (hecho básico) es normal (enlace) que sepa que tal objeto tiene una procedencia delictiva (hecho presunto). Para conocer por que es normal o muy probable tal conocimiento habrá que ir al contenido de la máxima de experiencia, que constituye en fundamento de tal presunción.

Si la presunción abstracta establece el enlace entre el hecho básico y el presunto con la expresión “es normal” o “es muy probable”, en la presunción concreta el “es normal” se sustituye por el “es cierto”, una vez que se ha producido el proceso de depuración de la presunción abstracta.

Así, a modo de ejemplo, quien posee varias papelinas de droga, junto con una balanza de precisión para pesar cantidades inferiores al gramo, y además tiene glucosa para mezclar droga y obtener más dosis, y también papelitos preparados para confeccionar las papelinas, se presume que se dedica a la venta de drogas. Porque es máxima de experiencia que lo vendedores de drogas suelen actuar así, o sea, “es normal” o “es muy probable” que con todos esos indicios su actividad sea la de vender drogas, a menos que justifique cumplidamente por que posee todos esos objetos. Si no logra tal justificación, el “es normal” se convierte en “es cierto”, y se convierte en una prueba plena.

En definitiva, las máximas de experiencia cumplen con una doble función: fundamentan la creación de una norma de presunción, y sirven de indicador para valorar la racionalidad del enlace entre el hecho básico y el hecho presunto.

V.2.La presunción concretaToda exposición anterior ha ido dirigida a determinar el concepto de la presunción en abstracto, que es la guía a que de ajustarse el juzgador a la hora de utilizar una presunción como instrumento probatorio en un proceso concreto. Ahora se va a analizar el procedimiento probatorio que ha de distinguirse para que una presunción por ser utilizada como medio de prueba.

Como ya se anticipó al definir la presunción, para llegar a obtener una presunción concreta se parte de la presunción abstracta, cuyos hechos básico y presunto es preceptivo alegar por la parte a la que interese la aplicación judicial de dicha presunción. Pero no es preciso alegar o aducir la norma o regla de presunción, por ser aplicable el principio iura novit curia. A continuación ha de practicarse la prueba del indicio o de los indicios, ya la parte perjudicada por la presunción pretendida ha de hacer la contraprueba correspondiente, o bien la prueba directa de algún contraindicio, o bien cabrá centrar la prueba en la falta de racionalidad del enlace correspondiente a la regla de presunción cuya aplicación se pretende. Por último, habrá se ser precisado judicialmente el hecho probado, tras verificar si ha sido practicada

alguna prueba en contrario a tal hecho, y después de descartar judicialmente cualquier otra posible hipótesis como susceptible de producirse a partir de los hechos o indicios previamente probados.

Así pues, se advierte que la conversión de la presunción abstracta en presunción concreta exige una actividad depuradora en la que la actividad probatoria de la contraparte deviene en lo más importante (contrapruebas y prueba de lo contrario), así como el análisis que el juzgador ha de realizar finalmente sobre todo el material probatorio puesto a su disposición (racionalidad del enlace y exclusión de cualquier otra posible conclusión presuntiva), con el objeto de excluir la aplicación de la presunción pretendida tan pronto como se percate que, junto a la hipótesis fáctica que es propia de dicha presunción, se hace factible cualquier otro posible hipótesis , con lo que en la duda deberá inclinar por favorecer al acusado y no hacer aplicación de tal presunción.

Es de recalcar que éxito de cualquier presunción exige, como condición indispensable, que la parte perjudicada por la misma haya tenido la posibilidad efectiva de poder contraprobar cualquier indicio o de poder probar lo contrario al hecho presunto. Esto es tan importante que su falta ha de impedir automáticamente la aplicación de la presunción. Hasta el punto es importante que esta posibilidad contraprobatoria no solo debe ser considerada como un requisito procedimental más, sino como un requisito sustantivo, que es constitutivo o configurador de la presunción misma. La más mínima duda en torno a que ha habido alguna posibilidad contraprobatoria debe hacer decaer la presunción.

Esto es así porque la posibilidad contraprobatoria determina el salto cualitativo existente entre el juicio de probabilidad, propio de la presunción abstracta, y el juicio de certeza, propio de la presunción concreta: si ha habido posibilidad de hacer prueba en contrario, podrá surgir la correspondiente presunción concreta.

En definitiva, la posibilidad de probar en contrario es la vía que tiene la parte perjudicada por una presunción para impedir que está surta efecto transformándose en una presunción concreta. O, dicho de otra manera, puede así impedirse que la apariencia inherente a una presunción abstracta se consolide y se convierta en una realidad probatoria indestructible.

LA PRUEBA PENAL SEGUNDA EDICIÓN TOMO I“Carlos Climent Durán”Editorial TIRANR LO BLANCH

2005

TEORIA DE LA PRUEBA INDICIARIA

1. Consideraciones GeneralesLa prueba indiciaria es una categoría jurídica de contenido complejo, a pesar de que, gramaticalmente, su nomen iuris sugiere una acepción de fácil comprensión. Una clara evidencia de ello es una anarquía de las opiniones que en la dogmática procesal se ha vertido sobre ella.

La evolución histórica de la prueba indiciaria ha marcado grandes diferencias desde la antigüedad, en la que fuera considerada la más grande expresión de la sabiduría divina, hasta nuestros días en que su importancia ha alcanzado niveles considerables, debido tanto al desarrollo científico y tecnológico que acrecienta el valor de los indicios, como a la desconfianza que empiezan a inspirar pruebas antes estimadas en alto grado como la documental o testimonial; presagiándose que en futuro cercano se convertirá en la prueba por excelencia o la reina de las pruebas en materia criminal.

Como consecuencia del escaso valor probatorio otorgado a los indicios a lo largo del desarrollo histórico de las pruebas; lo teóricos de la ciencia procesal se han preocupado por estructurar una teoría acerca de la metodología especial que se debe seguir para hacer de los indicios un material probatorio útil en la formación de la convicción judicial.

Hoy en día, existen notables avances en torno a la prueba indiciaria, al punto que casi nadie puede negar el alto grado de racionalidad que aporta en la consecución de los fines del proceso; pues la metodología de la prueba indiciaria sintetiza el modo natural como los seres humanos llegamos a comprender aspectos no percibidos por nuestros sentidos, a partir de rastros o vestigios dejados por ellos.

Resulta singular, sobre este punto, resaltar la existencia actual de principios y procedimientos lógicos comunes entre la metodología de la prueba indicios y a la metodología de los otros medios de prueba, a pesar de haberse desarrollado independientemente.

La observación anterior no es ningún descubrimiento personal, sino que por el contrario constituye una consecuencia de los planteamientos de la teoría de la unidad de la prueba planteada por Antonio DELLEPIANE; quien sostiene que: “Al exponer la teoría de la prueba, los tratadistas del derecho procesal ordinariamente estudian los diversos medios de prueba, uno después de otro, tratándose de precisar las

condiciones necesarias y suficientes para que uno de ellos haga, por si solo, plena prueba. Este método expositivo o didáctico, es evidentemente artificial, en cuanto, quizá en la mayoría de los casos, la prueba no es, como se dice, simple, sino compuesta, es decir, no es el resultado de un solo medio de prueba, sino que es obtenida mediante el concurso o combinación de varios de ellos, que, insuficientes uno a uno para hacer prueba plena, reunidos y combinados consiguen sin embargo, producirla95.

La circunstancia anterior obliga a creer en la conveniencia de un estudio de conjunto sobre la prueba, como antecedente necesario para comprender el mecanismo y funcionamiento de cada uno de los medios de prueba.

La idea precedente constituye el planteamiento central de la teoría de la unidad de la prueba, a partir de la cual, su autor, Antonio DELLEPIANE, pudo establecer puntos de conexión o semejanza entre la metodología de la prueba indiciaria y la metodología general de las pruebas, resumidas en la siguiente idea “la metodología de la prueba indiciaria se confunde con la teoría general de la prueba judicial y ésta se reduce a los principios de la prueba por indicios96.

Por otro lado, definir la prueba indiciaria es y ha sido siempre uno de los problemas más complicados que afronta la dogmática procesal penal, en virtud a la complejidad de su contenido, lo cual se puede evidenciar, no sólo por la ausencia de una definición que comprenda sus características esenciales, sino, por la vigente discrepancia que se genera en torno a su ubicación en la teoría de la prueba: sea ya en calidad de simple medio de prueba, como auxiliar de los medios de prueba clásicos, o como forma de valoración de las pruebas.

