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DERECHO COLOMBIANO

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Manuel A. Borja Nio

LA PRUEBA EN EL

DERECHO COLOMBIANOTOMO I

Generalidades, Derecho probatorio

y Accin Probatoria

Sistemas & Computadores Ltda.

Bucaramanga, 1999

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PRIMERA EDICIONAbril de 1998

DIAGRAMACIN E IMPRESINSistemas & Computadores Ltda.

Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 SurTelf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869

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Prohibida la reproduccin parcial o total de esta obra,por cualquier medio, sin autorizacin escrita del autor

Impreso en Colombia

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Agradecimientos:

Mara Mercedes Cceres Caldern

Gloria Isabel Sierra RuizMara Victoria Borja Nio

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INDICE

1. GENERALIDADES ................................................................. 1

1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA ....................... 1

1.1.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA EN LO

JURDICO.............................................................. 1

1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUS

BASES....................................................................41.1.3 PRUEBA Y MTODO............................................ 6

1.1.4 LA INVESTIGACIN HISTRICA Y AYUDA

DE LAS CIENCIAS AUXILIARES........................8

1.1.5 ANLISIS Y EXAMEN DE LOS HECHOS EN

LA RECONSTRUCCIN HISTRICA ................. 9

1.1.6 CONCLUSIONES DE SNTESIS OPERATIVA .. 111.2 INCIDENCIA DE LA PRUEBA EN GENERAL ............. 12

1.2.1 LA PRUEBA EN LO SOCIAL .............................. 12

1.2.2 PROYECCIONES DE LA PRUEBA EN LA CIENCIA Y

LA POLTICA ......................................................13

1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO...........................14

1.2.4 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA .. 151.2.4.1Incidencias del error y la mentira en la vida social,

poltica y jurdica......................................... 18

1.2.5 CONCLUSIONES ................................................ 19

2. DERECHO PROBATORIO ................................................27

2.1 NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORIO ..........27

2.2 BREVE HISTORIA DE LO PROBATORIO JUDICIALEN EL DERECHO.......................................................... 31

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2.2.1 GENERALIDADES ..............................................31

2.2.2 FASE TNICA Y RELIGIOSA ............................32

2.2.3 FASE LEGAL ........................................................ 332.2.4 FASE SENTIMENTAL Y CIENTFICA .............. 35

2.2.5 BREVE HISTORIA EN COLOMBIA ................... 36

2.3 PRINCIPIOS GENERALES DE PRUEBA

JUDICIAL ...................................................................... 42

2.3.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO GENERAL DE PRUEBA

(EN EL CAMPO JUDICIAL) ............................... 422.3.2 CLASIFICACION Y ESTUDIO........................... 43

2.3.2.1 Principios del orden pblico........................ 44

2.3.2.1.1 Principio de la necesidad de prueba . .. 45

2.3.2.1.2 Principio de publicidad de la prueba.... 45

2.3.2.1.3 Principio de la eficacia jurdica y

legal. .................................................... 502.3.2.1.4 Principio de la libertad probatoria........ 51

2.3.2.2 Principio de la inmaculacin de la prueba... 52

2.3.2.2.1 Principio de originalidad de la prueba. . 52

2.3.2.2.2 Principio de lealtad, probidad,

veracidad y exactitud. ........................ 53

2.3.2.2.3 Principio de naturalidad yespontaneidad de la prueba.................. 54

2.3.2.2.4 Principio de la unidad de la prueba. ..... 54

2.3.2.2.5 Principio de la dignidad humana.......... 55

2.3.2.3 Principio de la opcin y oportunidad para la

prueba......................................................... 56

2.3.2.3.1 Principio de contradiccin de la prueba.572.3.2.3.2 Principio de la comunidad de la prueba.59

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2.3.2.3.3 Principio de la carga de la prueba. ....... 60

2.3.2.3.4 Principio de la lealtad probatoria y de

la responsabilidad correlativa............... 61

2.3.2.4 Principio de preclusin procesal en el debate

probatorio.....................................................62

2.3.2.4.1 Principio de las formalidades procesales

probatorias........................................... 63

2.3.2.4.2 Principio de concentracin procesal

probatoria. ........................................... 64

2.3.2.4.3 Sistemas de la oralidad y de la

escritura............................................... 65

2.4.2.5Principio de la direccin del juez del debate

probatorio.....................................................66

2.3.2.5.1 Inmediacin procesal probatoria.......... 67

2.3.2.5.2 Principio de la imparcialidad. ............... 68

2.3.2.5.3 Principio de la obtencin coactiva de laspruebas por el juez. ............................. 68

2.3.2.5.4 Principio de la evaluacin de la prueba

por sana crtica. .................................. 69

2.3.3 CONCLUSIONES ................................................ 70

2.4 CONCEPTO DE PRUEBA JUDICIAL Y DE PROBAR

JUDICIALMENTE ........................................................... 712.4.1 NOCIONES DE PRUEBA Y DE PROBAR ..........71

2.4.1.1Elementos de una nocin integral de prueba

judicial .......................................................... 75

2.4.1.2Aspectos de la nocin judicial de prueba..... 77

2.5 OBJETIVO DE LA PRUEBA JUDICIAL Y

JURDICA ...................................................................... 78

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XII

2.5.1 DERECHO DE PROBAR ..................................... 78

2.5.2 MISIN QUE CUMPLE LA PRUEBA

DENTRO DEL PROCESO Y DENTRO DEL

DERECHO............................................................ 80

2.5.3 FIN DE LA PRUEBA JUDICIAL ......................... 84

2.5.3.1 La prueba busca la verdad de los hechos.... 84

2.5.3.2 El proceso busca certeza a travs de la

prueba......................................................... 87

2.5.3.3 La fijacin de los hechos por la prueba....... 89

2.5.3.4 La prueba permite decidir el asunto y que

con ella se adopte el fallo ............................. 90

3. ACTIVIDADES PROBATORIAS .....................................111

3.1SISTEMAS PROCESALES DE ACTIVIDAD

PROBATORIA .................................................................111

3.1.1 SISTEMAS DE INCORPORACIN ..................111

3.1.1.1 Principio dispositivo .................................. 115

3.1.1.1.1 Principio dispositivo en el proceso civil

colombiano. ....................................... 117

3.1.1.1.2 Principio dispositivo en los procesos penales,

laborales y ante lo contencioso administrativo.

120

3.1.1.2 Principio inquisitivo................................... 125

3.1.3 CONCLUSIN ................................................... 128

3.2 ACTIVIDAD PROBATORIA PROCEDIMENTAL ....... 131

3.2.1 GENERALIDADES ............................................131

3.2.2 PROCEDIMIENTOS PROBATORIOS ..............132

3.2.3 EPISODIOS LGICOS DE LA ACTIVIDAD ... 132

3.2.4 ACTIVIDADES DE APORTACIN DE

PRUEBAS........................................................... 133

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XIII

3.2.4.1Aspectos que implica la pesquisa............... 135

3.2.4.1.1 La investigacin. ................................ 135

3.2.4.1.2 Aseguramiento de prueba. ................ 1373.2.4.1.2.1Aspectos probatorios de la

detencin preventiva. ................ 138

3.2.4.1.2.1 Otras formas de aseguramiento

de pruebas................................. 140

3.2.4.1.3 Iniciativa, proposicin, presentacin,

insinuacin y asesoramiento de

prueba................................................ 141

3.2.4.1.4 Realizacin de pruebas....................... 143

3.2.4.2Asuncin de la prueba................................ 144

3.2.5 REGULACIONES JURDICAS PARA ACTOS

DE PRUEBA ......................................................144

3.2.5.1Momento procesal de las actividades

probatorias ................................................. 146

3.2.5.2Tiempo y sitio para la incorporacin

procesal de la prueba................................ 149

3.2.5.3 Formalidades de modo para la prueba....... 152

3.2.5.4 Legitimacin para la prueba....................... 154

3.2.5.5 Competencia para el acto de prueba.......... 155

3.2.5.6 Capacidad para la prueba........................... 157

3.2.6 COORDINACIN ENTRE LA PRUEBA Y

LOS ACTOS PROCESALES ............................. 158

3.2.6.1 La Prueba y la providencia proferida ........ 158

3.2.6.1.1 Aspectos procesales de la providencia

que decreta pruebas. ......................... 161

3.2.6.2Oportunidades de proponer pruebas y de

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tramitarlas en segunda instancia ................ 164

3.2.6.3Trminos especiales para algunas demostraciones

168

3.2.6.4 Modos especiales de recepcin de testimonios y

declaraciones.............................................. 170

3.2.6.5 Conclusiones ............................................. 172

3.2.7 EXIGENCIAS LGICAS DE LA LEY

EN CUANTO A LA APORTACIN Y AL

ESTUDIO DE LA PRUEBA, ENFOCADAS

A SU EFICACIA ................................................ 172

3.2.7.1 Juridicidad del medio de prueba................ 173

3.2.7.2 Relevancia de la prueba............................. 176

3.2.7.3 Utilidad de la prueba.................................. 178

3.2.7.4 La prohibicin legal de investigar .............. 181

3.3. SISTEMAS PROCESALES RELATIVOS A LA

VALORACIN DE LA PRUEBA ................................. 181

3.3.1 TARIFA LEGAL DE PRUEBAS ......................... 182

3.3.1.1 Crticas a la tarifa legal de pruebas............ 185

3.3.2 LA SANA CRTICA COMO SISTEMA DE

VALORACIN DE LA PRUEBA ........................ 189

3.3.2.1 Requisitos de la sana crtica...................... 190

3.3.3 LA VALORACIN EN CONCIENCIA ............... 191

3.3.4 CONCLUSIN ...................................................194

3.3.5 ESTIMACIN DE LA PRUEBA ........................195

3.3.5.1 Supuestos de la estimacin conclusiva ..... 197

3.3.5.2 El evento procesal de la estimacin........... 198

3.3.5.3 Formas de actividad para la valoracin,

segn los sistemas procesales.................... 199

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3.3.5.4 Fin de la estimacin de la prueba .............. 202

3.3.5.5Crtica probatoria de los hechos y de

los medios.................................................. 202

3.3.5.5.1 Aptitud probatoria de los hechos. ...... 204

3.3.5.5.2 Hechos y derecho............................. 208

3.3.5.6 Smiles de la labor de valoracin de la

prueba....................................................... 209

3.3.5.7 La posibilidad del error y las formas

de combatirlo, en la valoracin de las

pruebas....................................................... 211

3.4 INTERVINIENTES EN LA ACTIVIDAD

PROBATORIA ..............................................................213

3.4.1 VNCULOS SUBJETIVOS DE LA

ACTIVIDAD PROBATORIA .............................. 214

3.4.2 SUJETOS Y RGANOS DE LA PRUEBA ........215

3.4.3 CLASIFICACIN DE LOS SUJETOS DE LAACTIVIDAD PROBATORIA .............................. 218

3.4.3.1 Sujetos proponentes y gestores................. 218

3.4.3.2 Sujetos del decreto de la prueba................ 220

3.4.3.3 Sujetos de la prctica ................................ 220

3.4.3.4 Sujetos contradictores............................... 221

3.4.3.5 Sujetos destinatarios.................................. 222

3.4.3.6 Sujetos de la valoracin............................. 223

3.4.3.7 Sujetos de la asuncin de la prueba........... 224

3.4.4 SUJETOS JURDICOS DE PRUEBA ................225

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1. GENERAL IDADES

1.1 CONCEPTO GENERAL DE LA PRUEBA

1.1.1 GENERALIDADES DE LA PRUEBA EN LO

J URDICOMediante una teora1de la prueba, se entrara a mirar el derecho

desde fuera2, se mirara cmo se producen los hechos, cmo sedan en la vida, con sus relaciones. Cuando se habla de prueba judi-cial, casi siempre, existe el problema de conocer la existencia dehechos, que dan prueba de afirmaciones o de conjeturas previas3; ylas normas jurdicas llevan implcitos hechos humanos porque stasdescriben situaciones fundadas con base en circunstancias histri-cas, en fenmenos que ocurrieron, si constituyen conjeturasconfrontables con la realidad para probarse, al encontrarse huellasde esos sucesos.

