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LA REFORMA LABORAL DE 2012. SEGUIMIENTO Y ANÁLISIS DE LA

NORMATIVA APROBADA, Y DE LOS DEBATES HABIDOS, DESDE EL 12

DE FEBRERO AL 28 DE JUNIO.

Eduardo Rojo Torrecilla. http://www.eduardorojoblog.blogspot.com.es/

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad

Autónoma de Barcelona.

1 de julio de 2012.

Introducción.

El texto que pongo ahora a disposición de todas las personas interesadas asistentes

recoge, de forma ordenada cronológicamente, todas las aportaciones, reflexiones,

críticas y comentarios, que he ido publicando en mi blog desde el día de entrada en

vigor de la norma, 12 de febrero, hasta el día de aprobación definitiva de la ley, 28 de

junio.

Como podrán comprobar los lectores y lectoras del documento, realizo un análisis

jurídico de la reforma, que no es sólo el Real Decreto-Ley 3/2102 de 10 de febrero y su

tramitación parlamentaria sino que incluye a otras normas también importantes, pero sin

dejar de lado el análisis social de una reforma y sus posibles consecuencias sobre las

relaciones ordinarias de trabajo en las empresas públicas y privadas.

Espero y deseo que el documento que ahora pongo a disposición pueda ser útil para

acercarse a la complejidad de esta reforma, que sin duda habrá que seguir examinando

con atención a medida que se proceda a su desarrollo reglamentario en los próximos

meses. También será importante conocer cómo aplicarán los juzgados y tribunales

laborales los nuevos preceptos legales. De todo ello espero seguir dando debida cuenta

en mis comentarios.

Como digo habitualmente en mi blog al finalizar una entrada, que tengan una buena

lectura del documento, en esta ocasión, y por razones obvias, mucho más largo de lo

habitual.

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I. Primeros comentarios sobre el contenido del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de

febrero, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral.

12 de febrero.

1. Hoy entra en vigor la primera reforma laboral del gobierno formado a partir de los

resultados de las elecciones legislativas generales del 20 de noviembre de 2011, tras la

publicación del Real Decreto Ley 3/2002 de 10 de febrero ayer sábado en el Boletín

Oficial del Estado, la reforma número 53 desde la aprobación de la Ley del Estatuto de

los trabajadores en 1980 si hemos de hacer caso a un reciente Informe de la Fundación

1º de mayo en el que efectúa un breve resumen de cada una de ellas. Unas primera

líneas muy generales de la reforma, y que en modo alguno recogieron todos los cambios

normativos introducidos finalmente en el RDL, se encuentran en la exposición que la

Ministra de Trabajo y Asuntos Sociales, Fátima Báñez, realizó el martes día 7 en la

Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados.

Pocas reformas habrán merecido tantos artículos, pareceres y opiniones (muy criticas

unas, muy laudatorias otras) en sólo dos días, y auguro que en los próximos días se van

a leer y escuchar muchas más. He dejado cuenta de gran parte de este debate, así como

también de los contenidos más relevantes de la reforma y de mi parecer, en mi twitter, y

a él me remito ahora para quién esté interesado en consultar todo lo que se ha dicho, y

lo que se dirá sobre el RDL; en todo caso, me permito aquí destacar tres artículos cuya

lectura recomiendo, publicados hoy domingo y el pasado viernes por los profesores y

amigos Antonio Baylos, Jesús Cruz y Ferran Camas, y también la entrevista realizada a

la Ministra de Trabajo y Asuntos Sociales hoy domingo por el diario ABC.

El propósito de estos primeros comentarios notas es sólo, pero no es poco, el de analizar

los rasgos más destacados de la reforma mediante el estudio de su contenido. Un

contenido, ya lo adelanto, que puede variar en la tramitación parlamentaria de la norma

como proyecto de ley por vía de urgencia, ya anunciada su proposición por el gobierno.

Por consiguiente, habrá que volver a leer con atención las enmiendas de algunos grupos

parlamentarios a la reforma laboral de 2010, señaladamente las de Convergència i Unió

y del Partido Nacionalista Vasco, para ver cuáles han sido ya acogidas en la nueva

norma y cuáles pueden ser incorporadas, por acuerdo con el grupo popular en la

tramitación parlamentaria. No descarto, obviamente, que puedan ser aceptadas algunas

enmiendas del grupo socialista, pero hoy por hoy soy bastante escéptico al respecto, y

mucho más en cuanto a la aceptación de las propuestas de IU-ICV y de otras fuerzas

parlamentarias.

2. El RDL 3/2012, tras un largo preámbulo que justifica el contenido de la reforma

(cuestión distinta es si el ese texto guarda real relación con aquello que se recoge en el

texto articulado y en las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales, y

desde luego tengo muchas dudas de que el preámbulo se haya redactado teniendo en

consideración el contenido real de la reforma), estructura los cambios en la normativa

laboral en varios capítulos. El primero versa sobre las medidas para favorecer la

empleabilidad de los trabajadores, e incorpora nuevas reglas sobre la intermediación

laboral, la formación profesional y las bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad

Social en el contrato para la formación y el aprendizaje.

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El capítulo segundo regula el fomento de la contratación indefinida y otras medidas para

favorecer la creación de empleo, y aquí se incluye una de las ―joyas de la corona‖ según

el gobierno de la reforma como es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo

a los emprendedores; hay también, cambios importantes en la regulación del contrato a

tiempo parcial, una nueva regulación del trabajo a distancia o ‖teletrabajo‖, y reglas

concretas sobre qué empresas, en razón del número de trabajadores de su plantilla,

tendrán derecho a bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social por transformación de

contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos.

Vayamos al capítulo tercero, cuyo título es claramente expresivo de aquello que

pretende la norma, ―Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas

como alternativa a la destrucción de empleo‖, con modificaciones sin duda importante

en la ordenación de los sistemas de clasificación profesional, la distribución irregular

del tiempo de trabajo, la ampliación de las posibilidades empresariales de modificación

funcional, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo,

reglas sobre suspensión y extinción de las relaciones de trabajo por causas económicas,

técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor (la supresión de la

autorización administrativa ha sido uno de los secretos mejor guardados de la reforma

hasta el momento de su aprobación, aunque ciertamente estaba en las enmiendas que el

Partido Popular presentó al proyecto de ley de reforma laboral que finalmente se

convertiría en la Ley 35/2010 de 17 de septiembre sobre medidas urgentes de reforma

del mercado de trabajo‖), y reglas sobre estructura y ordenación de la negociación

colectiva (con cambios sustanciales sobre el RDL 7/2011 de10 de junio, es decir pocos

meses después solamente de su entrada en vigor).

En este mismo capítulo, y de manera tan desordenada como en el resto de la norma (esta

es una de mis principales críticas formales a la reforma, y me permito pedir que se

corrija en la tramitación parlamentaria, algo que no costaría mucho a sus señorías, en

especial a los de la mayoría parlamentaria) se regulan medidas de apoyo (bonificaciones

en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social) en supuestos de suspensiones

de contratos de trabajo y de reducciones de la jornada laboral, así como la reposición de

las prestaciones por desempleo, una medida ya recogida en el RDL 2/2009 de 6 de

marzo y que contó obviamente con el visto de los agentes sociales, y muy especialmente

de las organizaciones sindicales.

El capítulo IV tiene un título impactante, pero que coincida después con su contenido ya

es harina de otro costal: ―Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo

y reducir la dualidad laboral‖. Por cierto, el título me parece más propio de un

economista que no de un jurista, y tras leer con calma todo el preámbulo de la norma

quizá lleguen a la conclusión que ahora les propongo como hipótesis de trabajo, la

importante presencia de economistas en la configuración, e incluso redacción, de la

norma.

Como concreción, se recuperará antes de lo previsto en el RDL 14/2011 de 26 de agosto

la norma sobre prohibición de encadenamiento de algunos contratos de duración

determinada, se da una nueva regulación a la extinción colectiva de contratos en la que

la decisión empresarial tendrá como regla general la última palabra, se fortalece como

causa de extinción del contrato el absentismo individual de un trabajador y sin

necesidad de tomar en consideración el colectivo del conjunto de la plantilla del centro

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de trabajo, se reducen las indemnizaciones por despido improcedente (otras de las

reforma ―cinco estrellas‖), se limita la percepción de los salarios de tramitación a los

supuestos en los que se produzca la readmisión del trabajador, y se modifican las reglas

sobre la ayuda económica del Fondo de Garantía Salarial en casos de extinción de

contratos (sólo tomará en consideración los contratos indefinidos y en empresas de

menos de 50 trabajadores).

Por fin, el capítulo quinto. El 11 de diciembre entró en vigor la Ley 36/2011 de 11 de

octubre, reguladora de la jurisdicción social. Pues bien, su vigencia completa sólo ha

durado dos meses y desde luego sin haber podido constatar su efectividad en las

materias que ahora han sido modificadas, señaladamente todo aquello que afecta a la

regulación de las decisiones empresariales (antes requeridas de autorización

administrativa) en los supuestos de reducción de jornada, suspensión y extinción

colectiva de contratos de trabajo, creando la norma una nueva modalidad procesal

especial para ajustar la regulación procesal a los cambios acaecidos en el ámbito

jurídico sustantivo. Igualmente, la norma adapta la normativa procesal a los cambios

sustantivos en todo lo relativo a la tramitación del despido y las consecuencias de la

declaración de improcedencia sobre la posible percepción de los salarios de tramitación.

No me olvido de las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y finales. Dada

la importancia de algunas de ellas me referiré detenidamente en la última parte de este

artículo.

3. En otro documento que he publicado en mi blog he tratado de realizar una

comparación entre la normativa vigente hasta hoy y el texto que ya está en vigor. Desde

luego, puede afirmarse que la reforma laboral es importante (es lo primero que dije en

una entrevista realizada en TV3 justo después de finalizar la rueda de prensa de la

vicepresidenta y de la ministra), y que, aunque el redactor del preámbulo saque pecho y

afirme que todo está muy claro, generará una fuerte judicialización de las relaciones de

trabajo salvo que los agentes sociales tengan la inteligencia y la habilidad necesaria no

sólo para firmar acuerdos de solución extrajudicial de conflictos sino también para

conseguir su efectiva aplicación (en teoría ambas partes deberían de estar de acuerdo

con ello, pero las posibilidades que le abre la reforma a la parte empresarial para la

adopción unilateral de decisiones me hace ser algo escéptico sobre el uso de los

mecanismos alternativos en el próximo futuro).

La norma modifica ampliamente la Ley del Estatuto de los Trabajadores e introduce

cambios muy relevantes, como ya he dicho, en la recién estrenada Ley reguladora de la

Jurisdicción Social. Además, de la reforma no se libran la Ley General de Seguridad

Social, la Ley de Empleo y la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, por citar tres de

los textos legales más significativos que son objeto de revisión.

En suma, no es una reforma para poder abordarla de forma completa en unos

comentarios de un blog, aunque desde luego sí se pueden apuntar, y así lo hago a

continuación los contenidos más relevantes a mi parecer. Haré la explicación, no porque

me convenza, sino porque me parece que es lo más operativo, siguiendo el texto de los

capítulos del RDL.

4. Entremos pues en materia.

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A) Como he indicado con anterioridad, el capítulo I incorpora medidas que pretenden

favorecer la empleabilidad de los trabajadores. El cambio de mayor impacto (acogiendo

las demandas que se habían hecho desde las organizaciones empresariales del sector) es

el derecho reconocido a las empresas de trabajo temporal de operar conjuntamente

como agencia de colocación, bastando el cumplimiento de los mismos requisitos que

para las restantes agencias y recordando la normativa, en la nueva redacción de la

disposición adicional segunda de la LE que cuando actúen como agencias deberán

‖garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios‖. Además, la

mayor facilidad administrativa para la autorización de las agencias de colocación se

manifiesta en el cambio de signo del silencio administrativo ante la presentación de la

documentación para constituirse como tal, que en la normativa anterior era negativo

―con el objetivo de garantizar una adecuada protección de los trabajadores‖, mientras

que en el nuevo texto se considera positivo y sin mayor justificación.

B) Una modificación de calado, y que ha pasado bastante desapercibida en los primeros

debates de la norma salvo para algunos laboralistas, es la ampliación de las

posibilidades de utilización del contrato para la formación y el aprendizaje (duración

mínima de un año y máxima de tres) y la ampliación por vía legal de la duración del

tiempo de trabajo efectivo (75 % el primer año y 85 % en el segundo y tercero). En

efecto, a diferencia de la normativa anterior, que no permitía la utilización de esta

modalidad contractual una vez finalizada su duración, ya fuera por la misma o distinta

empresa, el RDL limita esa exclusión sólo ―para la misma actividad laboral u ocupación

objeto de la cualificación profesional asociada al contrato‖ y la permite de forma

expresa ―para una distinta‖. Además, la formación práctica podrá ser también recibida

en la empresa (hipótesis no contemplada en la normativa anterior) siempre y cuando

esta disponga de ―las instalaciones y el personal adecuados‖.

Hay que poner en relación esta explicación con la disposición transitoria séptima, que

concede la posibilidad de financiar el coste de la formación mediante bonificaciones en

las cuotas empresariales a la Seguridad Social de acuerdo a lo dispuesto en la Orden del

entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 14 de julio de 1998 (y no del 4,

como por error aparece en la norma), cuyo artículo 11 dispone que ―el empresario se

bonificará mensualmente del coste de las horas de formación teórica que se hayan

impartido en el mes anterior por todos y cada uno de los contratos formativos en vigor

durante el citado período, en la liquidación de cuotas de dicho mes referida a

trabajadores con contratos formativos, siempre que se ingresen dentro del plazo

reglamentario‖. Igualmente, es importante tener en consideración la disposición

transitoria novena y el límite de edad de 30 años hasta que alcancemos la tasa de

desempleo del 15 %, con lo que ello quiere decir tanto para las amplias posibilidades de

utilizar este contrato en más de una ocasión como también para la hipótesis de que el

mismo pueda extenderse hasta los 33 años, menos un día, del trabajador contratado.

C) La norma ha incorporado, ya lo he indicado, muchas enmiendas del grupo popular a

la reforma laboral del año 2010, siendo destacable en este capítulo una de ellas, en

concreto, el amplio reconocimiento del derecho a la formación vinculado al puesto de

trabajo a fin y efecto de poderse adaptar el trabajador a las modificaciones operadas en

el mismo (por cierto, no deja de ser algo contradictorio que se insista tanto en un

específico y concreto puesto de trabajo mientras que al mismo tiempo se derogan las

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categorías profesionales y se apuesta de forma clara y decidida por la ordenación de los

sistemas de clasificación profesional mediante grupos profesionales).

La parte concreta se encuentra en el modificado artículo 23 de la LET, que reconoce el

derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales, siempre que la antigüedad del

trabajador sea como mínimo de un año. Este derecho deberá concretarse en cuanto a los

términos de su utilización por acuerdo entre trabajador y empresario, y podrá

acumularse por períodos de hasta tres años.

En una mayor nebulosa quedan otros posible s cambios muy mencionados últimamente,

como son la cuenta de formación prevista en la LE (hay remisión a un futuro desarrollo

reglamentario sin fecha fija), cuenta que una vez regulada estará asociada al número de

afiliación a la Seguridad Social del trabajador y en la que constará toda la recibida a lo

largo de su carrera profesional; también, el cheque formación, del que sólo

encontramos una mención a la ―evaluación de su conveniencia‖ por parte del gobierno y

previa consulta (parece que aquí sí se mantiene la concertación o diálogo social) con las

organizaciones empresariales y sindicales (―interlocutores sociales‖ según la norma).

D) Con vinculación del derecho de un trabajador en activo a recibir formación y lo que

ahora se convierte en una obligación para el trabajador desempleado (antes

voluntariedad), la modificación de la normativa sobre protección por desempleo (Ley

45/2002, disposición transitoria), permite a todas las empresas (y no sólo a las de menos

de 100 trabajadores) contratar a trabajadores desempleados mientras un ocupado esté

llevando a cabo actividades formativas financiada por cualquier administración y al

contratado poder compatibilizar el percibo de la prestación por desempleo con el

trabajo. Sobre la obligatoriedad hay que pensar, por coherencia con la normativa de

desempleo, que deberá tratarse de una ocupación adecuada para el trabajador

desempleado, aunque el RDL guarda un total silencio al respecto.

E) Por fin, la potenciación de esta modalidad contractual se pretende mediante la

reducción de cuotas en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social cuando se

formalice con desempleados inscritos en las oficinas de empleo antes del 1 de enero de

este año, en cuantía del 100 %, tanto de las empresariales como de las del trabajador, en

empresas de menos de 250 trabajadores, reduciéndose al 75 % en la cotización

empresarial si son empresas de 250 o más trabajadores. Igualmente, la transformación

de estos contratos temporales en indefinidos generará un derecho a reducciones en la

cuota empresarial por cuantía de 1.500 euros/año y por un período de tres,

incrementándose hasta 1.800 en caso de contratación femenina (la norma sigue

manteniendo la tesis de la conveniencia de una mayor bonificación a las contrataciones

con mujeres, supongo que para potenciar aún más su participación en el mercado de

trabajo).

5. El capítulo II trata sobre el fomento de la contratación indefinida y aquello que el

legislador califica de ―otras medidas para favorecer la creación de empleo‖, y aquí

encontramos una de las ―fórmulas mágicas‖ con las que el gobierno cree que puede

potenciarse tanto la creación de empleo, en especial para jóvenes, como lograr la

reducción del desempleo.

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A) A riesgo de esquematizar, las notas más destacadas de este nuevo contrato en vigor a

partir de hoy tienen que ver con el número de trabajadores de la empresa (menos de 50,

y no hay ninguna mención a centro de trabajo); con la duración del período de prueba

(no se aplica el artículo 14 de la LET sino que se fija un año ―en todo caso‖, con un

amplio debate que debería abrirse a mi parecer sobre la legalidad de esta cláusula, dado

el criterio restrictivo del Tribunal Supremo en la aceptación de una duración del periodo

de prueba que guarde poca relación con el necesario conocimiento profesional por parte

de ambos sujetos de la relación laboral); y con los incentivos fiscales que dedican

especial trato de favor a la contratación de menores de 30 años (sin ninguna distinción o

matización adicional añadida a la condición de la edad) – deducción fiscal de 3.000

euros – que puede ser aún más favorable si la contratación es de una persona perceptora

de prestaciones contributivas por desempleo – deducción fiscal ―equivalente al 50 por

ciento de la prestación por desempleo que el trabajador tuviera pendiente de percibir en

el momento de la contratación, con el límite de 12 meses -, si bien en este último caso

con una amplia lista de reglas que hay que cumplir para poder acceder a tales

deducciones (entre ellas, que la prestación se haya percibido, como mínimo, durante tres

meses antes de la contratación).

Las deducciones fiscales irán acompañadas de interesantes bonificaciones en las

cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, en cuantías diferenciadas según se

trate de jóvenes de 16 a 30 años, inclusive, y mayores de 45 años desempleados de larga

duración, por un período de tres años. Las limitaciones a la utilización de esta

modalidad contractual son, valga el juego de palabras, muy limitadas, ya que en caso de

despidos objetivos improcedentes o despidos colectivos acaecidos en los 6 meses

anteriores a la celebración del contrato, ―la limitación afectará únicamente a las

extinciones y despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor de este real

decreto-ley, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo

profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o

centros de trabajo‖.

El acogimiento a esta variante de contrato de trabajo indefinido con período de prueba

tan amplio, que me llevar a hablar más propiamente de contrato temporal sin causa

como paso previo a la adquisición de fijeza en la empresa, posibilita la

compatibilización del salario con un 25 % de la prestación por desempleo pendiente de

percibir, y en caso de inexistencia de compatibilización se mantendrá el derecho del

trabajador a percibir las prestaciones por desempleo ―que le restasen por percibir en el

momento de la colocación‖.

B) La posibilidad de realizar horas extraordinarias en los contratos a tiempo parcial, en

un número que debe reducirse, en cuanto al máximo de 80 horas anuales, en proporción

al número de horas pactadas, es la modificación más importante del artículo 12 de la

LET, posibilidad que se añade a la de realización de horas complementarias y que en

todo caso, sumadas todas las horas, deberá ser inferior a la jornada ordinaria de un

trabajador comparable o la prevista en la normativa legal. Es importante el cómputo de

las horas extras para la determinación de la base de cotización por contingencias

comunes.

C) La nueva regulación del antes llamado trabajo a domicilio y ahora trabajo a distancia

me parece más una adaptación de la normativa a las nuevas realidades organizativas

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empresariales que un auténtico cambio de fondo. En efecto, el dato fundamental es la

prestación de trabajo con carácter preponderante en un lugar elegido por el trabajador,

ya sea o no en su domicilio, ―de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro

de trabajo de la empresa‖, habiendo desaparecido la referencia, más propia de épocas

pretéritas y de falta de medios electrónicos, a que dicho trabajo se realiza sin la

vigilancia del empresario. La norma reconoce, con las debidas matizaciones, los mismos

derechos individuales y colectivos que al resto de trabajadores de la empresa,

destacando a mi parecer los deberes empresariales en materia de prevención y salud en

el trabajo, y la necesaria adscripción a efectos organizativos a un centro de trabajo para

que pueda tener representación ante la empresa.

D) Nuevamente aparecen aquí referencias a bonificaciones cuando se conviertan

determinados contratos temporales en indefinidos (de prácticas, de relevo y de

sustitución por anticipación de la edad de jubilación), no importando la fecha en que se

hubieren celebrado y siempre que la empresa ocupe a menos de 50 trabajadores (o

autónomos o socios de cooperativas y sociedades laborales), en cuantía de 500

euros/año (41,67 euros/mes) por un período de tres años. Tendrán prioridad en los

programas formativos los trabajadores que hayan sido contratados.

6. El capítulo III incluye las medidas que son calificadas de alternativa a la destrucción

de empleo, es decir todas las que pueden incluirse en la llamada ―flexibilidad interna‖

como diferenciada de la de entrada y también de la de salida del mercado de trabajo.

A) Aquí encontramos, en sintonía con las enmiendas del Partido Popular a la reforma de

2010, la desaparición jurídica de las categorías profesionales, debiendo regularse todo el

sistema de clasificación profesional, en el plazo máximo de un año, por medio de

grupos profesionales, cuya definición se mantiene intocable en el artículo 22 de la LET

y por tanto se trata de aquellos que agrupen unitariamente ―las aptitudes profesionales,

titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas,

funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador‖. La

posibilidad de pacto se amplía, en cuanto que el contenido de la prestación laboral

podrá incluir todas las funciones del grupo profesional al que se le asigne o sólo

algunas. En el supuesto de polivalencia de funciones, la equiparación se realizará en

virtud de aquellas ―que se desempeñen durante más tiempo‖, modificación introducida

con respecto a la normativa anterior en la que se efectuaba según las funciones que

resultaran ―prevalentes‖.

B) La ordenación del tiempo de trabajo permitirá al empresario distribuir de forma

irregular, salvo pacto en contrario, el 5 % de la jornada anual, posibilidad que ya está

contemplada como contenido mínimo de un convenio colectivo y que ahora se aplica a

todos los ámbitos empresariales, obviamente con respeto a los descansos legales diario

y semanal.

C) Deberé revisar mis documentos de trabajo para las clases teóricas y prácticas que

imparto en el ámbito universitario en todo aquello que llamamos las ―vicisitudes del

contrato de trabajo‖, ya que el RDL introduce modificaciones en los artículos 39, 40,

41, 47 y 51 de la LET. En el supuesto de movilidad funcional, desaparecen del artículo

39 todas las referencias a las categorías profesionales y la normativa se concentra ahora

en los grupos profesionales y en las actividades realizadas por el trabajador dentro del

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mismo. Los artículos 40 y 41 dejan constancia, importante, del cambio operado por el

legislador respecto a la concurrencia de causas que permitan adoptar al empleador una

decisión de movilidad o modificación, desapareciendo de ambas la concreción de la

existencia cuando las medidas pudieran contribuir a mejorar la situación de la empresa

mediante la mejor utilización de sus recursos humanos, refiriéndose forma genérica

tanto en uno como en otro a razones ―que estén relacionadas con la competitividad,

productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. La desaparición de los

seis meses de suspensión de la decisión empresarial, pequeña arma que tenia la

autoridad laboral para intentar el acuerdo entre partes en los supuestos de movilidad

geográfica ha desaparecido de la normativa ya hoy vigente y por ello la decisión

empresarial será siempre inmediatamente ejecutiva en los plazos fijados por el art. 40.

Sí hay a mi entender una modificación relevante en el artículo 41, con la inclusión de la

referencia a la ―cuantía salarial‖ como una de las posibles modificaciones sustanciales

de la empresa por decisión del empleador si concurren causas para ello y después del

período de consulta con la representación del personal, en el bien entendido además que

estas modificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contrato

de trabajo y no sólo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo

(situación no contemplada en la normativa anterior). Parece lógico pensar que esta

posibilidad puede ser utilizada para la reducción, temporal, de los salarios percibidos

por los trabajadores, y además si se trata de una modificación individual el plazo de su

entrada en vigor se reduce desde 30 a 15 días respecto a la obligación previa de

comunicación por parte del empleador, reduciéndose aún más a 7 días cuando se trate

de una modificación del alcance colectivo y el período de consultas haya finalizado sin

acuerdo quedando expedita la vía para la decisión empresarial.

D) La desaparición de la intervención de la autoridad administrativa laboral autorizando

el expediente de suspensión o reducción de jornada es la modificación más importante

del artículo 47, como también lo será para el despido colectivo del artículo 51, si bien

estos cambios no implican que deje de intervenir la Inspección de Trabajo y Seguridad

Social para comprobar si la propuesta empresarial es acorde a derecho o puede encubrir

acciones que incurran en alguno de los supuestos de dolo, fraude, coacción o abuso de

derecho tipificados como causas de nulidad. Es decir, es el empresario quien tiene la

última palabra y el que una vez finalizado el período de consultas, con o sin acuerdo,

comunicará su decisión. Justamente este cambio es destacado en el preámbulo como

una de las principales novedades de la reforma, afirmándose con un lenguaje que

permite entender muy bien qué pretendía el legislador, que el cambio permitirá que no

se ―exija‖ un acuerdo con la representación del personal para adoptar la decisión

empresarial. Volveré sobre esta cuestión más adelante.

E) Poco ha durado la vigencia de algunos artículos de la LET reguladores de la

negociación colectiva, o más exactamente de los convenios colectivos estatutarios,

según la redacción que les dio el Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio, objeto de un

estudio más detallado en una entrada del blog a la que ahora me remito, y tampoco me

parece que el legislador haya tenido mucho respeto por el acuerdo interconfederal

suscrito el 25 de enero por la CEOE, CEPYME, CC OO y UGT.

a) El ejemplo más claro y evidente es que le preocupa muy poco las reglas sobre

ordenación y estructura de la negociación colectiva fijadas en el acuerdo, ya que ahora

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el nuevo artículo 84.2 concede prioridad aplicativa al convenio de empresa respecto de

los de ámbito superior en una amplia serie de materias, posibilidad ciertamente prevista

en la normativa anterior pero sometida a ―pacto en contrario‖, vía utilizada por las

organizaciones sociales de la industria química, metal y construcción (hasta donde

recuerdo) para ordenar la negociación colectiva desde el ámbito sectorial estatal al de

empresa. Que el legislador quiere justamente evitar que se continúe por esa senda lo

demuestra el último párrafo del artículo 84.2: ―Los acuerdos y convenios colectivos a

que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en

este artículo‖. Se puede decir más alto, pero no más claro ¿verdad?

b) Otro cambio sustancial es la posibilidad de no aplicar el convenio colectivo de

referencia, sea el de la propia empresa o bien de ámbito superior (el primer supuesto no

estaba recogido en la normativa anterior) en un amplio número de materias que son

sustancialmente idénticas a las recogidas en el artículo 41 sobre modificación sustancial

de condiciones de trabajo, de tal manera, por ejemplo, que la cuantía salarial pactada y

acordada en convenio puede dejar de aplicarse por acuerdo (esta sí es una obligación

fijada en la norma) entre la dirección y la representación del personal legitimada para

negociar un convenio (comités de empresa, delegados de personal, secciones sindicales

de empresa).

En un intento de hacer objetiva la decisión por concurrir causa económica para ello (las

técnicas, organizativas o de producción no difieren de la normativa anterior) se

permitirá la no aplicación temporal, y por el tiempo que medie hasta que sea aplicable

un nuevo convenio a la empresa, cuando la situación económica de esta sea negativa,

entendiendo por tal la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución

persistente de ingresos ―o‖ ventas (el legislador desea que quede bien claro que es

posible dejar de aplicar el convenio cuando se produzca uno de los dos supuestos, y que

no se requiere que se produzcan de forma acumulativa). Para que no haya dudas

respecto a la concreción (cuestión distinta es cómo se acreditará la disminución) el

nuevo artículo 82.3 define como disminución persistente aquella que se produzca

―durante dos trimestre consecutivos‖.

c) Por otra parte, desaparece del artículo 85,3 la amplia regulación contenida en la

normativa anterior respecto a las funciones y competencias de las comisiones paritarias

de los convenios, incluyéndose ahora sólo una genérica remisión al conocimiento de las

cuestiones establecidas en la ley ―y de cuantas otras le sean atribuidas‖. El cambio

requiere de un estudio más detallado para analizar la reducción del papel de las

comisiones paritarias, pero no parece ya aventurado adelantar que el legislador no es

especialmente favorable a una intervención muy activa de los representantes de ambas

partes en la solución de los conflictos que puedan suscitarse y que pone mucho más el

acento en la resolución extrajudicial de los conflictos que puede llegar a ser obligatoria

según la nueva norma, algo que suscita muchas dudas de constitucionalidad con arreglo

a la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (aunque bien es cierto, que el TC

puede cambiar de criterio tanto en este como en otros ámbitos laborales. Estaremos muy

atentos).

d) Nada de esperar a poco tiempo antes de la finalización del convenio (tres meses

según la normativa anterior) para su denuncia e iniciar los trámites para negociar uno

nuevo, ya que la dicción del artículo 86.1 es bien clara: la revisión podrá solicitarse

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durante toda su vigencia, y podrán hacerlo quienes estén legitimados para negociar, que

a mi parecer quiere decir que no han de ser necesariamente los sujetos que negociaron el

convenio vigente (aunque será sin duda lo más frecuente) quienes puedan instar la

revisión.

e) Por fin, desaparece, aunque de forma limitada por la amplitud del plazo de duración,

la llamada ―ultraactividad‖ del convenio, es decir el mantenimiento de la vigencia de las

cláusulas normativas mientras no hubiera pacto en contrario, acogiendo una de las

reivindicaciones más fuertemente planteada por las organizaciones empresariales y por

sectores jurídicos y económicos vinculados al mundo empresarial. Las partes tienen un

máximo de dos años para llegar a un nuevo acuerdo desde la denuncia del convenio

colectivo que fuere de aplicación, y transcurrido ese plazo sin acuerdo o decisión

arbitral que lo sustituya perderá su vigencia ―y se aplicará, si lo hubiere, el convenio

colectivo de ámbito superior que sea de aplicación‖. O dicho de otra forma más clara, si

no lo hubiera será de aplicación la normativa laboral legal, que por si alguien no lo

recuerda sólo regula en materia salarial el Salario Mínimo Interprofesional y el resto lo

deja a la negociación colectiva. Se entiende la importancia del cambio sin duda, que

requerirá de esfuerzos importantes de las partes negociadoras, y mucho más de la parte

de los trabajadores en numerosas ocasiones, para llegar a un acuerdo antes de la posible

―caída al vacío convencional‖ en la regulación de las relaciones de trabajo en el sector o

empresa.

F) En este ―totum revolutum‖ que es el RDL, y que sin duda podría ordenarse, como

mínimo, en la tramitación parlamentaria de la norma ya anunciada por el gobierno,

encontramos en este capítulo medidas de apoyo a las suspensiones de contratos y

reducciones de jornada producidas como consecuencia de dificultades de la empresa

que han llevado a la parte empresarial a adoptar esa decisión (olvídense, por favor, de

las referencias a la autorización administrativa) en cuantía del 50 % de las cotizaciones

empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, con el límite de 240

días por trabajador y con la obligación empresarial del mantenimiento del empleo como

mínimo un año después de la finalización de la suspensión o reducción. La medida se

aplicará a las solicitudes de regulación de empleo presentadas del 1 de enero de 2012

hasta el 31 de diciembre de 2013. Una medida semejante se reguló ya en el RDL 2/2009

de 6 de marzo, convertido tras su tramitación parlamentaria en la Ley 27/2009 de 30 de

diciembre.

También se regula, de manera semejante a la normativa anterior que acabo de citar, la

reposición del derecho a las prestaciones por desempleo en expedientes de regulación

de empleo de suspensión de contratos de trabajo; es decir, el trabajador al que se le

suspenda el contrato de trabajo o reduzca su jornada, como consecuencia de un

expediente de regulación de empleo temporal por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción no sufrirá merma de sus derechos a la prestación por

desempleo por un determinado período. En efecto, se repondrá la prestación por

desempleo y la cotización a la Seguridad Social de los trabajadores a los que se les ha

suspendido su contrato de trabajo o reducido su jornada por un ERE y, posteriormente,

se les extinga o suspenda el mismo por causas económicas, técnicas, organizativas o de

producción, bien por ERE o por despido por causas objetivas de acuerdo con el artículo

52 c) de la Ley del Estatuto de los trabajadores, o en procedimiento concursal al amparo

del artículo 64 de la Ley 22/2003 de 9 de julio. El período máximo de reposición de la

12

prestación por extinción será de 180 días, y será de aplicación cuando se den los

supuestos previstos en el artículo 16.2, es decir ―a) Se reanude el derecho a la

prestación por desempleo; b) Se opte por la reapertura del derecho a la prestación por

desempleo inicial, en ejercicio del derecho de opción previsto en el artículo 210.3 del

Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto

Legislativo 1/1994, de 20 de junio; c) Se haya agotado la prestación por desempleo

durante la suspensión o la reducción de jornada y no se haya generado un nuevo

derecho a prestación por desempleo contributiva‖.

En cuanto a la vigencia de la medida, la suspensión o reducción de jornada deberá

producirse entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012, y el despido por extinción

entre el día de hoy, 12 de febrero de 2012, y el 31 de diciembre de 2013.

7. Llegamos al capítulo IV que aborda las medidas ―para favorecer la eficiencia del

mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral‖.

A) En primer lugar, se recupera, o dicho más exactamente se recuperará a partir del 31

de diciembre de este año, la prohibición de encadenamiento de contratos prevista en el

artículo 15.5 de la LET, cuya suspensión hasta el 31 de agosto de 2013 estaba prevista

por el RDL 10/2011 de 26 de agosto.

B) En segundo término, ―novedad estrella de la reforma‖, se procede a una nueva

regulación del despido colectivo, es decir un cambio radical del artículo 51 de la LET y

que inevitablemente habrá de llevar a la modificación/derogación del Real Decreto

801/2011, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de

regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

Este cambio normativo ya está anunciado en el propio RDL, que estipula en su

disposición final decimoquinta que el gobierno dispone de un mes para proceder al

desarrollo reglamentario no sólo del artículo 51 sino también del artículo 47 de la LET,

es decir para dictar ―un real decreto sobre el reglamento de procedimiento de despidos

colectivos y de suspensión de contratos y reducción de jornada que desarrolle lo

establecido en este real decreto-ley, con especial atención a los aspectos relativos al

periodo de consultas, la información a facilitar a los representantes de los trabajadores

en el mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su efectividad, así

como los planes de recolocación y las medidas de acompañamiento social asumidas por

el empresario‖.

A efectos de mi explicación destaco que el legislador pretende hacer lo más objetiva

posible la causa económica que justifique la presentación del ERE, con la referencia a

las perdidas actuales o previstas, o a la disminución persistente de ingresos ―o‖ ventas

(sirvan aquí las consideraciones anteriores), y que ―en todo caso‖ la persistencia en la

disminución quedará acreditada cuando se produzca ―durante tres trimestres

consecutivos‖ (ligeramente más dura la norma que en el supuesto de posible

inaplicación de un convenio, para el que se requiere sólo dos trimestres). Por cierto, con

un lenguaje que dista mucho a mi parecer de lo que deber ser un análisis jurídico, en el

preámbulo de la norma se crítica que los tribunales, con arreglo a la normativa anterior,

― realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la

empresa‖ y se afirma con arrogancia no exenta de un punto de excesiva ilusión sobre la

claridad de la norma que ―Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos

13

debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta

idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los

despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores‖.