MIRANDA ESTRAMPES97, que acertadamente que la prueba indiciaria tiene su encaje en la fase de depuración, situada entre la valoración de la prueba y la carga de la prueba, como actividad intelectual del juzgador presidida por las reglas de la lógica y la experiencia.

Existen razones suficientes para respaldar o acogerse a este última posición; ya que, como veremos a continuación, existe cierta correspondencia entre los principios y procedimientos de la metodología de la prueba indiciaria y la reglas generales de valoración de la prueba. Por ello, atendiendo a la importancia de la prueba indiciaria es significativo comprender su naturaleza probatoria a fin de capitalizar su aporte en la consecución de los fines del proceso y en especial de la convicción judicial. Pero para comprender la naturaleza probatoria de la prueba indiciaria y a fin de tener un panorama cabal, que nos permita determinar la factibilidad de su aplicación, en un procedimiento penal regido por los principios de presunción de inocencia, un dubio

95 DELLEPIANE, A., “Nueva Teoría del Prueba”, pág. 41.96 GÓMEZ, E., “Del indicio y de la teoría de la unidad de la prueba en el Código Procedimental Penal”, pág. 59.97 MIRANDA, M., “La mínima actividad probatoria en el proceso penal”, pág. 225.

pro reo y apreciación razonada de la prueba, como el nuestro; se ha hecho necesario realizar un estudio acerca de su estructura, fundamento racional, y sus principios y procedimientos.

2. Estructura de la prueba indiciariaHablar de la estructura de algo, es referirse a los elementos que conjuntamente conforman ese algo, esta perspectiva, corresponde estudiar los elemento que conforman la prueba indiciaria.

Al respecto, existe diversidad de opiniones, sin que, entre ellas, haya diferencias marcadas; sin embargo, existe cierto consenso en considerar el hecho indicador (indicio), al hecho indicado (presunción judicial) y a la relación existente entre ambos, como elementos que forman parte en la estructura de la prueba indiciaria.

La denominada prueba indiciaria constituye una síntesis de ese modo natural con que los seres humanos llegamos a comprender aspectos no percibidos por nuestros sentidos, a partir de rastros o vestigios dejado por ellos, en esta noción, que nos gráfica la estructura aproximada de la prueba de indicios, se puede constatar la presencia de los tres elementos mencionados anteriormente.

De modo similar, pero guardando ciertas diferencias, el profesor MIRANDA ESTRAMPES98 sostiene que la prueba indiciaria, como institución probatoria, presenta una estructura idéntica a una presunción judicial y que el indicio es tan solo uno de los elementos que forman parte de su compleja estructura. En tal sentido, para el autor citado, los elementos que conforman la estructura de la prueba indiciaria son los mismos elementos que conforman la presunción judicial; es decir, el indicio o hecho base, la afirmación presumida, ya el enlace entre la afirmación base y la afirmación presumida.

La diferencia entre una y otra posición está en que, la primera considera a la presunción judicial como elemento de la prueba indiciaria, en tanto que la segunda, identifica las estructuras de la prueba indiciaria y la presunción judicial. Sin embargo, tal diferencia es tan sólo aparente, porque en definitiva, así como se identifica la estructura de la prueba indiciaria y la estructura de la presunción judicial se considera también a la afirmación presumida (presunción) como elemento de aquella99.

2.1. Indicio o hecho baseLa mayor confusión en el tratamiento de la prueba indiciaria consiste en la incorrecta equiparación que se hace entre esta y el concepto de indicios, confusión que se agota si se advierte la naturaleza y puramente conceptual e intangible de la prueba indiciaria, que como categoría jurídica no existe en el mundo natural, sino meramente en el mundo de las ideas; a diferencia del indicio que, pese a ser

98 MIRANDA, M., Ob. Cit., Pág. 255.99 Esta afirmación se justifica, porque el autor considera al indicio necesario o a un sistema de indicios concordantes, como el hecho base en la inferencia indiciaria.

también una categoría jurídica, representa a un hecho u objeto del mundo tangible.

En tal sentido, nos preguntamos: ¿Qué es el indicio?, ¿Cuál es su ubicación en el esquema tradicional de la prueba?, ¿Cuál es su valor probatorio? Y; finalmente ¿Qué tipos de indicios existen para el Derecho proceso penal?.

a) Concepto de indicio: Para responder a la primera pregunta resulta importante conocer que, etimológicamente, INDICIO se deriva de la palabra latina “INDEX”, que significa dedo índice o señal de una cosa100.

En el terreno dogmático, existen diversas tendencias respecto a la definición del indicio. A saber: la concepción que equipara la presunción y el indicio, la que considera al indicio como algo menos que la presunción , la que concibe al indicio como algo superior a la presunción y la que considera al indicio como hecho base y a la presunción como inferencia, que en última instancia, constituye la posición dominante.

Partiendo de la etimología de la palabra indicio y manteniendo la misma línea de pensamiento que ha mantenido hasta esta instancias de la investigación considero, que el indicio no es ningún razonamiento discursivo, no representa ninguna categoría especial de inferencia como lo es en cambio la presunción, sino que equivale a la afirmación base, de la cual parte precisamente aquella, tal y como se vio al iniciar es estudio sobre la estructura de la prueba indiciaria.

Con esta orientación, Antonio DELLEPIANE define indicio como: “todo hecho conocido, o mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido”101.

Para Karl MITTERMAIER: “Un indicio es un hecho que está en relación tan íntima como otro hecho, que un juez llega del uno al otro por medio de una conclusión muy natural”102.

Por su parte, CAFFERATA NORES sostiene que el indicio: “es un hecho (o circunstancia) del cual se puede, mediante una operación lógica, inferir la existencia de otros103.

A las definiciones propuestas también se suma Héctor E. LEGUISAMÓN, pero señala que no solo están comprendidos en ese concepto los hechos debidamente probados, sino tambien los hechos reconocidos, los admitidos…

100 LÓPEZ, R., “La prueba indiciaria en el derecho procesal penal”, Pág. 25.101 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pág. 57.102 MITTERMAIER, K., “Tratado de la prueba en materia criminal”, Pág. 453.103 CAFFERATA, J., “La Prueba en el Proceso Penal”, Pág. 180.

los hechos notorios, evidentes, etc., por cuanto, indubitablemente están incorporados al proceso y sometidos al conocimiento del magistrado. Y complementa diciendo que: “Negarles el carácter de indicios a los hechos desconocidos, admitidos, notorios, evidentes, etc., es como negar su existencia misma, por cuanto carecerían de todo efecto jurídico”104.

b) Ubicación del indicio en el esquema tradicional de la prueba: Luego de aproximarnos al concepto de indicio, es momento de establecer su ubicación dentro de las categorías del Derecho probatorio, para lo cual se recurrirá a la Teoría General de la Prueba como parámetro de veracidad de las afirmaciones que se realicen con ocasión del presente trabajo.- El indicio como medio de prueba.- Existe un importante sector de la

doctrina que considera al indicio como un medio de prueba totalmente independientemente de cualquier otro; aunque particularmente no comparto tal consideración.

Ya se dijo que, medio de prueba es todo aquello que vincula a la conciencia con el objeto de conocimiento, cuya esencia, propiedades y circunstancias se trata de descubrir. Por ello, considerar al indicio como medio de prueba significa tener que reconocer que, por sí solo, y sin auxilio del razonamiento judicial, nos podría revelar el objeto del conocimiento, lo cual no es correcto, porque, si bien el indicio nos puede conducir al conocimiento de un hecho desconocido, esto es tan sólo una aptitud potencial que no es inherente a él.

Por otro lado existe un sector doctrinal que para justificar la ubicación del indicio entre los medios de prueba, lo conciben acompañado siempre de una inferencia o una razonamiento, a través del cual, el indicio nos aproxima al hecho no conocido. Así, FRAMARINO DEL MALAESTA sostiene que el indicio es una especie de prueba indirecta, y lo define como: “el raciocinio probatorio indirecto que mediante la relación de causalidad deduce lo probatorio indirecto que mediante la relación de causalidad deduce lo desconocido de los conocido105.

Del mismo modo, el profesor DEVIS ECHANDÍA, reconoce el carácter de medios de prueba de los indicios y cualquier acepción diferente la rechaza, señalando que: “su error consiste en contemplar el hecho en sí mismo, separado de la inferencia que de él obtiene el juez que constituye su fuerza probatoria”106.