En el proceso de la vida y en el proceso del conocer, la nocinde prueba, como confrontacin, est ligada de manera

1 La teora es armona de las diversas ideas. La racionalizacin de las variashiptesis, como reproduccin representativa de los datos. Se considera teora lasntesis conceptual de los fenmenos aislados del contexto, que involucra elhecho aislado en la conjetura explicativa, integrando elementos dispersos por suexamen analtico. Es un sistema bsico de ideas en un conjunto de particularesque procuran adecuarse a una clase de hechos. El planteamiento de las hiptesisconfirmadas, en leyes, y las leyes en principios, a partir de pautas ordenadoras(ideas tomadas de Mario Bunge, La Ciencia su Filosofa y su Mtodo)

2 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. Apndice de Giacomo P. Augenti.

Traduccin de Niceto Alcal Zamora. Ediciones Aray, introduccin. pg. XIV3 CARNELUTTI, Francesco. ibd. pg. 38

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destacada a la actividad humana. Y si el concepto de prueba estvinculado de una manera importante a los aspectos de la vida hu-

mana

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, en posibilidades de existencia, en un saber de fundamento,entonces, es apenas lgico que el derecho, como otro aspecto de lavida humana que se organiza por la norma jurdica, tampoco puedeser ajeno al fenmeno de la prueba, en un criterio amplio, sin adu-cirla a un marco de efectos jurdicos, tomndola en forma general.

Se ha pretendido que las ciencias, como conocimiento confiable,se basten a s mismas y dentro de sus estructuras conceptuales aut-nomas brinden las soluciones a los problemas que surgen en suaplicabilidad y su aprehensin gnoseolgica5,pero el conocimiento,cualquiera que sea su perspectiva de consideracin, requiere segu-ridad y fijeza6, pues, para muchos fines, debe tornarse en convic-cin, en creencia, porque quizs las indagaciones cognoscitivas delintelecto han sido guiadas, antes que por la objetividad de los he-chos, por relaciones no siempre precisas, lo que sugiere la necesi-dad de seguridad.

Esta postulacin hace que el saber cientfico vuelva al saber filo-sfico, para prestar una base slida a todas sus elaboraciones con-ceptuales, en las que sus captaciones y leyes se desdoblan en con-frontacin7, que es el sentido ms amplio de la prueba, de la cual esuna forma bsica el silogismo. Sin prueba no hay verdad cientfica.

4 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal, tomo II, Prue-bas Judiciales. Sexta edicin, Editorial ABC Bogot, 1979. pg. 1

5 DELLEPIANE, Antonio. Nueva teora general de la prueba. Editorial Temis,Bogot D.E. 1961, sexta edicin. pg.1

6 ZIMAN, Jhon. La credibilidad en la ciencia. Alianza editorial. Traductor: EulaliaPrez Sedeo. pg. 13

7 DELLEPIANE, Antonio. ibd. pg. 15

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As, el derecho, que en el campo del saber tiene un objeto huidi-zo8de relaciones convencionales, difcil de captar, pero traducible

en formas de conducta, tampoco es ajeno a esa dependencia, por-que requiere la prueba en ese sentido amplio y general, al igual queen otras ciencias, o, si es el caso, ms que ninguna otra ciencia,para fundamento de las relaciones jurdicas. El examen del objetode lo probatorio solo procede por el conocimiento de hechos: vul-gar o cientfico, histrico o crtico, pero seguro, basado en la com-probacin, buscada de una manera eficiente e indubitable. Hay, pues,las fusiones entre los conceptos y la realidad, entre los cuales se dala unidad de la medida convenida que acta para el conocer.

La norma jurdica, en forma simple, se tiene como un juicio hi-pottico, en que a unos determinados hechos o situaciones, si ocu-rren, se les asignan mediante el derecho consecuencias en el campodel deber ser. (Para que tenga alcances de validez, la norma tendrque ser respaldada por el poder y la garanta coactiva del Estado).Pero en el anlisis estructural de la norma hay una premisa, unabase, a la cual se le han asignado consecuencias por el derecho . Lapremisa est constituida por hechos, que si perduran, constituyensu situacin; que pueden ser variados, simultneos o continuados yque estructuran lo que se llama un supuesto jurdico9, que a la largasiempre estar constituido por hechos, para conocer los cuales yestablecerlos dentro del derecho hay que salirse del marco jurdico.Se necesitan conocimientos distintos de los de la disciplina del de-

recho, para estas labores confrontativas fcticas, ya que las hay deorden demostrativo lgico, que en comienzo no ocupan el campode observacin de este estudio, sin estar erradicadas del campo

8 MONROY CABRA, Marco Gerardo. Introduccin al derecho. Bogot: Temis,1977. Cuarta edicin. Citando a Aftalin Garca. Introduccin al derecho. Bue-nos Aires, 1940. pg. 44 (de Aftalin). pg. 25 (de Monroy Cabra).

9 MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pg. 64, cita a Hans Kelsen. TeoraGeneral del Derecho y del Estado. Mxico. 1947. pg. 41

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jurdico, como ocurre en las demostraciones del error en casacin.Cuando se dice: El que matare a otro, incurrir en prisin de X

a Y aos, el supuesto se constituye basado en una experiencia: haocurrido que una persona le ha dado muerte a otra; en esa situacinde hecho, se estructura una norma jurdica, cuando se le asignacomo consecuencia una sancin. En el proceso judicial, el concep-to general de la prueba tiene vnculos con el establecimiento deposibilidades de los hechos que son jurdicos, porque las normaslos contemplan, porque se abstraen de la realidad humana, paraasignarles los efectos del derecho. En el marco judicial, que casisiempre se liga con el pretrito, con hechos del pasado, a estos hayque representarlos tomando la palabra el sentido figurativo de re-construccin, para que, una vez reconstruidos10e identificadoscon los de las hiptesis normativas, se les asignen consecuencias.Por esa razn, se estudia el concepto general de prueba con unaextensin muy grande, muy importante y vital, dentro de todas lasderivaciones que va a tener en este anlisis de teora de la pruebaen el derecho.

La nocin de prueba, obra como confrontacin de enunciados,ideales o fcticos, frente a otros enunciados, para llevar a un resulta-do de seguridad en el conocimiento adquirido11; es, dentro del saber,el eje social de su validez, pues con ella su relaciones adquierencoherencia y objetividad. Es el punto donde, en el derecho, la so-ciedad controla la efectividad y eficacia de los instrumentos jurdi-

cos ideales, representativos de relaciones, que ha utilizado para suautorregulacin. No es dable prescindir que el derecho es produc-to del hombre para el hombre, y si este busca cumplir sus proyec-ciones, satisfaciendo sus necesidades12;

el derecho les seala una

10 MONROY CABRA, Marco Gerardo. ibid. pg. 356

11 ZIMAN, Jhon. op. cit. pgs. 38 y 58.

12 LORCA NAVARRETE, J os F. Fundamentos filosficos del derecho.Madrid: Pirmide. pg. 31

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va pactada para hacerlo con organizacin; y cuando las previsio-nes de las normas y los encargados de aplicarlas, se desvan de ese

orden jurdico primario, existe un control general, basado en el co-nocimiento social, que suscita cambios legislativos y, algunas veces,revoluciones, por la seguridad proyectiva que requiere el grupohumano organizado, segn algunos de los aspectos en que la prue-ba, en general, se postula en comprender todos los hechos miradoscomo jurdicos, una especie muy importante de lo social. La prue-ba, en el derecho, se detectara en las perspectivas jurdicas de lahistorificacin procesal.

1.1.2 EXAMEN DEL CONCEPTO DE PRUEBA EN SUSBASES

El concepto de prueba, en sus mbitos, obra en cuatro momen-tos del conocimiento humano. En el campo de la captacin de la

realidad externa, tiene el sentido de investigacin13

; en la evoca-cin y perduracin de la huella de los hechos, tiene el carcterde documento, rastro, vestigio, pista o indicio14; en el aspectode integracin y asociacin es presuncin15, y en el aspecto deaplicacin, es creencia, que puede ser convencimiento, certe-za16. En todos estos episodios, se puede encontrar la actividadde la mente humana en el proceso cognoscitivo y comprensivo

de la realidad. El campo jurdico, se circunscribe a regulacionesque no siguen siempre un sendero fijo, para efectos de una co-municacin informativa que sea veraz o de una conjeturizacin acep-table.

13 BANDURA, Albert. Teora del aprendizaje social. Espasa Universitaria. Traduc-cin Angel Rivire. pgs. 33 y 39

14 BANDURA, Albert. Ibd. pg. 41

15 ZIMAN, Jhon. op. cit. pg. 236

16 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 50

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El criterio de la palabra prueba, en sentido general fctico, pue-de implicar experimentacin (se usa en el peritazgo) o ensayo (los

qumicos y las personas ligadas a la ciencia fsica, estn constante-mente haciendo este tipo de pruebas), comprobaciones que equi-valen a realizar lo imaginado, confrontndose con el futuro. Tam-bin la prueba en un sentido puede referirse a verificar, establecerlos hechos que ocurrieron en el pasado, imaginar como posibilidadlo real. En esos dos aspectos de la palabra prueba, se est toman-do un sentido de confrontacin ante lo que puede ser o no ser, paraajustar la imaginacin que va al pasado y al futuro y la realidad quela confronta, y para saber si existe esa compatibilidad de posibili-dades entre la realidad y lo que se describe por alguien, o entre loque se piensa que va a ocurrir y la realidad, si la prueba se hace conreferencia a un ensayo.