C) Desconozco cuando se adoptó la decisión de la supresión de la autorización

administrativa de un ERE, pero hay que reconocerle al gobierno el ―mérito‖ de haberlo

mantenido en el más estricto secreto, supongo que para evitar críticas que evitaran

adoptar la decisión que finalmente se ha adoptado. Ahora, ―nos adecuamos a la

normativa europea‖ según el preámbulo, teniendo la última y definitiva palabra el

propio empleador tras el preceptivo período de consultas, manteniéndose en todo caso la

obligación de emisión de informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por

su relevancia sobre la posible impugnación del acuerdo por la autoridad laboral si

considera que se ha producido mediante dolo, coacción, fraude o abuso de derecho, o

por la autoridad gestora de las prestaciones por desempleo si considera que la decisión

empresarial, con o sin acuerdo, pretende permitir el derecho a prestaciones de manera

no ajustada a derecho.

Con inspiración en la normativa francesa (al menos hasta donde mi conocimiento

alcanza) se prevé la obligación de un plan de recolocación cuando el ERE de extinción

afecte a más de 50 trabajadores, salvo en empresas sometidas a procedimiento

concursal, que deberá ponerse en marcha por una empresa de recolocación contratada al

efecto, con una duración mínima de 6 meses durante los cuales se llevaran a cabo

acciones formativas, de orientación profesional y de búsqueda activa de empleo. Es

decir, hay un derecho de los trabajadores a este plan, siendo posible su reclamación en

sede judicial cuando se produzca un incumplimiento por parte empresarial. Habrá que

esperar al desarrollo reglamentario para poder analizar cómo se concreta y en qué

términos la obligación empresarial y las de la empresa de recolocación, y que ocurrirá

transcurrido el período máximo de duración de plan sin resultados positivos en

términos de reincorporación al mercado de trabajo.

La modificación sustantiva lleva aparejada la modificación, por enésima vez, de la Ley

sobre infracciones y sanciones del orden social, de tal manera que se tipifica como falta

muy grave (art. 8.14) el incumplimiento empresarial de ―las medidas sociales de

acompañamiento asumidas por el empresario en el marco de los procedimientos de

despido colectivo‖ a las que se refiere el apartado 10 del artículo 51.

Por cierto, el RDL desarrolla ampliamente la obligación de las empresas que presenten

ERES y tengan beneficios económicos en los dos años anteriores de realizar una

aportación económica al tesoro público, que necesariamente incluirá el coste de las

prestaciones por desempleo abonado a los trabajadores despedidos por el Servicio

Público de Empleo Estatal.

D) La nueva reforma laboral acoge finalmente una reivindicación empresarial que ha

sido defendida en anteriores reformas laborales en sede parlamentaria por los grupos

popular, de Convergència i Unió y del Partido Nacionalista vasco, y que sólo se había

acogido parcialmente en la reforma de 2010 al disminuir el porcentaje de absentismo

del conjunto de la plantilla del centro de trabajo necesario para poder despedir por

causas objetivas a un trabajador que superara unos determinados porcentajes de

absentismo a título individual. Ahora, sí, desaparece la referencia al absentismo

14

colectivo y el trabajador ―queda sólo ante el peligro‖, de tal manera que la extinción

podrá producirse cuando tenga un absentismo, con los límites fijados en el artículo 52 d)

de la LET sobre sus causas, que alcance ―el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses

consecutivos, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce

meses‖.

Será difícil ponerse enfermo, aunque se esté de verdad, si se quiere evitar verse afectado

negativamente por la nueva redacción de este precepto, al que debe añadirse, como clara

previsión de futuro de un mayor control de las bajas, lo dispuesto en la disposición final

cuarta, en la que el gobierno ―estudiará‖ (es decir no se compromete a presentar un

proyecto normativo) la modificación del régimen jurídico de las Mutuas de accidentes

de trabajo y enfermedades profesionales, previa consulta con los agentes sociales, ―para

una más eficaz gestión de la incapacidad laboral‖.

E) La ministra Fátima Báñez calificó la reforma de ―histórica‖ y no le voy a negar que

dentro de algunos años se hablará de la historia de la desaparición de la indemnización

de 45 días de salario por año trabajado y un máximo de 42 mensualidades como un

triunfo de las tesis que han defendido a capa y espada quienes argumentan que el alto

coste del despido es el argumento principal para la no creación de empleo, olvidando

que la creación de puestos de trabajo guarda relación con la mejora de la situación

económica y que la normativa laboral, en concreto la relativa al empleo, es una parte

muy limitada en influencia sobre la mejora de la ocupación, tal como apunté en una

entrevista en TVE poco antes de conocer el texto de la norma.

A partir de hoy la indemnización para los nuevos contratos, en caso de despido

declarado improcedente, se fija en 33 días de salario/año y un máximo de 24

mensualidades, es decir (no conviene olvidarlo ciertamente) la que ya existía para el

contrato de fomento de la contratación indefinida. Para los contratos ya existentes se

prevé un doble régimen de cuantía por año, 45 días para el período anterior a la entrada

en vigor del RDL y 33 días para el resto. Además, la disposición transitoria quinta fija

en tales casos una cuantía indemnizatoria máxima de 720 días, que sólo podrá

exceptuarse cuando del cálculo de la indemnización por el período anterior al RDL

resultara un número de días superior, ―en cuyo caso se aplicará este como importe

indemnizatorio máximo‖, y en cualquier caso el importe no podrá nunca ser superior a

42 mensualidades.

La reducción de la indemnización va acompañada de la modificación relativa al abono

de los salarios de tramitación, a los que el trabajador tendrá derecho sólo si la empresa

opta por la readmisión (salvo el supuesto de los representantes de los trabajadores, que

tienen la opción de elegir, que recibirán los salarios de tramitación tanto en caso de

readmisión como de extinción del contrato con indemnización).

F) Por último, el capítulo se cierra con una modificación de la normativa sobre abono de

indemnizaciones por parte del FOGASA en supuestos de extinción de contratos.

Mientras que la normativa ahora derogada preveía el abono del 40 % de la

indemnización por contratos extinguidos según lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) de la

LET, y art. 64 de la ley concursal, y siempre y cuando la empresa tuviera menos de 25

trabajadores, el texto que entra en vigor se refiere sólo a los contratos indefinidos,

incluye todas las causas de extinción del artículo 52 de la LET, mantiene la referencia

15

de empresas de menos de 25 trabajadores, y fija el abono de una cantidad de 8 días de

salario por año de servicio, con los límites de cuantía previstos (y no modificados) en el

apartado 2 del mismo artículo.

El resarcimiento al empresario (que es quien debe abonar la indemnización y después

solicitar el abono parcial al FOGASA) no procederá cuando se trate de despidos

declarados improcedentes por conciliación administrativa o judicial, o por sentencia (me

pregunto qué ocurrirá en los despidos reconocidos como improcedentes por la propia

empresa en la carta de despido, ya que la norma no aclara esta posibilidad).

8. El título del capítulo V no puede ser más expresivo: ―modificaciones de la Ley

36/2001 de 10 de octubre de la jurisdicción social‖.

A) En efecto, como he dicho con anterioridad, sólo han bastado dos meses para que

desaparezca del mapa jurídico una de sus aportaciones novedosas más valoradas por la

doctrina, la atribución al orden jurisdiccional social de los litigios derivados de las

decisiones adoptadas por la autoridad administrativa laboral en materia de expedientes

de regulación de empleo de extinciones o suspensiones de contratos, o de reducción de

jornada. En la medida en que ha desaparecido en el ámbito sustantivo dicha

autorización, atribuyéndose al empresario la decisión final, es coherente jurídicamente

hablando la supresión de todos aquellos preceptos de la LJS que hacían referencia a

dicha competencia del orden jurisdiccional social.

B) La novedad más significativa es la creación de una nueva modalidad procesal para

conocer de la impugnación de la decisión empresarial que efectúen los representantes de

los trabajadores (nuevo artículo 124) que será conocida en única instancia por las salas

de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia cuando el proceso extienda sus

efectos a un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma, y por la sala

de lo social de la Audiencia Nacional cuando el conflicto sea de ámbito

supraautonómico. En ambos casos será posible interponer recurso de casación ordinario

ante la sala de lo social del Tribunal Supremo.

Tal impugnación, para cuya presentación se fija un plazo de caducidad de 20 días desde

la notificación del despido colectivo a los representantes de los trabajadores y para la

que se prevé una tramitación de urgencia, queda exceptuada del requisito del intento de

conciliación o mediación, o de la reclamación administrativa previa en su caso, y podrá

formularse, de acuerdo a lo dispuesto en el nuevo artículo 124.2 por los siguientes

motivos: ―a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita; b) Que

no se ha respetado lo previsto en los artículos 51.2 o 51.7 del Estatuto de los

Trabajadores; c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o

abuso de derecho.

9. Vengo diciendo desde hace bastante tiempo que el estudio atento de las disposiciones

adicionales (sin olvidar desde luego las transitorias, derogatorias y finales) es totalmente

necesario cuando se analiza una norma laboral, ya que suelen incluir cambios

sustanciales, no dejando de ser curioso, a la par que técnicamente muy incorrecto a mi

parecer, que en el texto articulado se modifiquen preceptos de normas vigentes, y que en

las disposiciones adiciones también se haga lo mismo, algo que requeriría como mínimo

16

de una explicación en el preámbulo (¡qué optimista eres¡, me dirán algunos) pero que no

existe en el del RDL 3/2012.

A) Y digo que hay modificaciones de alcance porque la disposición adicional segunda

es otra de las ―joyas de la corona‖ de la reforma, aunque esta joya, a diferencia de otras,

se haya mantenido oculta por el gobierno hasta que se ha podido leer en el BOE (64

páginas tiene el RDL 3/2012, algo que asusta de entrada, y mucho, a quienes no tengan

obligaciones profesionales o académicas en el ámbito laboral y que estén – estemos –

obligados a conocerla); se regula la ―aplicación del despido por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público‖, en términos que muy

probablemente harán inviables que se vuelvan a dictar sentencias como las conocidas en

los últimos meses contra la política de despidos de entidades públicas de la Generalitat

de Cataluña si la parte empresarial hace bien sus deberes y justifica los motivos que

permiten la extinción. Por su indudable importancia reproduzco literalmente parte de la

nueva disposición adicional vigésima de la LET: ―A efectos de las causas de estos

despidos en las Administraciones Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto

refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas

económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia

presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos

correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es

persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que

concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito de los

medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas

organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y

métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público‖.

Se introducen también reglas limitadoras de las indemnizaciones en contratos de

directivos de entidades bancarias y más en general de altos cargos en determinados

supuestos, cuestión a la que la Vicepresidenta del Gobierno y la Ministra de Empleo y

Seguridad Social dedicaron proporcionalmente mucho más tiempo en la rueda de prensa

del Consejo de Ministros del día 10 que a las restantes modificaciones que afectan al

conjunto de la población trabajadora.

B) No menos importante en esta ocasión son las disposiciones transitorias (por cierto,

está repetida dos veces la séptima, algo que demuestra probablemente las prisas con las

que tuvo que acabarse de redactar el texto) y en especial la que afecta a la cuantificación

de la indemnización por despido improcedente, ya que establece, como he explicado,

una regla de 45 días antes de hoy y 33 días a partir de la entrada en vigor de la norma, y

limita a 720 días la cuantía de la cantidad a percibir salvo que el trabajador tenga

derecho a una superior en razón del número de años de antigüedad en la empresa,

Fíjense, además, como también he dicho antes, que no es menos importante, ni

muchísimo menos, que el contrato para la formación y aprendizaje, dirigido a un

determinado colectivo de jóvenes con dificultades de empleabilidad por falta de

titulación, podrá formalizarse hasta los 30 años en tanto que no lleguemos a tener una

tasa de desempleo en España inferior al 15 % (¡largo me lo fiais amigo Sancho!).

C) Tampoco tienen desperdicio esta vez las disposiciones finales ya que concretan

(¿reducen?) los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, sirviendo como

ejemplo (que demuestra, esta vez sí, que quien ha redactado el precepto reformado

17

conoce los problemas interpretativos que ha suscitado la normativa hoy derogada) que

se haga mención expresa a que la reducción de jornada por cuidado de un menor o de un

familiar dependiente será ―diaria‖, así como también que se acoja la jurisprudencia más

reciente (y restrictiva) del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la limitación

del derecho a las vacaciones que no hubieran podido disfrutarse en el año natural por

razón de una incapacidad temporal.

Además se regula con todo detalle, y ciertamente estaba pendiente de hacerse, la

llamada ―enmienda Telefónica‖ recogida en la disposición adicional decimosexta de la

Ley 27/2011 de 1 de agosto, relativa a la extinción de contratos de trabajadores de más

de 50 años en empresas con beneficios.

También se aprovechan estas disposiciones finales para incorporar modificaciones en la

normativa de formación profesional para el empleo e incluir a los centros y entidades de

formación debidamente acreditados e inscritos en el correspondiente registro entre los

sujetos que podrán formalizar convenios con los servicios públicos de empleo para la

ejecución de los planes de formación, ejecución hasta el presente reservada a las

organizaciones sindicales y empresariales que cumplan las reglas de más

representatividad o que sean representativas.

En fin, fíjense como se aprovecha una disposición final para explicar que las

cotizaciones por horas extraordinarias se tomarán en consideración para la

determinación de la base de cotización a la Seguridad Social por contingencias

comunes, y como se ―recuperan‖ como medidas estatales de política de empleo, y que

por ello deberán ser tomadas en consideración por las Comunidades Autónomas,

aquellas que iban a ser derogadas según lo previsto en el Real Decreto-Ley 3/2001 de

17 de febrero cuando se aprobara la Estrategia Española de Empleo (ya existente) y el

Plan de Empleo (aun sin formalizar), medidas que son de especial importancia a mi

parecer en el ámbito laboral afectante a las personas con discapacidad.

10. Concluyo… de momento. Hasta aquí unos primeros apuntes de la reforma laboral

operada por el RDL 3/2012. Ahora toca profundizar en su estudio, análisis y crítica,

sabiendo que muy probablemente algunos preceptos sufrirán cambios de mayor o menor

importancia durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley. Pero.. no

adelantamos acontecimientos.

Buena lectura del Real Decreto-ley, que a buen seguro más de una persona deberá hacer

con bastante tila o manzanilla a su lado. Ya les adelanto que la tarea más difícil es pasar

del preámbulo, y si no se ponen demasiado nerviosos y se lo toman con calma lo

conseguirán.

II. Reforma laboral 2012. Corrección de errores del Real Decreto-ley 3/2012, de

10 de febrero.

18 de febrero.

18

El Boletín Oficial del Estado publica hoy sábado la ―corrección de errores‖ advertidos

en el texto del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes de

reforma del mercado laboral, publicado el sábado anterior en el BOE.

Una lectura atenta de tales correcciones confirma, salvo error por mi parte, el carácter

formal de la gran mayoría de las mismas y el deseo del legislador de darle una redacción

gramaticalmente más correcta a algunos preceptos. El legislador ha querido también

corregir la terminología jurídica que no era totalmente correcta en el RDL y de ahí, por

ejemplo, que se recupere la terminología ―contrato para la formación y el aprendizaje‖,

o ―Texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores‖. Algunas correcciones

gramaticales, como la sustitución de una coma por un punto, son sorprendentes, ya que

en el texto publicado el día 11 ya estaban incorporadas, y de ahí que quepa pensar que la

corrección se ha efectuado sobre el texto remitido al BOE y no sobre el finalmente

publicado. Algunas otras son también curiosas, ya que aparentemente corrigen un error

observado al mencionar la Ley 43/2006, pero la consulta de dicha norma demuestra que

no había ningún error en el texto original del RDL y que la corrección es la errónea.

Otras en fin, son de recuperación de un texto ya existente y que el legislador olvidó por

error, como es la reincorporación al artículo 41 del texto refundido de la LET de los

sindicatos ―representativos‖ del sector junto a los ―más representativos‖ (ciertamente

hubiera sido ilógica esta exclusión en un texto que no guarda, precisamente, especial

simpatía jurídica con los primeros).

Sí he encontrado tres correcciones que a mi parecer tienen una cierta importancia: en

primer lugar, el RDL permitía la reducción de cuotas en los contratos de formación y

aprendizaje en los que se formalizaran con trabajadores desempleados ―inscritos en la

oficina de empleo con anterioridad al 1 de enero de 2012‖. Pues bien, la corrección es

algo más que formal ya que amplía la posibilidad a todos los demandantes inscritos en

las oficinas de empleo, al suprimir la mención a esa concreta fecha. Dicho de otra

forma, se incentiva aún más el uso de esta modalidad contractual.

En segundo término, habrá que estar atentos al impacto de la corrección efectuada en el

apartado 2 del artículo 34 del texto refundido de la LET. En la versión original del RDL

se disponía que ―en defecto de pacto en contrario‖ la empresa podría distribuir de

manera irregular a lo largo del año el 5 por ciento de la jornada de trabajo. En la

corrección se suprime ―en contrario‖, pudiendo pactarse a mi parecer períodos más

amplios de distribución irregular de la jornada si las partes legitimadas para negociar en

la empresa así lo acuerdan.

Por fin, una corrección formal pero con impacto sustancial se produce en la disposición

transitoria primera, dedicada al régimen transitorio de actuación de las empresas de

trabajo temporal como agencias de colocación. En la versión original del RDL se

mencionada a las ETTs que en la fecha de entrada en vigor de la norma ―no hubieran

sido ya autorizadas administrativamente‖. La corrección suprime la negación, quedando

claro que sólo podrán actuar como tales agencias las ETTs que hayan sido autorizadas

de acuerdo a lo dispuesto en su normativa reguladora, la Ley 14/1994 (modificada) y el

Real Decreto 4/1995 de 13 de enero.

En cualquier caso, como muchos ojos ven más que sólo dos, ánimo a los lectores y

lectoras del blog a leer detenidamente la corrección de errores, por si encuentran alguna

19

otra aparente corrección formal que pueda ser realmente de fondo. Buena lectura del

texto.

III. La reforma laboral desequilibra las relaciones laborales según mi parecer (del

que discrepa la Sra. Ministra de Empleo y Seguridad Social).

26 de febrero.

El Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero sobre medidas urgentes para la reforma

del mercado laboral es una norma de gran importancia que cuestiona toda la

construcción histórica del Derecho del Trabajo, desequilibrando las relaciones de

trabajo en beneficio de la parte empleadora y dejando de lado algunos derechos

reconocidos en la Constitución española (libertad sindical, trabajo, negociación

colectiva,..). No es de este parecer, sino todo lo contrario, la Ministra Fátima Báñez, a la

que el diario económico ―El Economista‖ realizó ayer sábado una amplia entrevista,

para quien ―El Gobierno ha emprendido una serie de reformas estructurales en sus

primeros días de gobierno, entre ellas la reforma laboral, para devolver a España lo

antes posible a la senda de crecimiento económico y de creación de empleo‖, al mismo

tiempo que considera, como manifestó el pasado miércoles en el Congreso de los

Diputados, que el gobierno ha hecho ―una reforma laboral equilibrada, útil y que mejora

la vida de todos los españoles‖.

Tras un largo e ideológico preámbulo que justifica el contenido de la reforma (cuestión

distinta es si el ese texto guarda real relación con aquello que se recoge en el texto

articulado, y les puedo asegurar que no me lo parece tras haberlo leído en varias

ocasiones), la norma estructura los cambios en la normativa laboral en varios capítulos.

El primero versa sobre las medidas para favorecer la empleabilidad de los trabajadores,

e incorpora nuevas reglas sobre la intermediación laboral, la formación profesional y las

bonificaciones en las cotizaciones a la Seguridad Social en el contrato para la formación

y el aprendizaje que podrá durar hasta los 30 años mientras la tasa de desempleo en

España no baje al 15 %. Quizá lo más importante sea la posibilidad de que las empresas

de trabajo temporal puedan actuar como agencias de colocación, y leamos ahora la

explicación de la Ministra: ―En la reforma hemos apostado por aumentar la

empleabilidad. En el servicio público de empleo tenemos que mejorar los ratios de

colocación de los desempleados y, por eso, hemos abierto la posibilidad a la

colaboración privada. Ahora va a haber más oportunidad de encontrar empleo, pues

habrá más ofertas para presentar a los trabajadores‖.

El capítulo segundo regula el fomento de la contratación indefinida y otras medidas para

favorecer la creación de empleo, y aquí se incluye una de las ―joyas de la corona‖ según

el gobierno de la reforma como es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo

a los emprendedores; hay también, cambios importantes en la regulación del contrato a

tiempo parcial y una nueva regulación del trabajo a distancia o ―teletrabajo‖. Suscita

muchísimas dudas jurídicas la ampliación del período de prueba hasta un año para el

nuevo contrato, y desde luego va en contra de la doctrina de la sala de lo social del

Tribunal Supremo (véase la sentencia de 20 de julio de 2011, número de recurso

152/2010). Es curiosa la justificación política de la medida para la Sra. Báñez: ―Somos

conscientes de que es el doble del periodo de prueba tradicional, pero es razonable para

que empresario y trabajador vean si el proyecto es viable y satisfactorio para ambos‖.

20

Vayamos al capítulo tercero, cuyo título es claramente expresivo de aquello que

pretende la norma, ―Medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas

como alternativa a la destrucción de empleo‖, con modificaciones sin duda importante

en la ordenación de los sistemas de clasificación profesional (desaparecerán las

categorías profesionales y sólo quedarán los grupos), la distribución irregular del tiempo

de trabajo (mínimo del 5 %, ampliable por acuerdo), la ampliación de las posibilidades

empresariales de modificación funcional, movilidad geográfica, modificación sustancial

de condiciones de trabajo (uno de los ejes centrales de la reforma a mi parecer), reglas

sobre suspensión y extinción de las relaciones de trabajo (la supresión de la autorización

administrativa ha sido uno de los secretos mejor guardados de la reforma hasta el

momento de su aprobación), y reglas sobre estructura y ordenación de la negociación

colectiva (con cambios sustanciales que debilitan sustancialmente una estructura

articulada de la negociación, y que dan una prioridad absoluta a los convenios de

empresa).

Lean con detalle el texto y comprobarán que es posible la reducción de los salarios por

decisión unilateral del empleador, aunque alguna sentencia había ya reconocido esa

posibilidad con las reformas anteriores tal como ha explicado muy bien el magistrado

Rafael López Parada en uno de sus artículos (todos ellos de obligada lectura) sobre la

nueva reforma. No deja de ser curiosa, nuevamente, la explicación de la Ministra sobre

los cambios en la negociación colectiva: ―Hemos llevado el convenio de empresa a la

ley y hemos hecho algo que nos parece fundamental: modernizar la negociación

colectiva, invitando al diálogo permanente a las partes más cercanas en las relaciones

laborales, el empresario y el trabajador, sin eliminar el resto de convenios. Hay

convenios en vigor que respetamos. Pero ahora debe prevalecer el de empresa, que es lo

que moderniza e impulsa la negociación y favorece la flexibilidad‖. Desde una

perspectiva radicalmente opuesta, y al analizar los cambios en los preceptos reguladores

de las modificaciones de las condiciones de trabajo, por decisión empresarial o

descuelgue del convenio, el Informe elaborado por el gabinete jurídico de la C.S. de CC

OO destaca que ―se individualizan las relaciones laborales, con grave afectación de los

derechos colectivos y por ende a los derechos individuales, en tanto que menoscabando

la acción sindical y la negociación colectiva se sitúa al trabajador en mayor indefensión

que al empresario‖; y en parecidos términos se manifestó la diputada del PSOE, Sra.

Gutiérrez del Castillo, en la interpelación presentada el pasado miércoles 22 en el pleno

del Congreso ―sobre las repercusiones de la reforma laboral del gobierno en la

negociación colectiva y sus efectos en los salarios‖, afirmando que ―en lugar de

promover un modelo de empresa en el que se refuerce la cooperación entre empresarios

y trabajadores para el mantenimiento del empleo mediante la flexibilidad interna

pactada, ustedes vuelven a la figura del patrono, dueño y señor de la vida de sus

trabajadores y de sus familias‖

El capítulo IV tiene un título impactante, pero que coincida después con su contenido ya

es harina de otro costal: ―Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo

y reducir la dualidad laboral‖. Por cierto, el título me parece más propio de un

economista que no de un jurista, y tras leer con calma todo el preámbulo de la norma

quizá lleguen a la conclusión que ahora les propongo como hipótesis de trabajo, la

importante presencia de economistas en la configuración, e incluso redacción, de la

norma, en perjuicio de la intervención jurídica. He dicho en más de una ocasión, y ahora

lo reitero, que deberíamos hacer sesiones monográficas de estudio sobre el preámbulo,

21

para analizar aquello que es un claro ejemplo de lo que se quiere decir y aquello que es

la norma en realidad, o por decirlo con las lúcidas palabras del profesor Antonio Baylos,

un preámbulo ―afectado de esquizofrenia legislativa entre lo que afirma y lo que

realmente hace‖.

Como concreción, se recuperará antes de lo previsto en el RDL 14/2011 de 26 de agosto

la norma sobre prohibición de encadenamiento de algunos contratos de duración

determinada, se da una nueva regulación a la extinción colectiva de contratos en la que

la decisión empresarial tendrá como regla general la última palabra al suprimirse la

autorización administrativa, se fortalece como causa de extinción del contrato el

absentismo individual de un trabajador y sin necesidad de tomar en consideración el

colectivo del conjunto de la plantilla del centro de trabajo, se reducen mucho las

indemnizaciones por despido improcedente de todos los trabajadores (otras de las

reforma ―cinco estrellas‖, si bien la Ministra defiende que ―con la reforma, el sistema de

despido es más justo y seguro para todos‖, y que ―al trabajador que tiene sus derechos

adquiridos a 45 días se lo reconocemos‖), se limita la percepción de los salarios de

tramitación a los supuestos en los que se produzca la readmisión del trabajador, y se

modifican las reglas sobre la ayuda económica del Fondo de Garantía Salarial en casos

de extinción de contratos (sólo tomará en consideración los contratos indefinidos y en

empresas de menos de 25 trabajadores).

Por fin, el capítulo quinto. El 11 de diciembre entró en vigor la Ley 36/2011 de 11 de

octubre, reguladora de la jurisdicción social. Pues bien, su vigencia completa sólo ha

durado dos meses y desde luego sin haber podido constatar su efectividad en las

materias que ahora han sido modificadas, señaladamente todo aquello que afecta a la

regulación de las decisiones empresariales (antes requeridas de autorización

administrativa) en los supuestos de reducción de jornada, suspensión y extinción

colectiva de contratos de trabajo, creando la norma una nueva modalidad procesal

especial para ajustar la regulación procesal a los cambios acaecidos en el ámbito

jurídico sustantivo. Igualmente, la norma adapta la normativa procesal a los cambios

sustantivos en todo lo relativo a la tramitación del despido y las consecuencias de la

declaración de improcedencia sobre la posible percepción de los salarios de tramitación.

Especialmente importante me parece (¿por desconfianza hacia los jueces de lo social?)

la atribución a los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento en única instancia

de los procesos de despidos colectivos impugnados por los representantes de los

trabajadores. Por cierto, como los juristas somos muy quisquillosos, me gustaría saber

si hay alguna intención oculta en el apartado 9 del nuevo artículo 124, cuando define la

actuación correcta o incorrecta, jurídicamente hablando, de la decisión extintiva del

empleador como ―ajustada a derecho‖ o ―no ajustada a derecho‖ en lugar de utilizar los

términos ―procedente‖ o ―improcedente‖.

No son menos importantes las disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y

finales, en especial la adicional segunda que regula la extinción contractual del personal

laboral de las Administraciones Públicas al amparo de la ―insuficiencia presupuestaria

sobrevenida‖, con su indudable impacto sobre el personal universitario, tanto docente

como investigador, y que hará probablemente muy difícil que vuelvan a dictarse

sentencias como las de varios juzgados de lo social de Cataluña que han declarado la

improcedencia de las extinciones efectuadas en entes y organismos públicos. Por cierto,

se recentralizan las políticas de empleo, algo que debería merecer duras críticas por

22

parte de la Generalitat y que he escuchado pero con mucha timidez, y que espero, como

mínimo, que se corrija en la tramitación parlamentaria del RDL ya anunciada como

proyecto de ley.

Esperaremos, pues, a la tramitación parlamentaria, pero el RDL 3/2012 no augura nada

bueno para unas relaciones laborales basadas en la concertación y diálogo social. Ojala

me equivoque, aunque la frase de la Ministra de que esta reforma ―en cierto sentido es

la más dialogada de la democracia‖ no permite, repito, ser optimista. Por ello, y desde

mi utopía, me permito reproducir algunos párrafos de la carta enviada el pasado 15 de

febrero a la Sra. Báñez a través del blog de Cristianisme i Justícia.

―¿De verdad cree que la reforma conseguirá el objetivo teóricamente perseguido, y que

todos los españoles compartimos (o al menos quiero creer que es así, aunque soy un

poco utópico y por ese motivo participo en una Fundación que justamente se llama

―Utopía), como es la creación de empleo y la reducción del desempleo? Ojala sea así y

los datos estadísticos le den la razón en poco tiempo, aunque el Presidente del gobierno

se lo ha puesto difícil de entrada al afirmar que seguirá incrementándose el desempleo

en 2012.

Tengo mis dudas, Sra Ministra, sobre el hecho de que un período de prueba de un año,

en una de sus medidas estrella cual es el contrato de trabajo para emprendedores (que

ocupen a menos de 50 trabajadores) sirva para incrementar la contratación, y mucho me

temo que pueda convertirse en un elemento de rotación en el mercado de trabajo de los

jóvenes. También le confieso que soy muy escéptico sobre las bondades que ha

defendido de la supresión de la autorización administrativa en los expedientes de

regulación de empleo, o de la reducción de la indemnización en caso de despido

improcedente, o de ampliación de las causas de extinción del contrato al personal

laboral de las Administraciones Públicas, por citarle sólo algunos de los argumentos que

me llevan a ser crítico con la reforma.

Pero, Sra. Ministra, ¿sabe de verdad que es lo que más me preocupa? Que la norma ha

desequilibrado las relaciones de trabajo en claro detrimento de los trabajadores y de sus

organizaciones. Quizá yo sea un poco anticuado, pero sigo pensando que las relaciones

laborales que funcionan mejor son aquellas que se basan en el acuerdo y el diálogo

social, y que las empresas mejores y más socialmente responsables son las que poseen

una plantilla bien formada, permanente y motivada. Cierto, no se le voy a negar, que

hay algunas medidas sobre la formación en la reforma que pueden ser de utilidad, pero

quedan tan diluidas entre el arsenal de malas noticias para las personas que venden su

fuerza de trabajo que su importancia es mínima.

Y le confieso también, Sra. Ministra, que estoy preocupado por mi empleo, o más

exactamente por mi ―plaza en propiedad‖ como funcionario. Sí, ya sé que soy un

―privilegiado‖ sólo por poder desarrollar mi trabajo con estabilidad, aunque las

condiciones económicas sufran periódicamente recortes. Pero, con la reforma y su

aplicación, ¿qué quedará del Derecho del Trabajo, ámbito central de mi actividad

profesional? Bueno, no debo preocuparme porque todavía tengo edad para

reconvertirme profesionalmente, aunque cada vez menos.

23

No quiero robarle más tiempo, Sra Bañez, porque me consta que ahora le toca defender

la reforma y sus bondades. Sin duda tiene alrededor mucha gente que le baila el agua y

que le dirán maravillas de ella. Pero por favor, escuche la voz de muchas personas,

empleadas y desempleadas, que tienen serias dudas sobre dicha bondad. Escuche a las

organizaciones sindicales, que aunque sean muy ―anticuadas y reaccionarias‖ según su

compañera de partido Esperanza Aguirre tienen una indudable presencia entre la

población trabajadora. Y escuche también a los profesionales del iuslaboralismo

español, porque comprobará que muchos de ellos son seriamente críticos con la reforma

laboral y el desequilibrio que produce en las relaciones laborales y que puede, de seguir

por este camino, retrotraernos a los orígenes del Derecho Trabajo.

Se lo dice, cordialmente, una persona con más de 35 años de conocimiento de la

normativa laboral y de su impacto sobre la creación de empleo, y que cree que las

normas laborales son sólo una parte muy pequeña de aquello que se necesita para

conseguir dicha creación‖.

IV. Algunas dudas jurídicas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos de la

reforma laboral.

1 de marzo.

En esta entrada deseo compartir con los lectores y lectoras del blog algunas dudas

jurídicas que tengo tras la detallada lectura y estudio del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10

de marzo, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y tras los debates

que hemos tenido durante las últimas dos semanas en diferentes foros académicos y

sociales.

1. ¿Se está utilizando correctamente la figura del Real Decreto-Ley? ¿Estamos ante una

situación de extraordinaria y urgente necesidad? ¿Cumple los requisitos proclamados

por el Tribunal Constitucional para la utilización de esta norma? Véase la sentencia

31/2011 de 17 de marzo, de la que reproduzco un fragmento.

―La respuesta al debate procesal trabado entre las partes respecto a la concurrencia del

supuesto de hecho habilitante requerido por el art. 86.1 CE debe partir de la

jurisprudencia constitucional recaída hasta la fecha en relación con este requisito. Dicha

doctrina ha sido sintetizada en la STC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6, la cual siguiendo

pronunciamientos anteriores, señala, tras reconocer el peso que en la apreciación de la

extraordinaria y urgente necesidad ha de concederse "al juicio puramente político de los

órganos a los que incumbe la dirección del Estado", que "la necesaria conexión entre la

facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante" conduce a

que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la

Constitución no sea, en modo alguno, "una cláusula o expresión vacía de significado

dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva

libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite

jurídico a la actuación mediante decretos-leyes". Por ello mismo dijimos que es función

propia de este Tribunal "el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el

ejercicio de esta facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del

marco trazado por la Constitución", de forma que "el Tribunal Constitucional podrá, en

supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos

hagan de una situación determinada" y, en consecuencia, declarar la

24

inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante por

invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución (SSTC

11/2002, de 17 de enero, FJ 4, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 3)".

También hemos de recordar que este Tribunal ha insistido (STC 332/2005, de 15 de

diciembre, FJ 5) en que el control jurídico de este requisito no debe suplantar a los

órganos constitucionales que intervienen en la aprobación y convalidación de los Reales

Decretos-leyes, sino que ha de apoyarse en una valoración de conjunto de las

circunstancias que rodean al caso. Así el ejercicio de esta potestad de control del

Tribunal implica que la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad que en el

caso concurra, sea explícita y razonada y que exista una conexión de sentido entre la

situación definida y las medidas que en el Decreto-ley se adoptan (en tal sentido, STC

29/1982, de 31 de mayo, FJ 3).

Así pues, dos son los aspectos que conforme a nuestra doctrina (por todas, STC

329/2005, de 15 de diciembre, FJ 6) hemos de tener en cuenta en la determinación de la

concurrencia de la "extraordinaria y urgente necesidad" exigida por el art. 86.1 CE a

efectos de determinar la validez constitucional de la regulación que examinamos. En

primer lugar, los motivos que, habiendo sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su

aprobación, hayan sido explicitados de una forma razonada (SSTC 29/1982, de 31 de

mayo, FJ 3; 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 5; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3; y

137/2003, de 3 de julio, FJ 4) y, en segundo lugar, la existencia de una necesaria

conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para

subvenir a la misma (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 182/1997, de 20 de octubre,

FJ 3; 137/2003, de 3 de julio, FJ 4; y 189/2005, de 7 de julio, FJ 4). En lo que respecta a

la primera de las cuestiones mencionadas, la exigencia de que el Gobierno explicite de

forma razonada los motivos que le impulsan a acudir a la figura del Decreto-ley para dar

respuesta a una determinada situación, hemos partido tradicionalmente del examen del

propio preámbulo del Decreto-ley impugnado, del debate parlamentario de

convalidación y de su propio expediente de elaboración para valorar conjuntamente los

factores que han llevado al Gobierno a acudir a esta concreta fuente del Derecho (SSTC

29/1982, de 31 de mayo, FJ 4, y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 4)‖.

2. ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajo

en materia de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo,

en concreto los convenios números 87, 154 (artículo 8: Las medidas previstas con

objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de

modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (artículo 4 No se

pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello

una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las

necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio).

3. ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta de

los derechos fundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva y

protección contra el despido?

4. ¿Respeta el RDL 3/2012 la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el artículo 35

de la Constitución, que reconoce el derecho al trabajo? Por su interés reproduzco un

fragmento de la sentencia 192/2003 de 27 de octubre.

25

―Tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija

entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su

sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que,

como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes

que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por

ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del

reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la

productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de

empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad

nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts.

35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho. No

debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio,

FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en

el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser

despedido sin justa causa".

5. ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la limitación del

arbitraje obligatorio, recogida en la sentencia 11/1981? Por su interés reproduzco un

fragmento.

―El laudo de obligado cumplimiento, que constituye uno de los puntos neurálgicos del

ataque de inconstitucionalidad contenido en eses recurso, es una figura de perfiles no

demasiado claros, por lo cual no será inoportuno tratar de comprenderlo estableciendo

la evolución que nuestro ordenamiento ha experimentado en esta materia y fijando su

actual situación normativa. ….

Llegamos de este modo al Real Decreto-ley 17/1977. En este texto, los llamados laudos

de obligado cumplimiento aparecen tanto en el título II, que versaba sobre los

conflictos, como en el título III, que trataba de los convenios. En la primera línea, la de

los conflictos, el artículo 25 distinguía entre «conflicto derivado de discrepancias

relativas a la interpretación de una norma preexistente», caso en el cual el conflicto se

remitía a la Magistratura de Trabajo, y -conflicto para modificar las condiciones de

trabaja., caso en el cual la autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento.

En la segunda línea, el título III del Real Decreto-ley 17/1977 dio nueva regulación a

determinados preceptos de la Ley de Convenios del año 1973. Destacaba entre ellos la

redacción que se daba al artículo 15. Según este texto, si las partes no llegaban a un

acuerdo en la negociación de un convenio colectivo, podían de-signar uno o varios

árbitros que actuaran conjuntamente; en el caso de que no hubiera acuerdo ni decisión

derivada de arbitraje voluntario, se podía acudir al procedimiento de conflicto colectivo

(salvo que se ejerciera el derecho de huelga) y a través del procedimiento de conflicto

obtener de la Administración un laudo.

De esta suerte, la situación tras el Real Decreto-ley 17/I977 era la siguiente: en los

conflictos derivados de discrepancias sobra Interpretación, el procedimiento se

tramitaba ante las Magistraturas de Trabajo; los conflictos planteados para modificar las

condiciones de trabajo se resolvían a través de los procedimientos de conflicto y por

medio de ellos, la Autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento. Dentro

del conjunto de los llamados conflictos para modificar las condiciones de trabajo, era

26

uno de ellos –y tal vez el más significativo– el determinado por el fracaso de las

negociaciones del convenio colectivo.

Con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores, la legalidad anterior ha quedado

modificada. Como dijimos más arriba, el Estatuto de los Trabajadores no ha derogado el

título II (artículos 17-26) del Real Decreto-ley 17/1977, pero ha derogado, en cambio,

expresamente, el titulo III (art. 27), la Ley 38/1973 a la que el artículo 27 dio nueva

redacción, y, en especial, el artículo 15 de aquella Ley tal como el de 1977 quedó

redactado. El Estatuto de los Trabajadores, como también quedó dicho, no ha regulado

nada sobre los conflictos colectivos. Ha regulado, en cambio, los convenios colectivos,

aunque sin aludir a la hipótesis del fracaso de la negociación. Subsiste, pues, el artículo

25 del Real Decreto-ley 17/1977 y la norma que en él se contiene sobre los conflictos

colectivos para modificar condiciones de trabajo. Una interpretación sistemática permite

englobar en este tipo genérico de conflictos el especial conflicto consistente en el

fracaso de la negociación, que puede entrar así en el ámbito del artículo 25.

De este modo, el problema de la constitucionalidad del artículo 25 del Real Decreto-ley

17/1977, y como consecuencia la del 26, se plantea en dos posibles sentidos: uno, en lo

que concierne a su relación con el derecho de huelga para saber si limita indebidamente

este derecho en cuanto derecho fundamental reconocido en el artículo 28 de la

Constitución; otro, en lo que respecta a la posible y eventual violación del artículo 37 de

la Constitución y del principio de autonomía colectiva en el marco de las relaciones

laborales.

En el primer sentido, no parece que la contradicción exista, pues el artículo 17.2 del

Real Decreto-ley 17/1977 es claro en el sentido de que los trabajadores no pueden,

ejercer el derecho de huelga cuando son ellos los que han utilizado el procedimiento que

conduce al laudo. En tal caso la imposibilidad de ejercer el derecho de huelga procede

de haber puesto ellos mismos en marcha el procedimiento de conflicto. En cambio, en

aquellos casos en que el procedimiento de conflicto lo inician los representantes de los

empresarios, la huelga no queda impedida. El articuló 15 de la Ley de 1873 lo ponía de

manifiesto para el caso del fracaso de la negociación del convenio y así debe entenderse

hoy. Se puede acudir al procedimiento de conflicto si no se ejercita el derecho de

huelga.

Más difícil de resolver es la segunda cuestión, esto es, la medida en que la articulación

de un llamado arbitraje público obligatorio para resolver los conflictos sobre

modificación de condiciones de trabajo y, en especial el conflicto nacido del fracaso de

la negociación del convenio, puede contravenir el derecho de la negociación consagrado

por el artículo 37 de la Constitución.

Para resolver esta cuestión, no basta, a nuestro juicio, llegar a la conclusión de que ese

llamado arbitraje público obligatorio no es genuino arbitraje, porque en modo alguno lo

es el que reúne al mismo tiempo las características de ser público y de ser obligatorio.

Más allá de las palabras, lo que existe es la sumisión a una decisión de un órgano

administrativo. Es verdad que esta intervención y esta decisión son históricamente los

herederos residuales, como hemos tratado de poner de relieve anteriormente, de un

sistema de intervención administrativa que era claramente limitativo de los derechos de

los administrados. En el sistema del Real Decreto-ley 17/1977, en virtud de la evolución

27

misma que había experimentado ya el sistema jurídico laboral español, las cosas no se

producían igual que en los cuerpos de normas anteriores: la Administración no actúa de

oficio (cfr. art. 18) y la vía de los procedimientos de conflicto colectivo no es necesaria

sino facultativa (cfr. art. 17). Además de no existir la iniciativa pública, los laudos,

según se desprende del artículo 26, deben decidir la cuestión entre las posiciones de las

partes en conflicto respetando el principio de congruencia (cfr. art. 28) y están

sometidos a impugnación ante la jurisdicción (cfr. art. 26 in fine). Esta línea de análisis

nos conduciría a plantearnos el problema de la licitud constitucional de que potestades

que a primera vista parecen jurisdiccionales, por consistir en la resolución de conflictos,

se confieran a órganos de la Administración en contra del principio de la división de los

poderes. Esta línea no parece que pueda llevarse mucho más allá y no da respuesta a la

demanda de los recurrentes, pues éstos fundan su demanda en la violación del artículo

37 de la Constitución y en la idea de que dicho artículo consagra el derecho a la

negociación colectiva en términos tales que ningún otro instrumento puede suplir a éste

a la hora de alcanzar la normativa laboral. Es ésta una tesis que no puede ser acogida,

pues resultaría paradójico que existiera una bolsa de absoluta y total autonomía dentro

de una organización, como el Estado, que, por definición, determina para sus súbditos

un factor heteronómico. Más bien parece que ocurre algo similar a lo que acontece con

el llamado principio de autonomía en el campo del Derecho privado. Es un principio del

derecho que preside la vida jurídica, pero no hay inconveniente para que, en ocasiones,

pueda presentar excepciones, siempre que la limitación de la libertad individual que

supongan se encuentre justificada.

La justificación puede hallarse en el daño que el puro juego de las voluntades

particulares y las situaciones que de él deriven, puede irrogar a los intereses generales,

como ocurre, por ejemplo, cuando la duración de un conflicto entraña las consecuencias

que justifican la obligatoriedad del arbitraje previsto en el artículo 10 de este mismo

Decreto-ley, tal como hemos interpretado este precepto anteriormente. Sin embargo, en

el caso de los artículos 25, b), y 26, ni se trata propiamente de un arbitraje ni, aunque

fuera así, concurren los elementos justificativos de la restricción que al derecho de

negociación pueden establecerse sin afectar al contenido constitucional definido en el

artículo 37 de la Constitución‖.

6. ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de la duración

de la prueba al objeto del contrato? Véase la sentencia de 20 de julio de 2011:

―Debe sostenerse, que la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo

de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles

con la propia finalidad y funciones -que hemos ya descrito- del instituto del período de

prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente

dilatada de dicho período, bien puede sugerir –como ha puesto de manifiesto la doctrina

científica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede

asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir

situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos

por el citado precepto estatutario.

Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social.

En estos casos, contrariamente a lo que entiende la sentencia recurrida, los Tribunales

Laborales pueden declarar su nulidad bien sea a través de la modalidad procesal de

impugnación de convenio colectivo, bien lo sea por la modalidad del conflicto colectivo

28

o, en su caso, los Tribunales pueden dejar de aplicar la cláusula en cuestión, cuando se

invoque por un trabajador la figura del fraude de ley. En este sentido, la sentencia de

esta Sala de 27 de diciembre de 1989 , ya calificó de fraudulenta la libertad empresarial

de desistimiento a la que hace referencia el número 2 del repetido artículo 14 del

Estatuto de los Trabajadores "...en tanto que descansara en consideración ajena a las

experiencias que constituyen el objeto de esta prueba."

7. ¿Respeta el RDL las competencias autonómicas en materia de ejecución de la

legislación laboral, incluyendo aquí la gestión de las políticas de empleo? ¿Es acorde la

disposición final duodécima al marco constitucional y estatutario?

8. La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura de la

negociación colectiva no permite a las organizaciones sindicales y empresariales

organizar dicha estructura, dado el mandato imperativo de la prevalencia del convenio

de empresa y la imposibilidad de modificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estar

limitación constituir una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en

cuanto a uno de sus contenidos esenciales, según doctrina del TC, que es el derecho de

negociación colectiva?

Sin duda aparecerán muchas más dudas a lo largo de los debates de los próximos días, y

también con ocasión de la tramitación parlamentaria. Es decir, habrá que seguir

analizando la norma, la presente y en su caso la futura, con todo detalle.

V. La reforma laboral del gobierno popular. Crónica (preferentemente jurídica)

de una semana muy intensa.

11 de marzo.

1. Inicio con esta entrada mi seguimiento de la reforma laboral, en vigor desde el 12 de

febrero, una vez que el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó el pasado jueves su

convalidación y acordó la tramitación del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de marzo

como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia; una reforma ―que es la que

teníamos que hacer‖ y que es ―la reforma de la gente corriente‖ según la Ministra de

Empleo y Seguridad Social Sra. Fátima Báñez.

Es obvio que la cantidad de información, jurídica, política y social, que hay ya sobre la

reforma impide un análisis exhaustivo de toda ella, y afortunadamente además la

blogosfera laboralista está llena de excelentes artículos que contribuyen muy bien a su

conocimiento, como los del profesor Antonio Baylos y aquel en el que escribe el

Magistrado Rafael López Parada, y desde las redes sociales se puede acceder a las

presentaciones efectuadas en diversas jornadas de estudio sobre la reforma, de las que

deseo destacar por su claridad y brillantez expositiva la efectuada, en catalán, por el

catedrático de la Universidad de Girona Ferrán Camas Roda. Mi propósito en esta

entrada es más limitado: analizaré algunos documentos y debates que han visto la luz

pública esta semana, a la espera de iniciar el trámite parlamentario con la presentación

de enmiendas por los diferentes grupos parlamentarios.

2. Un primer debate parlamentario sobre la reforma lo tuvimos el martes 6 de marzo en

el Pleno del Congreso, con ocasión de la moción presentada por el grupo socialista

―sobre las repercusiones de la reforma laboral del gobierno en la negociación colectiva

y sus efectos en los salarios‖, en la que se pedía al gobierno que retirara el RDL y

29

abriera un proceso de debate con los agentes sociales para llegar a un texto negociado y

con el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva 2012-2014 como punto de

referencia. En su intervención, la diputada Sra. Gutiérrez del Castillo criticó duramente

la reforma y manifestó que ―provoca una carrera descontrolada por la rebaja de las

condiciones de trabajo dando al traste con la competencia leal entre empresas; y, sobre

todo, deja a los trabajadores en la más absoluta indefensión‖. En el debate de la moción,

rechazada por los votos en contra del PP i CiU, el diputado, y laboralista, del PNV Sr.

Emilio Olavarría destacó la importancia de la reforma por trasladar al empresario ―la

totalidad del poder para designar y configurar las condiciones de trabajo mediante

mecanismos absolutamente extravagantes al ordenamiento jurídico, tal y como está

concebido en todos los países del mundo civilizado‖, tesis no compartida por el

diputado de CiU, Sr. Carles Campuzano (al que le espera una difícil tarea para

argumentar el apoyo de CiU a la reforma, aunque no se trata de ―su‖ reforma y sí de la

del PP) que afirmaba que ―esta tampoco es una reforma que subvierta los principios en

los que funciona el derecho del trabajo en el Estado español‖. En fin, la diputada del PP

Sra. Susinos Tarrero no se salió del guión oficial, atacó duramente la moción socialista

y defendió que se trata de la reforma del empleo y de la mejora de la empleabilidad,

enfatizando que ―el Gobierno ha trabajado de forma intensa, seria y responsable y en

poco más de un mes ha presentado una reforma laboral que ha sido calificada como útil,

completa y equilibrada‖. Se le olvidó a la diputada del PP decir quienes la calificaban de

manera positiva, aunque son bien conocidos.

3. Ese mismo día ya se había publicado en el BOE la primera norma que se dicta en

desarrollo del RDL, en concreto el Real Decreto 451/2012 de 5 de marzo ―por el que se

regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector

público empresarial y otras entidades‖, que da cumplimiento a lo previsto en la

disposición final octava, y que entró en vigor al día siguiente de su publicación. Me

interesa ahora destacar de la norma que procede a la modificación del Real Decreto

1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral de carácter especial del personal

de alta dirección, disponiendo que dicha regulación especial se aplicará a los máximos

responsables y directivos contemplados en el RD 451/2012 y no vinculados por una

relación mercantil, con la importante matización de que lo será ―en aquello que no se

oponga al mismo ni al Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes

para la reforma del mercado laboral‖. Por consiguiente, los límites retributivos les serán

plenamente de aplicación, incluso a los contratos formalizados antes de la entrada en

vigor del RDL, ya que la disposición final segunda obliga a su adaptación ―antes del 13

de abril de 2012‖. Por cierto, no deja de sorprender que tratándose de un contrato

laboral el de alta dirección, aunque de carácter especial, se atribuya al Ministerio de

Hacienda y Administraciones Públicas la aprobación de ―los modelos de contratos

mercantiles y de alta dirección a los que se refiere este real decreto‖.

4. El mismo día 6 tres grupos parlamentarios (PSC, ERC, ICV- EUiA) y un sub grupo

parlamentario (SI) presentaron en el Parlamento catalán una solicitud de dictamen al

Consejo de Garantías Estatutarias para que este emita su parecer sobre la

constitucionalidad de diversos preceptos del RDL, como paso previo a la interposición

de un posible recurso de inconstitucionalidad. El escrito considera no conforme a la CE

(artículo 86.1) la utilización del Decreto-Ley por entender que para algunos preceptos

no existe la ―extraordinaria y urgente necesidad‖ requerida por la Constitución, y

porque vulnera derechos fundamentales y otros derechos recogidos en el Título I, con

mención específica al derecho al trabajo del artículo 35. El escrito, de redacción

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desigual y que a mi parecer hubiera necesitado de mayor argumentación jurídica en

algunos de sus contenidos, destaca la posible vulneración de las competencias

autonómicas en varios preceptos del RDL que tratan de las políticas de empleo y de

formación, algo en lo que coincide con CiU que presentó otro escrito dirigido al

Consejo el día 7 para que se pronuncie también sobre esa posible vulneración.

Destaco también del escrito de los cuatros grupos la consideración de que el RDL puede

estar vulnerando normas internacionales como el Convenio número 158 de la OIT, por

imposibilidad de extinguir el contrato sin justa causa, y la Carta de derechos

fundamentales de la Unión Europea que reconoce varios derechos laborales, entre los

que destaco ahora el de información y consulta de los representantes de los trabajadores

en el seno de las empresas – derecho que a mi parecer queda especialmente limitado en

la nueva regulación de las modificaciones de condiciones de trabajo y en los supuestos

de reducción de jornada, suspensión y extinción de las relaciones contractuales -.

5. El miércoles día 7 las organizaciones sindicales CC OO y UGT presentaron en

sociedad las enmiendas elaboradas al RDL y que han de servir tanto para las hipotéticas

negociaciones con el gobierno como para su acogida por algunos grupos parlamentarios

y la correspondiente presentación en el trámite parlamentario, enmiendas ya enviadas al

presidente del gobierno el día 2 de marzo junto con un escrito en el que critican

duramente la reforma y reiteran la petición de abrir un proceso de diálogo social ―para

corregir, en el trámite parlamentario, los aspectos más lesivos de la reforma laboral‖. Se

trata de un documento de 50 páginas, en el que se formulan enmiendas a numerosos

artículos del RDL, aunque los medios de comunicación sólo hayan puesto el acento en

el que consideran más llamativo, el ―contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo

a la creación de trabajo estable‖, una respuesta jurídica al ―contrato de trabajo por

tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores‖ del RDL.

Es una lástima que el documento sindical haya desaparecido prácticamente del debate

social y mediático un día después de su presentación, pero tampoco es de extrañar por

un doble motivo a mi parecer: de una parte, por el escaso o nulo interés de buena parte

de los medios de comunicación de informar sobre los aspectos positivos de la actividad

sindical (en cambio las noticias contrarias a la huelga general se mantendrán sin duda

durante mucho tiempo); de otra, porque hubiera sido más adecuado a mi entender

realizar una breve síntesis del contenido del documento para dichos medios, destacando

aquello que lo sindicatos consideraran más relevante, y dejar el resto del análisis

completo, técnico y político, para otros foros y debates más especializados.

Y digo que es una lástima porque las enmiendas deben leerse con atención, así lo he

hecho, ya que pretenden reformar gran parte del RDL y recuperar el valor de la

centralidad de la negociación colectiva en las relaciones de trabajo, al mismo tiempo

que limitar el poder empresarial, al que se le ha dado una importancia exorbitante en el

RDL. Todas las personas interesadas en el seguimiento técnico de la reforma laboral

deben leer y analizar las enmiendas con detenimiento, unas enmiendas con las que CC

OO y UGT han querido poner de manifiesto que ―resulta compatible adoptar medidas

que fomenten la adaptabilidad y flexibilidad en la empresa, la creación de empleo y el

crecimiento económico con el mantenimiento de los derechos de los trabajadores‖.

Me atrevo a efectuar una síntesis de las enmiendas, pidiendo disculpas de entrada a sus

redactores si no extraigo de las mismas todo aquello que se pretende recoger:

31

A) Limitación de la ampliación del contrato para la formación y el aprendizaje,

recuperando la normativa vigente con anterioridad en cuestiones de edad, de duración y

del tiempo efectivo de trabajo.

B) Recuperar la voluntariedad de la prestación laboral por los desempleados frente a la

obligatoriedad impuesta por el RDL cuando las empresas sustituyan a sus trabajadores

con trabajadores desempleados beneficiarios de prestaciones por desempleo ―durante el

tiempo en que aquéllos participen en acciones de formación, siempre que tales acciones

estén financiadas por cualquiera de las Administraciones públicas‖.

C) Crear un contrato indefinido, con medidas económicas que incentiven la contratación

de jóvenes de 16 a 30 años y mayores de 45 años desempleados de larga duración,

dirigido a empresas de menos de 25 trabajadores y que podrá extinguirse si no se

consolida el empleo en un período máximo de un año, entendiéndose que dicha

consolidación no se producirá, en defecto de aquello que se establezca en negociación

colectiva, ―cuando opere una reducción de ventas o ingresos de al menos el 10 %

respecto del ejercicio anterior a la contratación, referido a la unidad productiva en la que

preste servicios el trabajador‖. La extinción (y este ha sido el apartado que más ha

atraído la atención de los medios) implicaría el derecho a una indemnización de cinco

días de salario por trimestre trabajado.

D) Suprimir las horas extraordinarias en el contrato a tiempo parcial, por disponer ya de

las complementarias para ajustar la jornada de trabajo, y más concretamente en el

terreno social porque en la práctica llevaría a ―desnaturalizar la esencia de esta forma de

trabajo que afecta particularmente a las mujeres y los jóvenes‖. Además se pretende el

incremento del coeficiente multiplicador a efectos de poder acceder a determinadas

prestaciones de Seguridad Social hasta el 1,75 (frente al 1,5 actual).

E) Mantener la regulación anterior del contrato a domicilio y dar nueva redacción a la

nueva figura del contrato de trabajo a distancia para incorporar plenamente el acuerdo

europeo de 2002 sobre la materia y también para respetar la Ley Orgánica 3/2007 sobre

la igualdad efectiva de trato entre mujeres y hombres.

F) Dar nueva redacción al artículo 15.5 de la LET, que regula la conversión de

trabajadores temporales en fijos, reduciendo los períodos de duración temporal con dos

o más contratos, convirtiendo los contratos temporales en fijos discontinuos cuando se

trate de los mismos o similares trabajos fijos y periódicos, y aplicando la conversión

tanto si se trata del mismo como de distinto puesto trabajo ocupado por el trabajador.

G) Dar un mayor poder a la negociación colectiva para la ordenación y evitar lo que se

califica de ―desbordamiento del poder unilateral del empresario‖, en la regulación de la

movilidad funcional. Recuperar la causalidad de la decisión empresarial cuando adopte

una decisión de movilidad geográfica de su personal, manteniendo la posibilidad de

suspensión temporal de la medida si así lo considera conveniente la autoridad

administrativa laboral. Rechazar los amplísimos poderes atribuidos por la reforma al

empleador en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo,

recuperando la causalidad de la medida y pidiendo que desaparezca de la norma la

posibilidad de modificación unilateral de las cuantías salariales, además de recuperar la

normativa anteriormente vigente respecto a las obligación de negociar con las

representaciones de los trabajadores para poder modificar las condiciones contractuales.

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Recuperación de la obligatoriedad de intervención de la autoridad administrativa laboral

para aceptar la reducción de jornada y suspensiones o extinciones contractuales.

H) En materia de negociación colectiva, las enmiendas se ajustan, y no podía ser de otra

forma, al reciente acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2012-2014, suscrito

el 25 de enero y ninguneado a mi parecer por el gobierno en el RDL 3/2012. Se

recupera el valor de ordenación de la estructura de la negociación colectiva por los

convenios de ámbito superior a la empresa y se contemplan mecanismos de resolución

de conflictos que otorgan un papel importante a las comisiones paritarias y a los

mecanismos de conciliación y, en su caso, arbitraje, pactados en los acuerdos

interconfederales estatales y autonómicos, rechazando el extravagante mecanismo

impuesto en la reforma reciente de acudir a la comisión consultiva nacional de

convenios colectivos u organismo autonómico semejante. También se pide recuperar la

ultraactividad de los convenios colectivos, potenciando el desbloqueo de la negociación

por los mecanismos de solución de conflictos pactados por las partes, argumentando su

necesidad ―para evitar la individualización de las relaciones laborales y la pérdida de

derechos colectivos que la individualización acarrea‖.

I) En el ámbito de la extinción contractual, las enmiendas, en la misma línea que las

propuestas sindicales contenidas en otros documentos anteriores, y sirva como punto de

referencia la Iniciativa legislativa popular, tratan de causalizar al máximo las razones

que justifiquen la extinción por causas económicas, técnicas, organizativas o de

producción, y que afectan al mantenimiento del empleo y que no pueden adoptarse otas

medidas con menor impacto social como son ―la modificación de condiciones de

trabajo, suspensión de jornada o reducción de jornada‖. Por decirlo con las propias

palabras del texto, ―es preciso configurar el hecho determinante del despido como una

circunstancia de suficiente entidad que justifica la extinción de los contratos, y no meros

hechos económicos absolutamente inidóneos o irrelevantes para dicho ceses‖. Se pide

sustituir los posibles despidos en el sector público por medidas de reordenación de los

recursos humanos en el marco de planes de viabilidad negociados con las

organizaciones sindicales, y acudiendo cuando sea necesario a medidas de suspensión

contractual o reducción de jornada, medidas que deben garantizar ―la adecuada

protección del personal afectado‖ durante su duración. Rechazo radical a la reducción

de las indemnizaciones por despido improcedente y a la supresión de los salarios de

tramitación cuando el sujeto empleador opte por el abono de la indemnización, pidiendo

el mantenimiento de la normativa anterior a la reforma.

J) El rechazo radical a la consideración del absentismo individual como causa de

extinción objetiva del contrato de trabajo, recuperando además el porcentaje del 5 % del

absentismo global de la plantilla en el mismo período que el del trabajador afectado (20

% de jornadas hábiles en dos meses continuos o 25 % en cuatro discontínuos) La

propuesta sindical trata también de blindar las bajas por incapacidad temporal frente a

posibles despidos por el empleador, argumentando que ―se debe eliminar que el

absentismo opere como una vía de despido de los trabajadores afectados por procesos

de IT ajenos a las contingencias profesionales‖, de tal manera que nunca deberá operar

―en casos de contrato suspendido como bajas por IT, causas objetivas de suspensión a

instancia del empresario, o ejercicio de permisos, licencias, excedencias u otra situación

similar‖.

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K) Las modificaciones incorporadas en la reforma sobre la ―concreción horaria‖ de la

reducción de jornada para posibilitar el cuidado de menores o de familiares

dependientes es rechazada por los sindicatos, pidiendo que mantenga la normativa

anteriormente vigente y criticando el cambio por carecer de justificación e ir además

―en una dirección contraria a la marcada por la normativa y jurisprudencia

comunitaria‖.

L) En el ámbito de las políticas de empleo, se pide reforzar los servicios públicos de

empleo y limitar la actividad de las empresas de trabajo temporal que actúen como

agencias de colocación a proponer ofertas de empleo que sean distintas de su actividad

como ETT, es decir que no se trate ―de ofertas de puesta a disposición de otra empresa

usuaria‖. Se pide la recuperación de las medidas dirigidas al colectivo de personas con

discapacidad y se rechaza el contenido de la disposición adicional decimosegunda por

entender, con acierto a mi parecer, que ―se suprime cualquier posibilidad de que las

Comunidades Autónomas adecúen estos programas (de políticas activas de empleo) a

sus necesidades específicas‖. En materia de formación profesional no se acepta la

inclusión específica de los centros y entidades de formación en el diseño y planificación

del subsistema de formación profesional para el empleo por considerar que ―ya tienen

su representación a través de las organizaciones empresariales‖, y se pide un mayor

espacio de intervención a la negociación colectiva en la regulación del derecho en la

empresa, al objeto de que no quede limitada la concreción de su ejercicio al acuerdo

entre empresario y trabajador.

6. Mientras estaba preparando el texto de mi intervención para moderar el panel

dedicado al RDL 3/2012 y su impacto en el contrato de trabajo en las XXIII Jornadas

catalanas de Derecho Social a las que me referiré más adelante, tuve acceso al editorial

de la Revista ―Relaciones Laborales‖ de la primera quincena de marzo, dedicado a la

reforma laboral y suscrito por sus tres directores, M.E. Casas Baamonde, M. Rodríguez-

Piñero y Bravo Ferrer, y Fernando Valdés Dal-Re (obsérvese, y no es una cuestión de

menor importancia ni mucho menos, que el texto está suscrito por dos ex-presidentes

del Tribunal Constitucional). La lectura de esta largo editorial, que en puridad está más

cerca de un artículo doctrinal que de un mero editorial, será obligada, ya lo adelanto,

para todas las personas que nos dedicamos al estudio y análisis de las relaciones de

trabajo, y utilicé algunas de sus afirmaciones y argumentaciones durante mis

intervenciones en el panel al presentar a cada ponente. A riesgo de esquematizar en

demasía el texto doctrinal citado, que afirma que la reforma de 2012 es ―la más

envergadura, de mayor intensidad‖ desde la de 1994, me permito extractar algunas

frases que demuestran claramente el parecer crítico (¿muy crítico?) de los autores sobre

el RDL y su preocupación por el futuro del Derecho del Trabajo y los derechos de las

personas trabajadoras:

-- ―En la nueva ley reformadora se consolida abiertamente el desplazamiento del

objeto de regulación de la ley laboral desde el trabajo a la producción y al empleo,

desde el trabajador y sus condiciones de trabajo a su «empleabilidad», claramente

expresado, por lo demás, en la reciente sustitución de la denominación del Ministerio de

Trabajo, tradicional en nuestro ordenamiento desde el RD de 8 de mayo de 1920, que lo

crea -no obstante los cambios sucesivos en su título completo que nunca habían

prescindido del título trabajo- por la actual de Empleo y Seguridad Social. El trabajo se

desprende de su valor propio para integrarse como un factor mas en la productividad

empresarial, en la economía, partiendo de la premisa de que el crecimiento que

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resultaría de la eliminación de las rigideces laborales que lo atenazan, remediría el

desempleo y permitiría crear empleo. A ello se dispone la nueva reforma‖.

-- Refiriéndose al Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva 2012-2014, los

autores exponen que el RDL ―no ha asumido, ni tan siquiera de manera parcial, su

contenido; lo ha marginado, dándolo de lado‖.

-- ―Siguiendo la incorrecta práctica de normas reformadoras precedentes, aprovecha

también la nueva norma reformadora la legislación de urgencia para efectuar cambios

de adaptación en la legislación laboral que se separan de la situación de urgente

necesidad definida para subvenir a su solución. Tal sucede con las modificaciones en

materia de conciliación de la vida laboral y familiar o con el régimen de las vacaciones

(disposición final primera)‖.

-- ―En el ámbito de la flexibilidad interna sus efectos reformadores son también

especialmente incisivos en el desarrollo de un modelo de flexibilidad unilateral que

incrementa los poderes organizativos empresariales y la desigualdad en las posiciones

contractuales de trabajadores y empresarios, sin prever que la negociación colectiva

actúe como instrumento de corrección al ser objeto ella misma de una flexibilización

que altera su posición en el sistema de fuentes, y amenaza la «fuerza vinculante» de los

convenios….. Las anteriores reformas ya habían situado a los empresarios en mejor

posición ante los riesgos de la contratación de trabajadores, la nueva reforma ha

acentuado ese efecto trasladando riesgos de la evolución de la empresa a los

trabajadores‖.

-- Sobre el contrato indefinido dirigido a los emprendedores, los autores afirman que

―discrimina, en el seno del colectivo de los desempleados, entre los desempleados

beneficiarios de prestaciones contributivas de desempleo y los desempleados que no

cuenten con esa protección por carecer del derecho o haber agotado la protección

contributiva, sin un criterio objetivo que justifique el desigual trato‖.

-- ―El RD-Ley 3/2012 intenta reinstalar en nuestro sistema jurídico la concepción de la

empresa como un territorio de exclusiva gestión por el empresario, rescatando del baúl

de la memoria, a donde le había colocado la cláusula constitucional del Estado social y

democrático de Derecho, la figura del empresario como el «Señor de su casa» (Herr im

House), figura ésta ligada a concepciones autoritarias de los sistemas de relaciones

laborales‖.

-- ―La prioridad aplicativa concedida, sin limitación de tipo alguno, a los convenios de

empresa y la supresión del régimen hasta ahora vigente de ultraactividad traslucen y

expresan una contundente opción de política de derecho: el convenio colectivo se pone

al servicio de los intereses empresariales y, como tal, es sustituible o modificable a su

voluntad‖.

―-- El nuevo régimen jurídico refuerza sin disimulo alguno los poderes empresariales,

cuyo ejercicio no ha sido moderado ni atemperado por una paralela vigorización de los

derechos de participación de los trabajadores‖.

-- Sobre las modificaciones en las causas que justifiquen las modificaciones de

condiciones de trabajo, reducciones de jornada, suspensiones o extinciones

contractuales, los autores afirman que sustituye la regulación anterior ―por un criterio

35

enormemente difuso, en buena parte vinculado a factores económicos genéricos, de

carácter eminentemente exógenos a la actividad productiva y por tanto al abrigo de

controles rigurosos, y dotados de un potencial aplicativo favorable a los intereses de la

empresa; esto es, a la validación jurídica del ejercicio por el empresario de los poderes

extraordinarios que se le han concedido‖

-- ―En la nueva dicción del art. 82.3 del texto estatutario, todas las condiciones de

trabajo, incluidas las salariales, pueden ser objeto de inaplicación. Este cambio vuelve a

transparentar la concepción del convenio de empresa como instrumento al servicio de

los intereses del titular de la empresa, y se alinea con las reformas introducidas en los

arts. 84.2… y 86.3 ET …, formando con ellas un continuum cuya finalidad no es otra

que el multiplicar los medios puestos a disposición de los empresarios para adaptar las

condiciones de trabajo de sus trabajadores, traigan estas su origen en la autonomía

individual o en la autonomía colectiva‖.

7. El jueves 8 de marzo el Pleno del Congreso de los Diputados, en una sesión

ciertamente muy bronca y que no ayudó precisamente a dar una buena imagen de la

actividad parlamentaria en algunos momentos, aprobó la convalidación del RDL con los

votos favorables del PP y CiU. Tuve oportunidad de seguir en directo la primera

intervención de la Ministra. Sra. Fátima Báñez, y también la de la portavoz del PSOE.

Sra. Soraya Rodríguez, pero no las siguientes ya que debía acudir a las jornadas

catalanas, y por ello he debido esperar a la publicación el viernes 9 en el Boletín Oficial

del Congreso de todas las intervenciones del día anterior para poderlas leer con

tranquilidad.

¿Qué destaco del debate parlamentario? Desde el plano jurídico, el que verdad me

importa, dos excelentes intervenciones, y no podía ser de otra forma porque se trata de

dos muy buenos expertos del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, de Joan

Coscubiela de ICV y Emilio Olavarría del PNV. Con su excelente conocimiento de la

materia laboral y sus muchos años de dirigente sindical, y también unos cuantos de

profesor universitario, el Sr. Coscubiela se atrevió a decirle a la Ministra que el

contenido de la reforma que acababa de explicar ―son unas falsedades que no aguantaría

ni el contraste con mis alumnos de derecho del trabajo‖, al tiempo que acuñaba la

terminología inteligente de ―contrato indefinidamente temporal‖ para referirse al

contrato para facilitar la contratación por emprendedores (nunca he acabado de entender

el motivo de utilizar este término si la norma se refiere a empresas de menos de 50

trabajadores y no a los emprendedores de verdad, es decir a las microempresas), y

recordaba los problemas prácticos que puede generar (también para muchas empresas)

la prevalencia del convenio de empresa y la posibilidad de negociar condiciones peores

que la del convenio sectorial ―en un país que tiene el 87 % de empresas de menos de 10

trabajadores‖.

De la intervención del fino jurista que es el Sr. Olavarría me quedo en primer lugar con

su acertada referencia a la sentencia de 30 de septiembre de 2010 del Tribunal de

Justicia de la Unión Europea (asunto C-104/09) para demostrar el error jurídico de la

reforma al atribuir el derecho a la reducción del tiempo de trabajo por lactancia a uno

sólo de los progenitores en el caso de que ambos trabajen; también sus referencias al

fortalecimiento y ampliación de los poderes empresariales en materia de modificación

de condiciones de trabajo ―hasta límites insospechados‖ y las dificultades extremas con

las que se va a encontrar los jueces de lo social para conocer de las causas que a juicio

36

de un empresario pueden provocar la extinción contractual por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción. Y me gusta en especial su reflexión sobre el

futuro del Derecho del Trabajo en general, y también sobre el contrato de trabajo (del

que no me atrevo a decir ahora si podemos seguir hablando del mismo como un contrato

entre iguales, con todas las matizaciones que la igualdad tiene en una relación

contractual laboral, o bien como un contrato de adhesión y cuyas cláusulas pueden verse

casi libremente modificadas por una de las partes): ―si convertimos un derecho de

carácter conmutativo, de carácter bilateral, como era el derecho del trabajo hasta la

fecha, de carácter sinalagmático…. En un derecho o sector del ordenamiento jurídico de

carácter unilateral y cuyas características son las exorbitantes capacidades de

disponibilidad de las condiciones laborales que se atribuyen a los empresarios… sería

algo tan grave para la propia subsistencia del derecho del trabajo como sector específico

del ordenamiento jurídico como la derogación del artículo 1256 del Código Civil, aquel

precepto que prohíbe que las cláusulas de los contratos civiles y mercantiles sean

interpretables y ejecutables por una sola de las partes contratantes‖.