Sin embargo las afirmaciones e estos últimos autores carecen de fundamento, por las consideraciones siguientes:

104 LEGUISAMÓN, H., “Las presunciones judiciales y los indicios”, Pág. 62.105 FRAMARINO, N., “Lógicas de las pruebas en materia criminal”, Pág. 225. 106 DEVIS, H., “Compendio de la prueba judicial”, tomo II, Pág. 302.

En primer lugar, porque comprender a la inferencia indiciaria como componentes inherentes al indicio, significa desconocer uno de sus caracteres esenciales, como es el de existir independientemente de la conciencia humana. Así lo entiende el profesor Germán PABÓN GÓMEZ, quien afirma: “El indicio, como fenómeno del mundo material, de la realidad objetiva, existe independientemente de raciocinio, de la inducción – deducción (o juicio lógico crítico), la regla de la experiencia que se aplique. En otras palabras , así como los fenómenos probatorios testimoniales, documentales y reales, existen independientemente de los procesos inferenciales, inducciones, deducciones, o reglas de experiencia que se les aplique, asimismo los fenómenos indiciarios, que surgen precisamente de los fenómenos testimoniales, documentales y reales (manifestaciones personales y reales), existen independientemente del proceso inferencial u operación mental o raciocinio, o regla de experiencia que se les aplique o quiera aplicar”107.En segundo lugar, porque considerar al indicio como medio de prueba de implicaría generalizar o extender dicha consideración a todas las fuentes de prueba, que al igual que los indicios, son segmentos de la realidad o la realidad misma. Lo cual, dejaría sin sentido, la clásica distinción entre medios y fuentes de prueba.

- El indicio como fuente de prueba.- Luego de haber negado el carácter de medio de prueba de los indicios, se postula su identificación con la acepción de fuente de prueba, por las consideraciones que se pasan a desarrollar.

La fuente prueba es aquel hecho (en sentido estricto), cosa, acto, fenómeno (natural o psíquico) que contiene en si una significación originaria capaz de transformarse en “argumentos probatorios”. Por ello, si los indicios son actos, hechos, objetos o circunstancias, que forman parte de la realidad sensible, y que una vez captados pueden dar una pauta para el conocimiento sensible de otro hecho desconocido, no cabe duda que constituyen una fuente exquisita de material probatorio necesario para conseguir la convicción judicial. Así lo entiende el profesor SERRA DOMÍNGUEZ, quien sostiene que “el indicio no es un medio de prueba instrumental, que servirá de base para la formación de una presunción”108.Esta posición es sin duda concordante no sólo con la línea de pensamiento desarrollada en este trabajo, sino también con la Teoría General de la Prueba, utilizada aquí como parámetro de veracidad.

107 PABÓN, G., “Lógica del indicio en materia criminal”, Pág. 160.108 Ver: Cuadernos de derecho judicial: la sentencia penal, Edit. Concejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992. Pág. 62

- El indicio como como objeto de prueba.- Es importante establecer sobre este punto, si el indicio se identifica con el concepto de objeto de prueba, para lo cual resulta necesario recordar que, objeto de prueba es todo aquello que puede ser probado o sobre lo cual debe o puede recaer la prueba en el proceso.

se afirma que, si bien no existen dudas respecto a la identificación de los indicios con las fuentes de la prueba; resulta necesario reconocer que todo indicio, para aportar un argumento probatorio útil a los fines del proceso o para llegar a ser una fuente de prueba; debe estar debidamente acreditado; y en tal sentido, todo indicio, tiene que ser primero: objeto de prueba, antes de llegar a ser una fuente de prueba.

En efecto, como señala , Carlos RUBIANES: Para utilizar al indicio es indispensable que sea cierto, y por tal razón, si se trae al proceso, debe ser observado, verificando, examinado, narrado por testigos o en un documento, o resultar de una conclusión pericial , de una requisa o un secuestro o reconocimiento. En una palabra, ser objeto de investigación y apreciación, en cuanto a su existencia, por otros medios de prueba”109.

Por otro lado, hay quienes se oponen a considerar al indicio como objeto de prueba, con el argumento de que los hechos notorios, evidentes, admitidos o reconocidos; también están comprendidos en el concepto de indicios, pese a no constituir objeto de prueba110.

Sin embargo, respecto al concepto vertido de que los indicios constituyen objeto de prueba, es importante precisar que nos estamos refiriendo al indicio en sentido lato, es decir, al rastro, huella o vestigio; y no al indicio en sentido estricto, que es el resultado del primero, luego de ser sometido a comprobación.

c) Clases de indicios: Atendiendo el interés de la presente investigación, de los diversos criterios de clasificación de los indicios, resulta oportuno hacer referencia a la clasificación hecha en virtud a su grado de veracidad.

Posteriormente, cuando se estudie lo concerniente a la naturaleza de la operación mental que conduce del indicio hecho indicado, se verá que se trata de una deducción, que puede ser riguroso; pero que casi siempre se apoya en una inferencia inductiva previa; es decir que, por lo general, la operación mental constituye una inferencia analógica, cuya conclusión (la presunción), definitivamente está viciada de incertidumbre. De la afirmación anterior, y atendiendo al grado de veracidad de los indicios, se puede extraer dos clases de ellos: indicios necesarios e indicios contingentes.

109 RUBIANES, C.,” Manual de Derecho Procesal Penal”, Pág. 398.110 Cfr. LEGUISAMON E. Héctor, Ob. Cit. Pág. 62

El profesor DEVIS ECHANDÍA define al indicio necesario como aquel que de manera infalible o absolutamente cierta demuestra la existencia o inexistencia del hecho investigado (según se trate de indicio necesario positivo o negativo); ya no se trata de hacerlo posible, ni probable para que unido a otros similares formen aquella certeza, sino de constituirla por sí sólo, con independencia de cualquier otra prueba. Para ello es indispensable que la regla de la experiencia o científica que le sirve de fundamento o que constituye la premisa mayor del razonamiento indiciario, sea de aquellas que no sufren también , que indudablemente se cumple, para que la inferencia indiciaria resulte también inexorablemente cierta, lo cual solo ocurre en las leyes físicas inmutables y constantes111. En efecto, si esta clase de indicios no conducen a conclusiones ciertas es porque la relación que une el hecho indicador o indicio, con el indicio desconocido, constituye una ley constante general, inflexible112. En consecuencia, se afirma que el indicio necesario tiene la calidad de la prueba plena; pero se advierte que su existencia es casi improbable en materia penal; a diferencia de los llamados indicios contingente, cuya existencia puede ser abundante, pero que por sí solos no pueden fundamentar ni la existencia del delito ni la responsabilidad del procesado.

Los indicios contingentes se caracterizan por conducirnos a conclusiones más o menos probables, en virtud a que la relación que une el hecho indicado y el indicador es una ley de carácter relativo, contingente y que sufre excepciones. Por ejemplo: como consecuencia de la realización de una necropsia se encuentra veneno en un órgano vital de cadáver, de este hecho no indica que de modo necesario exista ya el delito; ya que podría tratarse de un suicidio.Resumiendo: atendiendo al valor probatorio de los indicios se pueden distinguir: indicios necesarios y contingentes. Los primeros, constituye prueba plena y se derivan de deducciones rigurosas, pero su existencia es casi improbable en materia criminal; mientras que, los indicios contingentes no pueden por si solos fundamentar la responsabilidad del procesado, porque se derivan de leyes de carácter relativo o contingentes.

2.2. La presunción judicialLuego de haber realizado un minucioso estudio acerca de los indicio, nos proponemos estudiar algunos aspectos necesarios de otro de los componentes de la prueba indiciaria; me refiero a la denominada presunción judicial que ya ha sido mencionada con anterioridad en el tratamiento de los indicios; por tratarse de dos categorías íntimamente relacionadas.

a) Concepto de presunción judicial: Desde un punto de vista genérico, la palabra presunción se deriva del latín praesumptio que significa acción o efecto de presumir, en tanto que, presumir se deriva de latín preasumére que significa:

111 DEVIS, H., “Compendio de la prueba judicial”, Tomo II, Pág. 310112 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pág. 58

sospechar, juzgar o conjeturar una cosa por tener indicios o señales para ello113.Por ello, POTHIER define a las presunciones como: “Las consecuencias que la ley o el juez extraen de un hecho conocido para llegar a un hecho ignorado”114.