El sentido general de la prueba de verificacin o ensayo buscaun resultado, para que se pueda tener conviccin acerca de un co-nocimiento. Sin esas bases que dan las pruebas, no se pueden tenercreencias firmes. Es propsito de la prueba buscar en las posibili-dades un resultado de seguridad y fijeza en la creencia de una rea-lidad, es decir, conocimiento y realidad en interdependencia. Esacreencia en lo histrico, se logra mediante la investigacin en buscade las huellas que dejan los hechos al pasar, y mediante un procesomental de raciocinio relacional. Luego en las bases del conceptogeneral de prueba hay investigacin, raciocinio y repeticiones, que

dan pautas comparativas ante los ciclos a que se someten ciertosfenmenos y las posibilidades iterativas de otros.

La necesidad de investigar y verificar, casi siempre, surge de unestado de duda, de inquietud, que hace que la prueba se funde en eldudar con sentido crtico, y, en la medida en que se va despejandola duda se va adquiriendo un estado de creencia definitivo en loconocido, suscitado por la anterior vida psquica; entonces se est

en lo cierto y se acaba la inquietud de la duda, llega el sosiego. Eso

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se busca con la prueba en un campo muy general, muy aparte delderecho, pero con consideraciones que son tiles en lo jurdico. No

en todos los eventos el sosiego del espritu se logra por el descubri-miento de la realidad externa; muchas veces, es creencia simpleprovocada por prejuicios y usanzas sociales sobre lo que suele y nosuele hacerse17. Exploraciones de verdad e informaciones de vera-cidad son el anhelo para la compatibilidad de lo anmico y lo obje-tivo, esto ltimo en un orden convencional.

1.1.3 PRUEBA Y MTODO

El mtodo de la prueba, se funda y apoya en todas las formasdel conocimiento y an ms del convencimiento; en su origen, siguepautas racionales o experimentales, vas inductivas o deductivas enlas inferencias, y se subsume en todas las tcnicas del aprendizaje;por tanto, se vale de las ciencias y de ellas extrae sus elementos de

unidad18

, ya que cada ciencia no constituye sino una parcela delsaber, sectores descriptivos del conocimiento, que al racionalizarsey relacionarse se dan apoyo, rigor de estructura y, por ende,fundamentacin.

Hay en el acrecimiento del acervo del saber una suplementaciny complementacin, que surgen de los diferentes enfoques y mto-dos que, parcialmente, utiliza cada ciencia para la seleccin y cap-

tacin de la realidad escogida, sin olvidar sopesar las tpicas impl-citas en las guas del raciocinio, dadas para planteamientos proble-mticos.

Si los hechos que se van a investigar son del pasado, habr,pues, que utilizar el mtodo de la historia; si el objeto que se va aconocer es producto de la idealizacin hay que usar mtodos de lasciencias que estudian idealizaciones: las matemticas y la lgica, a

17 MARIAS, Julin. La mujer en el siglo veinte. Alianza editorial. pg. 9218 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 30

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manera de ejemplo. En rasgos generales y de acuerdo con las lla-madas ontologas regionales del conocimiento, en los mtodos del

aprendizaje se seguiran las vas emprico-inductivas, por ese cami-no de la realidad que se manifiesta al yo, para captar objetos delas ciencias naturales; racional-deductivas, por la va de la cons-truccin imaginativa, que va a la realidad para conocer las cienciasde objeto ideal; y cuando se utiliza el raciocinio en una forma deconfrontacin de ideas opuestas en diversos tpicos, la va es dia-lctica para comprender las elaboraciones de la cultura, en la cuallos hechos, la realidad y los objetos se constituyen a partir de vi-vencias, de secuencias, de concomitancias, alternativas y fines.

Todas esas formas de apoderamiento de la realidad se fundenen el concepto general de prueba, porque para la captacin de unfenmeno, se necesita el auxilio de fundamento de varias ciencias yexperiencias; hay que ligar y racionalizar todas las maneras de ac-ceso al conocimiento, para llevarlas a una sntesis que sirva de inte-gracin20en la descripcin del fenmeno que se pretende captar.Con esta racionalizacin, los resultados vienen a estar mucho msvinculados a representar la realidad, sin ninguna divergencia entrelo que construye representativamente la mente humana y lo queocurre, o sea la verdad. Es el gran propsito de la prueba, en gene-ral, conocer la realidad y que el concepto se ajuste, que el juicioque se tiene de esa realidad sea conforme a ella, al poderse someter aconfrontacin por todos los que puedan vincularse al proceso de ilus-

tracin certera.Es presupuesto del conocimiento, que la realidad se expanda

en forma captable por la inteligencia y que sta tenga esa posibili-dad de captacin; si el ojo no fuese solar no podra mirar el sol.

19 NARANJ O VILLEGAS, Abel. Filosofa del derecho. Editorial Temis. CuartaEdicin. pg. 399

20 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 30

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Todos estos conceptos y su elaboracin, se integran al descubri-miento de los sucesos, por la sabidura que los utiliza.

1.1.4 LA INVESTIGACIN HISTRICA Y AYUDA DELAS CIENCIAS AUXILIARES

Si el aprendizaje utiliza varios mtodos y tcnicas para variasformas de ciencia21, desde luego que sus resultados son ms preci-sos; porque con mayores referencias, se tiene mayor fijeza y segu-

ridad en el logro de un propsito de conocimiento, dentro de espe-cficas perspectivas de observacin.En la exploracin de los hechos jurdicos (casi toda investiga-

cin judicial se basa en hechos ya sucedidos), estos se traen cons-tituidos de la vida corriente, de las relaciones econmicas; a vecesla investigacin (in-vestigium-ire) no solo se restringe a hechos, hayque buscar cosas y seres del pasado. En busca de lo que ha ocurri-

do el juez se asimila al historiador; ste, a grandes rasgos, en lo quese ha llamado sociologa retrospectiva, trata de reconstruirargumentativamente todos los acontecimientos del pasado. El juezse detiene en una micro-historia, en una historia reducida22, la delcaso particularizado, aquel que contemplan las normas que l va aaplicar. Esa es una funcin fundamental del concepto general deprueba del derecho procesal. Se trata de entrelazar posibilidades

de existencia de los sucesos.Con ayuda de su conocimiento, el hombre puede explorar elpasado, pues no se puede investigar nada del pasado si no se tienenvarios conocimientos previos. El principal auxiliar del

21 MUOZ SABAT, Luis. La prueba de la simulacin. Bogot: Temis, 1980.Segunda edicin. pg. 39

22 DIEZ P., Luis. Experiencias jurdicas y teora del derecho. Editorial Ariel. pg.218

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mtodo de la prueba en general, se apoya en el saber de las aseve-raciones de las ciencias y experiencias. No se puede utilizar un solo

mtodo del conocimiento para todo el saber; la fsica, por ejemplo,explica fenmenos, detalla y describe explicativamente la similitudconstante entre ellos, prioritariamente, en lo que se llama la relacinde causalidad23; en los campos antropolgicos es muy difcil expli-car los acontecimientos y el mtodo tiene que ser distinto, se utilizael de las ciencias teleolgicas, para comprender significativamentelos fenmenos del espritu segn el fin de la conducta24, esto es conel sentido de aquellascausas que encausan:el programa y el siste-ma, a decir de E. Morin.

Todas las ciencias, en la posibilidad de tener postulados genera-les o concretos, concurren a auxiliar al investigador, bin en suselaboraciones genricas como dentro de sus aspectos concretos yespecficos; las ms importantes en este campo son las cienciasfcticas, si adems sirven para volver hacia atrs y para reconstruirlos hechos del pasado25. Esas ciencias tienen una ventaja: son"documentarias"; casi siempre se basan en "documentos", en hue-llas que han dejado las cosas ocurridas. Tambin, desde luego, lafilosofa presta su concurso fundamental e imprescindible, y dentrode la filosofa,26la rama que ms auxilio le presta al examen generalde la prueba histrica es la lgica, al igual que las elaboraciones dela epistemologa.

23 ZIMAN, Jhon. op. cit. pg. 51

24 WILHELM, Dilthey. Introduccin a las ciencias del espritu. Alianza Universal.Prlogo de Jos Ortega y Gasset. pg. 17

25 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 22

26 GMEZ DUQUE, Luis Fernando. Filosofa del derecho. 1980 UniversidadExternado de Colombia. pg. 79 a 93

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1.1.5 ANLISIS Y EXAMEN DE LOS HECHOS EN LARECONSTRUCCIN HISTRICA

Los aspectos relacionantes del conocimiento crean la necesidadde ir hacia el pasado y efectuar un cometido histrico comparativo,para saber como fueron los seres, cosas y hechos pretritos,27,na-turales o sociales; teniendo en cuenta, que si bien los hechos cosasy seres, son nicos o sea idnticos a s mismos, y por tanto con-cretos, son repetibles, lo que quiere decir, que ante anlogas cir-cunstancias se dan hechos semejantes; no son los mismos hechos,pero si tienen caractersticas similares. Importante en la investiga-cin y anlisis de los hechos del pasado es saber como ocurren losdel presente, (este es el raciocinio: ocurrieron los hechos as, de estamanera en el pretrito, si de este modo ocurren en el presente o siexplican el resultado actual). Gran parte del contenido de la pruebade lo pasado se origina en el conocimiento del presente; las explo-raciones probatorias, se hacen con base en esos juicios de afianza-

miento en la actualidad; as, el pasado es la gua de un futuroprospectado.

Las captaciones comprensivas del conocimiento tienen comoapoyo la comparacin, que determina la semejanza o diferencia28

existente en los fenmenos, que, a su vez, permiten detectar unsignificado con las dems relaciones y extraer el nmero de nexoscomprensibles que los vinculan, cualquiera sea el enfoque en el cam-

po de las exploraciones del saber. Al conocer, los hechos no sereproducen sino a travs de la representacin imaginativa con quela inteligencia figura la realidad.

Es condicin necesaria en el examen de los acontecimientos pret-ritos, la forma de relacionarse los hechos: por causa y efecto; porrelaciones de medio a fin; por simultaneidad o continuidad; y por

27 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 24 y 25

28 FRAMARINO DEI MALATESTA, Nicola. Lgica de las pruebas en materiacriminal. Volumen I. Segunda edicin. Editorial Temis. 1978. pg. 243

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las circunstancias de tiempo, modo y lugar; relaciones que, en ml-tiples casos, retroalimentan el saber.