De la restantes intervenciones quiero destacar que la Ministra se ajustó al guión oficial

(no podía ser de otra forma) en su intervención inicial, argumentando que el objetivo del

RDL es la creación de más empleo estable, que se trata de una reforma que potencia la

flexibilidad interna como alternativa a la destrucción de empleo por los despidos, y que

en tal sentido (?) ―han tenido en cuenta las medidas pactadas con los agentes sociales en

el II acuerdo para el empleo y la negociación colectiva‖, y que en los trámites de

réplica a las intervenciones de la portavoz socialista, Sra Soraya Rodriguez, elevó el

tono de su exposición para argumentar que ciertamente la reforma permite más

flexibilidad en la empresa. ―pero respeto infinito a la negociación colectiva‖, dado que a

su parecer lo que hace la reforma es ―modernizar la negociación colectiva diseñada en

los años ochenta‖.

Las intervenciones de la portavoz socialista también se ciñeron al guión ya conocido:

una crítica muy dura a la reforma y una exposición muy detallada de aquellos de sus

contenidos que desequilibran las relaciones laborales en claro perjuicio de la parte

trabajadores y de las organizaciones sindicales, con exposición de argumentos que

fundamentan la inconstitucionalidad de la reforma y señaladamente la vulneración del

artículo 35 de la Constitución, interpretado por el Tribunal Constitucional, en cuanto

reconocimiento no sólo del derecho al trabajo sino también del derecho a no ver

extinguida la relación laboral sin una causa justa. La portavoz socialista criticó muy

duramente que se deje en manos empresariales el despido y la flexibilidad interna de

forma unilateral, y que la reforma actúe deliberadamente en ―un perfecto desarme de los

procesos de negociación colectiva‖.

Ya era conocido, por la intervención de dos días antes, que el grupo de CiU iba a votar a

favor de la reforma del PP (CiU ha insistido muchas veces que esta ―no es su reforma‖),

a la espera de modificarla en el trámite parlamentario, pero en cualquier caso se

esperaba con interés (y les puedo asegurar que yo personalmente también) la

intervención de su portavoz, el experimentado parlamentario que es el Sr. Carles

Campuzano, por la difícil tarea de defender un texto que a mi parecer no reconoce las

competencias autonómicas en varios ámbitos de empleo y formación, pero hay que

reconocer que en este aspecto el Sr. Campuzano salió bien parado ya que pudo anunciar

que habían llegado a un acuerdo con el PP para modificar la disposición adicional

duodécima de forma que no se limiten las competencias autonómicas (por cierto, es

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triste que en cada norma estatal haya tendencia a reducir/restringir competencias

autonómicas, con claro desprecio, y me sorprende aún más si quienes han redactado las

normas, son juristas, de la doctrina del Tribunal Constitucional). Respecto a su defensa

de la reforma, de la que insiste que ―no subvierte los principios que ordenan el derecho

del trabajo en España‖, reconoció que refuerza el poder de decisión del empresario pero

añadiendo inmediatamente (¿como autojustificación del voto positivo?) que la reforma

lo hace ―con la vocación de introducir, no medidas que generen empleo, que no lo van a

generar, sino medidas que puedan permitir que nuestro tejido empresarial sea más

productivo y más competitivo‖, afirmando con grandilocuencia que de lo que se trata

―es de no volver a 1980, sino de definir las nuevas bases del derecho del trabajo para los

tiempos que vivimos‖, y que la reforma nos continua acercando ―al modelo de

relaciones laborales que se extiende en el conjunto de Europa. Tengo interés en debatir

algún día con el Sr. Carles Campuzano cuáles son ―los tiempos en que vivimos‖ y

―cómo debe adaptarse el Derecho del Trabajo‖, y espero que encontremos el momento

adecuado, y tranquilo, para ello.

8. Como ya he indicado con anterioridad, los días 8 y 9 se celebraron en la sala de actos

del Colegio de Abogados de Barcelona las XXIII jornadas catalanas de derecho social,

organizadas por la Asociación Catalana de Iuslaboralistas, una cita anual obligada para

la gran mayoría de profesionales del laboralismo catalán (y para muchas personas del

resto de España) y sobre cuyos valioso contenidos tuve oportunidad de detenerme en

una entrada publicada hace un año con ocasión de la celebración de las anteriores

jornadas en Lleida. El intenso debate sobre las últimas reformas laborales plasmadas en

materia de Seguridad Social, Jurisdicción Social y relaciones laborales en general (Ley

27/2001, Ley 36/2011 y RDL 3/2012) tuvo como punto de referencia las ponencias de

miembros de la judicatura y de la Universidad, con participación también a lo largo de

las jornadas de representantes de la Administración autonómica.

La brillante y exhaustiva crónica de las jornadas que ha hecho Rafael López Parada en

el blog en el que escribe regularmente me permite remitirme a ese texto dado que dudo

que yo pueda aportar algo más de lo que se recoge en el mismo (desde luego, si tomó

notas de las intervenciones es un crack, y si el artículo lo ha hecho sobre el recuerdo de

su memoria lo es más aún).

Quizás, y por decir algo que no queda recogido en el artículo citado, me permito indicar

que con ocasión de mi presentación como moderador de la mesa redonda en la que

intervinieron miembros de la judicatura, administración, organización sindicales y

abogacía, formulé algunas sugerencias para hacer reflexionar a todas las personas

asistentes a las jornadas ( y que a horas avanzadas de la tarde eran muchas menos que

las presentes al iniciarse las jornadas, algo que debe hacer reflexionar sobre los horarios

de trabajo):

Me pregunté si se había instaurado la cultura del miedo en las relaciones de trabajo en

las empresas tras la entrada en vigor de la reforma; si iba a contribuir a sustituir

personas de mediana edad con elevada antigüedad en las empresas y con niveles

salariales medios y altos por jóvenes con mejor preparación, al menos teórica, y con

salarios inferiores en no menos de un 25 % como promedio, o por decirlo con una frase

muy dura pero muy gráfica, si la reforma iba a permitir ―sustituir a padres por hijos‖;

cuál debería ser el papel de la Administración tras las modificaciones operadas; si se

respetaban las competencias autonómicas en materia de políticas activas de empleo y,

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más genéricamente de ejecución de la legislación laboral; me pregunté también, y sigo

teniendo la misma duda ahora, cuántas personas del Ministerio de Empleo y Seguridad

Social conocían el texto aprobado por el Consejo de Ministros el 10 de febrero antes de

su presentación pública por la Sra. Báñez; no menos importante, recordé que la reforma

se inspiraba en buena medida en las enmiendas presentadas por el grupo popular al

proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo en 2010, y

que también podían ―rastrearse‖ aportaciones intelectuales de un sector de la doctrina

laboralista, de profesores de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en la misma

línea que el texto aprobado por el gobierno.

Desde luego, las jornadas dieron pie a un intenso debate sobre la reforma, y se puso de

manifiesto que una cosa es lo que pretende el legislador y otra la interpretación de los

textos que, con defensa de la Constitución y de la normativa internacional y

comunitaria, se hace por buena parte de los laboralistas, por lo que me imagino que si

el redactor o redactores del preámbulo del RDL hubiera (n) estado en la sala se hubiera

echado las manos a la cabeza, o se hubiera (n) ido a los diez minutos para disimular su

enfado más profundo hacia los profesionales que no sólo se dedican a aplicar fríamente

la norma sino que también tratan de interpretarla con respeto a los mandatos

constitucionales.

9. Mientras nos encontrábamos en la última parte de las jornadas tuvimos conocimiento

de la convocatoria de huelga general, bajo el lema ―Quieren acabar con todo‖, efectuada

por los consejos confederales de UGT y CC OO para el jueves 29 de marzo, fecha en la

que también está prevista una jornada de huelga por el sindicalismo autonómico del País

Vasco, y con otras convocatorias, diferenciadas en la forma pero no en el fondo, de

varias organizaciones sindicales. En la declaración conjuntas de los dos sindicatos se

afirma que la reforma laboral ha sido aprobada sin diálogo ni negociación con los

agentes sociales y que es ―una pieza más de las políticas de ajuste que promueven las

instituciones europeas, lideradas por los Gobiernos de Alemania y Francia, para

satisfacer las demandas de los mercados financieros que especulan con las deudas

soberanas‖; una reforma ―que no respeta el reciente acuerdo entre las organizaciones

sindicales y empresariales, y que tanto en la forma como en el fondo puede ser

inconstitucional. Una reforma aplaudida por los empresarios y por los foros

internacionales que defienden las políticas de ajuste‖; una reforma ―que interrumpe el

derecho del trabajo y lo reemplaza por una ilimitada arbitrariedad empresarial; facilita y

abarata el despido; no reduce las modalidades de contratación y por el contrario las

aumenta y precariza; introduce discriminaciones en las posibilidades de empleo; rompe

el equilibrio de la negociación colectiva; y abre las puertas al despido, por primera vez,

en las Administraciones Públicas‖. Las manifestaciones celebradas hoy en muchas

ciudades españoles, con una importante presencia de ciudadanos, han marcado el inicio

de un período que sin duda irá ganando en intensidad conflictiva hasta llegar al día 29, y

durante el que tendremos que acostumbrarnos a leer las proclamas antisindicales de los

editoriales, y de algunos articulistas, de muchos medios de ¿información?

Continuará, seguro, pero eso será otro día. Y por favor, aquellos que defienden la

reforma argumentando que hay que acercarse a la realidad del siglo XXI y no quedarse

anquilosados en las de los siglos XIX y XX (de ello se habló mucho por los

representantes de CiU i PP en el pleno del día 8 de marzo), que vuelvan a estudiar por

unos minutos el origen del Derecho del Trabajo y las condiciones laborales de aquella

39

época, y se pregunten, honradamente, si no hay el riesgo (se lo dejo de momento en

mera pregunta) de volver al siglo XIX y alejarnos del XXI con la reforma defendida.

VI. La reforma laboral inicia su tramitación parlamentaria. El impacto de los

RDL 4 y 7/2012 sobre las Administraciones Públicas. El peculiar desarrollo por

una Orden Ministerial

15 de marzo.

1. El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados publicó ayer el Proyecto de Ley de

medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, después que el Pleno del día 8

acordara la tramitación parlamentaria del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero. La

citada tramitación se efectuará por el procedimiento de urgencia, es decir con una

duración de los plazos que será la mitad de los establecidos con carácter ordinario,

habiéndose ya abierto el plazo de presentación de enmiendas y fijándose su finalización

para el lunes 26 de marzo (plazo ampliado, con posterioridad, hasta el día 30). Además,

el texto será conocido, informado, debatido y aprobado, en su caso, por la Comisión de

Empleo y Seguridad Social con competencia legislativa plena. Por consiguiente, los

iuslaboralistas debemos seguir con mucha atención el debate político y social, al mismo

tiempo que manifestamos nuestro parecer sobre el contenido de la reforma. Coincido

con la tesis defendida por el profesor, y amigo, Antonio Baylos en un reciente artículo

en su blog, en el que defiende que ―quienes se dedican (nos dedicamos, añado yo

ahora) al estudio del Derecho del Trabajo y quienes deben trabajar con este material

normativo en un proceso de depuración y de conformación de situaciones jurídicas

correspondiente a los derechos laborales y a la estructura institucional de los sujetos

colectivos que pueblan este territorio normativo, tienen sin embargo mucho que decir

sobre el diseño legal y sus consecuencias‖, argumentando con pleno acierto que ―la

capacidad de reconstruir el momento jurídico como un espacio abierto en el que se

deben preservar los valores y derechos constitucionalmente reconocidos es muy

decisiva para la administración concreta de la reforma una vez se convierta en ley por el

parlamento‖.

Por cierto, y dicho sea de forma incidental, ayer se publicó en el BOE el V Convenio

colectivo del sector de la construcción, que regula la estructura de la negociación

colectiva en el sector hasta finales de 2016 y que la Dirección General de Empleo del

MEySS pidió modificar a sus firmantes porque no se ajustaba a la nueva reforma,

solicitud obviamente desestimada por los agentes sociales en cuanto que el texto se

había negociado y suscrito con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012.

No me quiero olvidar tampoco en este introducción del interesante artículo publicado en

El País por el ex ministro socialista Joan Majó, en el que se muestra crítico tanto con

buena parte de la reforma como con algunas actitudes sindicales, pero del que me

interesa destacar ahora su tesis de que parece que la reforma, cuya necesidad no

discute, no vaya tanto en la dirección de crear empleo sino que aproveche la difícil

coyuntura en que nos encontramos ―para dejar en manos de las empresas de forma

unilateral muchas decisiones a través de una desregulación excesiva basada en la plena

fe en el mercado”, alertando del hecho que ―ya hemos visto cuales han sido las

consecuencias de la desregulación en el sector financiero‖. Una situación que puede

llevar a la judicialización de los conflictos laborales aunque no sea el objetivo (al menos

declarado) de la reforma, y que ha sido destacado en el reciente e interesante Informe de

40

la Secretaría de asesoramiento, mediación y arbitraje de CC OO de Cataluña sobre su

actividad en 2011, en la que se pone de manifiesto que es mucho más efectivo apostar

por la intervención de los órganos extrajudiciales y por la negociación para evitar y

reducir los conflictos, al mismo tiempo que aporta el dato relevante de que durante el

pasado año la mayor parte de los despidos en la provincia de Barcelona(84,84 %) se

tramitaron de forma individual, a pesar del argumento tan escuchado del carácter caro y

difícil del despido en España, mientras que los que necesitaban autorización

administrativa y negociaciones con los representantes de los trabajadores, los recogidos

en Expedientes de Regulación de Empleo, fueron sólo el 15,16 % restante.

2. En una entrada anterior hice balance de normas, reuniones y actividades que tenían

que ver con la reforma laboral durante la semana del 5 al 9 de marzo. Bueno, pues la

información era incompleta, y afortunadamente hay blogs amigos a través de los que

tienes conocimiento de otras normas, no laborales, con impacto indudable, aunque sea

por vía indirecta, sobre las relaciones de trabajo. Mejor dicho, sí que tenía conocimiento

de otros Reales Decretos-Leyes dictados por el gobierno presidido por el Sr. Mariano

Rajoy desde su toma de posesión (uno en 2011 y siete en 2012, algo que cuestiona a mi

parecer el papel del Parlamento como órgano supremo de la soberanía popular), pero sí

que he de afirmar que su lectura por mi parte había sido mucho más ligera que la del

RDL 3/2012. Y he aquí que los amigos de xanerrasti nos alertan sobre el impacto de los

Reales Decretos 4 y 7 de 2012 sobre posibles extinciones de contratos en las

Administraciones Públicas, y que en el interesante blog de Jesús Santos Doñate

encontramos una amplia explicación de cómo impacta la reforma sobre el personal de

las administraciones públicas.

Tocaba, por consiguiente, leer las citadas normas con más atención, y así lo hice durante

mi desplazamiento en tren a Girona el pasado martes para debatir con sindicalistas y

empresarios la reforma laboral en el marco de una sesión organizada por el PSC, al que

desde aquí agradezco la invitación que me formularon. Y en efecto, creo que las normas

citadas en especial la primera, impactará de manera importante en las relaciones

laborales de las Administraciones Públicas, y más concretamente en las posibles

extinciones de contratos de personal laboral que permite la disposición adicional

segunda del RDL 3/2012. Por cierto, un reciente informe de la UGT de Cataluña,

presentado por mi compañero de mesa en esa reunión, Camil Ros, pone de manifiesto

que desde la entrada en vigor de la reforma hasta finales de febrero se han presentado

327 expedientes que afectan a 6.900 trabajadores, es decir que en este período ―se han

presentado 13 EREs más que en todo el mes de febrero de 2001, afectando a más del

doble de personas‖. Y en los debates también se habló mucho sobre la posible reducción

de las cuantía salariales pactadas en contrato y que superen las tablas fijadas en

convenio colectivo, siendo conveniente recordar ahora que según los datos de la

Agencia Tributaria, de los que se hace eco el economista de CC OO Manel Lago en un

reciente artículo, ―el salario medio en España es de 1.365 euros brutos al mes en catorce

pagas…‖ y que ―7.842.299 asalariados cobran una nómina que no llega a los 850 euros

netos al mes‖.

3. El RDL 4/2012 de 24 de febrero regula las obligaciones de información y

mantenimiento necesarios ―para establecer un mecanismo de financiación para el pago a

los proveedores de las entidades locales‖, mientras que el número 7, de 9 de marzo,

procede justamente a la creación del Fondo para la financiación de los pagos a

proveedores. Tal como se explica en el preámbulo del primero, las entidades locales que

41

se acojan al nuevo mecanismo de financiación deberán poner en marcha un plan de

ajuste que permita garantizar la sostenibilidad financiera de la operación y que,

atención, ―deberá ser valorado favorablemente por el Ministerio de Hacienda y

Administraciones Públicas para que quede autorizada la concertación de la operación de

endeudamiento‖. Por si hubiera alguna duda de la importancia del plan de ajuste, el

preámbulo enfatiza que deberá ser ―la referencia ineludible para la elaboración de los

presupuestos generales de las entidades locales en los ejercicios que se correspondan

con el período de amortización de aquella operación de endeudamiento‖. Por cierto,

puede ser una buena cuestión jurídica a debate la posible limitación del principio

constitucional de autonomía municipal por el texto que está siendo ahora objeto de mi

explicación y, por consiguiente, su encaje en el texto constitucional.

El RDL 4/2012 tiene por finalidad ―habilitar las condiciones necesarias para permitir la

cancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con sus

proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios‖, siempre

que las facturas hubieran sido presentadas antes del 1 de enero de este año. Justamente

ayer, día 15, era la fecha límite para que aquellas entidades que desean acogerse a la

posibilidad de financiación enviaran al Ministerio de Hacienda y AA PP la relación de

las obligaciones pendientes de pago con arreglo a lo indicado, debiendo ser expedida

esa relación (que incluirá las correspondientes a organismos autónomos y demás

entidades dependientes de las corporaciones locales) por el interventor y quedando

obligado a informar de ello al pleno de la corporación local. De la información hasta

ahora disponible sobre las deudas de las corporaciones locales, parece que el

ayuntamiento de Madrid encabezaría el listado, teniendo pendientes de pago 1.017

millones de euros.

Pues bien, a efectos del impacto de la norma sobre los trabajadores de las entidades

locales, el artículo 7 es de obligada lectura y seguimiento detallado, en cuanto que fija la

obligación de la corporación local de llevar a cabo un ―plan de ajuste‖ que deberá ser

aprobado ―antes del 31 de marzo de 2012‖ y que condicionará la aprobación de los

presupuestos generales anuales, ya que estos deberán ―ser consistentes‖ con el citado

plan, permitiéndose además (yo creo que acabará siendo obligado para muchos

ayuntamientos si quieren acceder a financiación del Fondo) que en el Plan se incluya

―modificación de la organización de la corporación local‖. Desde luego, no aparece la

expresión ―extinción de contratos laborales‖ en el texto, pero todo hace pensar que más

de uno, y más de dos, ayuntamientos tendrán que hacer ajustes de plantilla de su

personal laboral, al amparo de las posibilidades abiertas por el RDL 3/2012, si quieren

elaborar un plan de ajuste que reciba el visto bueno del Ministerio, totalmente necesario

ya que sólo en tal supuesto ―se entenderá autorizada la operación de endeudamiento

prevista en el artículo 10‖, es decir una operación a largo plazo cuyas condiciones

financieras, insisto una vez más en la limitación de la autonomía municipal, ―serán

fijadas por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos‖.

La percepción de que el ajuste puede afectar al personal se refuerza hoy con la lectura

de la Orden HAP/537/2012, de 9 de marzo, por la que se aprueba el modelo de plan de

ajuste previsto en el artículo 7 del RDL 4/2012. En dicho modelo (Anexo III de la

norma) el apartado B está dedicado a los ―ajustes presupuestarios del plan‖ e incluye

tanto la descripción de las medidas de ingresos como las de los gastos, y entre las

medidas del segundo bloque podemos encontrar estas referencias: ―reducción de costes

de personal (reducción de sueldos o efectivos); regulación del régimen laboral y

retributivo de las empresas públicas, tomando en consideración aspectos como el sector

42

de actividad, el volumen de negocios, la percepción de fondos públicos; reducción del

número de personal de confianza y su adecuación al tamaño de la entidad local;

disolución de aquellas empresas que presenten pérdidas > ½ capital social según

artículo 103.2 del TRDLVRL…; modificación de la organización de la corporación

local; reducción de la estructura organizativa de las EELL; reducción de la prestación de

servicios de tipo no obligatorio‖.

4. Del Real Decreto-Ley 7/2012 de 9 de marzo, por el que se crea el Fondo para la

financiación de los pagos a los proveedores (dotado con 6.000.000 miles de euros, de

los que 1.500.000 serán desembolsables durante este año), me interesa destacar que

extiende la posibilidad de acogerse a la financiación prevista en la norma a las

Comunidades Autónomas que así lo deseen por cumplir los requisitos previstos. En

cualquier caso, tanto paras las entidades locales como para las autonomías se prevé un

riguroso control del gasto, haciéndose mención en el preámbulo a la exigencia de ―una

fuerte disciplina fiscal a las Administraciones territoriales‖, tanto las locales como las

CC AA que decidan acogerse al nuevo mecanismo.

A tal efecto, es de especial interés el artículo 10 que regula las obligaciones de

información de las Entidades Locales, en concreto un informe anual del interventor

sobre la ejecución de los planes de ajuste, del que se dará cuenta al pleno de la

corporación local, y que deberá pasar el filtro, para sus valoración positiva, del

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y el de Economía y

Competitividad. Con mayor claridad si cabe, y demostrando el intenso control que se

ejercerá sobre las entidades locales, la norma prevé posibles actuaciones de control a

cargo de la Intervención General de la Administración del Estado, pudiendo para estos

menesteres recabar la Intervención ―la colaboración de otros órganos públicos y de

empresas privadas de auditoría, que deberán ajustarse a las normas e instrucciones que

determine aquélla‖. Parece que el legislador quiera ―mitigar‖ al menos formalmente, el

estricto control impuesto a las entidades locales con su mención (insisto, más formal

que de fondo), contenida, en la disposición final tercera, a la elaboración, y aprobación,

del plan de ajuste por las corporaciones locales ―de acuerdo con su potestad de

autoorganización‖.

En fin, ¿qué ocurrirá con aquellos ayuntamientos que deseen acogerse al plan pero no

puedan ya hacer recortes de su plantilla laboral porque hayan desarrollado un intenso

proceso de funcionarización del personal en años anteriores? Parece difícil que pueda

admitírseles, ciertamente,… salvo que una nueva regulación estatal haga algo de que

muchas personas hablamos desde hace un cierto tiempo en los ámbitos públicos y que

sería una carga de profundidad contra el funcionamiento de las administraciones

públicas: la modificación de la normativa reguladora de la función pública para permitir

la extinción de la relación funcionarial. ¿Es ciencia ficción o película real? Lo dejo de

momento aquí.

5. Consulto habitualmente el BOE a primera hora de la mañana (adaptación moderna de

la versión clásica de consulta del BOE ―en papel‖ en la biblioteca de las facultades de

Derecho de la Universidad de Barcelona y de Girona durante muchos años) , pero se me

―pasó‖ el segundo desarrollo, si así se puede calificar, del RDL 3/2012 publicado en el

BOE del día 13, en concreto la ―Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia

transitoria de determinados artículos del Reglamento de los procedimientos de

regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos,

43

aprobado por Real Decreto 801/2011, de 10 de junio‖. Tuve conocimiento de la norma a

través de la profesora de la Universidad de Girona Mercedes Martínez Aso, de la que

rápidamente recabé su ayuda para desentrañar el contenido de un texto que requiere,

para poder analizarlo con tranquilidad, disponer de otros dos textos junto al mismo, el

RL 3/2012 en cuanto que da nueva redacción a los artículos 47 y 51 de la Ley del

Estatuto de los trabajadores, y el Real Decreto 801/2011 de 10 de junio por el que se

aprueba el reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación

administrativa en materia de traslados colectivos.

Pero antes, hay que decir algo desde la perspectiva de la técnica jurídica utilizada para

―conocer‖ qué preceptos de un RD permanecen vigentes, y desde luego la cuestión no

me parece de menor importancia si queremos respetar la seguridad jurídica, y también la

jerarquía normativa, principios ambos proclamados y reconocidos en nuestro texto

constitucional. Pues bien, el desarrollo del RDL debía realizarse por un Real Decreto

que adaptara la normativa anterior a los cambios operados en la regulación de los

expedientes de traslados colectivos, reducciones de jornada, suspensiones y extinciones

contractuales, por los reformados artículos 47 y 51 de la LET pero parece (eso no lo

dice la Orden sino que ha quedado recogido en los medios de comunicación de fuentes

ministeriales) que ese Real Decreto deberá esperar a la finalización de la tramitación

parlamentaria (supongo que será porque se prevén modificaciones a introducir en el

trámite parlamentario, y algún grupo parlamentario, como CiU, ha hecho especial

hincapié en la modificación de la intervención de la autoridad administrativa). Mientras

tanto, y para aclarar las dudas que parecen haber surgido ―sobre ciertos aspectos

atinentes a estos procedimientos‖, y por razones (¿) de ―seguridad jurídica‖, se opta por

la aprobación de una Orden ministerial para identificar (―deslindar‖ es el término

utilizado en la norma) ―aquellos aspectos del actual Reglamento (801/2011) que deben

entenderse en vigor‖.

De esta manera, y siempre según la Orden, se identifican los artículos, o fragmentos de

los mismos, que siguen vigentes en la actualidad y que serán de aplicación a los

procedimientos previstos en los artículos 47 y 51 de la LET reformada y que se hayan

iniciado con posterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012, es decir el 12 de

febrero (por cierto, ¿qué ocurrirá con los ERES presentados desde el 12 de febrero al 14

de marzo y que pueden no haber respetado estrictamente lo que regula ahora como

obligatorio la Orden?), pero además, se añade, ―con las especificaciones que para su

aplicación se indican‖. A continuación el texto articulado enumera los preceptos que

siguen en vigor y las matizaciones o especificaciones para algunos de ellos, que versan

sobre la autoridad laboral competente (art. 2), sujetos legitimados para intervenir en el

procedimiento del expediente (art. 4), documentación a presentar en los despidos (arts. 6

y 7), documentación común a todos los procedimientos de regulación de empleo (art. 8),

período de consultas (art. 11), derecho de permanencia en la empresa (art. 16), régimen

jurídico de la suspensión de contratos y de reducción de jornada, y procedimiento a

seguir (arts. 21 y 22), período de consultas y plan de acompañamiento social (art. 23),

suspensión y extinción por fuerza mayor y por extinción de la personalidad jurídica del

contratante (arts. 27 y 28).

Desde el plano de jerarquía normativa, hago mía la tesis del magistrado Rafael López

Parada, que con extraordinaria rapidez ha puesto de manifiesto que una Orden no puede

derogar un RD ni desarrollar un RDL, por lo que sólo tiene valor interpretativo,

afirmando con rotundidad lo siguiente: ―no estamos ante una norma, sino ante el uso, yo

44

creo que inédito, de una Orden Ministerial para dar una interpretación oficial de la

disposición derogatoria del Real Decreto-ley 3/2012 en lo relativo a los antiguos

expedientes de regulación de empleo. Se trata de una especie de Circular administrativa,

pero dirigida al público en general y a todas las Administraciones y órganos llamados a

aplicar la nueva regulación legal. Obviamente cualquier órgano judicial puede discrepar

de cualquier punto de esta Orden y tener otra interpretación distinta, puesto que no

puede considerarse a la misma una Orden vinculante‖. Además, tampoco podemos

olvidar que con independencia de lo dispuesto en esta Orden, e incluso en el propio

RDL 3/2012, la normativa española debe respetar la Directiva 98/59/CE del Consejo de

20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados

miembros que se refieren a los despidos colectivos

A) No hay modificaciones sobre la autoridad laboral competente para conocer de la

comunicación empresarial y llevar a cabo las actuaciones legalmente previstas, con la

única excepción de la suprimida autorización del ERE (artículo 2). Por consiguiente, no

hay ninguna alteración de la distribución competencial entre la Administración General

del Estado y las Administraciones autonómicas.

B) La Orden mantiene vigente el artículo 4, regulador de los sujetos legitimados para

intervenir en el procedimiento del ERE. Cabe recordar que el RD 801/2011 incorporó

las reglas establecidas en la reforma de la LET por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre,

posibilitando que la representación de los trabajadores en aquellos centros de trabajo en

los que no dispongan de representantes pueda ser atribuida a una comisión de los

propios trabajadores designada ad hoc, a la representación legal de los trabajadores en

otro centro de trabajo de la misma empresa, y a una representación sindical de los

sindicatos legitimados para formar parte del convenio que afecta a la empresa. Rafael

López Parada critica que el precepto tomo como punto de referencia la empresa cuando

la interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el sistema de

representación lo vincula al centro de trabajo, afirmando que esta discordancia ―puede

dar a problemas de legalidad de muchos períodos de consultas cuando existan centros

con representantes legales de los trabajadores y otros sin representación‖.

La norma no mantiene, sin que haya ninguna justificación en la introducción, la

vigencia del artículo 10 del RD 801/2011, que permite la iniciación del procedimiento

por los trabajadores ―si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por

el empresario pudiera ocasionarle perjuicios de imposible o difícil reparación‖. También

manifiesta su sorpresa por esta modificación Rafael López Parada, dado que aun cuando

fuera poco utilizada sí lo ha sido ―como vía de salida ante cierres sorpresivos de

empresas insolventes para evitar todos los procedimientos judiciales vía artículo 50

ET‖.

C) La Orden mantiene la vigencia de los artículos 6 (documentación en los despidos

colectivos por causas económicas), 7 (documentación requerida cuando las causas sean

técnicas, organizativas o de producción), y 8 (documentación común a todos los

procedimientos) excepto en aquello que se opongan a la nueva definición que de dichas

causas efectúa el reformado artículo 51.1 de la LET y en la necesidad de justificar la

razonabilidad del número de extinciones, ―reconvirtiendo‖ además el plan de

acompañamiento social en el plan de recolocación externa regulado en el artículo 51.10

de la LET y desapareciendo del mapa jurídico toda la regulación del plan de

acompañamiento social. Por consiguiente, se mantiene la obligación de aportar toda la

45

restante documentación en el período de consultas, y de ahí que quepa plantearse la

nulidad de la decisión empresarial si no se ajusta a lo dispuesto en los mismos y si esa

declaración de nulidad tiene cabida en el nuevo artículo 124 de la Ley reguladora de la

jurisdicción social. La adecuación del período de consultas (artículo 11) a los cambios

incorporados al artículo 51.2 de la LET y a la supresión de la autorización

administrativa no exime del cumplimiento de las restantes obligaciones previstas en la

norma.

Con respecto al contenido de la norma cabe hacer algunas consideraciones generales

siendo uno de los aspectos más destacados el de la documentación que deberá aportarse

para justificar la medida empresarial, de la que desaparece toda referencia a la

justificación de la razonabilidad de la medida, aún cuando parece que ello sea

contradictorio con el hecho de que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueda

solicitar, para elaborar su informe, cuáles han sido los criterios tenidos en cuenta para la

designación de los trabajadores afectados por los despidos, y de ahí que la profesora

Martínez Aso, argumente que si estos criterios son totalmente arbitrarios o no

consecuentes con la causa en que se ampara la extinción, ―el informe tendrá que

cuestionar la medida empresarial y podrá ser considerado por el juez ante una eventual

reclamación judicial‖. Rafael López Parada expone, una vez examinadas las

modificaciones al artículo 6, 7 y 8, que ―parece que la interpretación del Ministerio de

Empleo es que una vez que se acredite la causa el número de trabajadores afectados no

sea controlado judicialmente‖, es decir que acreditada la disminución de ventas, por

ejemplo, de tres trimestres, ―justifique la extinción de todos los contratos que desee la

empresa‖, tesis que considera ―discutible y contraria a las exigencias de

proporcionalidad y razonabilidad de la decisión judicial, que tienen índole

constitucional‖. Desde la perspectiva empresarial, y en relación con la función de la

ITSS en los ERES, el profesor Salvador del Rey explicaba de forma muy clara el

pasado lunes, en una jornada organizada por ADECCO y APD, que su informe sigue

siendo preceptivo en determinados supuestos, manifestando que ―cuando la autorización

administrativa en los ERES ha salido por la puerta, la inspección ha entrado por la

ventana en forma de fiscalización de la negociación colectiva‖.

D) Los derechos de permanencia en la empresa para los representantes de los

trabajadores se mantienen sin alteración (artículo 16). Recuérdese aquí que por

convenio colectivo pueden establecerse otros criterios de prelación de permanencia en

la empresa que afecten a colectivos con especiales necesidades, como por ejemplo

titulares de familia numerosa o personas con discapacidad.

E) En la regulación de los ERES por suspensión de contratos y reducción de jornada

(artículos 21 y 22) desaparecen todas las remisiones a la autorización de la autoridad

administrativa laboral y los períodos específicos de consultas. Más importante a mi

parecer es la supresión de la remisión que el artículo 22.1 efectúa a la tramitación del

procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el artículo 51 de la LET. Por consiguiente

parece que la norma quiera darle ―vida propia‖ a estos expedientes y regularlos de

forma muy flexible al amparo de lo ahora dispuesto en el artículo 47 de la LET. En

debates académicos sobre la reforma hemos discutido si algunos ―olvidos‖ del artículo

47 respecto a su regulación anterior eran un simple lapsus del legislador o una opción

voluntaria y deliberada, y a la vista de la tesis expuesta en la Orden cabe pensar que la

segunda respuesta es la acertada, con independencia del hecho que la tramitación deba

siempre respetar las directrices comunitarias.

46

F) Por último, se mantiene la regulación del RDL 801/2011 (artículos 25, 26, 27 y 28)

sobre extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza

mayor, y la extinción por desaparición de la personalidad jurídica del contratante.

VII. Extinción de contratos de trabajo. Cómo afecta la reforma laboral a los

cambios jurídicos en el sector público empresarial.

25 de marzo.

1. Si alguien pensaba que la disposición adicional segunda del Real Decreto-Ley

3/2012, de medidas urgentes para la reforma laboral (―Aplicación del despido por

causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público‖) iba a

tener poca importancia práctica, a buen seguro que habrá cambiado de parecer tras leer

los Reales Decretos-Leyes 4 y 7/2012, que regulan las actuaciones que han de llevar a

cabo las administraciones locales, y en su caso también las Comunidades Autónomas,

para pagar las deudas pendientes con los proveedores, y reafirmará el cambio de criterio

con la lectura de una nueva norma publicada ayer en el Boletín Oficial del Estado. Por

cierto, y dicho sea incidentalmente, vale la pena leer un reciente informe elaborado por

el gabinete jurídico de la Confederación Sindical de la Comisiones Obreras, en el que se

efectúa una dura crítica de la citada disposición adicional y de su referencia a la

―insuficiencia presupuestaria sobrevenida‖ como causa económica de extinción de las

relaciones contractuales, en el que se afirma que ―no se requiere que la desviación

presupuestaria que justifique el despido guarde conexión con desajustes en la partida

económica destinada a la financiación de los contratos de trabajo. Cualquier

insuficiencia presupuestaria para la financiación del sector público a que se encuentren

adscritos los trabajadores de la Administración constituirá causa potencial para la

extinción de sus contratos de trabajo‖.

2. En efecto, el BOE publicó el sábado la Orden del Ministerio de Hacienda y

Administraciones Públicas de 20 de marzo, por la que se publica el ―Acuerdo del

Consejo de Ministros de 16 de marzo de 2012, por el que se aprueba el plan de

reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional estatal‖.