A partir de la definición anterior, se puede establecer preliminarmente dos clases genéricas de presunciones; a saber: las presunciones establecidas por la ley ya las presunciones extraídas por el juzgado o judiciales, que son, las que en última instancia nos interesa estudiar, por formar parte de la estructura de la prueba indiciaria.

Al respecto, el Dr. Guillermo CABANELLAS define la presunción judicial como: “Inferencia que el juzgador extrae de los hechos de autos, llegando de lo probado a afirma la veracidad de lo probable o lo desconocido”115.

En efecto, si recordamos la estructura de la prueba indiciaria y la relación existente entre la presunción e indicio, se podrá comprender que la presunción judicial es la conclusión de una inferencia que se deriva de un hecho conocido y de una regla general de la experiencia que sintetiza la relación entre el indicio y hecho indiciado o presunto. Por eso DEVIS ECHANDÍA116 sostiene que, la normas generales de la experiencia o en conocimientos especializados, que le permite al juez darle valor probatorio al indicio, al inferir de él un hecho desconocido, de cuya verificación se trata.

Finalmente, se advierte que, aquí tan solo nos estamos refiriendo a la presunción como elemento de la prueba indiciaria y no a la misma prueba indiciaria, que como ya se adelantó, también tiene la forma de una presunción judicial.

b) Ubicación de la presunción en el esquema tradicional de la prueba: Ahora que ya se tiene claro lo que es una presunción judicial, es importante destacar la naturaleza probatoria de la presunción judicial; es decir, determinar cuál es su ubicación dentro del esquema tradicional de las pruebas.

Al respecto, existe un importante sector doctrinal que considera a la presunción como un medio de prueba de carácter indirecto. DEVIS ECHANDÍA117 menciona a: GORPHE, DE LA PLAZA, GIANTURCO y GUASP como autores que consideran que las presunciones judiciales son medios de prueba, pero como las identifican con los indicios, opinan que realmente esa posición es consecuencias de tal confusión.

113 LEGUISAMON, H., Ob. Cit., Pág. 5114 LEGUISAMÓN, H., Ob. cit., Pág. 6115 CABANELLAS, G., “Diccionario jurídico elemental”., Pág. 256.116 DAVIS, H., “Compendio de la prueba judicial”., T. II, Pág. 303.117 DEVIS, H., “Compendio de la prueba judicial”, T. II, Pág. 341

Sin embargo, es necesario reconocer que la mayoría de los autores modernos niegan que las presunciones son medios de prueba. Posición que respaldo, pues se encuentra provista de absoluta coherencia como se realiza a continuación: Si se considera medio de prueba a todo aquello que vincula a la conciencia con el objeto de conocimiento, cuya esencia, propiedades y circunstancias se trata de descubrir, se tiene que reconocer que las presunciones judiciales no pueden comprenderse dentro de los medios de prueba, ya que no revelan nada desconocido acerca del objeto del conocimiento – no introducen al proceso ninguna fuente de prueba –, sino que, por el contrario, constituyen conclusiones lógicas del material probatorio ya aportado por los medios de prueba.

Particularmente, considero que la presunción, - entendida como operación lógica que forma parte de la prueba indiciaria –, es el procedimiento de valoración individual de los indicios, al que REDENTI considera como método intelectual para llegar a la prueba, como síntesis subjetiva118; en tanto que, la presunción entendida como resultado o conclusión de una inferencia, debe considerarse como argumento probatorio o elemento de prueba a tomarse en consideración al momento de la valoración de la prueba.

c) Diferencia entre presunción judicial e indicio: Un sector de la doctrina procesal identifica los conceptos de presunción e indicio119; pero, la doctrina mayoritaria los distingue si dejar de reconocer que los indicios operan como base o supuesto de hecho de las presunciones y que éstas operan como elaboración de aquellos. Con esta orientación MUÑOZ SABATE citado por Germán PABÓN afirma: “El indicio no es ningún razonamiento discursivo, no representa ninguna categoría especial de inferencia como lo es en cambio, presunción; sino que equivale solamente a la afirmación base, de la cual parte precisamente aquella120.

Particularmente considero de vital importancia distinguir estas dos categorías, porque es innegable que el indicio es siempre un hecho conocido, en tanto que la presunción judicial constituye un argumento lógico, basado y obtenido a partir de las normas generales de la experiencia o de conocimiento especializados que le permiten al Juez darle valor probatorio al indicio, al inferir de él, otro hecho desconocido, de cuya verificación se trata. De este parecer es el profesor DEVIS ECHANDÍA quien afirma: “La presunción judicial sirve de base para calificar o valorar el mérito probatorio de los indicios, y, por lo tanto, no puede confundirse con estos”121.

118 LEGUISAMÓN, H.. Ob. Cit., Pág. 35. 119 En este sentido: LEYVA VENEGAS, Ob. Cit., Pág. 83; FRANCOIS GORPHE, Ob. Cit., Págs. 249 – 250.120 PABÓN, G., Ob. Cit., Pág. 157.121 DEVIS, H., “Compendio de la prueba judicial”, T. II, Pág. 303.

De lo anterior, se puede decir que la presunción judicial difiere del indicio, pero se deriva de él, en virtud a una inferencia analógica, que parte de una ley contingente utilizada en calidad de premisa mayor y que nos conduce a un argumento probatorio de simple probabilidad, como es la presunción.A la distinción efectuada, se puede agregar que, en tanto el indicio puede ser anterior, coetáneo o posterior al hecho que se investiga; la presunción judicial surge necesariamente después de que el hecho investigado ha ocurrido y específicamente, al momento de la apreciación o valorización de las pruebas. De ahí que, para Héctor E. LEGUISAMÓN: “El indicio es la raíz u origen de la presunción que no significa otra cosa que el juicio u opinión formada, partiendo de un hecho conocido para llegar a otro hecho desconocido, infiriendo, de acuerdo con el modo más constante y común de obrar entre los hombres, del orden, de la naturaleza o de la ley”122.

2.3. Enlace entre la afirmación base y la afirmación presumida:Hasta aquí, tan solo se ha tratado dos elementos asilados de la prueba indiciaria como son: el indicio o afirmación base y la presunción o afirmación presumida; sin embargo, para comprender a cabalidad de la esencia de su metodología, resulta importante conocer, cual es el nexo o enlace que sirve para arribar a un afirmación presumida, partiendo de un hecho conocido llamado indicio.

El tema propuesto también suele tratarse en la doctrina bajo el título de valor probatorio de los indicios y, en tal sentido, podemos sintetizarlo en el siguiente cuestionamientos: ¿Cómo es que mediante un hecho comprobado, podemos llegar a conocer otro hecho que ignoramos y que ni ha sido percibido por nosotros, ni ha caído bajo la percepción de un testigo que nos lo cuenta, ni ha revelado por su autor? Antonio DELLEPIANE afirma que este se produce: “Merced a una inferencia que, para conseguir tal fin, se apoya en la relaciones necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas”123. En efecto, todos los seres, cosas y hechos del mundo circundante, se hallan vinculados entre sí por relaciones diversas, ya sea de semejanza o diferencia, de causalidad o simple sucesión, de coexistencia o de finalidad; a tal punto que hasta los hechos únicos y en apariencia aislados se relacionan entre sí por el espacio o por el tiempo, tal como ocurre, por ejemplo, con las circunstancias que forman parte tiempo, tal como ocurre, por ejemplo, con las circunstancias que forman parte de la estructura de inter criminis.

Para DELLEPIANE; “Todas la relaciones constituyen infinidad de leyes, que, para el efecto de que tratamos, son utilizadas en calidad de premisa mayor de una silogismo, cuyo término medio es el indicio o hecho conocido y cuya conclusión será el hecho desconocido, o sea el indicado”124.

122 LEGUISAMÓN, H., Ob. Cit., Pág. 56.123 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pág. 57124 CAFFERATA, J., Ob. Cit., Pág. 182.