Por sus caractersticas, la reconstruccin histrica es figurativa,representativa, clasificatoria e investigativa29, pero la imaginacinno va al pasado, sino que lo accede ficticiamente.

La lucha cognoscitiva del hombre siempre ha sido titnica, puestoque no se conocen todas las relaciones de las cosas entre s y hayinsuficiencias de captaciones, por fragmentarias; de ah, que solo laimagen asociada a las anteriores que existen en la mente, sea lanica va para identificar un fenmeno. Implica esta operacin, unamirada retrospectiva al saber general, nica fuente de certidumbre,difusa, ya que el saber general no presupone muchas veces por quy cmo se sabe y puede basarse en errores o en verdades; pues, sibien es cierto que los fenmenos no son independientes, no todoslos nexos entre ellos han sido detectados, siendo primordiales yfundamentales los nexos de causa - efecto que demarcan relacio-nes ms o menos constantes, an son materia de exhaustivocuestionamiento en el campo social30. Acaso no se toman causaspor efectos o viceversa?. Esto conlleva a que el cometido del sabercientfico o jurdico deba pasar por el tamiz de la ciencia media-social31del lugar histrico, y que los propsitos del examen acercadel estudio de la prueba sean en exceso limitados; ojal susciten lasuficiente inquietud, con miras a enriquecer las reas de conoci-miento, para brindar el aporte de nuevos estudios con bases pro-

batorias ms slidas y ms ligadas a la realidad que tiende a esca-bullirse.

A las anteriores observaciones, se le mezclan los problemas yperturbaciones de una comunicacin que est unida a las reflexio-nes del saber.

29 DELLEPIANE, Antonio. op. cit. pg. 30 y ss

30 Los clsicos distinguen entre causa material, formal, eficiente y final.31 MUOZ SABAT, Luis. op. cit. pgs. 12 y ss

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filosofa heideggeriana33. Al conocimiento exacto, se oponen la ig-norancia y los conocimientos deformes.

Para sus fines y acciones, el hombre se motiva de conformidadcon la sociedad en la cual vive, parte de su conciencia es un pro-ducto o un reflejo de esa misma sociedad. Varios escritores dicenque el hombre no tiene una imagen exacta de s mismo, sino integra-da reflexivamente de la manera como se ve en los dems34. Portanto, los mviles y motivos de la conducta se precisan mejor y deuna manera ms definitiva cuando se conoce la situacin actual enel marco social35.

Como criterio cientfico, implica precisar los requerimientos dehistoricidad de las relaciones sociales en las maneras de sentir, pen-sar y actuar de un grupo determinado, en un momento y territoriodefinido. Sobre las bases de los conocimientos incoados en el sa-ber de la realidad de la sociedad, para fines jurdicos, se puedentener mejores jueces y abogados (mejores manipuladores del de-recho) porque tienen ms posibilidades de comprensin.

Aplican mejor el derecho quienes conocen la vida humana, al finy al cabo, el derecho no es sino un descriptor de existencia humanaidealizada; Carnelutti, dice que una teora general del derecho de-bera ser una teora general del mundo36. El derecho, a travs depactos, no hace sino captar y describir vida humana.

33 MORENO, Julio Luis. Los supuestos filosficos de la ciencia jurdica. Citado porMonroy Cabra Marco Gerardo, en la 1obra citada. pg. 24

34 CAMUS, Albert. Obras completas. Tomo II. Ensayos. El hombre rebelde. pgs.715 y 716. Aguilar

35 BAYES, Ramn., MUNNE, Frederic y MUOZ SABAT, Luis. Introduccin ala psicologa jurdica. Biblioteca de psicologa jurdica. pg. 107

36 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pg. XVII .

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1.2.2 PROYECCIONES DE LA PRUEBA EN LA CIENCIAY LA POLTICA

En la formas del conocimiento, el que se acepta como de mayorvalidez es el cientfico37porque recoge la experiencia, incluidas lasvivencias, pero no de una manera simple, aislada, sino guiado enforma sistemtica por los conocimientos anteriores del sujeto y porlos de los dems, e influido por ese acervo que se denomina cultu-ra, que seala una base de coherencia y objetividad para la persis-tencia de los conceptos y de su sistematizacin.

El conocer lleva implcitos elementos del afn escudriador eimaginativo del cientfico, con todas las realizaciones que le propor-ciona el grupo social38: las que implican observacin y las que hanrequerido experimentacin o ensayo por seguimiento de caminos omtodos previos, unidad de tcnicas, lenguaje e instrumentos39. Laciencia se nutre de la prueba que, a su vez, le da cimientos y mayo-res acopios de validez40, reflexiones e ideas, hechos y relaciones,leyes, teoras e innovaciones. Si las verdades cientficas son pro-ducto de cada ciencia, cada una con su mtodo, hay que utilizar enla prueba todos sus mtodos con sus motivos de aproximacin odiferencia, separando y analizando, uniendo y simplificando en lasexploraciones del saber.

La prueba (al enmarcar la existencia dentro de sus posibilida-des) y la ciencia se interfieren, y su vnculo es de una reciprocidad

tal que precisan la una de la otra con igual dependencia. La realidadaprendida, con las mayores aproximaciones posibles, sirve a la po-

37 ZIMAN, Jhon. op. cit. pgs. 164 y 166

38 JASPERS, Karl. Iniciacin al mtodo filosfico. Selecciones Espasa Calpe S.A.Traduccin Mara Luisa Prez. pg. 50

39 ZIMAN, Jhon. op. cit. pg. 1340 LATORRE, ngel. Introduccin al Derecho. Ariel. pg. 112

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ltica para buscar las verdaderas soluciones a los problemas socia-les, y sirve para procurar la estabilizacin del conglomerado sobre

hechos y situaciones cientficas, con miras a una prospeccin ade-cuada del derecho, ya que la poltica indaga por los valores existen-tes en la sociedad que, en general, se extraen de las mejores formasde organizacin social41. Basada en la prueba, la poltica puedeprever los conflictos sociales , darles la solucin ms adecuada yconstituirse en un campo de expectativas de valor para gua de lo

jurdico.

1.2.3 LA PRUEBA EN EL DERECHO

El derecho, que es sangre que fluye dentro del cuerpo social,segn se anot con anterioridad, no es ajeno a la utilizacin de laprueba; y las relaciones sociales, regidas segn las normas, por serproducto de pactos, se cumplen o realizan, la mayora de las veces,

sin procesos y sin jueces; la ms grande rbita de lo jurdico esextraprocesal; sin embargo, la prueba, en general, la evidencia y lacomprobacin le dan vida.

Los contratos, en su gama indefinida, ya sean civiles o mercan-tiles, se apoyan en el documento; llegando a incorporar ficticiamentea la literalidad de un documento la relacin jurdica sustancial que losubyace, segn la necesidad del trfico jurdico. Pero no solamente

el contrato sino las instituciones, que implican la secuela permanen-te de la vida jurdicamente concebida, necesitan y utilizan la pruebay se basan en ella; en oportunidades las instituciones se crean paraproducir pruebas como se observa en los eventos de notariado yregistro42.

41 ZANONI, Eduardo. Crisis de la razn jurdica. Editorial Astrea. pg. 98 y 9942 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal op. cit. pg. 2

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En la hiptesis de que la norma del derecho sea vulnerada o setema una vulneracin y, por tanto, necesite, por un proceso y una

decisin, de una reparacin o garanta, la prueba se constituye en eleje de operabilidad, ya que se presupone como va expedita dearreglo y de funcionamiento a travs de un procedimiento que con-lleva instrumentos de tcnica para obviar errores. El proceso nece-sita de certeza, sta la dan bases probatorias que, a su vez, implicanactos para admitir medios de prueba, para producirlos, ser asumi-dos y valorados estos medios y hechos; adems, de que tambin sedebe considerar la forma de resolver, cuando no se obtengan de-mostraciones. Lo probatorio est en el corazn del juicio y el juiciotiene la posibilidad de error que el proceso, para efecto de decisio-nes, trata de eliminar tcnicamente43.

1.2.4 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA

Al conocimiento de la realidad, se opone el desconocimientototal o parcial de la misma. En el concepto general de prueba, comoconfrontacin del conocimiento sobre bases de seguridad, hay dosaspectos que, dialcticamente, se oponen a esa seguridad del co-nocimiento: la mentira y el error, en cuanto comporta el ltimo creen-cias, conocimientos incompletos o deformes, o altera, la primera, elproceso comunicativo del saber.

La mentira, es propia de los procesos de comunicacin y con-siste en la intencin deliberada de falsear la ilustracin acerca de larealidad, por quien trasmite conocimientos ante quien la descono-ce, o mantener en la ignorancia a quien debiera informarse. La mentirasurge sola, pero se apoya en verdades que la sustentan.

43 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Ibd. pg. 2. Clarifica la pruebajudicial frente al derecho probatorio.

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El error, que es propio de los procesos de conocimiento, origi-nado por apariencias, es por captaciones deformes una creencia

distorsionada de la realidad. Es distinta la nocin del error al con-cepto de la mentira: en el error no hay una mala intencin, aunquepuede existir negligencia; se origina en que se capta solamente mal,o no hay racionalmente un ajuste entre la representacin del cono-cimiento y la realidad captada. Frente a la realidad aprehensible, elerror es creencia deforme; pero sin la posibilidad del error, en granparte, la mentira carece de propsitos; adems, el error se divulga cuandose comunica.

La mentira siempre busca un resultado, la mentira tiene propsi-tos al presentar una realidad deforme, intencionalmente; o persiguemantener a una persona en la ignorancia e impedirle conocer, cuan-do no se trata de inducirla al error.

Graves peligros para el conocimiento presenta el problema delerror, porque aunque no lleva implcita la intencin de alterar la rea-lidad, cuando hay narraciones, la cambia ante quien no la conoce;sobre todo, se incurre en l cuando el error tiene mejores perspec-tivas lgicas; adems, quien relata es inconsciente de ese cambio ypresenta, en su narracin, por creerlo, las caractersticas de un con-vencimiento44. Los hombres honrados no mienten, pero se equivo-can y su buena fe, a veces, inclina el nimo a creerles con gravsimospeligros para la averiguacin de los hechos. Hay para el error muchasclases de causas:

* De sensibilidad, por agotamiento, o defectos fsicos.* De comprensin, cuando no se capta la finalidad de un acto,

sobre todo si hay percepciones desde un comienzo deformes,con relacin al objeto percibido, para apoyar en hechos losmviles de un fin.