En la introducción del Acuerdo se explica que ―Como una pieza más de las medidas

estructurales y coyunturales que el Gobierno está adoptando para crear un entorno

económico favorable y reducir los desequilibrios fiscales, es conveniente abordar de

forma decidida la reducción y el saneamiento del sector público empresarial y

fundacional‖, una medida más, según el Gobierno, que forma parte del ―conjunto de

reformas estructurales orientadas al retorno a una senda de crecimiento y de empleo

apoyada en la actividad privada, y la libertad de empresa recogida en el artículo 38 de la

Constitución española‖. Si bien el Acuerdo sólo es de aplicación al sector público

estatal, el ejecutivo espera que las medidas adoptadas puedan tener un efecto

multiplicador ―en la medida en que los criterios de actuación que en él se plasman sean

asumidos por las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, induciendo a

una reducción sustancial de sus sectores públicos empresariales y fundacionales‖.

Además, el gobierno ya anuncia que las reformas emprendidas no se agotan con las

medidas recogidas en el Acuerdo, ya que este debe considerarse ―como un marco de

actuación que permita profundizar en el proceso que inicia, promoviendo la unificación

de la supervisión financiera de todo el sector público empresarial estatal y la realización

en su caso de las reformas normativas precisas‖.

47

Pues bien, al amparo de lo dispuesto en los artículos 168 y 169 de la Ley 33/2003, de 3

de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, el apartado primero

dispone que ―se autorizan las operaciones de cambio de titularidad, las fusiones,

extinciones y demás operaciones societarias, que se determinan en los anexos al

presente Acuerdo‖. Por su parte, el apartado tercero remite a cada Ministerio coordinar

la ejecución del acuerdo respecto de las sociedades mercantiles dependientes afectadas,

y entre las medidas que ha de llevar a cabo, ―entre otras, aparece en primer lugar la de

―Autorizar los planes de redimensionamiento, previo informe del Ministerio de

Hacienda y Administraciones Públicas cuando estos tengan impacto presupuestario‖.

El apartado cuarto dispone que los consejos de administración de las sociedades

mercantiles afectadas por las operaciones societarias autorizadas en el Acuerdo

―deberán aprobar‖ (la redacción es bien clara y contundente) ―un plan de

redimensionamiento sobre la adecuación de las estructuras organizativas, laborales,

inmobiliarias y de recursos resultantes de su nueva situación‖, plan que deberá ser

aprobado en el plazo de dos meses desde la formalización de las operaciones societarias

―previa autorización del Ministerio de dependencia que deberá contar con informe del

Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas cuando los planes tengan impacto

presupuestario‖.

3. En fin, y este el apartado más relevante del acuerdo por lo que afecta al impacto de la

reforma laboral plasmada en el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, sobre la

―reestructuración y racionalización del sector público empresarial‖, el quinto se dedica

de manera concreta y específica a las medidas laborales que se adopten ―en ejecución de

las operaciones societarias y planes de redimensionamiento‖, las cuales parece ser,

siempre según la redacción del texto, que significarán la extinción de relaciones

laborales, ya que ―se entenderán motivadas por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción, en los términos de la Disposición adicional segunda del

Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del

mercado laboral‖.

Por consiguiente, por una vía indirecta, se ha creado una nueva causa de extinción de las

relaciones laborales del personal laboral de las empresas del sector público estatal (de

momento sólo el estatal) en las que van a operarse cambios jurídicos y que están

recogidas en el anexo del Acuerdo, o si se quiere decir de otra forma, se ha concretado

que la decisión política de reestructurar y racionalizar el sector público empresarial, y su

obligada concreción por las sociedades afectadas, es un supuesto posible de extinción de

las relaciones laborales de los trabajadores de las empresas afectadas por cualquiera de

las causas listadas en la citada disposición adicional segunda del RDL. La pregunta

jurídica que surge automáticamente es la siguiente: ¿existe alguna posibilidad de control

judicial de la ―causa‖ en virtud de la cual se ha tomado la decisión de ―dimensionar‖ o

liquidar la empresa, con su impacto consiguiente sobre la decisión de extinguir

contratos laborales? ¿Cuál será la intervención de la autoridad laboral, y de la

Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, en el supuesto de presentación de un

expediente de regulación de empleo, si la empresa afectada aduce que ha tomado la

decisión obligada por lo dispuesto en la Orden ahora objeto de comentario y por estar

incluida en su anexo?

48

El apartado quinto también impacta de otra manera en las relaciones laborales de las

empresas afectadas, ya que las decisiones que se adopten no podrán significar

―incremento alguno de la masa salarial en las entidades afectadas‖. En fin, con el

objetivo de evitar, supongo, que el personal laboral afectado por el acuerdo pudiera

alterar su estatus jurídico en la empresa a la que se incorpore, por una vía indirecta, se

dispone que en los procesos de integración que se lleven a cabo ―habrán de respetarse,

en todo caso, los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso exigidos en la

ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando aquellos

se realicen entre entidades de diferente naturaleza jurídica‖.

Los plazos fijados en el Acuerdo son ciertamente rápidos para llevar a cabo su plena

ejecución. El apartado octavo dispone que los Ministerios afectados impulsaran los

procesos de liquidación de las sociedades y remitirán, ―en el plazo de tres meses desde

la publicación de este Acuerdo, el informe pormenorizado sobre el estado de

liquidación‖, y una vez recibido el informe, corresponderá a los Ministerios de

dependencia ―decidir el mantenimiento de los liquidadores existentes, la reducción de su

número o la designación como liquidador de una de las sociedades mercantiles estatales

que tenga por objeto social la actividad liquidadora‖.

4. Concluyo con una duda que tiene parte de jurídica pero también de reflexión sobre la

conciliación de la vida familiar y laboral: ¿nos vamos a encontrar cada sábado con

cambios normativos que impactan sobre las relaciones laborales? Le sugiero al gobierno

que publique las normas el lunes, y al menos nos ahorramos el tener que leerlas el

sábado. Ya sé que me dirán que no hay ninguna obligación de leerlas el día de su

publicación, pero quienes tenemos deformación profesional de querer conocer los más

rápidamente posiblemente el contenido de aquella norma que nos afecta a nuestra

actividad profesional así solemos hacerlos.

Buena lectura (cuando quieran) del documento.

VIII. Sobre la reforma laboral y los expedientes de regulación de empleo. Una

“nota informativa” de la Dirección General de la ITSS. ¿Qué valor jurídico?

28 de marzo.

1. La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social publicó el

pasado lunes, 26 de marzo una ―Nota informativa relativa a la actuación inspectora tras

las nueva regulación de los despidos colectivos por el Real Decreto-Ley 3/2012‖. Hasta

donde mi conocimiento jurídico alcanza, las ―notas informativas‖ no se encuentran

dentro de las fuentes del ordenamiento jurídico español en general (artículo 1 del

Código Civil), ni tampoco del laboral en particular (artículo 3 de la Ley del Estatuto de

los trabajadores), ni son ―criterios técnicos y operativos comunes para el desarrollo de la

función inspectora‖ (artículo 18.3.7 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre). En esta

―nota informativa‖, y a la espera de que se dicte ―el criterio operativo oportuno‖, la DG

de la ITSS proporciona unas ―pautas‖ (―instrumento o norma que sirve para gobernarse

en la ejecución de algo‖, según la Real Academia de la Lengua) de actuación ―en

relación al contenido del informe y a la actuación inspectora en los casos de despidos

colectivos, suspensiones de contrato y de reducción de jornada‖. Las pautas, se advierte,

también de manera indirecta en la nota, se dictan con carácter temporal y condicionadas

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a los cambios que puedan producirse en el RDL como consecuencia de la tramitación

parlamentaria como proyecto de ley, y también al contenido del RD que debe

desarrollar el reformado artículo 51 y derogar al RD 801/2011.

Soy del parecer que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tiene unas reglas de

jerarquía normativa que son poco inteligibles para la "gente corriente", aquella a la que

se dirige la reforma laboral según la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra.

Fátima Báñez. En primer lugar, para que nadie se olvide (bueno, no estoy seguro de que

la reforma laboral lo tenga muy claro) la Constitución, no la de la Pepa de 1812 sino la

de 1978; en segundo lugar, y a los efectos de la materia que es ahora objeto de mi

comentario, la Ley del Estatuto de los Trabajadores con la nueva redacción de los

artículos 47 y 51 operada por el RDL 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para

la reforma del mercado laboral; a continuación, el Real Decreto 801/2011 de 10 de

junio, parcialmente en vigor según la peculiar Orden ESS/487/2012, de 8 de marzo,

sobre ―vigencia transitoria‖ de determinados artículos del Reglamento de los

procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de

traslados colectivos, aprobado por el citado Real Decreto, Orden por cierto de la que no

se hace ninguna mención en el texto de la DG de la ITSS y que parece por ello dar a

entender una cierta falta de coordinación con la Dirección General de Empleo. Sobre

esta Orden ya me remití en su momento, y vuelvo ahora a hacerlo, a la fundada crítica

sobre su escaso valor jurídico de Rafael López Parada, y recomiendo ahora leer el

artículo del blog amigo del profesor Mikel Urruti, que lleva por título ―Orden

ESS/487/2012 una muesca más en la lesión de la seguridad jurídica‖, en el que

argumenta con acierto que ―A nuestro juicio la norma aprobada vulnera el principio de

jerarquía normativa, una orden alterando lo preceptuado en un decreto, de hecho la

norma de rango inferior fija los artículos que se entienden vigentes a la luz de las

modificaciones introducidas por el RD ley 3/2012. Es, por tanto, una norma dada contra

el principio de jerarquía normativa y nula de pleno derecho. Al actuar así genera,

además, inseguridad jurídica y en la medida que contraviene, por una falta grave en la

técnica normativa, el Art. 9.3 de la CE es inconstitucional‖. Por fin, y si puede incluirse

en esta jerarquía, estaría en último lugar una mera "nota informativa" como la del 26 de

marzo, en las que se dan "unas pautas de actuación".

2. La razón de emitir tales ―pautas de actuación‖ se debe, siempre según la nota

informativa, al hecho de que el RDL ha generado "cierta duda sobre cuál debe ser el

contenido del informe de la ITSS a la luz del nuevo texto‖, o dicho de otra forma si todo

fuera claro parece que no se habría emitido esta "información" y no se habrían dado

"pautas de actuación"; en fin, cuando corresponda (supongo que será tras la aprobación

del Proyecto de Ley convertido definitivamente como ley) se dictará el "criterio

operativo oportuno". Nuevamente la descoordinación de la DG de la ITSS con los

redactores del RDL es clara y manifiesta, porque parece que no ha quedado claro el

objetivo del legislador con la reforma aunque los redactores del preámbulo han

dedicado cuatro párrafos a tratar de explicarlo con meridiana claridad, claridad que

parece que ha sido sólo de contenido político, que no jurídico, a la vista de las dudas de

las que se hace eco la DG de la ITSS (y que ciertamente se han planteado en todos los

foros jurídicos en los que he tenido oportunidad de participar desde la aprobación de la

reforma). Por su indudable interés reproduzco ahora estos párrafos:

50

―La caracterización del despido colectivo, con un expediente administrativo y posibles

impugnaciones administrativas y judiciales, se ha revelado contraria a la celeridad que

es especialmente necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones

empresariales. De ahí seguramente la tendencia a alcanzar acuerdos con los

representantes de los trabajadores durante el período de consulta como modo de

asegurar la autorización por parte de la autoridad laboral. Sin embargo, ello se ha hecho

muchas veces a costa de satisfacer indemnizaciones a los trabajadores despedidos por

encima de la legalmente prevista para este despido. Se desnaturaliza así, en buena

medida, el período de consultas con los representantes de los trabajadores que, en

atención a la normativa comunitaria, deben versar sobre la posibilidad de evitar o

reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a

medidas sociales destinadas, en especial, a la readaptación o la reconversión de los

trabajadores despedidos.

Por su parte, los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose

por una ambivalente doctrina judicial y jurisprudencia, en la que ha primado muchas

veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para

hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está

destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los

cambios técnico-organizativos operados en las empresas. Lo que seguramente explica

que las empresas se decantaran a menudo por el reconocimiento de la improcedencia del

despido, evitando un proceso judicial sobre el que no se tenía demasiada confianza en

cuanto a las posibilidades de conseguir la procedencia del despido, debiendo, por tanto,

abonar la indemnización por despido improcedente más el coste adicional que suponían

los salarios de tramitación.

Sobre la base del anterior diagnóstico, el conjunto de medidas referidas a la extinción

del contrato de trabajo recogidas en el capítulo IV, se inicia con una reforma del

régimen jurídico del despido colectivo. Una de las principales novedades reside en la

supresión de la necesidad de autorización administrativa, manteniendo la exigencia

comunitaria de un período de consultas, pero sin exigirse un acuerdo con los

representantes de los trabajadores para proceder a los despidos. Ello se acompaña de

una asimilación de estos despidos colectivos con el resto de despidos a efectos de su

impugnación y calificación judicial, con la particularidad de que se prevé una acción

para la que están legitimados los representantes de los trabajadores y que permitirá dar

una solución homogénea para todos los trabajadores afectados por el despido.

También se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos.

La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o

productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas

que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor

legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1994, de 19 de mayo, por la

que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores, y del texto

articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley sobre Infracciones y

Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de

imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando

lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad

relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que el control judicial de estos

despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las

51

causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos cuanto

para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los

Trabajadores” (la cursiva es mía).

3. La nota informativa está redactada con el objetivo, así me lo parece, de que nadie

pueda afirmar que la ITSS no va a tener una intervención en los ERES (la ha de tener

porque lo dice el artículo 51 de la LET y porque la normativa española debe respetar la

Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, aunque está por ver como se

regulará dicha intervención tras la tramitación parlamentaria del proyecto de ley), pero

la DG de la ITSS tampoco quiere que los inspectores vayan más allá de lo que

estrictamente ha querido el legislador (digo querido, no digo conseguido en la redacción

del texto). El Informe, dice la DG, deberá versar sobre la comprobación de los

requisitos formales del ERE previstos en la normativa vigente y también ―sobre los

hechos alegados por la empresa‖. Según la DG, una ―interpretación lógica y

sistemática‖ de la norma (en concreto del artículo 51.2, párrafo 4, que se refiere al

informe de la Inspección, que debe versar ―sobre los extremos de la comunicación a que

se refieren los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas‖) debe

llevar a concluir que el Inspector ―no debe hacer calificaciones jurídicas‖, es decir no

puede exigir a la empresa que ha presentado el ERE ―una justificación sobre el número

de extinciones en relación con la concurrencia de la causa‖, ni tampoco puede efectuar

―juicios de razonabilidad de la medida que pretende llevar a cabo la empresa como se

venía haciendo antes en los ERE sin acuerdo‖. En conclusión, siempre según la DG, en

el informe de la ITSS, del que se dice también que tendrá un contenido ―muy parecido‖

al requerido por la autoridad judicial en procesos de modificaciones sustanciales de

condiciones de trabajo o en los de clasificación profesional (informar sobre los ―hechos

invocados‖ como justificativos de la decisión empresarial), ―no se informará favorable o

desfavorablemente sobre la concurrencia de dicha causa‖. Para ser una mera ―nota

informativa‖ y fijar sólo unas ―pautas de actuación‖ no está nada mal, y me pregunto

que diferencia habrá con el criterio operativo que en su día se dicte.

Recuerdo ahora, para completar mi explicación, que los ―párrafos anteriores‖ del

artículo 51.2, párrafo 4 de la LET se refieren a los siguientes aspectos: la obligación

para la parte de empresarial, una vez presentado el ERE, de abrir un período de

consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior

a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta

trabajadores, y que la consulta deberá versar, ―como mínimo‖, sobre las posibilidades

de ―evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el

recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o

acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad‖. En el

escrito que debe dirigir la parte empresarial, con copia a la autoridad laboral, deben

consignarse ―a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo

establecido en el apartado 1. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores

afectados por el despido. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores

empleados habitualmente en el último año. d) Periodo previsto para la realización de los

despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores

afectados por los despidos‖. Dicha comunicación, se añade, ―deberá ir acompañada de

una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos

señalados en el párrafo anterior‖.

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Tengo la sensación que la Dirección General quiere que los Inspectores sean meros

notarios de la decisión empresarial (como por cierto también quiere el RDL que sean los

jueces de dicha decisión) y nada más, y es posible que así ocurra en muchos expedientes

si el Inspector actuante aplica la normativa vigente con la interpretación, o pautas de

actuación, dada por esta ―nota informativa‖. Por decirlo de otra forma, parece que los

Inspectores no puedan pensar (=interpretar) cuando deban conocer de un ERE, ni

mucho menos "hacer calificaciones jurídicas". Bueno, quizás un robot o un programa

informático harían mejor la tarea que parece que tiene reservada la DG de la ITSS a los

Inspectores según su interpretación de la reforma.

4. He consultado a la profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la

Universidad de Girona, e Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de dicha

demarcación territorial y adscrita a la Administración General del Estado (no se olvide

el traspaso competencial operado en materia de ITSS a la Generalitat de Cataluña en

2010 y que mereció especial atención en el blog), su parecer sobre esta nota

informativa. Me complace poder compartir la tesis de la profesora Martínez Aso, que

discrepa de la ―pauta de actuación‖ recomendada por la DG de la ITSS, ya que a su

juicio el hecho de que el informe verse sobre la comunicación empresarial deberá

implicar que el Inspector actuante valore todos los apartados enumerados en el artículo

51.2 de la LET, y por supuesto aquí se incluye el relativo a los criterios tenidos en

cuenta por la empresa para la designación de los trabajadores afectados por los

despidos, pudiendo la actuación inspectora velar porque exista no sólo la causa formal

sino también que responda a criterios de proporcionalidad y de razonabilidad. Para

poner de manifiesto la poca coherencia ―lógica y sistemática‖ de la tesis de la DG de la

ITSS, por utilizar las mismas palabras que se utilizan en el texto, la profesora Martínez

Aso trae a colación el siguiente ejemplo:

Una empresa dedicada al sector de comercio de alimentación ha reducido durante tres

trimestres consecutivos la cifra de ventas y pretende despedir a 20 trabajadores,

casualmente los que mayor antigüedad tienen en la empresa, es decir con alegación de

causa económica. Todos los trabajadores afectados realizan tareas de limpieza de la

superficie de venta. La cuestión a debate es la siguiente: ¿parece razonable la medida de

que el ERE sólo afecte al personal de limpieza, que por sus especiales características es

el más antiguo?

La primera, y más formal, respuesta es que sí es posible, siempre y cuando se haya

acreditado la causa económica y se cumplan los restantes requisitos de la comunicación.

Por consiguiente, no habrá consideración negativa alguna en el informe inspector.

La segunda, y que sin duda la profesora Martínez Aso asume, aún siendo consciente de

las dificultades de su puesta en práctica, atiende al conjunto de la decisión empresarial y

no sólo al dato meramente formal del cumplimiento de lo dispuesto en la norma. Por

ello, el inspector actuante deberá investigar los motivos concretos de la selección de

trabajadores propuesta, en tanto que la concreta causa económica alegada no incide de

forma directa y exclusiva en la ocupación de los trabajadores seleccionados. En tal caso

las razones que esgrima la empresa pueden ser varias, y una posible sería el deseo de

externalizar los trabajos de limpieza. Aquí el inspector se encuentra ante una aparente

causa económica que no es tal porque encubre una causa organizativa, y por dicho

53

motivo la actuación empresarial podría ser considerada como un abuso de derecho que

llevaría a la consideración desfavorable de la misma en el informe.

5. Con respecto a los supuestos de suspensión y reducción de jornada, la nota recuerda

aquello que recoge el reformado artículo 47.1 de la LET, cuya redacción es

sustancialmente idéntica a la del artículo 51.6 que versa sobre las extinciones

contractuales por ERE; la presunción de existencia de causa o causas que justifiquen el

ERE cuando se alcance un acuerdo entre las partes, y la única posibilidad de

impugnación en sede judicial por la posible existencia de ―fraude, dolo, coacción o

abuso de derecho en su conclusión‖. De ahí que la nota se limite a fijar la pauta, o más

bien recordar, que la actuación inspectora ―‖será‖ (no dice ―podrá ser‖) ―muy parecida a

la que se hacía antes en el caso de los ERES extintivos que finalizaban con acuerdo‖.

6. También me parece sorprendente la nota informativa en el apartado relativo al

―desarrollo del período de consultas‖ del ERE, afirmando que las inspección es ―garante

del mismo‖, y que la actuación deberá iniciarse en el momento en que la autoridad

laboral reciba la comunicación de la empresa y la remita a la ITSS. Parece, inicialmente,

que la DG de la ITSS apuesta por una intervención incisiva y vigilante del inspector

actuante, pero la lectura de los párrafos siguientes de la nota no va en la misma

dirección, ya que se pone el acento en el cumplimiento formal de los requisitos

requeridos por el artículo 51, en el bien entendido que aquí, al menos así me lo parece,

podría haber un campo amplio de actuación para el inspector que desee comprobar que

efectivamente se ha cumplido no sólo la forma sino también el fondo de aquello que

debe ser un período de consultas, no ya sólo de acuerdo a la LET sino muy

especialmente con pleno respeto de la Directiva comunitaria de 1998 sobre despidos

colectivos. Para la DG de la ITSS, el Inspector "podrá comprobar" que se ha "negociado

mínimamente" (¿1, 2,3... reuniones; 1,2, 3.... documentos...?). En una interpretación

literal del artículo 124 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción

social, cabría pensar que han de ser como mínimo dos reuniones, pero ¿qué ocurrirá si

sólo hay una y con acuerdo? ¿Deberá en tal caso informar desfavorablemente el

inspector del correcto desarrollo del período de consultas?

7. Concluyo. La tesis de la reforma, confirmada con la Orden ESS/847/2012 y la nota

informativa, cada vez es más clara a mi parecer: el empresario es la autoridad

competente, y única, para presentar y resolver un ERE, y debe soportar las "molestias

colaterales" que le supone la normativa y la intervención de la autoridad administrativa

laboral (y en su caso la judicial) pero siempre que se trate de aspectos formales y no de

fondo.

En fin, ¿será cierto aquello que explican algunas "fuentes autorizadas", que argumentan

que la supresión de la autorización administrativa tiene su razón de ser en las

peticiones/sugerencias formuladas por empresas multinacionales para estar en

condiciones adecuadas en el momento de reorganización de su actividad productiva en

todo el mundo para poder reducir puestos de trabajo con el menor coste posible? En este

caso las factorías españolas, y de retrueque los proveedores, pueden salir muy

perjudicados. Me gustaría equivocarme, pero …

IX. Reforma laboral. Un primer análisis jurídico del Dictamen del Consejo de

Garantías Estatutarias de Cataluña sobre el RDL 3/2012 de 10 de febrero.

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8 de abril.

1. El día 6 de marzo tres grupos parlamentarios (PSC, ERC, ICV- EUiA) y un sub grupo

parlamentario (SI) presentaron en el Parlamento catalán una solicitud de dictamen al

Consejo de Garantías Estatutarias (CGE) para que este emitiera su parecer sobre la

constitucionalidad de diversos preceptos del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero,

de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, como paso previo a la

interposición de un posible recurso de inconstitucionalidad por parte del Parlamento de

Cataluña de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 76.3 del Estatuto de Autonomía

(EAC). El escrito consideraba no conforme a la Constitución (artículo 86.1) la

utilización del Decreto-Ley por entender que para algunos preceptos no existe la

―extraordinaria y urgente necesidad‖ requerida por la Constitución, y porque vulnera

derechos fundamentales y otros derechos recogidos en el Título I. El escrito destacaba la

posible vulneración de las competencias autonómicas en varios preceptos del RDL que

tratan de las políticas de empleo y de formación, algo en lo que coincidía con CiU que

presentó otro escrito dirigido al CGE el día 7 para que se pronunciara también sobre esa

posible vulneración. El CGE acordó la acumulación de las dos solicitudes para examen

y respuesta en un único procedimiento y dictamen.

2. El CGE ha emitido su Dictamen con fecha 3 de abril, si bien el conocimiento público

del mismo ha tenido lugar el día 5 tras haber sido entregado al Parlament. En la nota

oficial de prensa se indica que el RDL ―incluye algunos preceptos inconstitucionales y

antiestatutarios, según ha dictaminado por unanimidad el Consejo de Garantías

Estatutarias‖, y que la Mesa del Parlament abrirá a partir del martes 10 el plazo

legalmente establecido ―para que los grupos soliciten formalmente al Parlament la

interposición del recurso, que deberá acordar posteriormente el Pleno‖. El texto se

encuentra disponible tanto en versión catalana como castellana, circunstancia que sin

duda facilitará su estudio y análisis por todas las personas interesada en general y por

los iuslaboralistas en particular.

Las primeras reacciones de representantes de los grupos que presentaron la primera

solicitud (ICV-EUiA, PSC y ERC) han sido de gran satisfacción, así como también de

las fuerzas sindicales, pidiendo/exigiendo al gobierno autonómico que presente el

correspondiente Recurso de Inconstitucionalidad contra el RDL en todo aquella parte de

su contenido que el CGE considera inconstitucional. Por su parte, CiU considera que no

procede plantear tal recurso, y que pueden incorporarse buena parte de las tesis del

CGE, en especial las que afectan a la vulneración de las competencias autonómicas en

materia de empleo, en sus enmiendas al texto articulado, y buscar una nueva redacción

más acorde al marco constitucional en cuestiones que también han merecido una

valoración jurídica negativa por parte del CGE, como es el caso del arbitraje obligatorio

para resolver discrepancias en materia de inaplicación de un convenio colectivo.

3. El Dictamen tiene 105 páginas en versión catalana y 110 en versión castellana, y es

de una indudable complejidad jurídica ya que trata de forma más o menos detallada

todas las cuestiones planteadas por los grupos parlamentarios. Y digo que el detalle es

mayor o menor según que ámbito del RDL es el objeto de atención ya que el CGE se ha

detenido con mucha mayor atención en todos aquellos artículos, o más concretamente

algunos epígrafes o apartados de los mismos, que tienen especial relevancia desde la

perspectiva constitucional de posible vulneración de derechos reconocidos en nuestra

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Carta Magna, y también en el EAC, mientras que su respuesta a otros preceptos no tan

relevantes desde dicha perspectiva constitucional ha sido más bien bastante escueta y

sin aportar una amplia argumentación para defender la tesis acogida.

Como es lógico, y quien esté libre de pecado en el terreno no sólo mediático y político

sino también en muchas ocasiones jurídico que tire la primera piedra, las dos páginas

del Dictamen que han sido más leídas, comentadas y explicadas (sobre la calidad de la

explicación no me pronuncio) han sido la 104 y 105 (versión catalana), y 108 a 110

(versión castellana), justamente las conclusiones. La síntesis de esas conclusiones, que

sólo pueden entenderse en su integridad, ya lo adelanto, si se han leído con calma y

mucha atención la mayor parte de las páginas anteriores, puede ser a mi parecer la

siguiente: algunos apartados de los artículos relativo a la modificación sustancial de

condiciones de trabajo y la negociación colectiva son contrarios a la Constitución

porque no podían ser objeto de regulación por la figura jurídica del RDL, y la

posibilidad de instaurar un arbitraje obligatorio para resolver discrepancias en materia

de negociación colectiva aunque no se cuente con el acuerdo de las dos partes no pasa el

filtro de constitucionalidad de los artículos 37.1 (derecho a la negociación colectiva) y

24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva) de la Constitución; varios preceptos del RDL,

señaladamente algunas disposiciones adicionales y transitorias vulneran las

competencias autonómicas en materia de empleo recogidas en el artículo 170 del EAC

en cuanto que desarrollo del artículo 149.1.7ª de la CE; la regulación del nuevo contrato

de fomento de empleo, y en concreto la fijación del período de prueba en un año, es

conforme a la CE siempre que el precepto se interprete en los términos del fundamento

jurídico 6.1 del Dictamen, al que me referiré más adelante; en fin los restantes

preceptos, y son muchos, sobre los que se solicitó el Dictamen ―no son contrarios a la

Constitución ni al Estatuto de Autonomía‖. Todas las conclusiones del Dictamen fueron

aprobadas por unanimidad de sus miembros.

Cabe recordar aquí, en especial para quienes tengan poco conocimiento de la

institución, que el CGE está integrado por nueve miembros, nombrados por el

presidente de la Generalitat, seis a propuesta del Parlamento y tres a propuesta del

Gobierno, entre juristas de reconocida competencia con más de quince años de

experiencia profesional en el mundo del Derecho. En la actualidad, y refiriéndome sólo

a su condición académica, está integrado por cuatro catedráticos de Derecho

Constitucional (Eliseo Aja, Jaume Vernet, Marc Carrillo y Enric Fossas), un profesor

titular del mismo ámbito jurídico (Pere Jover), un catedrático de Derecho Civil (Joan

Egea), una catedrática de Derecho Financiero y Tributario (Antonia Agulló), un

Director de la Cátedra Jean Monnet y profesor ordinario de Derecho Internacional

Público y Comunitario (Julio Añoveros), y un profesor de Historia del Derecho (Alex

Bas). Han sido ponentes del Dictamen los profesores Marc Carrillo y Enric Fossas.

4. Paso a efectuar a continuación el análisis jurídico del Dictamen, para destacar aquello

que considero más relevante (este o no de acuerdo con su contenido) del mismo. El

fundamento jurídico primero explica ampliamente cuál es el objeto del Dictamen. En

primer lugar, formula unas consideraciones generales sobre los numerosos cambios

habidos en la legislación laboral española en los últimos tiempos, y enlaza estos

cambios con el texto del RDL, del que efectúa una breve síntesis del contenido de su

preámbulo y de su texto articulado. A continuación, expone con detalle el contenido de

los escritos de solicitud de Dictamen presentados por los grupos parlamentarios, y

56

conviene aquí reseñar la buena síntesis que el CGE efectúa de las dudas jurídicas

suscitadas en los dos textos y que son las siguientes: conocer si el RDL ―cumple el

presupuesto habilitante y respeta los límites materiales que establece el artículo 86 CE

para los decretos-leyes estatales‖; en segundo término, saber si la norma en cuestión

puede implicar ―la eventual lesión de derechos constitucional o estatutariamente

garantizados‖; por fin, conocer si algunos preceptos del RDL ―vulneran el orden de

distribución de competencias‖.

A continuación, y en el mismo fundamento jurídico, se explica cuál será la estructura

del Dictamen en los siguientes fundamentos: en primer lugar, el análisis del respeto del

artículo 86.1 de la CE por parte del RDL, tanto para saber si cumple con el requisito de

la ―extraordinaria y urgente necesidad‖, como si respeta sus límites materiales, en

concreto la no afectación ―al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los

derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título Primero, al

régimen de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general‖; en segundo

término, el respeto por parte de la norma laboral a las competencias autonómicas de

acuerdo a lo dispuesto en la CE y en el EAC; más adelante, la posible vulneración de

derechos constitucionales de contenido laboral por parte del RDL, así como también de

hipotéticas vulneraciones de normas de derecho social europeo y de derecho

internacional invocadas por los solicitantes de los Dictámenes.

5. El fundamento jurídico segundo lleva por título ―La legitimidad constitucional del

Decreto-Ley‖. En primer lugar, el CGE analiza si el RDL cumple con el requisito de

extraordinaria y urgente necesidad, y para ello analiza tanto el contenido de su

preámbulo como la argumentación gubernamental en el debate parlamentario de

convalidación, en el bien entendido que esta sirve de muy poco, y coincido con el

parecer del CGE, ya que la Ministra de Empleo y Seguridad Social, Sra. Fátima Báñez,

reprodujo en su exposición buena parte de aquel. A mi parecer, y ya lo expuse en una

entrada anterior, la Ministra se ajustó al guión oficial (no podía ser de otra forma) en su

intervención inicial del día 8 de marzo durante el debate sobre la convalidación del

RDL, argumentando que su objetivo es la creación de más empleo estable, que se trata

de una reforma que potencia la flexibilidad interna como alternativa a la destrucción de

empleo por los despidos, y que en tal sentido ―han tenido en cuenta las medidas

pactadas con los agentes sociales en el II acuerdo para el empleo y la negociación

colectiva‖, y en los trámites de réplica a las intervenciones de la portavoz socialista, Sra

Soraya Rodriguez, elevó el tono de su exposición para argumentar que ciertamente la

reforma permite más flexibilidad en la empresa. ―pero respeto infinito a la negociación

colectiva‖, dado que a su parecer lo que hace la reforma es ―modernizar la negociación

colectiva diseñada en los años ochenta‖.

El CGE acude a la consolidada doctrina del TC sobre ―el juicio puramente político de

los órganos a los que incumbe la dirección del Estado‖ y ―la necesaria conexión entre la

facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto (de hecho) habilitante‖,

así como también a su propia doctrina plasmada en anteriores dictámenes, y concluye

que la norma se ajusta a derecho en este punto, ya que los datos aportados por el

gobierno sobre la situación económica y el porcentaje de la población en edad laboral

sin empleo ―son un factor que avala la adopción de las medidas por el procedimiento de

urgencia‖, ya que la situación que ampara la promulgación del RDL en cuanto que

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existe una extraordinaria y urgente necesidad ―residen en el elemento causal de la

situación de crisis económica y su impacto sobre el mercado laboral‖.

Distinta, muy distinta, es la valoración que efectúa el CGE sobre el respeto por parte de

algunos preceptos del RDL a lo dispuesto en el artículo 86.1 CE sobre la no afectación

de la norma a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título

I, siendo objeto de examen los preceptos sobre los que los solicitantes manifestaban sus

dudas jurídicas: los artículos 4 (contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los

emprendedores), 5 (contrato a tiempo parcial), 12 (modificación sustancial de

condiciones de trabajo), 14 (negociación colectiva) , disposiciones adicionales segunda

(aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

en el sector público), tercera (aplicación del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores

en el sector público), y la disposición derogatoria única (alcance de la derogación

normativa).

El CGE realiza en primer lugar un cuidado análisis de la doctrina del TC sobre qué

significa ―afectación‖ de los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos recogidos

en el título I de la CE, destacando que ni puede suponer la imposibilidad de utilizar el

RDL, por una parte, ni la regulación del régimen general de aquellos por otra ni

tampoco la alteración o modificación de sus elementos esenciales (ya que ello sólo

puede producirse por ley y en los términos constitucionalmente establecidos). Además,

y siguiendo la doctrina del TC, el CGE destaca, y será especialmente importante en este

Dictamen, que el análisis de un RDL debe tener muy en cuenta ―la configuración

constitucional del derecho afectado en cada caso, e incluso su colocación en el texto

constitucional dentro de las diversas secciones y capítulos de su título I, dotados de

mayor o menor rigor protector a tenor del artículo 53 de la CE‖. La aplicación de estos

criterios de la doctrina constitucional llevará al CGE a entender que varios preceptos del

RDL afectan a derechos laborales del título I de la Constitución y que, por consiguiente,

el RDL ―vulnera los límites materiales establecidos por el artículo 86.1 de la

Constitución‖. Los preceptos cuya regulación se considera contraria a la CE son los

apartados Uno y Dos del artículo 12, que abordan la modificación sustancial de las

condiciones de trabajo por decisión unilateral del empleador si concurren las causas

recogidas en la norma, y los apartados Uno, Tres y Seis del artículo 14, que abordan la

regulación de la negociación colectiva e introducen modificaciones de indudable

importancia con respecto a la normativa anterior como son la regulación del arbitraje

obligatorio, la prioridad absoluta del convenio colectivo de empresa, y la desaparición

de la llamada ultraactividad laboral transcurridos dos años desde le denuncia del

convenio colectivo vigente y del que plantea su nueva negociación. En síntesis, y

comparto el planteamiento del CGE, el Dictamen es del parecer que el contenido de los

cambios incorporados a la regulación de la negociación colectiva por el artículo 14 del

RDL ―comportan la introducción de cambios esenciales en el régimen del derecho a la

negociación colectiva de trabajo entre los representantes de los trabajadores y los

empresarios reconocido en el artículo 37.1 CE y que está sometido a reserva de ley (art.

53.1 CE)‖, sin olvidar además que el propio artículo 37.1 garantiza la fuerza vinculante

de los convenios. No va desencaminado, desde luego, el Dictamen al considerar que en

el preámbulo del RDL el gobierno parece admitir (no creo que parezca admitir, es que

lo admite claramente a mi parecer) que con la nueva regulación de la negociación

colectiva se establecen ―novedades sustanciales‖ que son en definitiva ―una nueva

58

ordenación o régimen jurídico de la negociación colectiva entre empresarios y

trabajadores‖.