En consecuencia, y a pesar de que el indicio es un fenómeno del mundo material que existe independientemente del raciocinio y de la regla de de la experiencia que se le aplica; “su fuerza probatoria reside en el grado de necesidad de la relación que revela entre un hecho conocido (el indiciario), psíquico o físico, debidamente acreditado, y otro desconocido (el indicado9, cuya existencia se pretende averiguar”125. De lo cual se deduce la siguiente conclusión: el valor probatorio de los indicios (en sentido estricto), no se encuentra en ellos mismos; sino que dependen del grado de necesidad de la relación que los vincula con los hechos indicados; relación que se encuentra resumida en una ley general utilizada en calidad de premisa mayor. En este sentido, se asevera que la variabilidad del valor probatorio de los indicios se produce, en virtud a que no siempre es posible vincular al indicio con una ley científica irrefutable, sino que por lo general se parte de leyes empíricas cuya relatividad afecta de incertidumbre a la conclusión o hecho indicado. Esta es la razón por la que en la doctrina se hace la distinción entre indicios necesarios y contingentes, “según que uno sólo baste para producir el convencimiento en razón de que supone indispensablemente el hecho indicado (lo cual sólo ocurre cuando corresponde a una ley física inalterablemente) o que apenas constituya una inferencia de probabilidad126.

Por otro lado, si la razón o fundamento del valor probatorio de los indicios radica en su aptitud para que el Juez infiere lógicamente de ellos el hecho desconocido que investiga; entonces resulta indispensable determinar la naturaleza de la operación mental que conduce del indicio al hecho indicado o desconocido. Definitivamente la discusión no debe orientarse a descubrir o establecer si se trata o no de una inferencia; sino que por el contrario la discusión debe centrarse en precisar la clase de inferencia que se utiliza para arribar del hecho conocido al otro por conocer.

Generalmente, la inferencia lógica encierra dos formas de razonamiento: el deductivo y el inductivo127. El razonamiento inductivo consiste en partir de un hecho o conjunto de hechos particulares para arribar a un conocimiento general y se dice que en esta clase de razonamiento se llega a la conclusión de manera probable. Mientras que, en el razonamiento deductivo se parte de un conocimiento general para arribar a uno particular y a diferencia del razonamiento inductivo en la deducción se arriba a la conclusión de modo necesario.

Luego de delimitar con claridad las diferencias de los razonamientos deductivo e inductivo; la tarea de identificar la naturaleza de la inferencia indiciaria resulta ser completamente sencilla si se constata su estructura lógica. En defecto, como señala es procesalista DAVIS ECHANDÍA: “Si se contempla la máxima general de la

125 DELLEPIANE, A., Ob. Cit, Pág. 57.126 DEVIS, H., “Compendio de la prueba judicial”, T. II., Pág. 305127 Sobre la diferencia entre la prueba inductiva y la prueba deductiva; ver Gascón, M. y García, A., “La argumentación en el Derecho”. Pags. 354 – 361

experiencia o la regla técnica que se utiliza para el argumento probatorio como premisa mayor, se tiene que de la generalidad y constancia de aquella se deduce el nexo de conexión que debe existir entre el hecho indiciario y el hecho desconocido por probar y entonces aparece una especie de razonamiento deductivo, aun cuando en el fondo es una deducción apoyada en una inferencia inductiva previa128. Tal afirmación es corroborada por DELLEPIENO quien precisa: “ En la inferencia indiciaria, la ley que le sirve de fundamento, que constituye la premisa mayo del silogismo correspondiente, no es siempre una ley científicamente comprobada y de una actor necesario, sino que es una ley empírica, una generalización suministrada por la experiencia, un principio de sentido común cuyo carácter es contingente, y concluye diciendo: “No hay aquí, entonces, una deducción rigurosa, sino lo que los lógicos llaman un raciocinio por analogía o una inferencia analógica”129.

De lo anterior es posible extraer las siguientes conclusiones:

- En primer lugar; que la inferencia indiciaria será una deducción rigurosa siempre y cuando la premisa mayor tenga el carácter de ley científica irrefutable, pues en estos casos la conclusión que de ella se derive tendrá

128 DEVIS, H., “Compendio de la prueba judicial”, T. II, Pág. 308129 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pág. 59.

EJEMPLO: “La fuga del presunto autor del delito, como indicio de responsabilidad”.NOTA: Se trata de un indicio que por si solo no es capaza de producir certeza, ya que la fuga podría obedecer a otras causas o tener muchas otras explicaciones, distintas a la responsabilidad penal.

SINTETIZAR LAS RELACIONES

NECESARIAS DE LAS COSAS

CONCLUSIÓN DE UNA

INFERENCIA INDUCTIVA

HECHO INDICADO

INDICO

LEY GENERAL

CONCLUSIÓN

PREMISA MENOR

PREMISA MAYOR

Inferenc

ia Analógic

a

INFERENCIA INDICIARIA

el carácter de prueba plena; es decir, que se habrá arribado a la certeza pura – sobre la comisión del delito y la responsabilidad del procesado – partiendo de un solo indicio y utilizando una sola inferencia indiciaria; lo cual en el proceso penal es poco probable – por no decir imposible –, dada la inexistencia de leyes generales de las que se deriva indefectiblemente la conclusión de la comisión del delito y la responsabilidad del procesado.

- En segundo lugar, que el razonamiento usado para evaluar el indicio será una inferencia analógica, siempre que la premisa mayor tenga el carácter de Ley empírica; es decir que se apoye en una inferencia inductiva previa. En tal caso, la conclusión que de ella se derive tendrá el carácter de presunción; y con ella, definitivamente, no será posible realizar un juicio incriminatorio dado que en el proceso penal se pretende alcanzar la convicción judicial, que se adquiere cuando el juez logra descartar todas aquellas dudas razonables o relevantes que se le haya planteado durante la práctica de la actividad probatoria. Por ejemplo: el indicio de que el procesado se fugó luego de producirse la muerte de la víctima, no aporta un argumento suficiente como para condenar al sospechoso; ya que podría darse el caso de que el sujeto se haya marchado por otros motivos ajenos a la muerte.

En definitiva debe quedar claro que, hasta ahí, tan solo se ha hecho referencia a la operación mental que se utiliza en la valoración individual de los indicios, mas no a la operación mental aplicable a su valoración colectiva, que, como ya se adelantó al abordar la valoración de la prueba, debe tratarse de una inferencia de tipo inductivo.

3. Metodología de la prueba indiciaria:Como se puede apreciar a partir de la estructura; la prueba indiciaria posee la forma de una presunción judicial, que tiene su origen en su sistema de indicios y que utiliza un razonamiento discursivo para llegar a una conclusión generadora de convicción judicial. En efecto, ante el predominio fáctico de los indicios contingentes, con los cuales de modo individual no es posible arribar a la certeza; la doctrina ha elaborado una categoría con el nomen iuris de prueba indiciaria o prueba por concurso de indicios, con lo cual se pretende llegar a la certeza a partir de la combinación de varios indicios no necesarios y de varias inferencias indiciarias de carácter analógico.

La prueba indiciaria resulta del concurso de varios hechos que demuestran la existencia de un tercero, que es el que se pretende averiguar; por eso la importancia de esta prueba radica en que se hace posible arribar a la convicción judicial respecto a un hecho ocurrido en el pasado y del cual solo han quedado rastros, huellas y vestigios. Esto se explica que la concordancia de los indicios produce mayor convicción ya que excluye una mayor número de explicaciones diferentes del hecho (principio de concordancia).

Eliseo GÓMEZ RUIZ fundamenta lo anterior afirmando que, la concurrencia de varios indicios en una misma dirección, partiendo de puntos diferentes, aumentan la probabilidad de cada uno de ellos con una nueva probabilidad que resulte de la unión de los otros constituyéndose una verdadera resultando130.

De modo similar, LÓPEZ MORENO, sostiene que: “En el concurso, las probabilidades en pro se suman por ser homogéneas, puesto que todas conducen al mismo resultado, en tanto que las en contra, como heterogéneas, pues conducen a hechos diferentes, no pueden sumarse. De aquí que cada nuevo indicio que concurre aumenta el grado de certeza…”131. Por ejemplo: si al indicio de la fuga propuesto anteriormente, se le suman otros como: el hecho de que la noche del crimen el procesado haya dormido en la misma habitación que, la víctima, la presencia de huellas dactilares del sospechoso en el arma homicida; el testimonio de alguien que la noche del crimen escucho discutir a la pareja. Sin lugar a dudas, que tal sistema de indicios generara convicción en el juez a medida que lo vaya valorando; despejándose la posibilidad de darles otro sentido a los indicios encontrados.