44 GORPHE, Francois. La crtica del testimonio. Quinta edicin, traductor MarianoRuiz Funes. Biblioteca jurdica de autores espaoles y extranjeros. pg. 44

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* De integracin del hecho aislado, por no ubicarse debidamenteen el contexto.

* De memoria, ya que sta requiere de precisin para elmantenimiento y continuidad de las impresiones captadas, lo quehace fcil su desfiguracin con el trascurso del tiempo.

* De expresin, que conlleva una distorsin entre lo que se haentendido y lo que se trata de hacer entender.

Estas se presentan como causas de errores comunes en unapersona sana de mente y de sus rganos de los sentidos, ademslas causas de error pueden mezclarse y hay una gama incalculablede errores que se dan por causas patolgicas: ilusiones y alucina-ciones, donde lo aparentemente percibido no es sino una sola cons-truccin de la mente desvinculada de los objetos45.

Para quien desea acceder imaginativamente la realidad, el pro-blema de la mentira y el error es ms serio de lo que aparece asimple vista; en efecto, ambos son producto del hombre y se pare-cen demasiado al conocimiento verdadero, implicando una laborardua para descubrirlos una vez que se producen. Los crdulos ylos perezosos sern las principales vctimas de la mentira y del error,y si ellos son los jueces, la sociedad est en manos inidneas paradesatar sus conflictos.

La mentira es el auxiliar ms eficaz del crimen y se adhiere alfalso testimonio, que, segn la expresin de Francois Gorphe,

es arma de todos los criminales; a veces, socialmente, gusta msque la verdad, en razn de que de alguna manera el mundo delhombre es fabulado.

La mentira se confunde en los procesos del actuar o no ac-tuar del hombre y en la manera como la conducta comunicativaproduce resultados cognoscitivos; parte de la base de que bastacon la ocultacin, negacin o supresin de los hechos, para que

45 GORPHE, Francois. Ibd. pgs. 47 y 50

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quien deba conocer ya no lo pueda hacer y se mantenga en laignorancia. Partiendo de los aspectos totales, se pueden frag-

mentar los hechos para presentarlos solo en partes que llevan aerrores; pero, an ms, se puede inventar, fingir, simular, adicionaro exagerar; o sea, crear la apariencia de la verdad, lo que da origenal aumento de credibilidad, o base positiva a los razonamientos decertidumbre, porque se hace verosmil (parecido a lo que es verda-dero). La mentira est camuflada entre la accin y la omisin y sepresenta en muchas ms formas que la verdad, ya que carece de launidad e identidad de sta46.

1.2.4.1 INCIDENCIAS DEL ERROR Y LA MENTIRA ENLA VIDA SOCIAL, POLTICA Y J URDICA

Frente al conocimiento incompleto o alterado y a la ignorancia,hay en la sociedad sombras o proyecciones de los mismos: los fa-

natismos polticos, religiosos y an deportivos que tienen base en laignorancia y en la masificaciones de los sentimientos difundidos porlideres; utilitarismo y mentira generan la hipocresa que sirve de ca-talizador al desprecio, a la ambicin, al odio y al amor; el escepti-cismo que frena a la sociedad e inhibe los procesos vitales, es elequilibrio de la no verdad no mentira que hunde en la indecisin apueblos enteros. Son a grandes rasgos vestigios del error y la men-

tira que todo investigador tiene que desbrozar si persigue la veraci-dad.Si la prueba pretende auxiliarse en la ciencia, tiene que mirarla

con reserva; ya que sta nutre de verdades a la sociedad, perosigue a veces caminos equvocos47 que llevan a ladesfiguracin del conocimiento con el consiguiente seguimiento de

46 GORPHE, Francois. Ibd. pg. 45

47 ZIMAN, Jhon. op.cit. pg. 163

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falsas ideas (la del finisterra, la teora del flogisto, la generacin es-pontnea, etc.) con despilfarro de trabajo, capacidades y energas

humanas, a ms del tiempo y valores sacrificados intilmente, conincidencias sociales de tan inmensa magnitud, que es casi imposiblepredecir su verdadera repercusin48. El derecho se vale de algunasde esas verdades cientficas que no lo son tanto y que pierdenvigencia49. Existen demasiadas pseudo-ciencias50, ms peligrosasque la misma ignorancia, exigiendo precaucin en cuanto a la acep-tacin de sus postulados. Hay eventos en que se llama ciencia a lasmentiras y errores adaptados. En el campo poltico51, la mentirasirve a la demagogia, tanto de gobiernos como de opositores, impi-diendo la eficacia de los correctivos sociales, porque oculta los pro-blemas minimizndolos o exagerndolos de tal manera, que terminapor hacer perdurar la descomposicin y la inseguridad social, ha-cindole camino a la improvisacin y al oportunismo.

En el derecho, la mentira se convierte en simulacin, fraude a laley y en formulismos inoficiosos e intiles que dan pie a toda esavariada cantidad de defraudaciones al fisco y a otros miembros dela comunidad. La imposibilidad de desvanecer la ignorancia de loshechos para el juez culmina con la inefectividad total del derecho;tener el derecho y no probarlo es como no tenerlo, al no poderseejercitar52. En el campo penal, se traduce en una figura gigantescapor sus proporciones y magnitud, la impunidad, o sea una inmensa

48 NIETZSCHE, Federico. La gaya ciencia. editorial Bedout S.A. pg. 86. Origendel conocimiento

49 ZIMAN, Jhon. op. cit. pg. 61 a 66

50 PINZN GONZLEZ, Gustavo. Filosofa del Derecho. Universidad Autnomade Bucaramanga. pg. 13

51 ROBLES, Gregorio. Epistemologa y derecho. Pirmide. pg. 289

52 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Ediciones librera delprofesional. pg. 40

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cantidad de conducta punibles sin repercusin ni consecuencias ad-versas al delincuente53.

En el campo procesal, se encuentra en procesos dilatados ycostosos, que terminan en sentencias desligadas de larealidad, o que caducan, perimen o prescriben, dejando paso alinconformismo y a la autojusticia54y la perdida de confianza en lasinstituciones jurisdiccionales, en el Estado y en el derecho en general.

1.2.5 CONCLUSIONES

Quizs esa situacin requiera de un inmenso nmero de solucio-nes, A grandes males, grandes remedios. En el plano social, paradestruir fanatismos, hipocresas y escepticismos, se precisan vasde aproximacin a lo vital con una escala de valores fundada en lanecesidad (no ficticia) del hombre y de la sociedad; en los planosde la difusin, controlar seriamente la accin de los agentes oficio-

sos (prensa y organismos de seguridad) que manipulan la comuni-cacin social, para someter sus informes a sentido crtico en todaslas dimensiones, sobre todo para custodia del derecho a la honrasin desmedro del derecho a la informacin, segn los artculos 20 y21 de la Constitucin de 1991. En el campo cientfico55, se precisa detcnicas adecuadas de confrontacin del conocimiento adquirido y,ante todo, el conocimiento de ciencias nuevas para quienes tengan

vnculos con los hechos humanos (quin no?), especialmente la

53 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. Mundo editores Hay queinferir de la mentira la disposicin de mentir; y de esta, la falsedad de la declara-cin importante pg. 123

54 DIEZ P., Luis. op. cit. pg. 18

55 NIETZCHE, Federico. Genealoga de la moral. Editorial Bedout. pg. 124 En

buena lgica no hay ciencia incondicional; tal ciencia es absurda, paralgica: laciencia supone una filosofa, una fe, que le de direccin finalidad, lmite,mtodo, derecho a la existencia

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psicologa56; y para facilitar el aprendizaje, se debe buscar la elimi-nacin de los formulismos a los que se ha sometido, propugnando

por tcnicas de psicohigiene

57

del estudio que faciliten el acceso alcertero conocimiento, que proviniendo de los sentidos, es el queaquilata y da valor a toda prueba (de los sentidos es donde proce-de toda credibilidad, toda buena conciencia, toda evidencia de ver-dad. Federico Nietzsche). Y en el campo jurdico se precisa, antetodo, nutrir a la ciencia probatoria de todos los elementos de co-nexin que tiene con el medio social58, con el campo cientfico ypoltico de donde se extrae su validez; ligarla con todos los nexosque tiene con la filosofa, con la psicologa, con las lneas directricesdel conocimiento y con las pautas sealadas por todo el acervo delpensamiento humano general, en cuanto sea dable captarlo, pueses tan basto que no se concibe alguien capaz de reunirlo todo.

56 MUOZ SABAT. op. cit. pg. 13 y 14

57 MIRA Y LPEZ, Emilio. Problemas psicolgicos actuales. Buenos Aires: Ate-

neo. pg. 198 a 21258 BAY ES, Ramn y otros. op. cit. pgs 16 a 18 y 93

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2. DERECHO PROBATORIO

2.1 NATURALEZA DEL DERECHO PROBATORIO

La prueba cumple una funcin descriptiva, el derecho una labor

prescriptiva; donde prima el segundo hay ante todo convencionesimperativas. Los requerimientos de verdad y de certidumbre, parael derecho, hacen dar un viraje a esta exploracin, en torno a quse regula por el derecho y qu consideraciones subsisten al margende cualquier regulacin jurdica.

El derecho probatorio, se ha formado del estudio de normas,doctrinas y principios, sobre las regulaciones del conjunto de actos

probatorios tiles al derecho en general y al proceso en particular ysobre las diversas situaciones atinentes a la falta de prueba y a difi-cultades de obtencin en los procesos; comprende lo probatorio

judicial y la prueba jurdica.La operancia del derecho ha requerido una serie de normas

meramente instrumentales1, que han servido para hacerlo viable ytil dentro del ncleo social; en una rbita ms precisa, tambin

instrumental, funciona el derecho procesal, regulador del proceso yparticularmente de los que se ventilan ante los jueces de la repbli-ca2, porque hay procesos de variada naturaleza. El punto especfi-co de conocimiento y de exploracin va a ser lo probatorio judicial,

1 MONROY CABRA, Marco Gerardo. op. cit. pg. 84

2 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I Teo-ra General del Proceso, novena edicin. Bogot: Editorial ABC. 1983. pg. 159

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donde el derecho regula aquello que puede regular, es decir, con-ductas.

En sus aspectos reguladores de la obtencin de la certidumbrejudicial, el derecho probatorio ha sido controvertido en cuanto a sunaturaleza. Una tendencia acentuada, desde antes de las obras deKant, seala una escisin entre lo que se ha llamado las normassustantivas y las normas formales adjetivas, donde se encubre elproblema filosfico entre forma y sustancia; las normas probatoriasdeberan ubicarse en cualquiera de esos campos. Cuestin que, aveces, resulta innecesaria, porque los conceptos de lo sustancial ylo procesal no se definen el uno frente al otro.