A continuación, el Dictamen realiza un detallado examen de los apartados mencionados

del artículo 14, para analizar en qué medida proceden a una nueva regulación, a un

cambio sustancial, de la normativa vigente hasta el 12 de febrero, y es aquí donde

empieza a introducir valoraciones de contenido más estrictamente laboral (no son

contradictorias sino complementarias, creo, con las que realiza desde la perspectiva

constitucional) que merecerán valoración positiva por un sector de la doctrina

iuslaboralista y bastante criticas (me imagino) por quienes han defendido la plena

validez jurídica, económica y social, de la norma, como es por ejemplo la afirmación de

que la prioridad aplicativa del convenio de empresa significa que el legislador ―adopta

una medida que supone reducir la eficacia de los convenios de sector en determinadas

condiciones‖. De especial interés, y quizás aquí hubiera podido detenerse algo más el

Dictamen, aunque ciertamente hay algunas consideraciones sobre la misma cuestión

más adelante, es el impacto que la nueva regulación puede tener sobre la vulneración

indirecta del artículo 28.1 CE en cuanto al ejercicio del derecho de libertad sindical sin

cortapisas, ya que la prioridad del convenio de empresa sobre los de ámbito superior

podría dar más importancia a la representación unitaria de los trabajadores en la

empresa, o a los grupos designados ad hoc en determinados supuestos, frente a las

organizaciones sindicales en general y sus representaciones en las empresas en

particular. En cuanto al posible arbitraje obligatorio, y sin entrar ahora a valorar su

conformidad o no al art. 37.1 CE (algo que el CGE deja para más adelante, y que

considerará vulnerador del mismo y también del derecho a la tutela judicial efectiva del

art. 24.1), también coincido con la valoración efectuada en el Dictamen de que se trata

de un ―cambio objetivo en la forma o el procedimiento de ejercicio del derecho a la

negociación colectiva‖, dada la relevante intervención que podría tener en la resolución

de una discrepancia entre los sujetos negociadores la intervención de un órgano

administrativo estatal o autonómico (Comisión consultiva nacional de convenios

colectivos u órgano equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma). Por último, no

menos importante es la regla que introduce el RDL sobre la limitación de la vigencia y

eficacia de los convenios colectivos, es decir una modificación del artículo 86.3 de la

Ley del Estatuto de los trabajadores que a juicio del CGE, y sigo coincidiendo con su

parecer, afecta a ―un aspecto muy significativo del régimen jurídico del derecho a la

negociación colectiva‖. En consecuencia, y a la luz de la doctrina del TC y del propio

CGE, las modificaciones operadas por el RDL sobre el derecho a la negociación

colectiva estatutaria regulada en el Título III de la LET son de tal importancia que

afectan a ―elementos relevantes de su régimen jurídico‖, por lo que su regulación ha de

operarse por ley ex artículo 53.1 CE (―Los derechos y libertades reconocidos en el

Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por Ley, que

en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales

derechos y libertades…‖).

De manera mucho más concisa, pero con la misma fortaleza jurídica por lo que respecta

a su valoración, el Dictamen se pronuncia sobre la hipotética afectación al derecho al

trabajo y al derecho a la negociación colectiva por los cambios introducidos en el

artículo 41 de la LET sobre las condiciones de trabajo que pueden ser objeto de

modificación sustancial por decisión del empleador, y más exactamente sobre la

referencia concreta (no recogida en la redacción anterior del artículo 41 de la LET) a la

59

cuantía salarial. El Dictamen acude a la doctrina del TC sobre la consideración del

salario como parte esencial del convenio colectivo, y concluye que la posible decisión

unilateral del empleador sobre la modificación de dicha cuantía afecta de forma

indudable al derecho de negociación colectiva (no lo dice el Dictamen, pero creo que

puede deducirse del mismo con toda claridad, y desde luego esta es mi tesis, que la

negociación colectiva ―sufrirá‖ mucho en cuanto que aquello negociado y firmado

puede ser modificado poco después aun cuando no haya acuerdo de las partes), por lo

que va mucho más allá de una mero ajuste técnico de la norma y se convierte en una

modificación bastante importante.

Sobre la importancia de la modificación operada en el artículo 41 de la LET, desde la

perspectiva sustantiva laboral, reitero ahora aquello que ya expuse en anteriores

comentarios al RDL y que concuerda con la tesis del CGE: ―Sí hay a mi entender una

modificación relevante en el artículo 41, con la inclusión de la referencia a la ―cuantía

salarial‖ como una de las posibles modificaciones sustanciales de la empresa por

decisión del empleador si concurren causas para ello y después del período de consulta

con la representación del personal, en el bien entendido además que estas

modificaciones pueden afectar a las condiciones reconocidas en el propio contrato de

trabajo y no sólo a acuerdos, pactos o decisiones empresariales de alcance colectivo

(situación no contemplada en la normativa anterior). Parece lógico pensar que esta

posibilidad puede ser utilizada para la reducción, temporal, de los salarios percibidos

por los trabajadores, y además si se trata de una modificación individual el plazo de su

entrada en vigor se reduce desde 30 a 15 días respecto a la obligación previa de

comunicación por parte del empleador, reduciéndose aún más a 7 días cuando se trate

de una modificación del alcance colectivo y el período de consultas haya finalizado sin

acuerdo quedando expedita la vía para la decisión empresarial‖.

Por consiguiente, y a modo de conclusión para justificar su crítica al RDL por vulnerar

el art. 86.1 CE, el CGE argumenta que las modificaciones examinadas y que han sido

incorporadas a la LET por el RDL poseen una indudable importancia en la

configuración del régimen convencional de la negociación entre empresarios y

trabajadores y superan ―lo que será propio de una reforma accesoria‖. Por cierto, el

Dictamen considera también lesionado el art. 35 CE pero no encuentro en su

argumentación en este fundamento jurídico de qué forma se vulnera este derecho, ya

que toda la argumentación va dirigida a fundamentar la afectación del art. 37.1.

Una observación final, pero muy importante a mi entender, sobre qué implica el

Dictamen del CGE. El Consejo efectúa una acertada crítica sobre la incorrecta

utilización de la figura jurídica del RDL para regular contenidos sustanciales de los

derechos reconocidos en el título I de la CE, y responde acertadamente a las dudas que

planteaba en una entrada anterior en los siguientes términos: ¿Se está utilizando

correctamente la figura del Real Decreto-Ley? ¿Estamos ante una situación de

extraordinaria y urgente necesidad? ¿Cumple los requisitos proclamados por el Tribunal

Constitucional para la utilización de esta norma? Y dicho esto, me permito recomendar

prudencia a quienes valoran muy satisfactoriamente la crítica jurídica efectuada en este

punto por el Consejo, ya que en modo alguno cierra las puertas a que esas

modificaciones se efectúen por norma con rango de ley, y eso es justamente lo que

puede ocurrir si el proyecto de ley resultante de la tramitación parlamentaria del RDL

3/2012 acaba convirtiéndose en ley. Cuestión distinta, pero no es objeto de comentario

60

en este momento concreto, es que tanto el RDL como la ley que en su caso se apruebe

puedan vulnerar derechos constitucionales tal como he planteado en otra entrada del

blog, algo que de producirse sí justificaría la interposición de un recurso de

inconstitucionalidad.

6. El fundamento jurídico tercero está dedicado al examen del marco constitucional y

estatutario de distribución de competencias en materia laboral, como paso previo

obligado para responder a las dudas de los solicitantes del Dictamen respecto a la

adecuación de varios preceptos del RDL a la CE y al EAC. En su momento, y sólo hago

una nota incidental, ya apunté mis críticas al recorte competencial que efectúa el RDL

de las competencias autonómicas en materia de empleo, diciendo que ―se ―recuperan‖

como medidas estatales de política de empleo, y que por ello deberán ser tomadas en

consideración por las Comunidades Autónomas, aquellas que iban a ser derogadas

según lo previsto en el Real Decreto-Ley 3/2011 de 18 de febrero cuando se aprobara la

Estrategia Española de Empleo (ya existente) y el Plan de Empleo (aun sin formalizar),

medidas que son de especial importancia a mi parecer en el ámbito laboral afectante a

las personas con discapacidad‖. El título competencial sobre el que giran la mayor parte

de las dudas planteadas es el art. 149.1.7ª CE, y así lo avala el Dictamen con apoyo en la

doctrina del TC respecto a la prevalencia del título competencial más específico frente a

otros más generales en los que se también se sustente la fundamentación jurídica de la

norma, que en el caso del RDL son el de competencia exclusiva en materia de

legislación procesal (art. 149.1.6ª, de referencia por las modificaciones operadas en la

Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social) y el de competencia

exclusiva en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social

(art. 149.1.17ª, de referencia por los cambios operados básicamente en la normativa

sobre bonificaciones o reducciones de cuotas a la Seguridad Social y en la regulación de

las prestaciones por desempleo).

Hay una parte del dictamen que califico de ―teórica‖ pero que es muy interesante en

cuanto que efectúa una excelente síntesis de la doctrina del TC sobre qué debe

entenderse por materia ―laboral‖, su progresiva delimitación negativa por exclusión de

otros materias que tienen una relación indirecta con aquella como son la Seguridad

Social, las sociedades cooperativas, la asistencia social o la formación ocupacional

reglada, y su inclusión de otras parcelas de la realidad laboral como es la de la

formación profesional ocupacional, trayendo a colación la importante sentencia 95/2002

de 25 de abril en la que se reconoce la laboralidad de dicha formación de los

trabajadores ocupados en cuanto que ―concierne a un concreto derecho de los

trabajadores en el seno de la relación‖, y que abrió el camino a una conflictividad

competencial entre el Estado y Cataluña que aún hoy sigue vigente a la espera de la

resolución de algunos conflictos positivos de competencias interpuestos contra la

normativa que en 2007 y 2008 reguló el subsistema de formación profesional para el

empleo y la tramitación de convocatorias de subvenciones. Dicho sea incidentalmente,

sobre el derecho a la formación hay que prestar atención a los cambios introducidos en

la LET por el RDL, y también a las modificaciones incorporadas a la regulación de la

formación profesional para el empleo en el proyecto de ley de Presupuestos Generales

del Estado para 2012. El Dictamen, además, estudia cómo han ido desarrollándose los

traspasos de competencias a la autonomía, criticando que algunos de estos se hayan

llevado a cabo sin respetar la doctrina del TC sobre qué debe entenderse por

competencias en materia laboral, con una mención específica al incumplimiento del

61

legislador estatal ―sobre la gestión y la financiación de la formación profesional

ocupacional‖. Para analizar la conformidad a la CE y al EAC del RDL son las normas

vigentes de distribución competencial entre el Estado y la CC AA, por una parte, y la

consolidada doctrina constitucional sobre qué debe entenderse por materia laboral, por

otra, las que el Dictamen toma como punto obligado de referencia para examinar los

preceptos aportados por las solicitudes de Dictamen y en las que se manifiestan dudas

sobre su conformidad a derecho. Por todo ello, y una vez realizado este amplio estudio

teórico de las competencias estatales y autonómicas, el CGE procede en su fundamento

jurídico cuarto, que paso a examinar a continuación, a ―la adecuación de los preceptos

solicitados del Real Decreto-ley 3/2012 al orden constitucional y estatutario de

distribución de competencias‖.

7. El Dictamen responde a los interrogantes jurídicos formulados en las solicitudes

previa ubicación de los distintos preceptos cuestionados del RDL 3/2012 en uno de

estos cincos grupos y en razón de problema competencial presentado: ―1) La

centralización de funciones ejecutivas que en Cataluña corresponderían a la Generalitat;

2) la utilización de la supraterritorialidad como criterio de atribución de competencias al

Estado; 3) el alcance de las «medidas estatales» en las políticas activas de empleo; 4) la

aplicación y control de las bonificaciones y reducciones de las cotizaciones sociales; y

5) las modificaciones de la normativa laboral que podrían vulnerar las competencias de

la Generalitat.‖

En el primer bloque (centralización de funciones ejecutivas que deberían corresponder a

la Generalitat en virtud de sus competencias en materia laboral), el CGE incluye los

artículos 2 (formación profesional), 4 b) (contrato de trabajo por tiempo indefinido de

apoyo a los emprendedores), disposición transitoria séptima (actividad formativa y su

financiación en los contratos para la formación y el aprendizaje vigentes), octava

(actividad formativa y su financiación en los contratos para la formación y el

aprendizaje celebrados a partir de la entrada en vigor del RDL), disposición final

séptima (modificación del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula

el subsistema de formación profesional para el empleo) y octava (modificación de la

Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007,

de 23 de marzo). En este bloque el Dictamen considera que existen algunas

vulneraciones del título competencial autonómico en materia laboral según lo ahora

dispuesto en el artículo 170 EAC (por cierto, el Dictamen no cita en ningún momento,

salvo error u omisión por mi parte en la lectura del texto, la importante sentencia, con

independencia del parecer jurídico que merezca a cada uno, número 31/2010 de 28 de

junio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por parlamentarios del

grupo popular contra la Ley del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que fue objeto de

especial atención por mi parte en la ponencia – revisada – presentada en el XXI

Congreso Nacional de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social y a la que ahora me remito). No es desde luego, al menos a mi parecer, esta

crítica jurídica al Dictamen su núcleo duro y más destacado, aunque no es menos cierto

que se trata de un claro toque de atención al legislador estatal sobre la obligación de

respetar los títulos competenciales autonómicos. No me parece que deban existir

muchos problemas, no ya jurídicos sino también políticos, para la aceptación de estas

críticas, convertidas muy probablemente en enmiendas por parte de los grupos

solicitantes del Dictamen, por el grupo parlamentario popular y su incorporación al

texto definitivo de la futura ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral.

62

A) En apretada síntesis, cabe formular las siguientes consideraciones sobre la doctrina

del CGE en este bloque de enmiendas: la no vulneración de competencias en materia de

formación profesional (art. 2 RDL) dado que la recepción de la formación por el

trabajador en un centro reconocido por el Sistema Nacional de Empleo implica que

dichos centros serán reconocidos por quienes integran dicho Sistema, y de acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 5 de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo

(modificada) está integrado ―por el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios

Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas‖. Respecto al artículo 4 b), el

derecho de la empresa a la deducción fiscal por un importe equivalente al 50 % de la

prestación por desempleo a que tenga derecho el trabajador contratado, y la obligación

de aquella de requerir al trabajador ―un certificado del Servicio Público de Empleo

Estatal sobre el importe de la prestación pendiente de percibir en la fecha prevista de

inicio de la relación laboral‖, el Dictamen ―salva‖ la constitucionalidad del precepto a

partir de la existencia del recientemente suscrito (14 de noviembre de 2011) convenio

de colaboración entre la Generalitat y la Administración General del Estado para la

coordinación de la gestión del empleo y de las prestaciones por desempleo, entendiendo

que se trata de una competencia de ―gestión compartida‖ entre ambas administraciones

y que tiene cabida en la interpretación de las normas delimitadora de competencias en

materia laboral, aún cuando no deja de manifestar que aquello que se ha operado en

virtud del convenio (¿crítica al poder autonómico o simple manifestación jurídica?) es la

conversión de hecho ―de una competencia de ejecución que debería corresponder a la

Generalitat en una competencia de gestión compartida con la Administración del

Estado‖. El Dictamen pasa ―de puntillas‖ sobre la obligación impuesta a las

Comunidades Autónomas de especificar en cada convocatoria las acciones formativas

que tengan carácter prioritario, así como sobre la obligación de que los centros de

formación deban estar obligatoriamente inscritos en un registro, limitándose a

manifestar en ambos casos que se trata ―de un ejercicio legítimo de la competencia

normativa del Estado en la materia y no supone una intromisión en la capacidad

organizativa de la Generalitat‖, y muy probablemente este trato de las dudas jurídicas

formuladas tenga algo que ver con el hecho de que aún está pendiente de resolución el

conflicto positivo de competencias planteado contra diversos preceptos del RD

395/2007. Por el contrario, sí ha y una tajante afirmación de no conformidad a derecho

de las funciones atribuidas al Servicio Público de Empleo de Estatal, y que a juicio del

Dictamen, tesis que comparto, deberían serlo a la autoridad autonómica, en materia de

validación de la formación o de autorización de centros formativos (dicho sea una vez

más incidentalmente, me sorprende el poco interés que se manifiesta desde las

instancias estatales competentes en materia de empleo para ajustar las normas a los

títulos competenciales que corresponden a la AGE y a las autoridades autonómicas,

pero no se le imputen responsabilidades sólo a este gobierno, ya que he visto durante

varios años los mismos o parecidos problemas con otros gobiernos de distinto color).

Por fin, el Dictamen reitera las tesis de la doctrina constitucional desde su primera

sentencia 95/2002 en materia de territorialización de los fondos de formación

profesional para el empleo, y vuelve a recordar jurídicamente hablando (en relación con

lo dispuesto en la disposición final octava) que la no territorialización de tales fondos

vulnera dicha doctrina y por consiguiente también es contraria al orden constitucional

de distribución de competencias en materia laboral.

63

B) Sobre las dudas de la utilización del criterio de supraterritorialidad para atribuir

competencias al Estado, y en concreto en materia de negociación colectiva cuando el

conflicto sobre la inaplicación del convenio afecte a un territorio superior al

autonómico, el Dictamen se remite a la doctrina constitucional sobre la posibilidad de

resolver el conflicto mediante técnicas de coordinación adecuadas entre las diversas

Comunidades Autónomas afectadas y también mediante la coordinación entre el Estado

y las CC AA, de tal manera que la intervención exclusiva del Estado sólo estaría

justificada ―en los casos excepcionales en que la actividad pública no admita

fraccionamiento‖, supuesto que no es el de resolución de un conflicto como el ahora

examinado. De ahí que el Dictamen, que sigue fielmente la doctrina contenida en la

reciente sentencia 194/2011 del 13 de diciembre del TC sea del parecer (no estoy

seguro, dicho sea con sinceridad, que esta tesis se acoja en el proyecto de ley, pero

podría intentarse por vía de enmiendas la incorporación de reglas parecidas a las de la

tramitación de expedientes de regulación de empleo), considere que la atribución a un

órgano administrativo de carácter estatal como es la Comisión nacional de convenios

colectivos la facultad de resolver las discrepancias, ―es contraria al orden constitucional

de competencias de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 149.1.7 CE y el artículo 170.1,

letras e) y k) del EAC‖.

C) La no conformidad a las reglas competenciales de la disposición adicional

duodécima (medidas de ámbito estatal en la Estrategia Española de Empleo 2012-2014)

era un tesis compartida por todos los solicitantes del dictamen y desde luego también

por el gobierno autonómico que lo manifestó así a través de varios de sus representantes

en diversos actos públicos en los que he tenido oportunidad de estar presente, e incluso

ya parece que se llegó a un acuerdo para su modificación poco antes del debate de

convalidación, ya que el diputado de CiU Sr. Campuzano pudo anunciar que habían

llegado a un acuerdo con el PP para modificar la disposición adicional duodécima de

forma que no se limitaran las competencias autonómicas.

En este apartado el Dictamen realiza un amplio estudio de las competencias

autonómicas de ejecución de la legislación en materia de trabajo y relaciones laborales,

que incluyen ―Las políticas activas de ocupación, que incluyen la formación de los

demandantes de ocupación y de los trabajadores en activo, así como la gestión de las

subvenciones correspondientes. La Generalitat participa en los planes o actividades de

formación que superen el ámbito territorial de Cataluña‖, y se remite a algunos de sus

Dictámenes en lo que ha tenido que abordar cuestiones competenciales en el ámbito de

política de empleo. Sobre la supresión de algunas medidas de ámbito estatal relativas a

políticas activas de empleo para personas con discapacidad, el CGE sostiene que no

vulnera la distribución competencial, en cuanto que a su parecer la norma anteriormente

vigente sólo era aplicable a las CC AA que no tuvieran políticas de empleo propias (no

alcanzo a saber si el Dictamen se refiere sólo a políticas de empleo para personas con

discapacidad o para todas las personas que así lo necesiten, aun cuando de una

interpretación gramatical y lógica del precepto parece que debería tratarse sólo de las

primeras).

Respecto a la tan citada disposición final duodécima, el Dictamen reconoce algo sobre

lo que ya me manifesté en su momento en muy parecidos términos, que la norma

―recupera la vida jurídica‖ de un conjunto de acciones y medidas de política de empleo

de ámbito estatal que habían sido derogadas por el RDL 3/2011, no siendo pacífica a mi

64

parecer la tesis del Dictamen que operaba sólo para las CC AA que ya tenían políticas

propias de empleo. El Dictamen cumple con la función atribuida al CGE según su

normativa vigente al analizar si las medidas estatales de fomento de empleo

―recuperadas‖ por el RDL 3/2012 respetan las competencias autonómicas en materia de

política de empleo, pero antes (¿curándose en salud ya que después aceptará la validez

jurídica de tales medidas?), y a modo de un obiter dicta, se refiere a ―no obstante la

crítica que pueda merecer el hecho que las medidas previstas en la disposición final

duodécima del RDL 3/2012 no favorecen ni la coordinación ni un desarrollo más

integral de la política de empleo catalana‖.

Parece que el Dictamen, y lo hace en más de una ocasión como luego veremos al

examinar su juicio del artículo 4 del RDL 3/2012, realiza en más de una ocasión juicios

de oportunidad, y no sólo de legalidad constitucional, de la norma, y creo sinceramente

que se maneja mucho mejor, y no podría ser de otra forma, con las segundas categorías

que con las primeras. En cuanto que, a juicio del CGE, que buena parte de las medidas

―recuperada‖ permiten la participación de la autonomía catalana en su gestión, y que

otras son de exclusiva competencia estatal en cuanto que se trata de políticas de

bonificaciones/reducciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social, el

Dictamen no las considera vulneradoras de las competencias autonómicas. Para salvar la

constitucionalidad de algunos de los textos recogidos en la disposición final duodécima

y ahora cuestionados, el Dictamen acepta su validez siempre y cuando los fondos

económicos que deben dedicarse a las mismas se territorialicen y se gestionen por la

Generalitat (hay que estar por consiguiente a lo dispuesto en la Conferencia Sectorial de

Empleo y Asuntos Laborales sobre la territorialización de los fondos económicos

estatales dedicados a las políticas de empleo).

En definitiva, el Dictamen salva la constitucionalidad de la disposición final duodécima

realizando una interpretación acorde al criterio más autonomista posible, en la medida

en que los fondos económicos deberán estar obligatoriamente territorializados, y la

gestión y ejecución de las políticas debe corresponder a la autonomía. El criterio del

Dictamen coincide a mi parecer con el objetivo plasmado en el ya lejano RDL 3/2011

de 18 de febrero, la primera norma que acogía una interpretación autonomista de las

políticas de empleo, y que quizás no ha tenido en consideración el RDL 3/2012.

Esperaremos a la tramitación parlamentaria para saber si los buenos deseos, en forma de

interpretación jurídica de la norma, plasmados en el Dictamen del CGE se convierten en

realidad.

D) En fin, sólo reitero ahora, con respecto a las dudas manifestadas por los solicitantes

del Dictamen sobre las medidas de incentivación de las contrataciones mediante

subvenciones o reducciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social que

el Dictamen las encuadra en el artículo 149.1.17 CE y que se acoge a la consolidada

doctrina del TC sobre las competencias estatales en materia de régimen económico de la

Seguridad Social y por ello la recaudación, control, fraccionamiento, aplazamiento, etc

de cuotas a la Seguridad Social, por lo que considera que no existe vulneración

competencial alguna. Quizás el CGE hubiera podido formular algun juicio sobre la

posible influencia en la distribución competencial de las nuevas reglas en esta materia

que se aplican a la CC AA del País Vasco, pero muy probablemente habrá descartado

entrar en este análisis por tratarse de un régimen económico propio y diferenciado. No

obstante, recuérdese que el traspaso de la gestión de las bonificaciones en las cuotas

65

empresariales a la Seguridad Social al País Vasco puede ser el primer paso para su

extensión a otras CC AA que así lo soliciten, y desde luego ya ha habido más de una

que se ha pronunciado en tal sentido.

E) Esperaba conocer con interés cuál era el parecer del CGE respecto a la supresión de

la autorización administrativa laboral para resolver los expedientes de regulación de

empleo en materia de reducción de jornada, suspensión y extinción de contratos, que a

juicio de los solicitantes podría afectar a las competencias autonómicas (y desde luego

que sí afecta, y mucho, en el ámbito estrictamente político en cuanto que la despoja de

una herramienta de trabajo que se ha demostrado muy útil en los últimos años para

llegar a acuerdos pactados que acojan parcialmente las tesis de las dos partes en

conflicto). No ha habido, ciertamente sorpresas, y la ―recuperación‖ de competencias

por parte de la administración laboral o su mayor concreción, no de autorización del

expediente sino de una mayor intervención en su tramitación, deberá lograrse durante la

tramitación parlamentaria.

El Dictamen argumenta que la supresión de la autorización es una decisión del

legislador (estatal) en el ámbito de sus competencias, y que desde la perspectiva del

juicio de constitucionalidad no implica vulneración alguna competencial. No hay aquí, a

diferencias de lo plasmado en otros supuestos enjuiciados, un ―juicio de oportunidad de

la norma‖ que ciertamente hubiera resultado muy interesante, pero si hay varias

referencias a las competencias que mantiene la autoridad autonómica en la tramitación y

que demuestran a, juicio del CGE, que sigue habiendo una intervención destacada de la

autoridad administrativa autonómica. Sin rechazar esta interpretación optimista del

Dictamen, creo que habrá que estar muy atentos a la tramitación parlamentaria, y al

texto del futuro Real Decreto sobre desarrollo del nuevo artículo 51 (y por derivación

del 47) de la LET, para saber si las competencias de la autoridad administrativa son

puramente formales o pueden adquirir una mayor potencialidad.

En una línea semejante, el Dictamen rechaza que el RDL vulnere las competencias

autonómicas en materia de función pública al permitir la aplicación de la normativa

sobre despidos colectivos al personal al servicio de las administraciones públicas (sector

público, más exactamente) y rechazar, salvo supuestos más propios de empresas que

operan libremente en el mercado, que puedan presentarse expedientes de suspensión de

contrato o de reducción de jornada, dado que la decisión del legislador se adopta ―en

ejercicio de la competencia exclusiva del Estado sobre legislación laboral‖, y que por

otra parte ya está contemplada en la ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del

empleado público (artículo 7: ―El personal laboral al servicio de las Administraciones

Públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas

convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan;

artículo 11.1: Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por

escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la

legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En

función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o

temporal‖).

8. El fundamento jurídico quinto aborda con carácter general el examen del marco

constitucional de los derechos de ámbito laboral que ha sido objeto de petición de

valoración jurídica. Son objeto de atención la regulación del período de prueba en el

66

contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, la posibilidad

de realización de horas extras en el contrato de trabajo a tiempo parcial, las nuevas

reglas sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo en su relación con la

negociación colectiva, de aplicación de la normativa laboral en materia de expedientes

de regulación de empleo al personal laboral del sector público, y la cláusula derogatoria.

Son objeto de especial atención, en la medida en que han sido referenciados por los

solicitantes del Dictamen, el derecho al trabajo y el derecho a la negociación colectiva

(artículos 35 y 37.1 CE), el principio de igualdad de trato y no discriminación (art. 14)

el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24), la cláusula de igualdad material recogida

en el art. 9.2 y los artículos de la CE que se refieren a normativa europea e internacional

y cuya vulneración hubiera podido producirse por el RDL (arts. 10, 93 y 96.1). Es cierto

que también los solicitantes argumentan la posible vulneración de preceptos

estatutarios, si bien el CGE entiende, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.1 del

EAC que ―los derechos estatutarios vinculan estrictamente a los poderes públicos de

Cataluña‖, por lo que los preceptos del EAC ―no pueden operar como parámetro de

constitucionalidad‖, por lo que no son contemplados en el análisis jurídico que efectúa a

continuación el Dictamen sobre la constitucionalidad de algunos preceptos del RDL

3/2012.

La primera, y amplia, parte de este fundamento está dedicada nuevamente a un análisis

teórico de los preceptos constitucionales referenciados, si bien poniendo dicho análisis

en relación con las criticas jurídicas formuladas por su presunta vulneración en el RDL

3/2012, mereciendo especial atención a mi parecer dos referencias: la primera, que el

importante Convenio número 158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo ―es

un tratado a los efectos establecidos por el artículo 10.2 CE‖, y el segundo, que acoge la

doctrina del TC, que ―resulta improcedente el análisis del Derecho de la Unión como

parámetro de constitucionalidad de normas con rango de ley‖. Tampoco cabe olvidar

que el artículo 86.1 CE obliga a la no afectación de los derechos regulados en el título I

de la CE, y el Dictamen ya se ha pronunciado sobre la existencia de esa vulneración por

parte del RDL en cuanto que regula aspectos sustanciales de la ordenación del derecho a

la negociación colectiva.

Sigo insistiendo en la utilidad del Dictamen desde la perspectiva teórica, por el esfuerzo

realizado por sus miembros de sistematización de la doctrina del TC sobre los derechos

constitucionales de incidencia laboral sin olvidar las valiosas referencias a la propia

doctrina del CGE, aunque también reitero mi sorpresa por la inexistencia de mención

alguna a la sentencia sobre el EAC, ya que esta última dedica partes importantes de su

contenido a los preceptos estatutarios que afectan, directa o indirectamente, a la materia

laboral. Resulta muy interesante el análisis que efectúa el Dictamen de la doctrina

constitucional sobre el derecho al trabajo, en los planos individual y colectivo, desde sus

diversas vertientes del acceso a un puesto de trabajo, a la ocupación real y efectiva, y a

la no extinción del contrato sin una justa causa. Y no lo es menos su estudio de la

doctrina constitucional del derecho a la negociación colectiva y su estrecha relación con

el derecho fundamental de libertad sindical, con referencias obligadas a las sentencias

del TC que manifiestan que el derecho de negociación colectiva integra el contenido

esencial del derecho de libertad sindical, y que su ejercicio es ―un medio necesario para

el ejercicio de la acción sindical que reconocen los arts. 7 y 28.1 CE‖.

67

9. El fundamento jurídico sexto me parece de extraordinaria importancia, y junto con el

segundo (que recuérdese que versa sobre la legitimidad constitucional del RDL) deben

ser a mi parecer el eje central del estudio y análisis de la doctrina iuslaboralista. En

efecto, ahora sí el Dictamen se pronuncia sobre la constitucionalidad de diversos

preceptos que han merecido muchos debates y análisis (mayoritariamente críticos sobre

sus contenidos), como han sido la duración del período de prueba en el nuevo contraro

indefinido, o el establecimiento de un arbitraje obligatorio por un órgano administrativo

en el que participan representantes de la administración.

A) Antes de pasar al examen de cómo aborda el Dictamen su respuesta a las diversas

dudas jurídicas planteadas, me permito recordar algunas dudas que sobre la

constitucionalidad de diversos preceptos del RDL puse de manifiesto en una entrada

anterior:

a) ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajo

en materia de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo,

en concreto los convenios números 87, 154 (artículo 8: Las medidas previstas con

objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de

modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (artículo 4 No se

pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello

una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las

necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio).

b) ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta de

los derechos fundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva y

protección contra el despido?

c) ¿Respeta el RDL 3/2012 la doctrina del Tribunal Constitucional – sentencia 192/2003

de 27 de octubre -- sobre el artículo 35 de la Constitución, que reconoce el derecho al

trabajo?

d) ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la limitación del

arbitraje obligatorio, recogida en la sentencia 11/1981 de 8 de abril?

e) ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de la duración

de la prueba al objeto del contrato, plasmada en la sentencia de 20 de julio de 2011?

f) La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura de la

negociación colectiva no permite a las organizaciones sindicales y empresariales

organizar dicha estructura, dado el mandato imperativo de la prevalencia del convenio

de empresa y la imposibilidad de modificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estar

limitación constituir una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en

cuanto a uno de sus contenidos esenciales, según doctrina del TC, que es el derecho de

negociación colectiva?

B) ¿Qué dice el Dictamen, que argumentación jurídica efectúa, sobre el polémico

período de prueba de un año en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a

emprendedores en respuesta a la crítica de los solicitantes del dictamen sobre la posible

vulneración del derecho constitucional al trabajo en la interpretación efectuada por el

68

TC y a la que me he referido con anterioridad? Un contrato, añado, sobre el que buena

parte de la doctrina laboralista ha manifestado, y así también me he pronunciado, que

estaría más cerca de ser un contrato temporal sin causa de fomento de empleo que un

contrato indefinido propiamente dicho, además de ser poco respetuoso con el Convenio

número 158 de la OIT.

El CGE sabe, sin duda, que este precepto es especialmente polémico y por ello acude en

primer lugar al examen de la normativa vigente con carácter general sobre el período de

prueba en la LET, y a continuación estudia la de ―los Estados de nuestro entorno‖, que

en términos generales, y es una apreciación que puede compartirse, califica de ―similar‖

a la existente en España. La preocupación por examinar a fondo este polémico precepto

también se pone de relieve en la referencia al contrato de trabajo que se aprobó en

Francia en 2005 bajo la denominación de ―nouvelles embauches‖ y que el Dictamen

califica de muy parecido al nuevo contrato indefinido. De lo que se olvida, quiero

pensar que inconscientemente, el Dictamen, es que dicho contrato fue declarado

contrario al Convenio 158 de la OIT por la Cour d’Appel de París en sentencia de de 6

de julio de 2007, analizada con todo detalle en un excelente artículo de las profesoras

Anne Braun y Adoración Guamán, publicado en el blog amigo del profesor Antonio

Baylos. Dicho contrato fue derogado por la ley de 25 de junio de 2008, tras haber

merecido una dura crítica jurídica por no ajustarse al Convenio 158 por parte del

Consejo de Administración de la OIT en su informe de 6 de noviembre de 2007.

Hechas estas precisiones sobre el ―semejante o parecido‖ contrato francés, ya que no

han sido efectuadas en el Dictamen, vuelvo a este último. Con buen criterio se aborda

por el CGE la doctrina del Tribunal Supremo sobre la finalidad del período de prueba,

así como también la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la

prohibición de discriminaciones en el disfrute de los derechos reconocidos por el

Convenio, argumentado el Dictamen que el TEDH ―fija su juicio sobre la garantía del

derecho a no sufrir discriminación en la justificación de la razonabilidad de la

disposición normativa, ya sea porque no establece diferencias entre dos situaciones de

hecho análogas o bien por todo el contrario‖. El Dictamen también aborda la doctrina

del TC para determinar si el precepto ahora en cuestión cumple con el ―canon de

razonabilidad‖ en la relación que debe haber en la aplicación del artículo 14 CE con

otros preceptos constitucionales, como en este caso concreto concurre con el derecho al

trabajo, y por ello afirma que la ampliación generalizada del período de prueba a un año

para todos los trabajadores contratados al amparo del nuevo contrato indefinido, sin

ninguna diferenciación, podría significar una vulneración al derecho al trabajo desde la

perspectiva de su contenido constitucionalmente reconocido al derecho a la estabilidad

en el empleo, razonando a continuación que la posible limitación de ese derecho

―debería responder a una finalidad legítima‖ para poder ser aceptada en los términos

fijados por la jurisprudencia constitucional.

Hasta aquí, y como en las buenas películas de intriga, no se conoce el parecer del

Dictamen, aunque los amantes de ese cine dirían, o al menos yo sí lo diría, que estamos

cerca de una respuesta positiva a la vulneración constitucional (y de normas de derecho

internacional) por el artículo 4.3, y más cuando se insiste en que dicho contrato va a

aplicarse al 99,23 % de las empresas españoles porque son las que ocupan a menos de

50 trabajadores y no se limita a un sector de la economía o a algunas actividades

concretas en particular. Por su importancia, me permito recordar nuevamente su

69

redacción: ― El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se

deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la

Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de

24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con

la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el artículo 14

del Estatuto de los Trabajadores, que será de un año en todo caso‖.