Como puede verse, todo sistema de indicios tiene la posibilidad de revelar la existencia o inexistencia de algo, con mayor o menor grado de verosimilitud; sin embargo, tal revelación no siempre coincide con lo ocurrido en la realidad, sino que puede obedecer a otras causas que la hacen aparecer como verdadera. Pero, ¿Qué causas pueden determinar la existencia de un sistema de indicios concordantes e inferencias indiciarias convergentes? Resulta evidente que las causas pueden ser: a) Que el hecho haya ocurrido en realidad como aparece de los indicios; b) Que intencionalmente se hayan falsificado las pruebas, es decir, que se hayan creado un sistema de indicios para desviar la justicia; y c) Que los indicios sean producto de la casualidad y revelen u hecho no sucedido.

Ante la existencia de causas distintas al hecho imputado que podrían dar lugar a un sistema de indicios concordantes y convergentes, resulta inevitable tratar de evita tales causa, pues, en la medida se elimine la probabilidad de acción de las dos últimas causas; pues, la primera causa se torna más probable. Por ello es importante efectuar una serie de operaciones críticas y comprobaciones (principio de confirmación), que permitan excluir por completo o en gran medida, la influencia del azar y de la prueba falsificada. Por ejemplo, un homicida, luego de perpetrar el hecho delictivo, deja una prenda de un enemigo de la víctima, para orientar las sospechas sobre este. En este caso, para garantizar la validez de las conclusiones indiciarias, será necesaria la confirmación del referido indicio, pues, de lo contrario, las conclusiones que es deriven serán erróneas.

Luego de aplicar el modus operandi de la prueba indiciaria resulta oportuno poner en claro el tipo de razonamiento inferencial que permite llegar a una conclusión general

130 GÓMEZ, E., Ob. Cit., Pág. 23.131 DELLEPIANE, A., Ob. Cit., Pág. 64

sobre la base de un sistema de indicios particulares que tienen que ver con el objeto de la prueba, ya sea directa o indirectamente.

Supongamos que en un determinado caso, el juez se encuentra ante la presencia de un sistema de indicios concordantes, de un sistema de argumentos probatorios extraídos de los indicios (presunciones judiciales) que convergen perfectamente en torno a la hipótesis central del proceso, y además de ello, no concurren argumentos o indicios que desvirtúen los sistemas precedentes (contrapresunciones o contraindicios).

Sin duda que el caso propuesto, el juez, emitirá su pronunciamiento no sin antes inferir una conclusión a partir de aspectos particulares (indicios concordantes), para llegar a una conclusión general sobre la existencia del delito y responsabilidad del procesado. Con lo cual, queda completamente claro que, el razonamiento discursivo que fundamenta la validez de la conclusión de la prueba de indicios es una inferencia inductiva, que, por su propia esencia, siempre es aproximativa.

4. Fundamento racional de la prueba indiciaria :Si se grafica la estructura de la prueba indiciaria, se obtendrá un conjunto de indicios de cargo y otros de descargo, un conjunto de argumentos probatorios extraídos de los indicios (presunciones) que convergen en torno a la hipótesis central que impulsa el proceso y otros que individualmente responden a causales diferentes.

Fuga de “A” Enemistad entre “A” y “B” Prenda de vestir de “A” junto “B” Testimonio: “A” estuvo con “B” Mancha de sangre de “B” en la ropa de “A”

Si se investiga el homicidio cometido en agravio de B

“ A mató a B”

54

3

21

METODOLOGÍA DE LA PRUEBA INDICIARIA

En este contexto de indicios y presunciones, no cabe la menor duda que para realizar una interpretación o valoración correcta, el juez deberá realizar un cálculo de probabilidades aparentemente complicado. Y se dice aparentemente, porque a partir del análisis de las operaciones realizadas en dicho cálculo, la teoría de la prueba indiciaria ha logrado resaltar que, mientras los indicios de cargo y las presunciones que se derivan de ellos, se refuerzan unos u otros, debido a su origen común – el hecho delictivo -; los contraindicios y contrapresunciones indican sucesos diversos, que lejos de reforzarse, se vuelven cada vez más inverosímiles con la aparición de nuevos indicios de cargo. De lo anterior se desprende que, la prueba aparición de nuevos indicios de cargo. De lo anterior se desprende que, la prueba indiciaria se funda en el principio de la razón, según el cual “No hay efecto sin causa”, pues, como sostiene Eliseo GÓMEZ RUIZ132, con la prueba indiciaria, se efectúa una operación sintética, en virtud de la cual vamos de las partes al todo o del efecto a la causa.

En efecto, como sostiene Antonio DELLEPIANE, el fundamento racional de la prueba indiciaria vienes a ser, en el fondo, principio de la razón, y que están en lo cierto los autores, al afirmar que la prueba por concurso de indicios se reduce, en último análisis, a un balance de probabilidades susceptibles de provocar en el espíritu una certeza moral muy grande, que no alcanza, sin embargo, a la certeza pura y simple, dado que nunca se halla rigurosamente eliminada la hipótesis del azar y de la prueba falsificada; pudiendo solo afirmarse que la presencia de esta se vuelve cada vez más probables a medida que aumenta el número de indicios, y, sobre todo. El valor de los mismos.

5. Condiciones y principios que fundamentan la validez de la prueba indiciaria:En la Dogmática del derecho procesal penal también es común, encontrar diversidad de opiniones sobre este aspecto de la prueba indiciaria; sin embargo, se debe resaltar la existencia de un conjunto de requisitos de aceptación generalizada, que por su importancia desarrollamos a continuación.

5.1. Los indicios deben estar debidamente comprobados a través de medios de prueba directos, para, desde ese modo, poder garantizar la veracidad de las hipótesis que se construyan a partir de ellos133.En efecto, para Eliseo GÓMEZ RUIZ134, la razón de la condición descansa en una regla lógica, según la cual no es posible deducir nada cierto de premisas falsa, o al menos dudosas.

5.2. Los indicios deben haberse sometido a un análisis crítico encaminado, a verificarlos, precisarlos y valorarlos. Esta operación, según DELLEPIANE135, se efectúa por si sola en espíritu, donde cada indicio toma el lugar que le corresponde, hasta reconstruir el hecho principal con sus pormenores más

132 GÓMEZ, E., Ob. Cit., pág. 29.133 DELLEPIANE,A., Ob. Cit., Pág. 96134 GÓMEZ, E., Ob. Cit., Pág. 23135 DELLEPIANE,A., Ob. Cit., Pág. 94

importantes. Esta operación sirve para aquilatar la exactitud y valor de los indicios, así como también para excluir la posibilidad de la intervención de azar o de la falsificación de la prueba.

5.3. Los indicios deben ser independientes y, por lo tanto, no deben contarse como indicios distintos los que constituye momentos o partes sucesivas de un solo proceso o hecho accesorio. Por ejemplo: En un caso de lesiones, la posesión del arma lesiva por parte del procesado, antes y después de la comisión del delito, constituye un solo indicio, por ser momentos sucesivos de un solo proceso, como es la tendencia del arma.

5.4. Los indicios deber ser varios, cuando no se pueda contar con un indicio que necesariamente de lugar a una deducción concluyente.Respecto a esta condición, no existe una opinión de consenso en la doctrina, pues, por un lado, hay quienes sostienen que con un solo indicio necesario se puede arribar a la certeza; por otro lado, hay quienes consideran la imposibilidad de que un sólo indicio pueda generar convicción en el juzgador; en tanto que, otro sector, luego de negar la posibilidad de alcanzar la convicción a partir de un solo indicio se atreven a fijar un número determinado de indicios con lo que se pueda alcanzar la certeza.Luego de haber vertido innumerables argumentos a lo largo del presente trabajo, considero que no es posible obtener la certeza a partir de un solo indicio; pero niego también la propuesta de establecer un número fijo de indicios para obtener la certeza, pues ello constituiría una regresión al sistema de las pruebas legales.En tal sentido, la pluralidad de indicios es una condición sine qua non para la aplicación de la prueba de indicios, y su número depende exclusivamente del grado de convicción que generen en la conciencia del juez.

5.5. Los indicios deben ser concordantes, es decir, que se ensamblen entre sí, hasta formar un todo coherente, en el cual cada indicio tome su respectiva ocupación en cuanto tiempo, al lugar, o al modo en que aconteció el hecho delictivo.