Esta divisin no debera tener cabida, todo el derecho tiene susformas y maneras de ejecutarse y no debera hacerse esa separa-cin que, en principio, se determina solo til para el orden didcticoy para facilitar el aprendizaje y enseanza del derecho, pero a ve-ces, se torna en razn de aplicarlo.

Hay, con varios matices, cuatro posiciones doctrinarias3; no haypauta nica en cuanto a la naturaleza del derecho probatorio4:

La primera, consiste en ubicar lo probatorio dentro del derechosustancial. En ese sentido, donde se toman contenidos de la pruebapara conductas de decisin, se orient el derecho civil colombiano,con origen doctrinario en Pothier, quien asesor la comisin redac-tora del cdigo de Napolen y lo hizo con este fundamento: Losasuntos atinentes a la prueba misma, tienen que ver con el naci-

miento y la extincin de las obligaciones, los hechos son necesa-rios para darle vida al derecho, son parte constitutiva del derecho yde las obligaciones que surgen en cuanto surjan los hechos creado-res o se extinguen y se modifican en cuanto los hechos se extingan o

3 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit. pg. 2 y 3

4 MUOZ SABAT, Luis. op. cit. pg. 8, donde cuestiona el nombre de derechoprobatorio.

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se modifiquen. Por esa posibilidad de ligar el nacimiento, la crea-cin y modificacin del derecho, su extincin o invalidacin a lo

probatorio, el Cdigo Civil Francs inclua dentro del ttulo atinentea las obligaciones una parte alusiva a la prueba. El aspecto de regu-lacin de las pruebas, se inclua en el derecho sustancial, que tieneque ver con los contenidos probatorios generadores de los dere-chos subjetivos, en cuanto ellos se radican en un titular que losdetenta. En lo procedimental penal, los resultados de la prueba seligan a lo sustancial en nexos muy estrechos; seran cuestin justicial-material. Actualmente esa concepcin tiene proyeccin en el de-recho, porque la constitucin de ciertos derechos exige considerarhechos y actos con solemnidades que, a su vez, son exigencias en elorden probatorio, con un nexo de casi simultaneidad entre un do-cumento que prueba y el acto probado, por requerimientos de fac-cin del documento para posterior certidumbre5que surge de lasnecesidades sociales de seguridad y de orden en cuanto al trfico

jurdico, a veces, contrapuestas a la libre manifestacin a la volun-tad, como generadora de relaciones sociales de intercambio; comoejemplos existen las compraventas de inmuebles, la constitucin desociedades regulares mercantiles, que requieren la existencia de unaescritura pblica para el nacimiento como acto de la vida jurdica.Esas exigencias de la ley se llaman ritualidades ad sustantiam actus.Cuando la ley crea esas ritualidades, que son bsicas para existen-cias jurdicas, est haciendo regulaciones probatorias de tipo sus-

tancial y se est refiriendo la norma al nacimiento del derecho. Estaposicin doctrinaria, como la siguiente, tiene incidencia relevantepara efectos de la casacin.

Si la gran mayora de regulaciones, que se refieren a la prueba,tienen una tendencia de sealar cmo deben ser estimadas las prue-bas dentro de los procesos judiciales y sealan reglas de decisin,

5 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pgs. 110 a 118

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habra otra orientacin que le sealara a estas normas un carcterprocedimental, haciendo alusin al proceder de un juez hipottico

que debe considerar si los hechos hacen o no nacer un derecho encaso de declaracin judicial6. En ltimas, sera el juez quien haraesa estimacin, adems de practicar y de tener pautas acerca decmo realizar y proceder ante los actos probatorios, y de cmoconsiderar actos al valorar los medios para conductas de decisinconforme al derecho, y de establecer qu capacidad tienen los re-sultados de la prueba para estructurar la consecuencia jurdica7.Siempre hay dudas cuando se da cabida a reglas de decisin nosustanciales; muchos con cierta razn, no las aceptan como proce-sales.

Si las regulaciones procesales tienen que ver con la incorporacinde pruebas al proceso por la investigacin y tambin se determinanprocederes ante la valoracin, unas doctrinas ubican las normasatinentes a las pruebas en el derecho instrumental procesal y otraslas ubican en el sustancial; esto ha dado origen a posturas eclpticas,conciliadoras, que acogen los dos enfoques, y sealan, a rasgosgenerales, que el derecho probatorio es procedimental cuando sedestina a regular la produccin, la prctica, en algunas formas devaloracin de la prueba y de las dems actividades probatorias pro-cesales8; y cuando da formalidades ad sustantiam actus, relaciona-das con el nacimiento de derechos, son inclusive, como reglas dedecisin, normas de carcter sustancial.

Otros autores, consideran el estudio del derecho probatorio comoautnomo, en conceptos y en fines; ante una visin lgica, el dere-cho probatorio es un constructo de juristas.

6 ROMERO SOTO, Luis E. Prlogo a la obra de Luis Gerardo Espinoza Lpez.derecho probatorio, curso terico-prctico. pg. XXVIII

7 DIEZ P., Luis. op. cit. pg. 2128 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pg. 131

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En una ltima tesis, la nocin de prueba es tcnica, metajurdica,segn Carnelutti; la prueba es informacin creble y formulacin de

conjeturas aceptables; como nocin tcnica, persigue asegurar lainformacin e inclinar el nimo de alguien hacia la certidumbre, gra-do mximo de la conviccin, a la cual, en ocasiones, se llega enforma gradual y escalonada, por conjeturas. En forma autnoma loprobatorio tiene vida por fuera del derecho9; los mecanismos delfenmeno aprehensor de la certidumbre siguen un derrotero lgicoy psicolgico especfico, que mira ms al nexo causal de los he-chos, con sus correspondientes mtodos enunciativos o explicati-vos, con base en el sealamiento concreto de sus relaciones cons-tantes o probables que se descubren, en la gua del juicio con elauxilio de inferencias inductivo-deductivas.

Esa consideracin hace que lo probatorio tenga un carcter au-tnomo, que puede utilizarse, indistintamente, en cualquiera de losdiferentes radios de incidencia del derecho, ya sea en sus fasesestticas o dinmicas; y no se podra considerar como derecho pro-cesal o como derecho sustancial, sino que el derecho hace regula-ciones dentro de su campo sustancial y procedimental, referentes apruebas, existiendo para cuestiones meramente lgicas y psquicasun mbito que no es del campo jurdico.

2.2 BREVE HISTORIA DE LO PROBATORIO J UDICIAL

EN EL DERECHO2.2.1 GENERALIDADES

Lo probatorio, en su gnesis, va paralelo al origen mtico y m-gico del conocimiento; y en el derecho se confunde con l cuando

9 CARNELUTTI, Francesco. op. cit. pg. XIV.-MUOZ SABAT, Luis. op. cit.pg. 2

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en los pueblos primitivos10la costumbre11organiza formas y ritualesque se harn cada vez ms precisos para la incipiente vida jurdica,como para el trfico tambin incipiente. En este estadio, forma yderecho12son una sola cosa. La expresin del deseo de obligarsees el deseo mismo. El cumplimiento del derecho se basa en unasindefinidas e intuitivas conveniencias mutuas, que rara vez dan lugara litigio o contienda; cuando se presentan, son decididos por asam-bleas populares, cuyos fallos tienen orgenes distintos: rangos, ma-gias, apreciaciones empricas, afectos, duelos13, etc. El litigio, porviolacin de pactos o por lesin de los intereses grupales, poste-

riormente, crea la necesidad de desintegrar el contenido fctico delas primitivas formas de normas jurdicas, y el camino seguido porel hombre, en ese propsito, es la historia del proceso, de la prueba ydel derecho mismo como forma de organizacin de la sociedad. Hay,en estas primeras formas, la secuencia de la poca capacidad paraafrontar la investigacin de la realidad, siempre difcil de abocar.

La averiguacin de los hechos delictivos ocultos ha tenido para

el hombre un motivo de inters, quizs por su escaso xito en estecampo, que le anima a valerse de medios de diversa naturalezapara conocerlos14en muchas pocas de la historia (sin descontar laactual), valindose de la tortura y del martirio; pero son las limitantespor un lado y las capacidades de raciocinio, por otro, las tcnicas

10 LANGELDEKE, Albrecht. Siquiatra forense. Espasa Calpe S.A. TraduccinLuis Beneytes Merino. pg. 193, acerca de civilizacin y pensamiento primitivo

11 MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y costumbre en la sociedad salvaje. Edicio-nes Ariel. Traduccin de J y MT Alier. pgs. 27 y 28

12 ENGELS, Federico. El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado.Ediciones Anteo. Bogot. pg. 155

13 ENGELS, Federico. ibid pgs. 85 y 86

14 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de derecho usual. Bibliogrfica Omeba.

Tomo IV s-z. pg. 253, vese tortura

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utilizables a nivel medio de la sociedad, el afianzamiento de la esca-la de valores admitida en los diferentes grupos histricos, la estruc-

tura, fuerza y caractersticas del poder poltico

15

,

las claves para lasealizacin de los medios instrumentales y dinmicos investigativos.Para efectos de sistematizacin, se ha de seguir el esquema de

Enrico Ferri (sociologa criminal)16.

2.2.2 FASE TNICA Y RELIGIOSA

El proceso primitivo se genera de la ley del ms fuerte, comouna forma de la supervivencia selectiva17, y adquiere las formas dela venganza individual y colectiva18que ritualiza la costumbre, gene-ralmente, mediante la deliberacin pblica, que delimita los alcan-ces de la venganza y los implicados en ella (deudas de sangre)19; alprincipio, tiene alcance pblico o privado, segn la repercusin in-terna o externa en la comunidad, que produce el hecho generador

del desequilibrio social. Las pruebas dentro de estos procesos ru-dimentarios son producto de la credibilidad poco crtica, basada enla confiabilidad de las captaciones empricas20y en gran parte en lasexplicaciones mgico-religiosas de los fenmenos que, ms tarde,

15 ELLERO, Pietro. De la certidumbre en los juicios criminales. Instituto EditorialREUX. 5 Edicin en espaol. pgs. 48 y ss

16 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pgs. 8 y 9, cita aEnrico Ferri. Sociologie criminelle. Traduccin de Terrier Paris Alcan. 1905.pgs. 507 y ss

17 DARWIN, Charles. El origen del hombre. Biblioteca Edaf. Bolsillo. Madrid.pgs. 47 a 49

18 ENGELS. Federico. op. cit. pg. 36

19 VESCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Bogot: Temis. pg. 30

20 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pg. 9

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han de generar la prueba de ordala o juicio de Dios21, que vasurgiendo de esa forma reiterada de consultar, por orculos y ritos

mgicos, la voluntad de la deidad y de buscar la sabidura, la omni-potencia y justicia divina (ya que Dios tambin era ofendido), en elfallo para decidir los litigios y problemas jurdicos (quien consultabadetentaba el poder). En lgica, si Dios (o los dioses) es el hacedorde las leyes de la naturaleza, y la naturaleza misma es causada poresa voluntad divina creadora, a Dios se le puede y se le debe dis-cernir el pronunciamiento atinente a todos los conflictos humanos.En su sabidura infinita, todo lo conoce, con su justicia infalible apli-car la condena slo al culpable, y con su omnipotencia infinita puedesuspender las leyes naturales, que era lo que deba buscar el proce-so, esto es una forma de que la omnipotencia de Dios se hicieramanifiesta ante los hombres en forma milagrosa. Adems, se bus-caba una purificacin de la falta. Si a un acusado se le sumergadentro del agua durante un tiempo determinado y no daba signosde ahogarse, era inocente: Dios realizaba el milagro para salvarlo.