Pero…, me llevo una decepción inmediatamente a continuación porque mis dotes

cinéfilas no son buenas, y aquí tampoco mis primeras intuiciones jurídicas, porque en

dos páginas del texto el CGE argumenta a favor de la constitucionalidad del precepto

Según el Dictamen, y así consta en la segunda conclusión, ―El apartado 3 del artículo 4

del Real decreto-ley 3/2012 no es contrario en los artículos 35 y 14 de la Constitución,

si se interpreta conforme a los términos expresados en el fundamento jurídico 6.1 de

este Dictamen‖. Recomiendo la lectura detallada de las páginas 78 y 79 (versión

catalana), u 81 y 82 (versión castellana), que creo que dejará descolocados

jurídicamente a muchos laboralistas ya que el CGE pasa a examinar cuál es la finalidad

de la norma según lo dispuesto en el texto del artículo 4, que según el CGE es ―el

fomento del empleo a través de la contratación indefinida y la potenciación de la

iniciativa empresarial‖ y examinar si esta finalidad puede responder a la exigencia de la

razonabilidad del período de prueba ―a que hace referencia explícitamente el artículo

2.2.b del Convenio 158 de la OIT‖. No me parece, por cierto, que la referencia al

precepto sea especialmente acertada en la argumentación del Dictamen, ya que aquel se

refiere a la posible exclusión del ámbito de aplicación del convenio a ― b) los

trabajadores que efectúen un período de prueba o que no tengan el tiempo de servicios

exigido, siempre que en uno u otro caso la duración se haya fijado de antemano y sea

razonable‖.

Es a continuación donde el CGE abandona su papel jurídico de garante de los derechos

constitucionales (o al menos así me lo parece) para efectuar un razonamiento económico

de la norma que le va a llevar a aceptar su conformidad a derecho: por decirlo con sus

propias palabras ―Se podría afirmar, incluso, que la falta de correlación entre plazo y

tipo de actividad laboral comporta que el periodo de un año -denominado por la ley

como de prueba- deba calificarse, de forma más precisa, como un periodo para la

consolidación del puesto de trabajo, durante el cual se permite que el pequeño

empresario pueda verificar la sostenibilidad económica de los puestos de trabajo

creados al amparo del mencionado contrato‖. Por consiguiente, para el CGE lo

importante no es la estabilidad del trabajador sino la consolidación del puesto de trabajo

desde la perspectiva del sujeto beneficiado por las ayudas económicas para dicha

contratación, que es el emprendedor que ocupa a menor de 50 trabajadores. La

referencia nuevamente de corte económico al ―pequeño empresario‖ en el texto del

dictamen no me parece acertada, ya que en puridad debería referirse a las

microempresas, aquellas que ocupan a menos de 10 trabajadores, pero ciertamente esta

es una apreciación también de corte económico y que me desvía del análisis jurídico,

crítico, del dictamen del CGE.

Para fundamentar su sorprendente afirmación anterior, ahora sí el Dictamen recurre a la

mención de todas la ayudas económicas reguladas en el artículo 4, en forma de

incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social,

concluyendo que el hecho de que el trabajador contratado debe permanecer como

70

mínimo tres años en la empresa desde el inicio de la relación laboral, y que en caso de

incumplimiento quede la empresa obligada a reintegrar las ayudas percibidas es una

garantía suficiente para ―compensar‖ aquello que el Dictamen reconoce que sería

posible (y que a mi parecer lo puede ser con independencia de las ayudas percibidas)

como es ―que se haga efectiva la desnaturalización del periodo de prueba que acabamos

de poner de relieve y su utilización abusiva por parte del empresario o con fraude de la

finalidad de la norma‖. Que el CGE es consciente plenamente del debate jurídico que

generará su tesis positiva sobre el período de prueba ampliado se pone palmariamente

de relieve a mi parecer en su última afirmación, tajante, sobre la conformidad a derecho

del precepto y que a buen seguro aún generará más críticas, ya que el análisis ―en

conjunto‖ del artículo 4 permite afirmar al CGE que ―contiene una regulación que,

objetivamente, tiene como objetivo facilitar una mayor estabilidad en el trabajo‖, ya que

―mediante las medidas de incentivo destinadas a las dos partes del contrato laboral,

promueve el compromiso empresarial con la configuración de una relación contractual

más estable, calidad esta que forma parte del contenido constitucionalmente garantizado

del derecho al trabajo‖. Permítanme una pregunta ingenua, o no tanto: ¿cuál podría ser a

juicio del CGE el límite constitucionalmente permitido para el período de prueba

cuando la medida vaya acompañada de importantes ayudas económicas a la empresa

contratante para facilitar la consolidación del puesto de trabajo?

Para acabar, dos consideraciones: me ha sorprendido mucho el tono economicista que

adopta el CGE para responder a la duda suscitada (aunque estoy seguro que mi tesis no

será compartida por sus miembros y que alegarán que únicamente han hecho un juicio

de constitucionalidad de la norma); por otra, esta es la parte del dictamen que a buen

seguro no leyeron algunos portavoces parlamentarios de ERC, PSC e ICV-EUiA

cuando efectuaron poco después de conocerse el Dictamen una valoración muy positiva

del mismo.

En fin, me he extendido en este punto del dictamen mucho más de lo que inicialmente

pensaba, pero su importancia creo que lo merece.

C) El regusto jurídico bastante amargo que me deja el razonamiento del CGE sobre el

artículo 4.3 será bien corregido, afortunadamente, cuando se pronuncie sobre la

conformidad o no a derecho de un posible arbitraje obligatorio.

Pero antes, el Dictamen se pronuncia sobre la modificación incorporada en el contrato a

tiempo parcial y la posibilidad de realizar horas extraordinarias, posibilidad que un

sector doctrinal, y también los solicitantes del dictamen, han considerado que lesiona

los derechos de las trabajadoras y por ello podría atentar al artículo 14 CE. La poca

argumentación efectuada en la solicitud respecto de dicha vulneración exime al CGE de

entrar en un examen detallado y a fondo sobre los conceptos de discriminación directa e

indirecta en el ámbito laboral, bastándole con recurrir a la inexistencia formal en el

precepto de cualquier discriminación expresa por razón de género, por lo que una

opción de política legislativa puede ser adoptada al efecto por el legislador si respeta el

amplio margen que concede el texto constitucional. Cuestión diversa, y que desde luego

podrá provocar más de una debate no sólo doctrinal sino también judicial, es el hecho de

que la contratación a tiempo parcial es básicamente femenina en España, y que bajo la

apariencia formal de la aplicación de una norma a todos los sujetos trabajadores se

71

dificulte aquello que teóricamente persigue esta, como es la conciliación de la vida

familiar y laboral, para un buen número de trabajadoras. No es ciencia ficción lo que

estoy exponiendo, ¿no les parece?

Y también se pronuncia el CGE sobre las críticas jurídicas formuladas a la nueva

redacción del artículo 41 de la LET, relativo a las modificaciones sustanciales del

contrato de trabajo, rechazando que vulnere preceptos constitucionales como el derecho

al trabajo o a la negociación colectiva en cuanto que se trata de ―una opción del

legislador que forma parte de su margen de decisión‖. El CGE entiende que la norma,

cuya modificación más relevante es la incorporación expresa de la referencia a la

cuantía salarial entre esas modificaciones, respeta el procedimiento de negociación entre

la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, con independencia –

ello ya estaba contemplado ciertamente en la regulación anterior – de la decisión final a

cargo del sujeto empleador si se cumplen los requisitos legalmente fijados. Sobre este

punto, hay que decir que el eje fundamental del debate debe centrarse a mi parecer, en

futuras reflexiones jurídicas y sociales, en el debilitamiento del contrato de trabajo

como eje central regulador de las condiciones laborales, por la atribución al empleador

de un poder exorbitante en la modificación unilateral de las condiciones pactadas, y

debatir si ello afecta a la cohesión social que es un elemento fundamental de las

relaciones de trabajo.

D) Otro eje central del Dictamen es el estudio de la viabilidad jurídica del arbitraje

forzoso, que a mi parecer y con carácter general, ya lo he indicado antes, vulnera el

artículo 37.1 de la CE, pero ahora no interesa mi parecer sino el del Consejo.

Analicémoslo con detalle, pero antes conviene indicar que el Dictamen no ve tacha de

inconstitucionalidad de la supresión por tiempo ilimitado de la llamada ultraactividad

del convenio colectivo vigente mientras no se suscriba uno posterior. Es cierto, y

coincido con el CGE, que ese limitación (dos años desde la denuncia del convenio) de la

ultractividad puede hacer más difícil la posición de una de las partes (la representación

de los trabajadores, que en ámbito superior a la empresa es siempre sindical, y que en la

empresa o ámbito inferior también puede serlo y con mayor relevancia jurídica desde la

reforma del artículo 87 de la LET por el RDL 7/2011 de 10 de junio) pero también es

cierto que en puridad formal no se ha producido modificación alguna sobre la eficacia

jurídica y la fuerza vinculante de los convenios colectivos. Por ello, el Dictamen no

acoge la tesis expresada por los solicitantes, en el bien entendido que será conveniente

seguir con atención el impacto de la supresión ilimitada de la ultraactividad para saber si

por una vía indirecta (la fijación de un término a la vigencia temporal del convenio)

puede producirse un debilitamiento importante del valor jurídico de la negociación

colectiva y una limitación del derecho a la negociación como contenido esencial del

derecho de libertad sindical. No es un hipótesis descartable, pero tampoco tiene que

convertirse en realidad si los agentes sociales adecúan sus prácticas negociadoras a la

nueva realidad.

Pregunta importante: ¿puede llegarse a inaplicar un convenio colectivo, y a regular las

relaciones de trabajo en la empresa mediante nuevas cláusulas no pactadas, cuando los

sujetos legitimados para negociar dicha inaplicación no alcancen un acuerdo? La

dicción del artículo 82.3 (texto sustancialmente idéntico al de una enmienda presentada

por el grupo parlamentario popular del Congreso de los Diputados a la reforma laboral

de 2010) nos da una respuesta claramente afirmativa: la Comisión consultiva nacional

72

de convenios colectivos, o el órgano equivalente de la Comunidad Autónoma, puede

solventar la disputa a petición de cualquiera de las partes y siempre que hayan fallado

los mecanismos de solución de conflictos en el seno de la empresa o en el marco de los

acuerdos interconfederales suscritos por los agente sociales; o por decirlo con las

propias palabras del Dictamen el RDL ―ha establecido una intervención resolutoria de la

controversia que se personifica en un órgano administrativo‖. Según dispone el citado

precepto ―La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por

un árbitro designado al efecto por ellos mismos, habrá de dictarse en plazo no superior a

veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos

órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de

consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos

establecidos en el artículo 91.‖

El CGE vuelve al terreno jurídico constitucional y procede de forma detallada al estudio

de la doctrina del TC sobre la posible validez del arbitraje en conflictos jurídicos

siempre que sea voluntario, y por consiguiente su no vulneración ni del derecho a la

negociación colectiva ni tampoco del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto que

las partes decidirían voluntariamente resolver su discrepancia acudiendo a un

instrumento jurídico de resolución de conflictos (arbitraje) frente a otro también

previsto para poder ejercer aquel derecho (intervención judicial).

En una entrada anterior del blog manifesté mis serias dudas sobre la constitucionalidad

del precepto ahora enjuiciado si nos hemos de ajustar a la importante, aunque muy

lejana en el tiempo, sentencia número 11/1981 de 8 de abril, del TC, sentencia a la que

dedica lógicamente bastante atención el Dictamen para recordar que desde sus inicios el

alto tribunal ―ha rehusado la constitucionalidad de la modalidad del arbitraje público

obligatorio como procedimiento para resolver los conflictos sobre modificación de

condiciones de trabajo‖. Pero el CGE no se conforma con quedarse en esta doctrina,

supongo que por las dudas que pudiera haber en su seno sobre la aceptación acrítica de

una doctrina creada hace más de treinta años y con referencia a una norma

preconstitucional y cuyo valor democrático sólo se le reconoce tras la validación parcial

del contenido del RDL 17/1977 de 4 de marzo por el TC, sino que examina con detalle

la intervención de los representantes de las partes en el procedimiento que puede llevar

a dicho arbitraje, y más exactamente qué puede significar en que la intervención de un

órgano administrativo en el que interviene la administración pueda llevarse a cabo a

petición ―de cualquiera de las partes‖.

Me reconcilio con el CGE cuando este afirma con toda claridad que la imposición

unilateral de un texto implicar romper con el mandato constitucional de la fuerza

vinculante del convenio recogida en el artículo 37.l de la CE y que el legislador debe

respetar; es decir, ―la nueva regla ignora el pacta sunt servanda colectivo que se

fundamenta en el libre consentimiento de las partes y que sus destinatarios no pueden

alterar si no acuerdan lo contrario‖, tesis que aparece en varias ocasiones en las páginas

del dictamen relativas a tratar este apartado del RDL y que refuerzan con la doctrina

consolidada del TC en la materia, con mención expresa de la importante sentencia

número 208/1993 de 28 de junio, en la que el alto tribunal recuerda que el derecho a la

negociación colectiva ―supone la superación de la mera idea de libertad de negociación

como esfera libre de injerencias y asegura mediante una tarea encomendada

específicamente al legislador, un sistema de negociación y contratación colectiva, y la

73

eficacia jurídica del convenio‖. También me parece de mucho interés la argumentación

del Dictamen sobre el impacto de la intervención administrativa en la modificación

unilateral de las condiciones de trabajo a la que puede llegarse y la imposibilidad de

modificar unilateralmente el texto de un convenio colectivo por dicha decisión

administrativa, ya sea el órgano de ámbito estatal o autonómico.

La respuesta del Dictamen no aclara cuál sería la respuesta a la duda jurídica suscitada

si la resolución del conflicto se produjera, no por la intervención de uno de los órganos

administrativos citados en el precepto legal, sino ―por un árbitro designado al efecto por

ellos mismos‖ si bien soy del parecer que la interpretación finalista del precepto debe

llevar a la misma conclusión de la prohibición, en cuanto que en dicha designación

habrán intervenido representantes de la administración ajenos a las partes negociadoras

y la decisión puede seguir adoptándose con independencia de que una de las partes no

esté de acuerdo con la fórmula jurídica seleccionada para resolver la discrepancia. Por

otra parte, y para reforzar su argumentación, el Dictamen se pronuncia también sobre la

hipotética vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, llegando a

la conclusión, creo que acertada, de la imposibilidad de entrar por parte del juzgador en

el fondo de la decisión adoptada en sede arbitral en atención a los motivos tasados de

impugnación que se recogen en el texto.

9. Las últimas tres páginas del dictamen previas a las conclusiones están dedicadas en

primer lugar a un ámbito normativo que ya ha merecido la atención del CGE con

anterioridad en el dictamen enjuiciado, la aplicación de la normativa laboral, y en

concreto los expedientes de regulación de empleo de extinción de contrato (y la no

aplicación, limitada, en supuestos de reducción de jornada o suspensiones

contractuales), quizás con el deseo del CGE de dar repuesta a todas las dudas suscitadas

y aunque se hayan formulado sobre la misma cuestión con un contenido prácticamente

idéntico en dos partes de la solicitud. Por ello, el CGE reitera que dicha regulación no

vulnera el derecho constitucional al trabajo ya que su contenido ―se integra dentro del

ámbito de decisión del legislador, en este caso respecto del personal laboral de las

administraciones públicas‖.

10. La solicitud formulada por ERC, PSC, ICV-EUiA, y SI, contenía también algunas

consideraciones muy generales (no era desde luego la mejor parte, o con mejor técnica

jurídica, del escrito) sobre la posible vulneración de preceptos constitucionales por la

supresión de algunas ayudas económicas dirigidas específicamente a la mujer

trabajadora que pretendiera reincorporarse al trabajo tras un largo período (dos años) de

descanso laboral por maternidad. Sin mayores esfuerzos de argumentación, el Dictamen

reitera aquello ya indicado al referirse a la posibilidad de realizar horas extras en el

contrato de trabajo a tiempo parcial, manifestando que estamos en presencia de una

decisión que se integra en el ámbito de las opciones de política legislativa, ―más allá de

valoraciones de una u otra naturaleza‖ (supongo que el Dictamen se refiere a los

pareceres más o menos críticos que merecerá la supresión de estas ayudas a quienes

creen que es una forma adecuada de incentivar la reincorporación de la mujer

trabajadora que ha sido madre al mercado de trabajo).

11. Concluyo mi examen del Dictamen, que como puede fácilmente comprobarse ha ido

bastante más allá de una mera y sucinta explicación de sus conclusiones porque la

importancia del texto así lo merecía. Y me pregunto: ¿debo formular mis conclusiones,

74

no sobre el texto del RDL sino sobre el Dictamen que tanta expectación ha despertado

entre las fuerzas políticas y sociales catalanas y en los medios (no sólo catalanes sino de

todo el Estado) de comunicación? Creo que sí debo formular algunas, que son las

siguientes:

A) El Dictamen es una crítica jurídica de indudable importancia a la utilización

incontrolada de la figura del RDL como elemento regulador de contenidos sustanciales

de derechos recogidos en el título I de la CE. Por consiguiente, el legislador estatal sale

bastante malparado a juicio del CGE por haberse extralimitado en el uso del RDL en

materia del derecho a la negociación colectiva básicamente. Ahora bien, una vez

efectuada esta crítica, no parece que se susciten dudas jurídicas sobre la posibilidad de

que tales cambios se produzcan por la vía de la conversión del RDL en una ley mediante

la correspondiente tramitación parlamentaria del primero, en el bien entendido que la

validez formal de esa modificación de derechos laborales constitucionales por norma

con rango de ley deberá ir acompañada de la bondad jurídica de su contenido, y en su

redacción actual, a la espera de la tramitación parlamentaria, me plantean serias dudas

varios de sus preceptos tal como he tratado de explicar con anterioridad.

B) El Dictamen reivindica la importancia de la negociación colectiva como mecanismo

regulador de las condiciones de trabajo y rechaza la imposición de tales condiciones por

un tercero ajeno a las partes y en el que puede participar la administración pública, por

entender que de esta manera se vulnera el mandato constitucional del artículo 37.1. De

ahí que sería conveniente presentar enmiendas por parte de los grupos solicitantes del

dictamen que pidieran la supresión del último inciso del artículo 82.3 de la LET. Por el

contrario, no observa tacha sobre la regulación de las modificaciones sustanciales de las

condiciones de trabajo, entendiendo que se respeta la participación de los trabajadores y

sus representantes en el procedimiento legalmente establecido y con independencia de

que la última palabra sobre la modificación corresponda al empleador.

C) El Dictamen formula también una crítica, quizás menos dura que en los dos casos

anteriores pero igualmente importante, al texto del RDL por la vulneración de algunas

competencias autonómicas en materia de política de empleo, aunque creo sinceramente

que hubiera podido ir más lejos pero que se ha quedado en un punto intermedio, en el

que remite la validez de la norma a una interpretación integradora de las competencias

autonómicas en materia de gestión y ejecución de tal política.

D) El Dictamen realiza una interpretación muy discutible y a mi parecer francamente

perturbadora de aquello que debe considerarse el ―principio de estabilidad en el empleo‖

del trabajador, que reconvierte en un ―principio de conservación del empleo‖ en interés

directo del empleador e indirecto del trabajador. La tesis del Dictamen podría llevar a

un vaciado de la efectividad de tal principio si se entendiera que las ayudas económicas

a la contratación son la garantía de dicha estabilidad y no la adecuación de la normativa

del período de prueba al objeto específico y concreto de la misma y en atención a las

características del puesto de trabajo y a los conocimientos y habilidades requeridas por

el trabajador.

E) A salvo de las criticas por vulneración (parcial) de competencias autonómicas en

materia de empleo, del rechazo del arbitraje obligatorio sin previo acuerdo de las partes,

y por la utilización errónea del RDL para regular contenidos sustanciales de derechos

75

laborales constitucionalmente reconocidos, el Dictamen considera no contrarias a la CE

ni al EAC las restantes cuestiones problemáticas formuladas por los solicitantes, y

ciertamente eran bastantes.

Ahora, que cada persona interesada saque sus propias conclusiones del dictamen. Pero,

permítanme para concluir dar un consejo de Perogrullo: lean, por favor, todo el texto del

Dictamen antes de emitir un parecer sobre el mismo.

X. La reforma laboral y su impacto en el personal de las Comunidades Autónomas.

15 de abril.

1. He dicho en más de una ocasión que desde hace un cierto tiempo el sábado es un día

en el que el Boletín Oficial del Estado nos suele ―regalar‖ la publicación de alguna

norma que incide de forma directa o indirecta sobre las relaciones laborales. Con la

reforma laboral de 2012, aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero y

que fue publicada el sábado 11, se sigue en la misma línea, y esta breve entrada trata

sobre un texto que, dicho sea con toda sinceridad, se me había pasado en la lectura del

sumario del BOE de ayer, 14 de abril, y del que he tenido conocimiento tras leer una

norma de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha que acuerda su adehsión al

Acuerdo. Bueno, más exacto y correcto jurídicamente es decir que he tenido

conocimiento de la Resolución que publica el Acuerdo, y no de este mismo, del que ya

tenía noticias de su aprobación el pasado mes de marzo.

2. El BOE de ayer sábado publica, en el apartado de ―Otras resoluciones‖, la Resolución

de 13 de abril de 2012, de la Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local,

por la que se publica el ―Acuerdo 6/2012, de 6 de marzo, del Consejo de Política Fiscal

y Financiera, por el que se fijan las líneas generales de un mecanismo extraordinario de

financiación para el pago a los proveedores de las Comunidades Autónomas‖.

¿Qué importancia puede tener este acuerdo para la aplicación de la reforma laboral

aprobada por el RDL 3/2012, y que ahora se encuentra en fase de tramitación

parlamentaria y habiendo ya superado las enmiendas a la totalidad presentadas por

diversos grupos parlamentarios? Habrá que esperar al 30 de abril para conocer los

planes que presenten las autonomías que se acojan al Acuerdo y su impacto sobre el

empleo, pero ciertamente pueden ser importantes en cuanto a posibles extinciones

contractuales al amparo de la disposición final segunda del citado RDL. Según la

información facilitada por las distintas autonomías, que debía remitirse antes del 1 de

abril, sólo Galicia, Navarra y País Vasco no se acogerán al Acuerdo, y justamente hoy,

15 de abril, finaliza el plazo fijado por el Acuerdo para que las CC AA que se han

acogido al mismo remitan al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas ―una

relación certificada por el Interventor General de la Comunidad‖ en la que figuren las

obligaciones pendientes de pago.

3. ¿Qué es aquello que interesa destacar del Acuerdo de 6 de marzo del Consejo de

Política Fiscal y Financiera? Me remito para un análisis más general de la ayuda estatal

a CC AA y Corporaciones Locales a una entrada anterior del blog y destaco ahora sólo

lo más relevante de aquel.

76

La puesta en marcha de ―un mecanismo de carácter extraordinario que facilite a las

Comunidades Autónomas cancelar, mediante una operación de crédito, las obligaciones

anteriores al 1 de enero de 2012, pendientes de pago con sus proveedores‖, al objeto de

que pueda hacer frente a ―las restricciones de acceso a la financiación‖.

Las líneas generales de este mecanismo extraordinario se refieren en primer lugar a las

obligaciones pendientes de pago anteriores al 1 de enero de este año, siempre que se

trate de ―contratos de obras, gestión de servicios públicos, suministros y de servicios

incluidos en el ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos del

Sector Público‖, si bien inmediatamente a continuación se añade que también podrán

incluirse aquellos conciertos que no estén comprendidos en los supuestos anteriores

―suscritos por las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de este acuerdo en

materia sanitaria, educativa y de servicios sociales, en virtud de los cuales y a instancia

de estas, una persona física o jurídica preste o anticipe servicios o bienes a terceros‖.

Quedan incluidas dentro del ámbito de aplicación del Acuerdo tanto la administración

autonómica en sentido estricto como los entes y organismos públicos dependientes de

aquélla ―que presten servicios o produzcan bienes que no se financien mayoritariamente

con ingresos comerciales y que estén incluidos en el subsector Comunidades

Autónomas del sector Administraciones Públicas de acuerdo con la metodología de la

contabilidad nacional‖.

Para poder acceder al mecanismo de financiación, deberá haber previamente un informe

favorable del MHyAP sobre la propuesta presentada por la autonomía respectiva. Y

ahora viene lo importante desde la perspectiva laboral: antes de finalizar este mes cada

CC AA queda obligada a remitir al Ministerio ―un plan de ajuste‖ cuya duración ha de

comprender todo el período que incluya ―el período de amortización previsto para la

operación de endeudamiento derivada de este mecanismo‖. Ese plan de ajuste deberá

adecuarse al modelo que prepare la Secretaria del Consejo (supongo que no será

sustancialmente diferente del que deben cumplimentar las Administraciones Locales), y

deberá incluir ―compromisos en materia fiscal y de estabilidad presupuestaria, así como

reformas estructurales para fomentar el crecimiento y el empleo‖, con un calendario

preciso ―de aprobación, puesta en marcha y supervisión de las medidas acordadas‖, con

evaluación trimestral por parte del Ministerio sobre su grado de cumplimiento.

3. Por consiguiente, el personal laboral de catorce administraciones autonómicas y de

sus entes y organismos públicos dependientes deberá estar muy atento al plan de ajuste

que presente su Comunidad Autónoma para conocer cómo y de qué manera puede

afectarle. Ciertamente, la reforma laboral tiene un indudable impacto sobre el personal

del sector público y por ello es necesario plantearse una vez más qué sentido tiene que

los ajustes se puedan hacer sólo por la vía de las extinciones contractuales y no por la de

una mejor correcta reordenación del personal de acuerdo a las posibilidades ofrecidas

por la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, o bien por

la vía estrictamente laboral de las suspensiones y reducciones de jornadas previstas en el

artículo 47 de la Ley del Estatuto de los trabajadores para los restantes asalariados.

XI. La tramitación parlamentaria de la reforma laboral. El debate de las

enmiendas a la totalidad.

77

19 de abril.

1. En una anterior entrada del blog expliqué el debate que tuvo lugar en el Congreso de

los Diputados con ocasión de la convalidación del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de

febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. El Congreso acordó

la tramitación de dicha norma como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia y

el primer trámite parlamentario posterior fue el debate a las enmiendas de totalidad

presentadas por varios grupos parlamentarios al proyecto de ley, enmiendas que fueron

desestimadas como era previsible por la oposición de los grupos parlamentarios popular

y de Convergència i Unió. El pasado lunes día 16 finalizó el plazo de presentación de

enmiendas al texto articulado y próximamente se iniciarán los trabajos de la ponencia

que ha de informar el Proyecto como paso previo a su aprobación por la Comisión de

Empleo y Seguridad Social con competencia legislativa plena.

El propósito de esta entrada del blog es justamente referirme a aquel debate y también a

otro que ha habido en la Cámara Baja sobre el Proyecto de Ley de Presupuestos

Generales del Estado para 2012 en el apartado dedicado a los presupuestos para las

políticas activas de empleo, por el impacto que la reducción presupuestaria planteada

puede tener para la hipotética eficacia de algunas de las medidas recogidas en el RDL y

ahora en el proyecto de ley. En posteriores entradas iré analizando las enmiendas más

destacadas de los grupos parlamentarios. Con respecto a las enmiendas de totalidad

algunas (PSOE, IU-ICV) han sido publicadas en las páginas web de los partidos, y hay

otras de las que no he sabido encontrar su publicación, por lo que habrá que esperar a

conocerlas cuando se publiquen en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados.

2. El citado debate tuvo lugar el pasado día 12. La primera defensa correspondió a

Esquerra Republicana de Catalunya (ERC), presentada con su acostumbrada

vehemencia por el diputado Joan Tardà, que calificó la reforma de ―atentado laboral‖ y

fue especialmente muy crítico con el período de prueba de un año en el nuevo contrato

indefinido de fomento de empleo de apoyo a emprendedores, afirmando que dicha

regulación sólo podía defenderse ―desde la idea de ir diseñando el futuro trabajador

esclavo de las sociedades low cost postindustriales, trabajadores condenados a vidas

asociadas a la inseguridad y a la pobreza‖.

Buena parte de las críticas se dirigieron a la nueva regulación de la negociación

colectiva, en concreto la prioridad aplicativa del convenio de empresa, la fijación de un

período máximo de dos años para mantener la vigencia del convenio en fase de

negociación, la posibilidad de llegar a un arbitraje obligatorio aún sin acuerdo previo de

las partes, y lógicamente desde su perspectiva nacionalista la inexistencia de poder

configurar un marco catalán de relaciones laborales con la prioridad para los convenios

autonómicos.

3. A continuación intervino la Sra. Fernández Dávila para defender la enmienda a la

totalidad presentada por el Bloque Nacionalista Galego (BNG) , cuyo eje central de la

exposición se resume a mi parecer en su afirmación de que el título de la reforma podría

ser el de ―todo el poder para el empresario‖, y con esta precisa frase: ―esta reforma

laboral propicia un cambio radical porque implanta un verdadero sistema de excepción

en las relaciones laborales, otorgando poderes exorbitantes al empresario y destruyendo

las bases fundamentales del poder contractual colectivo en las condiciones de trabajo‖.

78

A juicio del BNG tiene por objetivo avanzar en un proceso de reducción real de las

rentas salariales, y no contribuirá a crear empleo ni a mejorar la estabilidad de los

trabajadores, y conculca diversos preceptos del texto constitucional y de la doctrina del

TC por lo que respecta al derecho al trabajo y al derecho de libertad sindical.

El texto recoge buena parte de las enmiendas presentadas al proyecto de ley de reforma

del mercado de trabajo del gobierno socialista que acabó convirtiéndose en la Ley

35/2010 de 17 de septiembre, poniendo el acento en una mayor certeza en la

determinación de qué debe entenderse por despido objetivo por causas económicas, una

mejor regulación de la articulación de la estructura de la negociación colectiva y la

preservación del carácter público de la intermediación laboral, así como también, al

igual que ERC, la posibilidad de establecer un marco de relaciones laborales propio para

la comunidad autónoma gallega.

4. Llegó el turno a continuación a la enmienda de la Izquierda Plural, más exactamente

en este caso a IU-ICV, defendida con claridad conceptual y precisión jurídica por Joan

Coscubiela, algo que no es de extrañar en una persona que acumula a sus conocimientos

jurídicos una amplia trayectoria de dirección en el mundo sindical. No se anduvo por las

ramas el Sr. Coscubiela y le pidió directamente a la Ministra Sra. F. Báñez un ―diálogo

de verdad, y no de boquilla‖ para abordar el debate parlamentario, aunque me temo que

esta propuesta no se acogida y el debate del proyecto se centre básicamente en las

conversaciones entre PP y CiU, con la incorporación en algunas ocasiones del PNV,

para tratar de corregir los errores técnicos del RDL y para ajustar bastantes

imprecisiones existentes en esa norma en materia de cómo debe entenderse las causas

que permiten la extinción o suspensión de contratos o reducciones de jornada. Como es

lógico, el diputado reiteró parte de la argumentación ya expuesta en el debate de

convalidación y destacando que el ―problema‖ español no es la reforma laboral ni el

modelo de relaciones laborales sino ―un sistema financiero carcomido‖.

La precisión jurídica se manifiesta claramente a mi entender en la relación de puntos o

apartados en que se basa la enmienda a la totalidad, que trata de ajustar el texto al marco

normativo constitucional, a los textos internacionales y europeos que forman parte del

ordenamiento jurídico español, y a la doctrina del TC, recordando el Sr. Coscubiela

como el alto tribunal se pronunció críticamente sobre la reforma laboral del año 2002.

En síntesis, la enmienda pretende evitar la privatización en la intermediación laboral y

la discriminación de las personas desempleadas en el acceso al empleo, con rechazo a

que las empresas de trabajo temporal, tal como se prevé en el proyecto de ley, puedan

actuar como agencias privadas de colocación; una mejor regulación de los contratos

formativos para que cumplan su auténtica función, y la posibilidad de ampliar su acceso

a colectivos con especiales dificultades de acceso al mercado de trabajo; la supresión

del contrato indefinido con período de prueba de un año porque se trata ―de un despido

libre y gratuito‖ y de un contrato ―indefinidamente temporal‖, cuyo ―modelo‖ francés

fue declarado no conforme a derecho por los tribunales laborales de dicho país; mejorar

la regulación del contrato a tiempo parcial para evitar que se convierta en un mecanismo

que perjudique gravemente la conciliación profesional y laboral de las mujeres

trabajadores (aunque el gobierno afirme que la nueva regulación justamente permitirá

dicha conciliación); corregir los exorbitantes poderes otorgados al empleador para

modificar unilateralmente las condiciones de trabajo; la recuperación de la causalidad

79

del despido, con especial énfasis en el económico, y la autorización administrativa

laboral, así como también potenciar la readmisión del trabajador ampliando los

supuestos de nulidad del despido; corregir el ―atentado al derecho a la salud‖ que a

juicio del grupo enmendante supone la nueva regulación de la extinción contractual por

faltas, aún justificadas de asistencia al trabajo; en fin, corregir todas las lagunas,

incorrecciones y falta de respeto al marco constitucional en todo aquello que afecte a las

competencias autonómicas en materia en general de ejecución de la legislación laboral y

señaladamente en materia de políticas activas de empleo, críticas que son unánimes en

todos los grupos parlamentarios con presencia catalana, a excepción del Partido

Popular, tras el Dictamen nº 5/2012, de 3 de abril, del Consejo de Garantías Estatutarias.

5. En cuarto lugar intervino el grupo parlamentario socialista por medio de su portavoz

la Sra. Soraya Rodríguez Ramos, que defendió la enmienda a partir de los ―tres

elementos fundamentales‖ que la informan: el programa electoral de las elecciones

generales del 20 de noviembre, el respeto al acuerdo interconfederal de 25 de enero

entre las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, y la convicción

de que la creación de empleo que tanto necesita España ―no puede hacerse a costa de la

destrucción de los derechos de los trabajadores que hoy lo tienen‖, ya que la pérdida de

empleo en España ―no tiene su causa y origen en la legislación laboral‖.

Al respecto, conviene aquí destacar un reciente artículo del ex Ministro de Trabajo e

Inmigración, V. Gómez, y un documento de la Fundación Ideas sobre los efectos de la

reforma laboral en la economía española que, lógicamente, van en la misma dirección.

V. Gómez recuerda que de los 2,7 millones de empleos destruidos durante la crisis más

de 2 lo han sido en la construcción y en ramas industriales y de servicios, preguntándose

―¿cuál es el contenido del debate sobre la rigidez de nuestras normas laborales en unas

actividades que, como las vinculadas a la actividad contructiva e inmobiliaria, se

caracterizan por tener uno de los diseños laborales más flexibles en el contexto

europeo?‖.

Para la Fundación Ideas, la reforma puede destruir entre 740.000 y 800.000 puestos de

trabajo en 2012, es decir entre 103.000 y 172.000 más de la previsión oficial del

gobierno, y las posibilidades que concede de facilitar el despido en estos momentos del

ciclo económico ―va a acelerar la senda actual de recaída económica y de destrucción de

empleo‖, afirmando, tesis que ya es bien sabido que comparto, que la reforma

―introduce un claro desequilibrio en las relaciones laborales a favor de las empresas‖ y

que va a implicar reducciones salariales, afirmando en síntesis que ―imponer medidas

unilaterales que rompen el equilibrio del mercado de trabajo a favor de las empresas y

que van a provocar bajas generalizadas de salarios y destrucción de empleos, sólo va a

provocar efectos económicos adversos y el estallido de un descontento social que lleva

fraguándose desde el inicio de la crisis‖.

En la presentación de la enmienda la Sra. Rodríguez Ramos se centró en aquellos

aspectos que pueden considerarse más novedosos y vinculados más directamente a la

creación de empleo, tras la reflexión general de la importancia de su creación en

sectores estratégicos y del cambio de modelo de crecimiento que se ha basado en gran

medida ―en sectores con escasa especialización de bajo valor añadido y de bajo

contenido tecnológico y de mano de obra poco cualificada‖, como es el fondo para la

creación de empleo de las pequeñas empresas y de los emprendedores, que facilitaría

80

créditos (a los que se acompañaría una política selectiva de bonificaciones en las cuotas

a la Seguridad Social) a quienes contraten o a jóvenes que pongan en marcha un

proyecto emprendedor, dotado inicialmente con 1.000 millones de euros y con

manifestación expresa de la portavoz socialista de la petición de suprimir el recorte de

1.500 millones en las políticas activas de empleo y dedicar una parte de estos al nuevo

Fondo. Igualmente, la enmienda apuesta por recuperar los derechos individuales y

colectivos de los trabajadores que se han visto perjudicados por la reforma laboral,

especialmente en materia de negociación colectiva, reiterando críticas ya formuladas

por otros grupos sobre la prioridad absoluta del convenio de empresa (que ya adelanto

que se pretende reforzar –―aclarar‖ según el PP—por la enmienda número 615 del

grupo popular, al artículo 82.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en cuyo texto

se indica que el convenio de empresa ―podrá negociarse en cualquier momento de la

vigencia de convenios colectivos de ámbito superior‖, con los que concurra en el

tiempo), la desaparición de la ultraactividad del convenio (tras dos años de negociación

y falta de acuerdo), y la posibilidad del arbitraje obligatorio a petición de una sola de las

partes.