5.6. Que las inferencias indiciarias sean convergentes, es decir, que todas reunidas adopten la dirección de la hipótesis central del proceso (existencia del delito y responsabilidad del procesado), y que no pueda conducir a conclusiones diversas.

5.7. Que las conclusiones indiciarias sean inmediatas, lo cual debe entenderse, según DELLEPIANE136, en el sentido que no se haga necesario llegar a ellas a través de una cadena de silogismo, o sea de lo que los lógicos llaman un sorites.

5.8. Finalmente la calidad de las conclusiones indiciarias debe excluir las hipótesis el azar y de la prueba falsificada. De forma tal, que el juez alcance la convicción sobre el objeto de prueba, ante la inexistencia de dudas razonables.

136 DELLEPIANE,A., Ob. Cit., Pág. 96

Luego de analizar todas y cada una de las condiciones que se requieren para la utilización de la prueba indiciaria, estamos en condiciones de establecer la presencia de algunos principios lógicos que de modo general rigen su metodología. A saber: El principio de confirmación que se hace presente tanto en la comprobación del indicio como en su valoración individual; los principios de concordancia y convergencia que se hacen presente en la valoración conjunta de los indicios, es decir, en la síntesis del material indiciario; y el principio de la razón que como ya se adelantó constituye el fundamento de la convicción obtenida a partir de la prueba indiciaria.

6. Naturaleza jurídica y la prueba indiciaria:La prueba indiciaria pese a ser una categoría bastante desarrollada por la Dogmática procesal y a su enorme importancia practica en la consecución de los fines del proceso, no ha sido asimilada del todo en nuestro país resulta difícil encontrar estudio o investigaciones sobre ella, y más difícil aun, encontrar resoluciones judiciales o dictámenes fiscales que se sustenten en la aplicación de la prueba indiciara, siendo esto último consecuencia de lo primero, pero además de la falta de información con que se cuente en nuestro medio.

La realidad antes descrita tiene su causa fundamental, más allá del desconocimiento del tema de prueba – configurado por los elementos del tipo penal que se imputa en el proceso penal determinado – y del manejo deficiente de la Criminalística; en el desconocimiento de la propia teoría de la prueba indiciaria; pues en realidad, existen aspectos que aún no ha sido introducidos a la discusión dogmática de la prueba indiciaria, cuyo conocimiento resulta imprescindible para poder aplicarla en la práctica judicial; pues como esperar que nuestros operadores jurídicos hagan uso adecuado de la prueba indiciaria sin conocer la significación de la misma o desconociendo su naturaleza probatoria.

La jurisprudencias existentes evidencian un manejo deficiente de la prueba indiciaria, pues por lo general se concibe a la prueba indiciaria como un medio de prueba supletorio a la prueba material; reflejando una concepción equivocada de la prueba indiciaria, de su naturaleza probatoria y de su importancia, puesto que se la relega a ser una prueba supletoria; pero además se la separa de la prueba material, como si se trataran de dos cosa excluyentes, o como si entre ellas no habría ninguna relación.

Poner en evidencia que la concepción de la prueba indiciaria expresada es errada y sentar las bases para que el manejo de la prueba indiciaria empiece a ser eficiente, ha sido uno de los principales motivos para realizar este estudio, orientado a comprender la naturaleza jurídica de la prueba indiciaria y darle una ubicación sistemática dentro de las distintas categorías probatorias. En efecto, para superar la concepción de la prueba indiciaria que la considera como un medio de prueba – tan igual como lo es un documento, una testimonial o una pericia –, sin reparar en su contenido y su funcionalidad, es necesario conocer la verdadera naturaleza probatoria de la prueba indiciaria; es decir, darle la ubicación que en verdad le corresponder dentro de las

categorías de la actividad probatoria; pero además comprender su significación jurídica al margen de la teoría de la prueba.

6.1. Categorías de la actividad probatoria y la teoría de la prueba indiciaria:Como consecuencia del escaso valor probatorio acordado a los indicios a lo largo del desarrollo histórico de las pruebas; los teóricos de la ciencia procesal se han preocupado por estructurar una teoría acerca de la metodología especial que se debe seguir para hacer de los indicios un material probatorio útil en la formación de la convicción judicial.

Hoy en día, existen notables avances en torno a la prueba indiciaria , al punto que casi nadie puede negar el alto grado de racionalidad que aporta en la consecución de los fines del proceso; pues la metodología de la prueba indiciaria sintetizar el modo natural con que todos los seres humanos llegamos a comprender aspectos no percibidos por nuestros sentidos, a partir de rastros o vestigios dejados por ellos.

Tomando en consideración la estructura de la prueba indiciaria cuyos componentes son el hecho indicador (indicio), el hecho indicado (presunción judicial) y la relación existente entre ambos (inferencia analógica), y ante e predominio factico de indicios contingentes, con los cuales el modo individual no es posible arribar a la certeza; la metodología de la prueba indiciaria implica el arribo a una conclusión lógica que produce certeza y que se deriva a partir de la combinación de varios indicios no necesarios y de varias inferencias indiciarias de carácter analógico.La prueba indiciaria resulta del concurso de varios hechos que demuestran la existencia de otro hecho, que es el que se pretende averiguar; por eso, la importancia de este medio de prueba radica en que hace posible arribar a la convicción judicial respecto a un hecho ocurrido en el pasado y del cual solo ha quedado rastros, huellas y vestigios. Esto es posible en virtud que la concordancia de indicios produce mayor convicción según que excluye mayor número de diferentes explicaciones del hecho (principio de concordancia). La concurrencia de varios indicios en una misma dirección, partiendo de puntos diferentes, aumentan la probabilidad de casa uno de ellos con una nueva probabilidad que resulte de la unión de los otros constituyendo una verdadera resultantes.

De lo anteriores se desprende que la prueba indiciaria constituya un procedimiento racional, lógico y crítico de evaluación del material probatorio, por medio del cual, los seres humanos llegamos a comprender eventos no percibidos por los sentidos, a partir de rastros, vestigios o huella dejados por ellos.

Como se puede apreciar hasta aquí, partiendo de la noción de prueba indiciaria y tomando como referencia las categorías probatorias antes estudiadas, no es sencillo otorgarle la prueba indiciaria una ubicación exacta dentro de las categoría abordadas por la teoría general de la prueba; sin embargo, apelando a su

contenido y funcionalidad, debemos intentar identificar su real naturaleza probatoria.

La prueba indiciaria no puede identificarse con el concepto de objeto de prueba, porque ella pretende esclarecer el tema u objeto de prueba por medio de su propia y especial metodología.

Tampoco es fuente de prueba, porque mientras la fuente de prueba tiene existencia física, la prueba indiciaria posee una naturaleza puramente conceptual e intangible, pues, como categoría jurídica, no existe en el mundo natural sino meramente en el mundo de ideas.

Por otro lado, la prueba indiciaria tampoco es argumento de prueba, porque este, tan solo es un motivo para crear convicción en el juzgador, en tanto que la prueba es el conjunto de motivos que producen convicción en el juzgador.

Del mismo modo, debemos descartar que la prueba indiciaria sea un medio de prueba, por cuanto, la prueba indiciaria es un procedimiento racional, lógico y critico, que como tal se desarrolla en la conciencia del sujeto cognoscente; y en tal perspectiva, la prueba indiciaria no es algo que vincule a la conciencia (en actitud cognoscitiva) con el objeto de conocimiento, como si lo es un medio de prueba. Este último, sin duda alguna, rompe con los esquemas mentales que concebían a la prueba indiciaria como un medio de prueba necesariamente indirecto supletorio o residual; y su denominación aun asi se justifica, porque hace referencia al sistema de indicios y presunciones que conducen a una conclusión generadora de certeza y no a su carácter de medio de prueba.

Finalmente quiero destacar que, en virtud al avance de la teoría general de la prueba indiciaria, que pone en evidencia la existencia actual de principios y procedimientos lógicos comunes entre la metodología de la prueba de indicios y la metodología de evaluación de la otras pruebas; considero correcta la concepción de la prueba indiciaria como una especial forma de valoración de las pruebas137.

La observación anterior no es ningún descubrimiento personal, sino que por el contrario constituye una consecuencia de los planteamientos de la teoría de la unidad de la prueba planteada por Antonio DELLEPIANE.