Muchsimas pruebas de este tenor existieron, pero la que se gene-raliz y tom con mayor auge, como forma de resolver los litigios,fue el duelo, ya que la desigualdad de fuerzas y habilidad debanser compensadas por Dios, en el caso de que el ms lerdo fuerainocente22.

El juramento, como medio de prueba en su carcter estimatorioo decisorio, y como requisito, en formula religiosa, de ciertas prue-bas, la declaracin de parte en lo civil, de la declaracin de terceros

y en todos los procesos de la promesa de la gestin de los peritos yauxiliares, se puede decir, es una supervivencia de esa fase religiosau ordlica de la prueba23.

21 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo II. op. cit.

22 AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. Teora del proceso.Tomo I. Segunda edicin. Bogot: Editorial ABC. pg. 92

23 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho usual. Tomo II.E-M pgs.465 a 468

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2.2.3 FASE LEGAL

Con el advenimiento a Roma de las tribus nrdicas, se pierde enparte el influjo del derecho romano en la organizacin social deoccidente, que tena bases en las estructuras socio-religiosas de lapolis, cuya versin latina es la Civitas; sus orientaciones probatoriasse iban posteriormente a olvidar, pero resurgiran con la implanta-cin del cristianismo y del derecho cannico, que las fue consoli-dando con un sentido procesal pero legal, y unidas a ese sentidorecibieron continuidad, o fueron desplazadas, en la nutrida gama de

jurisdicciones que existieron o se crearon con el desquebrajamientodel imperio romano24. La existencia de mltiples jueces para distin-tas aplicaciones de fragmentarias formas de poder: religioso, real,aristocrtico feudal militar dieron una nueva orientacin a las mane-ras de incorporarlas a los procesos. Posteriormente, los aspectosatinentes a su mrito procesal, se recogieron en el llamado proce-so comn, que cumpli una labor de unificacin de ciertas pautas,que implicaba la aportacin del material probatorio por quien tuvie-ra inters por la aplicacin del derecho: con la implantacin delprincipio inquisitivo si haba inters pblico, en el campo penal, oprincipios dispositivos si implicaban la fundamentacin de una acu-sacin en el campo civil; con un rgimen de evaluacin predetermi-nado en las normas en cuanto al poder de conviccin en los mediosde prueba25. As, se abri camino a las asignaciones de valor tarifario

de las pruebas por la ley, en busca de un medio que implicara au-sencia de toda duda; una probatio probatissima26, una reina de

24 FREDET, Peter. Compendio de historia moderna desde la venida de Cristo. Bogo-t: L ibrera Americana, 1915. Traducida y comentada por Miguel Abada Mendes

25 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho procesal. Tomo I. op.cit. pg. 19

26 AZULA CAMACHO, Jaime. op. cit. pg. 94

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2.2.4 FASE SENTIMENTAL Y CIENTFICA31

Es precisamente la reaccin propugnada por la revolucin fran-cesa la que suscita prcticas probatorias de distinta ndole. El pro-ceso comn y las evaluaciones tarifaras haran producir la crisisde la prueba de ordala, que dentro de las creencias religiosas tam-bin estaba cuestionada por los concilios, basados en las palabrasevanglicas de Cristo al demonio no tentars al seor tu Dios,cuya emanacin doctrinaria hara eco en las siete partidas en Espa-a32. Las proyecciones ideolgicas de la revolucin francesa daranun viraje a la prueba pblica en contra de la prueba secreta; despla-zaran el poder del juzgador a ser una emanacin de la soberanapopular, tal vez precedida de las pautas del derecho insular y delproceso acusatorio, dando lugar a los procesos populares, dentrode los cuales se desplazaron las alambicadas, complicadas y suspi-caces frmulas de las tasaciones legales de la prueba, cuyadosimetra exceda la cultura de los jueces populares, para propi-ciar formas de conviccin ntima racional, esto es la certeza mo-ral33. Se abra camino, por la razn, a la libertad del convencimien-to, dndole una luz a lo que posteriormente ser la valoracin crti-ca. La revolucin francesa signific una implantacin de principios,que ms tarde se unieron a las tradiciones jurdicas y, lentamentecon los descubrimientos que han venido haciendo las ciencias, hancreado las bases para la aceptacin de las teoras modernas del

proceso, en gran parte, guiadas por pautas probatorias, quiz por-que el proceso sirve para producir las pruebas. Se ha ido mezclan-do la crtica razonada, combinando los sistemas acusatorios einquisitivos, en lo relativo a la aportacin de pruebas al proceso,considerando que en todo litigio hay intereses estatales en juego,

31 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. op. cit. pgs. 23 y 24

32 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio Tomo I. ibid.33 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. pg. 11

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por la garanta de la armona social, la paz y la seguridad de losgrupos humanos34, lo que implica el propsito de que las sentencias

estn ligadas a la realidad fctica sobre la cual se seala la conse-cuencia de la norma, sin menosprecio de la dignidad humana; operael auxilio de las ciencias: fsicas, biolgicas y sociales, especialmen-te la psicologa, en cuanto al conocimiento de los hechos huma-nos35. Estos procesos requieren de jueces idneos, capacitadosespecialmente para labores tambin delineadas en forma especfi-ca; leyes que derivan positividad y vigencia en hombres ejercitadoscientficamente para cumplir las rigurosas exigencias y cuidadosasexploraciones del convencimiento crtico, cuyos logros son difcilespara los profanos, porque eliminan la credibilidad burda e irracio-nal36.

2.2.5 BREVE HISTORIA EN COLOMBIA

El sistema vigente en Colombia, en materia de pruebas, no esajeno a estos aspectos evolutivos delineados, ya que las lneas di-rectrices del pensamiento europeo se asentaron en el medio ameri-cano con escasas influencias de las culturas indigenistas o nativas37,poco difundidas y miradas como algo curioso y extico. Las institu-ciones jurdicas espaolas rigieron en gran parte en el medio america-no, excluidos los territorios colonizados por Portugal e Inglaterra, y

las siete partidas fueron aplicadas, en principio, y posteriormentelas leyes de Indias38. En los primeros estadios de la nacionalidad

34 GORPHE, Francois. ibid. pg. 12.

35 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. op. cit. Tomo I. pg.43

36 GORPHE, Francois. De la apreciacin de las pruebas. op. cit. pg. 53

37 OTS CAPDEQUI, Jos Mara. El Estado espaol en las indias. Fondo de culturaeconmica. Primera edicin. pg. 23

38 OTS CAPDEQUI, Jos Mara. ibid. pg. 13

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imperaron esas normas influidas por los principios de la revolucinfrancesa; ejemplo: la ley de enjuiciamiento civil39.

Precisamente, por la inclinacin de copiar y caricaturizar, y porla enorme ascendencia de las tendencia europeizantes, quiz por suinflujo en toda ideologa de su tiempo, fue adquiriendo alguna im-portancia orientadora, en aspectos probatorios, Jeremas Bentham,con sus obras que llegaran a ser prohibidas, acerca de laexposi-cin razonada y tratadode las pruebas judiciales40. En granparte, estas obras estn saturadas de sentido crtico y fundadas demanera ajustada en las posibilidades de la naturaleza humana deese tiempo, aquejada por lo remanentes de esa enfermiza corrup-cin que origin la revolucin como rplica, y por los frutos ideol-gicos inmaduros de los recientes cauces doctrinarios de las ideasdel movimiento revolucionario.

La fuerza orientadora del derecho espaol y los influjos deBentham se prolongaron durante los aos azarosos de continuadasluchas intestinas, que subsiguieron a la independencia hasta los aosde la llamada restauracin en 1886, cuando otras orientaciones seabran camino en las doctrinas procesales probatorias41.

Las doctrinas sociales cristianas, recogidas por Carlos MartnezSilva, divulgadas a travs de la ctedra y de sus obras,42hicieroneco en la literatura jurdica, en la jurisprudencia e influyeron en lasnormas procesales de la poca, hasta que las escuelas sociolgi-cas, que fueron extendindose con las obras de Durkheim, Duguit,

Von Ihering, llegaron a este medio, en la dcada comprendida entre

39 MORALES, Hernando. Curso de derecho procesal civil, parte general. Bogot:Ediciones Lerner. Cuarta Edicin. pgs. 119 y 120

40 ROCHA ALVIRA, Antonio. De la prueba en derecho. pgs. 1 y ss. Edicin 1967.

41 RICCI, Francisco. Tratado de las pruebas. Madrid: La Espaa moderna. Nuevaedicin. Traduccin de Adolfo Buylla y Adolfo Posada. Prlogo de los traducto-

res. pg. 542 ROCHA ALVIRA, Antonio. op. cit. pgs. 2 y 3

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los aos 1930 y 1940, produciendo una serie de reformas legislati-vas en todos los cdigos y dando lugar a variaciones en nuestras

instituciones jurdicas positivas en el campo procedimental; la ley105 de 1931, que rigi hasta el ao de 1971, y la ley 94 de 1938,Cdigo de Procedimiento Penal43, que con algunas modificacionessubsisti hasta la poca, con una primera tentativa de derogacinen el ao 1981, derogado en 1987 por el decreto 050 de ese ao,cuya vigencia culmin con la reforma constitucional de 1991 y eldecreto 2700 de 1991, con durabilidad efmera, al darse curso alproyecto de la Fscalia.

La divulgacin cultural, provocada por las nuevas tcnicas parala comunicacin masiva y a distancia, ha ido propiciando la unifica-cin del derecho, buscando pautas para la configuracin de institu-ciones jurdicas internacionales uniformes, entre las cuales estn laspropiciadas por la Organizacin de las Naciones Unidas, que atravs de la Organizacin Internacional del Trabajo, hizo un acopiode orientaciones de tcnica y de ajuste entre la instrumentacinprocedimental, y la vigencia de ciertas normas cuya aplicacin pro-teccionista44pudiera presentar resistencias en su aplicabilidad, osea, aquellas destinadas a brindar al trabajador unas garantas mni-mas, porque en las relaciones jurdicas se encuentra en posicin dedesequilibrio. Estas aspiraciones culminaron con la aprobacin deCdigo Procesal del Trabajo, concebido con las ideas de que consimplicidad, rapidez, lealtad, investigacin de la verdad y utilizacin

de la sana crtica en la apreciacin probatoria, el juez puede pene-trar con mecanismos ms idneos en el logro de la justicia.

La vigencia del Cdigo Procesal Laboral marc nuevas luces encuanto a principios y valores en la tutela jurdica y sus oportunida-des procesales, para propiciar una crisis en las instituciones

43 AZULA CAMACHO, Jaime. op. cit. pg. 108

44 MEJ IA, Roberto y NIO, Francisco. Procedimiento laboral, terico y prctico.Temis. Quinta edicin. pg. 24

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procesales civiles, que en la ley 105 de 1931, y en una innumerablee inconexa legislacin suelta, dificultaban el ejercicio procesal del

Derecho, ya que existan contradicciones internas y falta de cohe-rencia entre los distintos institutos procesales. Los principios de lasana crtica, de la investigacin oficiosa, del inters pblico y de losfines sociales del proceso, aunados a otros principios, armonizadoscon mejor tcnica y orden interno, aparecen muy embrionarios enel Cdigo de Procedimiento Civil45, buscando permitir un mejoracomodo entre los intereses controvertidos, o simplemente supedi-tados a tutela estatal, y los fines del fallo; de este estatuto se realizla reforma del decreto 2282 de 1989, que vari, aunque no funda-mentalmente, las pautas probatorias; adems, se crearon las juris-dicciones agraria, comercial y de familia; se dict un nuevo rgimendisciplinario para los empleados y funcionarios; se expidi el Cdi-go del Menor y otra gran cantidad de normas.

Con estos criterios guas, el panorama probatorio jurdico y pro-cesal puede ya enfocarse bajo nuevas perspectivas que dan cabidaa improvisaciones o a los avances cientficos y filosficos46.

Como final de este brevsimo recuento histrico, se puede indi-car que el medio jurdico colombiano ha seguido convulsionado;casi toda la normatividad ha seguido sometida a cuestionamiento yrevisin. En algunas especialidades han sido cambiados y modifica-dos algunos cdigos: el de comercio, el penal, el contencioso admi-nistrativo, los Cdigos de Rgimen Departamental y Municipal, y

se estn estudiando otras reformas en los campos del estatuto or-gnico y sustantivo, como procesal del trabajo, adems se consa-gr el estatuto tributario, entre otros.

45 DEVIS E., Hernando. Compendio. Tomo II. op. cit. pgs. 12, 29 y 36

46 DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio. Tomo I. op. cit. pg. 24

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El fallido intento de reforma constitucional de 1979 revivi ysigui el inters primordial de reformar el procedimiento penal que,

en su momento alcanz a expedirse como el decreto 181 de 1981

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;en l se dio un giro hacia un proceso acusatorio cuyas funciones:investigativa, acusatoria y de juzgamiento, que implican el desdo-blamiento de la funcin estatal en la persecucin del delito, dabaatribucin para las labores de exploracin de los hechos y acusa-cin por la fiscala y atribua el juzgamiento a los jueces, con mirashacer la fase probatoria e investigativa ms informal y gil en ellogro de las pruebas de inculpacin.

Las ideas reformatorias en este campo siguieron a pesar dehaberse variado la legislacin procesal penal, en aras de facilitar(tericamente) la utilizacin de recursos humanos, econmicos yfsicos en la persecucin de la delincuencia, cuyo incremento y osa-da implica un reto para la organizacin, surgida bajo una escala devalores cuestionados por otras formas de vida social que se perfilanen el horizonte humano; estas ideas se manifestaron en el decreto

050 de 1987, que produjo importantes reformas probatorias en laestructura del procedimiento penal, pero desplazadas por los de-seos reformistas tendientes hacia el sistema acusatorio, al iniciarseel ao 1991; estos deseos quedaron plasmados en la nueva legisla-cin surgida de las reformas, propiciadas por la Constitucin Na-cional del 5 de julio de 1991 y aprobada por la Asamblea Consti-tucional.

El decreto 2700 de 1991, que adopt el rgimen acusatorio,implic para el campo penal modificaciones de importancia, al po-ner la prueba en contacto con diversos fines segn el inters de lossujetos procesales, entre ellos: el fiscal, que desdobla su funcin de

47 AZULA C., Jaime. op. cit. pg. 108, cita sentencia de la Corte Suprema deJusticia que declar inexequible el acto legislativo nmero 1 de 1979, que le quitlas bases al decreto 181 de 1981, Cdigo de Procedimiento Penal adoptado, quehubo de ser derogado por la ley 2 de 1982, mediante la cual se mantuvo lavigencia del decreto 409 de 1971, que tena orientaciones similares a la ley 94 de1938

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director de la prueba en instruccin, al de contradictor en la audien-cia; involucra a los actores populares, a los llamados a responder,

con variantes, que, como en el caso de los terceros civilmente res-ponsables, se haban tratado de vincular a los institutos procesalesen el anterior Cdigo de Procedimiento Penal. Esta norma la cam-biara el regimn penal unificado, en reforma propiciada por un pro-yecto de la Fiscala General.

Hay variaciones surgidas en lo laboral con la expedicin de laley de 50 de 1990 y todas las repercusiones que implican la regula-cin de la conciliacin, segn la ley 23 de 1991, con proyeccionesen su aplicabilidad procesal, si se reorganizaba, el ministerio de tra-bajo para declaraciones de confeso y otros aspectos de prueba.

Algunas normas del decreto 2651 de 1991, referidas a pruebas,que rigen de manera permanente mediante la ley 446 de julio 7 de1998 y la ley 472 de agosto 5 de 1.998, tienen disposiciones quele dan a las partes importantes funciones probatorias, como sujetosde la prctica, y devirtualizan, en visin del autor, las pruebas prac-ticadas por stas, del rigor formal a que se somete la prueba judi-cial, pero pueden resultar afectando la inmediacin procesal delfuncionario, siendo adems indicativas de las mltiples formas quepueden existir para regular la prueba. Adems, estas leyes regula-ron otros aspectos para considerar asuntos atinentes a pruebas conreformas al Cdigo de Procedimiento Civil y otras leyes.

Tambin recientes, las normas que regulan la estructura adminis-

trativa del Estado, tangencialmente, se ocupan de la prueba. Encuanto a procedimientos para proteger a testigos; la prueba se unial criterio de la colaboracin eficaz con la administracin de justiciaen el campo penal, principalmente en confesiones y testificaciones,pero con repercusiones necesarias en el derecho de accin; y afec-to, en la accin de la justicia regional, la contradiccin de la prue-ba, que se vi menguada.

Se prevn nuevas normas en todos los campos para desarrollode la constitucin, de las cuales, algunas ya han sido

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emitidas y tienen regulaciones probatorias, entre ellas, la ley 137 de1994, reguladora, como estatutaria, de los estados de excepcin;

la ley 196 de 1994, llamada estatuto anticorrupcin; la ley 200 de1995, que regula el rgimen disciplinario de los empleados pbli-cos, repercutiendo probatoriamente en la sealizacin de faltas dis-ciplinarias de los testigos que incumplen su deber de testimoniar enprocesos de esta ndole; el decreto 2150 de 1995, con sus reper-cusiones en la prueba documental, regulador de la eliminacin detrmites innecesarios ante la administracin pblica. As mismo, laley 228 de 1995 tiene importantes incidencias probatorias, ademsde otras leyes como la estatutaria de la administracin de justicia,ley 270 de 1996 y todas aquellas expedidas, adems de las quereciben tramitacin ante el Congreso de la Repblica, para la expe-dicin de normas unificadas de lo penal, lo procesal penal, lo peni-tenciario y lo carcelario.

El legislador, parece, no puede resistir el deseo de regular laprueba; intuyendo, de manera difusa, que las dificultades en la ob-tencin de la prueba repercuten en el ejercicio del derecho, conefectos entorpecedores. As, el artculo 55, inciso ltimo, de la leyestatutaria de la justicia dispone: la pulcritud del lenguaje; la clari-dad, la precisin y la comprensin de los hechos materia de losdebates y de las pruebas que los respaldan, y que los magistrados y

jueces hagan en sus providencias judiciales, se tendrn en cuentacomo factores esenciales en la evaluacin del factor cualitativo de

la calificacin de sus servicios.

2.3 PRINCIPIOS GENERALES DE PRUEBA J UDICIAL

2.3.1 CONCEPTO DE PRINCIPIO GENERAL DEPRUEBA (EN EL CAMPO J UDICIAL)

El curso histrico del derecho, se concibe como el ajuste nor-mativo de la vida social a ideales de perfeccin, demarcados por

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valores que se destacan como realizables por el poder poltico, yque, al regularse, implican lmites y derroteros a esos ideales, en

tcnicas expresas o subyacentes de la creacin jurdica

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; lo que, alrepercutir en las normas, conlleva aspiraciones polticas en la inter-pretacin e integracin jurdicas49y en la aplicacin del derecho.Estn involucrados en las maneras instrumentales, que devienen dela escogencia de garantas, en unos determinados ritos procesales.Los principios son, pues, orientaciones sistemticas, valorativas, ge-nerales, consagradas tcnicamente por el orden jurdico y que enforma tcita o expresa reciben concrecin o se conllevan y efectivizanen unas normas procesales, o se abstraen, en forma general o par-ticular, de las regulaciones atinentes a pruebas, buscando un con-cepto de principio general probatorio.

Tomados los principios como abstracciones genricasdeductivas50, tendran cabida dentro de las especificidadesprocedimentales, como fundamento, extrados de los campos judi-ciales de la prueba, como una consagracin de la ley o como unproducto subconsciente de la mentalidad del legislador.51Se refie-ren a diferentes tpicos de la prueba, entendida en todas sus expre-siones, con todos sus elementos subjetivos y objetivos, y en todossus aspectos. La Constitucin de julio de 1991 propende en suartculo 2 por garantizar la efectividad de sus principios, derechos ydeberes.

El principio recoge el contenido de varias normas y se ex