DELLEPIANE sostiene que, al exponer la teoría de la prueba, los tratadistas del derecho procesal ordinariamente estudian los diversos medios de prueba, uno después de otro, tratando de precisar las condiciones necesarias y suficientes para que cada uno de ellos haga, por si solo, plena prueba. Este método expositivo o didáctica, es evidentemente artificial, en cuanto, quizá en la mayoría de los casos,

137 En ese sentido, se pronuncian: Miranda, M. Ob. Cit., Pág. 225; García, J. Ob. cit., Pág. 178; e implícitamente César San Martín cuando señala que la prueba indiciaria constituye un medio intelectivo para la prueba (Derecho Procesal Penal Vol. II, 1999, p. 632)

la prueba no es, como se dice, simple, sino compuesta; es decir, no es el resultado de un solo medio de prueba, sino que es obtenida mediante el concurso o combinación de varios de ellos, que, insuficientes uno a uno para hacer prueba plena, reunidos y combinados consiguen sin embargo, producirla138.

La circunstancia anterior obliga a creer en la conveniencia de un estudio de conjunto sobre la prueba, como antecedente necesario para comprender el mecanismo y funcionamiento de cada uno de los medios de prueba.

La idea precedente constituye el planteamiento central de la teoría de la unidad de la prueba, a partir de la cual, su autor, Antonio DELLEPIANE, no puedo establecer puntos de conexión o semejanza entre la metodología de la prueba indiciaria y la metodología de la prueba indiciaria se confunde con la teoría general de la prueba judicial y esta se reduce a los principios de la prueba por indicios 139. En tal sentido, la defensa particular de esta tesis jurídica obedece a la correspondencia existente entre los principios y procedimientos de la metodología de la prueba indiciaria y las reglas de valoración de la prueba.

El cuestionamiento que se formula a la concepción de la prueba indiciaria como medio de prueba indiciaria como medio de prueba que suple a la prueba material, reside en que se desatiende a la importancia y funcionalidad de la prueba indiciaria; y, que al hacer un paralelo entre esta y la prueba material, se evidencia una concepción de prueba indiciaria en la que no se toma en consideración su estructura intrínseca, según la cual los indicios aparecen como elemento nuclear;

138 DELLEPIANE,A., Ob. Cit., Pág. 41139 GÓMEZ, E., Ob. Cit., 1995, 2da Ed. Pág. 59.

Estudio conjunto de c/u de las pruebas. Existe correspondencia entre la

metodología de la prueba indiciaria y las reglas generales de valoración de la prueba.

Estudio separado de c/u de los medios de prueba.

Método artificial de abordar la prueba, ya que la realidad de un proceso penal la prueba siempre es compleja

TEORIA DE LA UNIDAD DE LA

PRUEBA

TRATAMIENTO CONVENCIONAL DE

LA PRUEBA

TEORÍA DE LA UNIDAD DE LA PRUEBA

es decir, que la prueba indiciaria se sustenta esencialmente en elementos de prueba materiales (indicios).

6.2. Lógica jurídica y teoría de la prueba indiciaria:Luego de establecer que la prueba indiciaria es una forma de valoración de la prueba y un procedimiento idóneo para l apreciación del material probatorio se propone analizar su naturaleza jurídica desde un punto de vista lógico jurídico.

La metodología de la prueba indiciaria se inicia con la evaluación del valor probatorio de cada indicio vinculado al objeto de prueba (principio de confirmación), continúa con la inferencia indiciaria que revela la presunción a partir de los indicios, para finalmente evaluar una pluralidad de indicios y presunciones e identificar si estos son concordantes y convergentes en torno a la hipótesis que impulsa el ejercicio de la acción penal; y si son suficientes para lograr la convicción judicial.

A partir del procedimiento racional utilizado por esta prueba y por los principios lógicos en que se sustenta, queda prácticamente e evidencia que la prueba indiciaria no es otra cosa que lógica aplicada a la valoración de la prueba.

Para los escépticos a admitir la existencia de la lógica jurídica, la prueba indiciaria es una categoría que pone en cuestión sus objeciones, y que refuerza la tesis que afirma la existencia de una lógica que le asiste al derecho, y que en el caso concreto de la teoría de la prueba ha servido para diseñar un procedimiento eminentemente lógico, útil para arribar a una conclusión generadora de certeza y válida para la adopción de una decisión judicial.

La prueba indiciaria como categoría propia de la lógica y como un procedimiento de valoración del material probatorio, necesariamente tiene que referirse a las razones que sustentan la convicción judicial, puesto que el propio concepto de prueba así lo exige. En efecto, con su metodología la prueba indiciaria ha sintetizado un doble proceso lógico de valoración del material probatorio, un primer proceso referido a la evaluación particular de los indicios, y un segundo proceso referido a la evaluación de un sistema de indicios y de influencia indiciaria, las cuales por su propia definición constituyen las razones de la convicción judicial, que luego se expresaran en la sentencia. Esta afirmación podría conducir a vincular a la prueba indiciaria con la teoría de la argumentación jurídica que, como señala Manuel ATIENZA140, se utiliza en diversos ámbitos jurídicos; sin embargo, todo indica que la prueba indiciaria no podría ser acogida por esta teoría o no proviene de ella, ya que las argumentaciones que versan sobre los problemas fácticos (como ocurre el caso de la prueba indiciaria), están fuera del ámbito de estudio de las teorías usuales de la argumentación jurídica.

140 ATIENZA, M. “Las razones del derecho”, en http://www.bibliojuridica,org/libros

En lo que concierne a la teoría dela argumentación jurídica, se debe entender que su finalidad está referida al desarrollo de las condiciones formales de la racionalidad del conocimiento. De ahí se defina a la argumentación jurídica como un proceso cognitivo especializado que se realiza mediante concatenación de inferencias jurídicas, consistentes, coherentes, exhaustivas, teleológicas, fundadas en la razón suficiente, y con conocimiento idóneo sobre el caso objeto de la argumentación.

De lo anterior se colige que las inferencias deben concatenarse, tener una conexión interna entre la inferencias; se modo que la argumentación de comporte como una unidad sistémica o coherente; ya que, la argumentación jurídica no consiste en la mera y desordenada yuxtaposición de proposiciones que se convierten en una aglomeración caótica de afirmaciones y negaciones que no conducen a conclusión alguna.

A pesar de que la prueba indiciaria no puede ser considerada como una derivación o un producto de la teoría de la argumentación jurídica, no se puede negar que ella sintetiza una argumentación sobre un problema fáctico con relevancia jurídica – como es el objeto de prueba o tema probandum – y, en consecuencia,no se puede negar la posibilidad de utilizar algunos criterios de la teoría de la argumentación jurídica, como marco referencial de evaluación de la prueba indiciaria.

La relación que se acaba de anotar obedece a que, la expresión de la valoración razonada de la prueba en una sentencia, debe indicar necesariamente la utilización de los procedimientos y principios lógicos de la prueba indiciaria; ya sea de manera expresa o tácita. Esto último es una consecuencia inevitable de la logicidad y racionalidad que aportan la prueba indiciaria, que se erige así como un procedimiento ineludible para arribar a un grado de conocimiento que legitima un pronunciamiento judicial sobre el objeto de prueba del proceso penal.

Definitivamente la legitimación de una decisión judicial va a depender del grado de corrección de la argumentación. Corrección que no sólo debe revestir un carácter formal, sino también material; pues en el ámbito de la argumentación jurídica, no es suficiente la corrección de los argumentos desde el punto de vista de la lógica formal (ya que la sola falsedad de una premisa podría invalidar la conclusión); sino que además se hace necesaria la corrección material y formal de su conclusión.

En consecuencia, los procedimientos y principios lógicos de la prueba indiciaria sustentan la validez de sus conclusiones de manera suficiente; pero debemos reconocer que sus fundamentos no provienen precisamente de la lógica formal; sino de la lógica material o también llamada lógica no formal; que hoy en día señala un horizonte nuevo para la investigación científica.

Finalmente, queda confirmado que en tanto no se comprenda y difunda la teoría de la prueba indiciaria, se mantendrá la incertidumbre que genera su inaplicación o incorrecta aplicación; manteniéndonos al margen de una categoría cuya aplicación resulta importantísima para la consecución de la finalidad inmediata del proceso penal y para la protección de una de las garantías más necesarias del debido proceso como lo es la presunción de inocencia del procesado.

“Lógica de la Prueba en el Derecho Procesal Penal - Teoría de la prueba Indiciaria”William Enrique Arana MoralesEditorial VallejianaPrimera Edición 2004Trujillo