En este punto, la portavoz socialista trajo a colación las manifestaciones del Presidente

de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo Sr. Gonzalo Moliner, en una entrevista

publicada en la Revista ―Iuris‖: Para saber exactamente qué decía el Presidente de la

Sala leí la entrevista, y en efecto encontramos, además de una reflexión crítica sobre

partes de la reforma, una manifestación clara de preocupación jurídica en materia de

derechos colectivos, afirmando textualmente lo siguiente: ―Hay aspectos (de la reforma

laboral) que rayan la inconstitucionalidad. El desarrollo de la reforma debería cuidar

esta cuestión, que a la larga podría generar problemas, sobre todo en lo referido al

derecho a la libertad sindical. En algunos puntos entiendo que la libertad de los

sindicatos puede verse afectada, porque la negociación colectiva acaba por diluirse en

manos del empresario. No hay que olvidar que los sindicatos están reconocidos en la

Constitución como una parte importante del sistema y tienen unos derechos claramente

reconocidos tanto en la propia Constitución como en la Ley Orgánica de Libertad

Sindical‖.

Por fin, la portavoz socialista reiteró las criticas al impacto negativo al parecer de su

grupo sobre el desprecio al acuerdo interconfederal entre los agentes sociales y a haber

dejado la moderación salarial en manos ―única y exclusivamente‖ del empresario, y a la

nueva regulación del despido por motivos económicos y la supresión de la autorización

de la autoridad administrativa laboral, manifestando que el texto alternativo presentado

(basado lógicamente en la normativa vigente hasta el RDL) clarifica las causas y

permite apreciar de forma correcta y adecuada, en sede administrativa y jurisdiccional,

―la existencia de la causa, su razonabilidad y la proporcionalidad de esta medida‖.

6. Por último, la diputada del grupo Unión Progreso y Democracia Sra. Rosa Díez

presentó la enmienda a la totalidad de este grupo parlamentario, destacando de entrada

que se trata de un texto articulado completo, ―un texto de muchos folios – 130 folios –―.

Me permito afirmar, dicho sea incidentalmente, que aquello que importa de un

documento es su calidad, en este caso jurídica, y no el número de páginas, aunque

ciertamente no quepa negar que una enmienda de totalidad al RDL requiera de un texto

denso e intenso en contenido y que puede llegar a tener, por seguir con la expresión de

la Sra. Díez, ―muchos folios‖.

81

Más concretamente, se trata de más de sesenta enmiendas a un texto que se acepta en

buena parte, aquí está la diferencia sustancial con los restantes grupos enmendantes, y

que trata de ―completarlo‖ en todo aquello que considera insuficiente para alcanzar los

objetivos de creación de empleo. Tras una larga disertación de contenido jurídico sobre

cómo mejorar la protección de los trabajadores e incentivar la productividad, la Sra.

Díez afirmó que ―el equilibrio es eso, que le venga bien a los empresarios y que le

venga bien a los trabajadores, porque eso será bueno para el país, bueno para los

trabajadores, buenos para las empresas‖. Leyendo esta frase de la Sra Díez, lo digo con

toda sinceridad, me parecía estar leyendo una frase muy similar del preámbulo de RDL.

En cuanto a los contenidos de la enmienda, el punto más relevante a mi entender es la

defensa del ―contrato indefinido único‖, impulsado hace un cierto tiempo por los

economistas agrupados en FEDEA y que ha sido rechazado por distintos motivos

(políticos y jurídicos) por las restantes fuerzas parlamentarias. También encuentro en la

intervención de la Sra. Díez un sesgo poco autonomista, o más exactamente en la

enmienda, ya que se propone armonizar las rentas mínimas de inserción, idea que no

voy a descalificar como hipótesis de trabajo pero que requeriría de un debate previo, y

posterior acuerdo, con las Comunidades Autónomas que son las que tienen

competencias en la materia.

7. A continuación se inició el turno de fijación de posiciones. La diputada por GeroaBai

Sra. Barkos Berruezo se manifestó muy crítica con la reforma, que rechazó, criticó

duramente el recorte en las políticas activas de empleo, y manifestó que con el nuevo

marco legal se ha instaurado ―la flexiinseguridad laboral‖. Tesis contraria fue la

defendida por el Sr. Salvador Armendáriz, de Unión del Pueblo Navarro (UPN), que

argumentó la necesidad de buscar acuerdos para superar la difícil situación económica y

social actual, confiando en que se pueda avanzar en esta línea en el trámite

parlamentario. El regreso a la radicalidad contra la reforma se manifestó en la

intervención del diputado de Compromís-EQUO, Sr. Balldoví Roda, afirmando que la

reforma no creará empleo y generará más desempleo, y que, refiriéndose al PP, ―es

evidente que han hecho esta reforma para los suyos, para la patronal, para los

poderosos, para las grandes empresas‖. En cuanto a la diputada de Coalición canarias,

Sra. Orama González-Moro, destacó la gravedad de la situación en las Islas Canarias y

manifestó que presentarían enmiendas al texto articulado para ―aportar seguridad

jurídica‖ y para regular las relaciones laborales ―en el equilibrio de los derechos y

obligaciones de los sujetos del contrato de trabajo‖. Por Amaiur, El Sr. Cuadra Lasarte,

manifestó que con la reforma se concedía ―derecho de pernada laboral‖ a los

empresarios, y que en ningún momento esta permite poner en marcha el marco

autonómico vasco de relaciones laborales, por lo que su crítica era tanto jurídica como

esencialmente política.

8. Le llegó el turno al portavoz del Partido Nacionalista Vasco, Sr. Emilio Olavarría,

quien impartió, permítanme que lo diga de esta forma, una ―clase magistral‖ de los

orígenes y la historia del Derecho del Trabajo a sus ―alumnos‖, en este caso los

diputados y diputadas que escucharon su intervención, tras manifestar previamente que

han optado por la presentación se setenta enmiendas al proyecto que son, y cito

textualmente sus palabras, ―una refutación prácticamente del todo, de los fundamentos

ontológicos y filosóficos, obviamente, de esta reforma‖.

82

El diputado del PNV, una vez que se refirió ya a cuestiones concretas de la reforma,

criticó la desaparición del elemento equilibrador de las relaciones laborales que siempre

ha sido el Derecho del Trabajo, ya que la reforma descausaliza la contratación, la

modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el valor vinculante de los

convenios, el despido, haciéndolo más barato, e incorpora, refiriéndose al contrato de

indefinido de fomento de empleo para emprendedores, ―figuras contractuales

manifiestamente inconstitucionales‖.

9. Llegaba ya el momento de escuchar a los dos grupos partidarios de la reforma,

aunque ciertamente su argumentación difiere en varios aspectos. Nuevamente el

diputado de CiU Sr. Carles Campuzano, debía justificar su sí crítico, a la espera de que

en el trámite parlamentario se llegue a acuerdos con el grupo popular sobre algunos

puntos concretos de la reforma, en especial en todo lo relativo al respeto a las

competencias autonómicas en materia laboral (por cierto, dicho sea incidentalmente y

sin adelantar el análisis de sus enmiendas, no he encontrado ninguna enmienda del PP

que corrija las deficiencias constitucionales observadas por el Consejo de Garantías

Estatutarias de la Generalitat de Cataluña y que todos los grupos del Parlamento catalán,

a excepción del PP y de Ciutadans per Catalunya, han valorado positivamente), y sus

primera referencias, como ejemplo de ―seny‖ fueron para pedir que se mantenga ―este

tono positivo en relación a una cuestión tan fundamental como es esta reforma laboral‖.

De su intervención, de corte generalista y sin entrar en grandes concreciones sobre la

reforma, me quedo con una manifestación que a buen seguro merece algo más que una

mera referencia, es decir un debate profundo de aquello para lo que ha de servir el

Derecho del Trabajo, que para el grupo de CiU sería ―no sólo garantizar la protección de

los derechos de los trabajadores sino también mejorar los niveles de productividad y

competitividad de las empresas‖. Coincido con el diputado de CiU en la necesidad de

adecuar las normas laborales a la realidad del tiempo presente, pero ello no

necesariamente ha de significar una crítica a la Ley del estatuto de los trabajadores.

En fin, sobre cuestiones ya más concretas, las dudas de CiU versan, ya lo he dicho,

sobre las competencias autonómicas en materia de trabajo y empleo, la

constitucionalidad del arbitraje obligatorio, la mejor adecuación del período de prueba

de un año en el nuevo contrato indefinido (parece que CiU puede ir en la línea de ajustar

el texto a algunas sugerencias formuladas en el Dictamen del CGE, y recuerdo que este

punto fue uno de los que critiqué en mi examen del Dictamen), y una mejor regulación

del despido por absentismo para evitar que se pueda producir por situaciones

―manifiestamente injustas‖.

De especial importancia, y así se puede comprobar en las enmiendas de CiU, es la

redefinición del papel de la autoridad administrativa laboral en la tramitación de un

expediente de regulación de empleo, con el objetivo tanto de evitar que se judicialicen

los conflictos como de velar por las políticas sociales (plan social, plan de

acompañamiento) que deben acompañar a un ERE. No olvida CiU formular algunas

propuestas para regular aquello que califican de ―un verdadero contrato de formación

profesional dual‖ (dudo que ello no sea ya posible con la normativa vigente, y no sólo

en la actualidad sino desde hace bastante tiempo, y quizás el problema, nuevamente, no

sea el de la normativa laboral sino el del interés empresarial por participar en estos

83

proyectos por el coste económico que puede suponer), y también – y dudo que lo

consiga porque creo que esta es una ―línea roja‖ del proyecto en materia de negociación

colectiva—que se reconozca legalmente aquello que ya se consiguió en la reforma de

1994, es decir la potenciación jurídica de la negociación colectiva de ámbito

autonómico, que según el Sr. Campuzano es ―fundamental‖ para CiU.

Obviamente, no faltaron críticas, que comparto plenamente, a la reducción de 1.500

millones de euros para las políticas activas de empleo, que calificó de ―pésima noticia‖

y que anunció que su grupo insistirá (y buena falta que hará) en que el gobierno del

Estado se replantee esa decisión. Dicho ―replanteamiento‖ lo veo ciertamente difícil si

hacemos caso a las palabras de la Ministra F. Báñez en el debate tenido el día anterior

con el diputado del PNV Sr. Emilio Olavarría justamente sobre esta cuestión, a partir de

una interpelación ―sobre la reducción del compromiso presupuestario en relación con

las políticas activas de empleo‖ en la que el diputado manifestó sus muchísimas dudas

sobre la posibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas en materia de empleo por

el Real Decreto-Ley 3/2011, obligaciones que tras calificar la reducción de ―brutal‖

manifestó que iban a ser de muy difícil cumplimiento ―con una reducción tan drástica en

los presupuestos consignados para esta actuación promocional de la Administración

Pública, preguntándole a la ministra, entre otras muchas cuestiones, ―¿cómo va a

mejorar la intermediación de los servicios públicos de empleo en el ámbito laboral tanto

de los servicios públicos de empleo estatales como autonómicos en el ejercicio de sus

propias competencias?‖.

La Sra. Ministra, que cree, y coincido con ella (por cierto, ¿lo hace cada día este

gobierno?) que hay que ―decirle la verdad a los españoles‖, manifestó que hay ―dos

líneas rojas‖ que el gobierno ―no va a traspasar‖, las prestaciones por desempleo y las

pensiones (dejemos ahora, para no irme por los Cerros de Úbeda, cómo influye el

recorte en la sanidad en los recursos económicos de muchas personas que son

desempleadas o pensionistas) y que todo lo demás debe ajustarse a las disponibilidades

presupuestarias existentes.

También manifestó la Sra. Ministra, con esas frases que parecen preparadas más para un

titular periodístico que para un debate riguroso en sede parlamentaria que ―gastar más

no significa terminar antes con los problemas del mercado laboral…‖ , y para completar

su análisis político, que no jurídico, criticó duramente la política de gasto de los

anteriores gobiernos socialistas, y en concreto el último, afirmando que no se han

encontrado con ―brotes verdes‖ en materia de empleo, sino con ―agujeros negros que

hoy tiene que tapar con política de austeridad el Partido Popular‖.

A pesar de todo, la Sra. Ministra manifestó que las CC AA tendrán mucha mayor

flexibilidad para la organización y distribución de los fondos asignados, que se

incrementan la partida dedicada a formación profesional de demanda, dedica una partida

importante a las bonificaciones en la Seguridad Social para la contratación de

determinados colectivos y también alabó la reforma por permitir que las empresas de

trabajo temporal puedan actuar como agencias de colocación ya que ello contribuirá a

―mejorar la empleabilidad‖ de las personas trabajadores. Pero, ya ven que sobre la

posibilidad de suprimir o disminuir la reducción presupuestaria, nada de nada, salvo

trasladarle la responsabilidad al Sr. Olavarría y a su grupo parlamentario para que haga

propuestas concretas de dónde obtener esos recursos en el presupuesto del Ministerio,

84

con exclusión de ―las prestaciones por desempleo, las pensiones y su revalorización‖.

Por cierto, la política de bonificación ha merecido recientemente una dura crítica de los

economistas agrupados en FEDEA y que defienden buena parte de la reforma laboral.

En su documento- propuesta ―Un nuevo marco para las relaciones laborales en España‖,

afirman que ―hay que limitar el uso de bonificaciones a la contratación y aumentar

decisivamente el gasto en formación. Los incentivos a la contratación introducidos en la

reforma afectan a colectivos excesivamente amplios y crean efectos indeseados de

sustitución entre distintos colectivos y tipos de contrato. Solo los contratos de formación

y aprendizaje deberían estar bonificados‖. En cuanto al debate jurídico- político sobre la

conformidad de la reforma a la Constitución y al Estatuto de Autonomía de Cataluña

conviene indicar que PSC, ICV-EUiA, ERC y SI han pedido que el Parlamento catalán

interponga recurso de inconstitucionalidad sobre varios aspectos de la reforma, entre

ellos los que afectan, siguiendo el dictamen del CGE a la vulneración de las

competencias autonómicas en materia de trabajo y de empleo.

10. Concluyó el debate con la intervención de la Sra. Álvarez-Arenas Cisneros, diputada

del grupo popular, que calificó la reforma laboral de ―valiente‖, un concepto que no lo

tengo hasta ahora registrado en mis análisis jurídicos, ―equilibrada y justa‖. De entrada

distinguió entre los ―antiguos‖ y los ―modernos‖, dejando claro (¿alguien lo dudaba?)

que la izquierda es la antigua y que no evoluciona frente ―a una realidad económica y

social abierta, globalizada y que exige una puesta al día de las reglas de juego‖. Los

antiguos, el bloque de la izquierda, son los que ―pretenden mantenernos en las

relaciones laborales del siglo pasado‖ o volver a las de año 1980, fecha de aprobación

de la LET, y los modernos son los que actúan ―para que esas relaciones (laborales) se

puedan mover en el ámbito de la globalización y de la externalización de nuestra

economía‖.

La Sra. Álvarez Arenas apoyó su defensa de la reforma con la cita de un reciente

artículo publicado en el Boletín Económico del Banco de España (que yo sepa el BdE es

uno de los más firmes defensores de la reforma laboral radical desde hace bastante

tiempo, ¿verdad?) sobre el impacto que hubiera tenido una negociación colectiva más

flexible para evitar el desempleo de cerca de un millón de personas (la autoría del

artículo es de Mario Izquierdo, Juan F. Jimeno y Carlos Thomas, de la Dirección

General del Servicio de Estudios, y su título ―La relación entre el grado de

centralización de la negociación colectiva y la tasa de desempleo: nuevos resultados‖),

argumentó que las tesis de la OIT sobre la necesidad de corregir la dualidad del

mercado de trabajo español pueden ir a favor de la reforma actual (tengo la sensación

que los documentos de la OIT apuestan por la flexibilidad interna negociada, pero

parece que este punto se le olvidó a la Sra. Diputada), criticó muy durante el fondo

propuesto por el grupo socialista y afirmó que los enmendantes (bueno más

exactamente el grupo socialista, porque parece que para el grupo popular los restantes

grupos parlamentarios críticos con sus políticas son zombis o inexistentes) desconfían

de la prioridad del convenio de empresa porque ―no confían en la representatividad de

los empresarios y de los trabajadores en el ámbito de sus respectivas empresas‖.

La Sra. Álvarez- Arenas afirmó, y tiene razón, que no desaparecen del texto los salarios

de tramitación, diciendo a continuación ―que se desligan de la indemnización pero se

mantienen para la readmisión‖. En efecto, la Sra. Diputada así es, y por ello sí que

85

desaparecen en una gran parte de las extinciones contractuales en las que se declara la

improcedencia del despido y se opta por la indemnización. Si quieren, ¿les parece?,

recordemos aquello que está escrito en el preámbulo de la norma: ―Junto a la supresión

del «despido exprés» se introducen otras modificaciones en las normas que aluden a los

salarios de tramitación, manteniendo la obligación de empresarial de abonarlos

únicamente en los supuestos de readmisión del trabajador, bien por así haber optado el

empresario ante un despido declarado improcedente, bien como consecuencia de la

calificación de nulidad del mismo. En caso de los despidos improcedentes en los que el

empresario opte por la indemnización, el no abono de los salarios de tramitación se

justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio

adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, pudiendo,

además, el trabajador acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en

que tiene efectividad la decisión extintiva. Por lo demás, los salarios de tramitación

actúan en ocasiones como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el

añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado,

dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos

salarios que exceda de 60 días‖. Se puede decir más alto pero no más claro.

Y quien parece que también lo tiene muy claro, y que manifiesta su disconformidad

jurídica, es el titular del juzgado de lo social número 30 de Madrid que ha elevado

cuestión de inconstitucionalidad al TC sobre este punto ahora analizado, por entender

que se produce ―vulneración del art. 24.1 CE en cuanto a la efectividad de la tutela

judicial en la protección del trabajador frente al despido injustificado por la

transferencia al obligado incumplidor de la opción entre un sistema completo de

resarcimiento y otro parcial y en la restricción del acceso a los tribunales por la

inexistencia de compensación completa de los daños y perjuicios ocasionados por la

duración del proceso judicial‖. En una entrevista publicada ayer en el diario digital El

Plural.Com, el magistrado reitera, con un lenguaje mucho más didáctico, que en la

cuestión de inconstitucionalidad se trata del tema de ―los salarios de tramitación‖, ya

que ―no existen durante el tiempo de espera hasta que el empresario te indemniza‖.

Como pueden comprobar, la Sra. Diputada respondió más en el terreno del debate

político que no del jurídico, por lo que habrá que esperar (¿o soy muy optimista?) al

debate en la Comisión de Empleo y Seguridad Social para conocer los argumentos por

los que se oponen a distintas enmiendas formuladas al texto articulado y por qué

aceptarán otras si llegan a pactos o acuerdos básicamente con el grupo de CiU.

11. Pero… no adelantemos acontecimientos. De momento, y concluyo, aquí tienen los

lectores y lectoras del blog mi síntesis crítica del debate de totalidad del proyecto de ley.

A partir de ahora, será el momento de examinar con detalle las enmiendas de los grupos

parlamentarios, así como también de seguir escribiendo sobre documentos doctrinales,

judiciales o administrativos que tratan sobre la reforma. Ello, advierto, siempre y

cuando la carga docente universitaria (que no es poca) me lo permita.

XII. Análisis de las enmiendas del Partido Popular al Proyecto de Ley de medidas

urgentes de reforma del mercado laboral.

22 de abril.

86

1. Es objeto de esta entrada del blog el examen de los contenidos más destacados a mi

parecer de las enmiendas presentadas por el grupo parlamentario popular del Congreso

de los Diputados el 16 de abril, último día del plazo fijado por la Presidencia de la

Cámara Baja para su presentación al texto articulado del proyecto de ley de medidas

urgentes para la reforma del mercado laboral (procedente del real Decreto-Ley 3/2012

de 10 de febrero). Dichas enmiendas han sido publicadas en la página web del Partido

Popular y aún no han aparecido en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, por

lo que mis referencias serán al número que aparece en la parte superior de la página de

cada enmienda. Dicho sea incidentalmente, no me parece muy lógico que todavía no se

hayan publicado las enmiendas a la totalidad del proyecto de ley cuando el debate tuvo

lugar en el Pleno del Congreso el pasado día 12. Podrá objetarse que las enmiendas

deben publicarse de forma conjunta, pero no me parece acertado, desde el plano del

debate político y también jurídico, que las personas interesadas en su estudio, análisis y

crítica, queden al albur de la decisión de cada fuerza política por lo que respecta a la

publicación en su web.

Agruparé las enmiendas del PP en tres grupos: aquellas que considero de adecuación o

ajuste al texto del Real Decreto-Ley 3/2012 (en adelante RDL) y que no introducen

ninguna modificación sustancial de interés; las que modifican el texto pero sin que

tenga una entidad suficiente para cambiar su razón de ser tan bien explicada en el

preámbulo; en fin, también hay algunas enmiendas que suponen un cambio importante

con respecto al RDL, ya sea para reforzar jurídicamente alguna tesis del mismo o para

tratar de responder a las duras críticas que se han vertido desde su publicación sobre

algunos de sus contenidos. La mayoría absoluta de que dispone el PP en el Congreso

permite razonablemente pensar que se incorporarán todas las enmiendas al texto que,

previsiblemente, aprobará la Comisión de Empleo y Seguridad Social con competencia

legislativa plena durante la segunda quincena de mayo, bien en su redacción literal o

mediante transacción con algunas enmiendas de otros grupos parlamentarios,

señaladamente con Convergència i Unió, aunque las ―líneas rojas‖ las marcó claramente

la portavos del PP en el Congreso, Sra. C. Álvarez Arenas el día 9 de marzo, tras el

debate de convalidación del RDL, al afirmar que ―el Gobierno y el PP ―continúan

abiertos al diálogo y a la negociación para incorporar mejoras al texto sin romper el

espíritu de una reforma cuyo objetivo es la creación de empleo‖. A título de ejemplo, en

la extinción del contrato por razones objetivas de faltas, aún justificadas, de asistencia al

trabajo, las enmiendas presentadas por los grupos son sustancialmente coincidentes.

Tres últimas consideraciones: en primer es muy difícil saber que pretenden los

redactores de las enmiendas salvo en unas pocas, ya que en la justificación simplemente

se indica en la mayor parte de ellas que se trata de ―mejora técnica‖; desde luego, si se

trataran de resoluciones judiciales serían claramente susceptibles de impugnación por

falta de motivación: En segundo término, no hubiere estado nada mal que las enmiendas

hubieran respetado el orden del los preceptos del RDL, y desde luego puedo asegurarles

no se ha producido; y en tercer lugar, me remito a explicaciones anteriores realizadas en

el blog de forma más extensa sobre el contenido del RDL.

2. Vayamos en primer lugar al grupo de enmiendas técnicas, de adecuación o ajuste.

A) Las referencias a los autónomos y la economía social se incorporan de forma expresa

en la exposición de motivos para dejar constancia de que la norma reconoce su

87

importancia y que los preceptos normativos les serán de aplicación, optando el grupo

popular por acoger en estos términos la peticiones formuladas por las organizaciones

representativas del sector, advirtiendo así la enmienda (número 646) que la nueva

formulación tiene ―un efecto declarativo más que el efecto legalista que tendría su

inclusión en cada una de las medidas desarrolladas en la norma‖.

B) Encontramos la referida al artículo 1, dedicado a la intermediación laboral (nº 613) ,

que incluye las modificaciones del artículo 16.3 de la Ley del Estatuto de los

trabajadores, el artículo 1 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal, el artículo 21

bis.2 y la disposición adicional segunda de la Ley de Empleo, y modificaciones y

adiciones en la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social (nuevo apartado 1

bis al artículo 16 y modificación del artículo 18.3 c). Se reordena el texto del RDL y se

incorpora al texto articulado su disposición transitoria primera. En coherencia con la

normativa sustantiva, la adición a la LISOS significa la consideración de infracción muy

grave de la actuación de empresas de trabajo temporal como agencias de colocación

―sin haber presentado con carácter previo una declaración responsable ante el servicio

público de empleo‖ por la que manifieste cumplir los requisitos de la Ley de Empleo (y

entiendo lógicamente que también cabe aquí referirse al desarrollo reglamentario de las

agencias de colocación por el RD 1796/2010), o bien ―incumplir dichos requisitos

cuando hubiere presentado tal declaración‖.

C) Nueva modificación puramente técnica (número 616) es a mi entender la ampliación

de 10 a 20 días del plazo máximo del que teóricamente dispondrá la autoridad

administrativa laboral para publicar el texto del convenio colectivo en el boletín oficial

correspondiente por razón de su ámbito territorial.

D) El RDL avanzó al 31 de diciembre de este año la finalización del período de

suspensión de aplicación de la regla sobre ―encadenamiento de contratos temporales y

conversión en fijos‖ prevista en el artículo 15.5 de la LET y que el RDL 14/2011 de 26

de agosto había fijado en el 31 de agosto de 2013. La enmienda del PP excluye de los

períodos de computo de 24 y 30 meses previstos en dicho precepto al tiempo

transcurrido entre la entrada en vigor del RDL 14/2011 (31 de agosto) y la nueva fecha

de finalización de la suspensión (31 de diciembre de 2012), previendo el cómputo, para

determinar si han transcurrido los 24 meses en un período de 30, de ―los períodos de

servicios transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad, a las mismas‖

(31 de agosto de 2011 y 31 de diciembre de 2012).

E) La modificación de la disposición transitoria duodécima del proyecto de ley (número

638) parece coherente con la redacción de la disposición adicional decimosexta de la

Ley 27/2011, que regula la denominada ―enmienda Telefónica‖. Recuerdo que el

apartado 1 de dicha disposición dice lo siguiente: ―Las empresas que realicen despidos

colectivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los

Trabajadores, que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuar

una aportación económica al Tesoro Público, siempre que en tales despidos colectivos

concurran las siguientes circunstancias: a) Que sean realizados por empresas de más de

500 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a

ese número de trabajadores. b) Que afecten a trabajadores de 50 o más años de edad. c)

Que, aún concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

que los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que forme parte hubieran

88

tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el

empresario inicia el procedimiento de despido colectivo‖. Dicha aportación será

aplicable a los despidos producidos a partir del 27 de abril de 2011, y la enmienda del

PP aprovecha para concretar que en la misma no deberá tomarse en consideración el

importe de las prestaciones o subsidios para trabajadores con 50 o más años de edad

despedidos por las empresas afectadas por la norma ―con anterioridad al 27 de abril de

2011‖.

F) Otra modificación de menor alcance es la abordada en la enmienda por la que se

incorpora una nueva disposición adicional al proyecto de ley para modificar el artículo

8.2 de la LET (número 643), relativo a los contratos que deben constar obligatoriamente

por escrito, para revisarlo y ponerlo al día, adaptándolo a todas las modificaciones

operadas desde 2006 (ej.: referencias al nuevo contrato de trabajo a distancia, o

denominación correcta del contrato para la formación y el aprendizaje).

G) Obligada es la nueva modificación de la LISOS (número 644) para recoger los

nuevos supuestos de infracción por no respetar las reglas sobre información a los

trabajadores temporales de vacantes en la empresa, el no respeto a los procedimientos

establecidos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, despedir o

suspender contratos, o reducir jornadas, sin ajustarse a las reglas establecidas en los

artículos 47 y 51 de la LET, y las sanciones para empresas de trabajo temporal y

empresas usuarias (artículo 40.1) pero con la excepción de las materia de prevención de

riesgos laborales a las que se aplicará el número 2 del mismo precepto.

3. Me refiero a continuación a las enmiendas de importancia media.

A) En este grupo de enmiendas encontramos la que pretende clarificar, y otra cosa es

que lo consiga, cuando concurrirán causas económicas para poder pedir la inaplicación

del convenio colectivo aplicable (―sea este de sector o empresa‖, recuérdese) o presentar

un expediente de regulación de empleo, y que sin duda persiguen también un objetivo

que ha sido insistentemente demandado tanto desde el mundo empresarial como desde

los círculos jurídicos vinculados a éste, cuál es evitar la litigiosidad judicial. Por ello, se

plantea la modificación (número 614) del artículo 82.3 de la LET para añadir que la

disminución de ingreso para poder pedir la inaplicación del convenio ha de referirse a

los ―ingresos ordinarios‖, y que su disminución persistente durante dos trimestres

consecutivos se producirá cuando tal nivel de ingresos ordinarios (o ventas) de cada

trimestre individualmente considerado sea ―inferior al registrado en el mismo trimestre

del año anterior‖.

B) En la misma línea se produce la modificación del artículo 18.3 del PL (número 619),

para incorporar la misma enmienda al texto del artículo 51.1 de la LET, relativo a qué

deba entenderse por causa económica para poder presentar un expediente de regulación

de empleo de extinción de contratos. Recuérdese que aquí la disminución persistente de

ingresos ―ordinarios‖ o ventas ha de producirse durante tres trimestres consecutivos, y

en que en cada trimestre individualmente considerado su nivel de ingresos ―ordinarios‖

o ventas ha de ser ―inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior‖.

C) En el ERE de extinción, y en cuanto a la información que debe aportarse por la parte

empresarial cuando lo presenta, la modificación que la enmienda plantea al contenido

89

del escrito parece reforzar la tesis de que la empresa queda obligada no sólo a cumplir

con requisitos formales sino también de fondo para demostrar la razón de ser del ERE,

pues no de otra forma creo que deba entenderse la referencia a que la comunicación que

se dirija a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores deberá ir

acompañada de toda la información necesaria (¿no bastará sólo la referenciada en los

apartados anteriores del precepto?) ―para acreditar las causas motivadoras del despido

colectivo‖, si bien aquí la referencia a la remisión reglamentaria obliga a ser prudentes

sobre cuál será dicha información. De menor importancia, pero me parece acertada la

incorporación, es la enmienda relativa a la posibilidad que tienen las partes de sustituir

el período de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje que sean de

aplicación en el ámbito de la empresa, siempre dentro de los plazos máximos para las

actuaciones fijado en el artículo 51 de la LET. Por cierto, no alcanzo a ver, tras la

lectura detallada de las enmiendas, y pido ayuda a los lectores y lectoras del blog, dónde

se concreta, y de qué forma, la recuperación de la posibilidad de presentar ERE por

parte de los trabajadores, prevista en la redacción del artículo 51.9 de la LET anterior a

la entrada en vigor del RDL y que se recupera según se afirma expresamente en la

justificación de la enmienda.

La misma modificación se incorpora al ERE de suspensión de contratos o de reducción

de jornada (número 652), es decir modifica el artículo 13 del Proyecto de Ley y por

derivación el artículo 47 de la LET. Por consiguiente, cabe pensar, y desde luego esto lo

digo yo y no la enmienda ni el proyecto normativo, que si para un ERE de extinción de

contratos se requiere disminución persistente de ingreso ordinarios durante un período

de tres trimestres consecutivos, y para otro de suspensión de contratos o reducción de

jornadas sólo dos, una posible causa económica que alegue el empleador para tratar de

llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, regulada en el

artículo 41 de la LET, podría ser la de un trimestre de disminución de ingresos

ordinarios o ventas en relación con el mismo período del año inmediatamente anterior.

La enmienda también aclara, en la misma línea que en la extinción, la posible

impugnación de la decisión empresarial si guardara relación con la obtención indebida

por parte de trabajadores de sus prestaciones por desempleo, así como los efectos de la

sentencia que declare la decisión empresarial ―injustificada‖ con la obligación de

reanudación del contrato de trabajo en los términos vigentes con anterioridad a la

decisión del empleador.

Las modificaciones operadas en la normativa sustantiva va acompañadas de las

efectuadas en la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, para

la concreta determinación de la competencia de los juzgados, salas de lo social de los

Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional cuando se impugnen decisiones

empresariales que afecten a extinciones, suspensiones de contratos y reducciones de

jornada (número 624).

D) La enmienda al art. 18.4 (número 620) modifica la redacción del artículo 52 b) de la

LET, relativo a la extinción objetiva por no adaptación del trabajador a los cambios en

su puesto de trabajo, para dar una redacción idéntica a los dos preceptos que abordan los

períodos formativos, ya que el artículo 23.1 d) considera el período de formación como

de tiempo de trabajo efectivo. Por consiguiente, el contrato de trabajo ya no quedará en

suspenso durante el período de formación necesario para adaptarse a los cambios, sino

90

que se considerara ―en todo caso de tiempo de trabajo efectivo‖, percibiendo el

trabajador el salario medio que cobrara con anterioridad.

E) Otra modificación importante es la que trata de subsanar o corregir las muchas

críticas que se han formulado al artículo 82.3 de la LET cuando permite que pueda

resolverse la discrepancia entre las partes sobre la inaplicación del convenio por

decisión de un tercero a petición de una sola de aquellas. En primer lugar, se establece

la obligatoriedad (y no sólo el carácter potestativo) de acudir a los procedimientos de

solución de conflictos pactados en acuerdos interconfederales o autonómicos (pero,

recuérdese que esos acuerdos son de naturaleza obligacional, por lo que sólo vincularán

cuando hayan sido incorporados a los convenios colectivos cuya inaplicación es objeto

de debate); en segundo término, se mantiene la posibilidad de que se resuelva el

conflicto por un órgano administrativo con presencia de la Administración Pública

como es la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o bien su

equivalente autonómico, o que la resolución se produzca por un árbitro designado por

ellos mismos y cuyo nombramiento, se añade en la enmienda, deberá realizarse ―con las

debidas garantías para asegurar su imparcialidad‖. No dudo en ningún momento que el

árbitro deba ser imparcial, por lo que sorprende esta referencia expresa a la

imparcialidad, que lleva a pensar que el propio PP no tenga claro que la redacción ahora

vigente la garantice. Pero, insisto, la posibilidad de resolución del conflicto por un

tercero sin previo acuerdo de las partes sigue sin tocarse en las enmiendas del grupo

popular.

F) Importante, por la mayor protección económica que otorga a muchos trabajadores

afectados, es la modificación de la disposición transitoria tercera (número 634) para

posibilitar que los trabajadores afectados por ERES o decisiones judiciales de

autorización de suspensión de contratos o reducciones de jornadas puedan tener derecho

a la reposición de las prestaciones por desempleo hasta el 31 de diciembre de 2013 ( y

no sólo de 2.012) cuando tales resoluciones hayan sido dictadas antes del 31 de

diciembre de 2001 pero no hayan comenzado a aplicarse y surtir efectos hasta 2.012.

Dicho con las propias palabras de la justificación ―… por tanto, también se aplicará la

reposición cuando la extinción de la relación laboral se produzca en 2012 como permite

el artículo 16, y no la normativa anterior que sólo permite la reposición en las

extinciones que se produzcan en 2012‖.

G) El último gobierno socialista apostó por la integración en un único organismo del

Servicio Público de Empleo Estatal y del Fondo de Garantía Salarial, fijando la

disposición final primera del RDL 10/2011 de 26 de agosto un plazo de seis meses, a

partir de la entrada en vigor de la norma (es decir el 29 de febrero de 2012) para adoptar

―las disposiciones precisas para la citada integración y el funcionamiento efectivo del

nuevo organismo‖. El nuevo gobierno ha dejado pasar ese plazo y ahora procede, o más

exactamente el grupo parlamentario del partido gobernante, a su derogación en virtud de

la enmienda presentada (número 639), que sólo se justifica con una escueta mención a

la ―mejora técnica‖.

H) Una combinación de ajuste técnico con concreción, y por tanto importancia, de cómo

se aplicarán los incentivos fiscales en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de

apoyo a los emprendedores, ya sea en el Impuesto de Sociedades o en el de la Renta de

las Personas Físicas, se encuentra en varias enmiendas que afectan tanto a la exposición

91

de motivos del proyecto (número 646) como al texto articulado (número 647). A tal

efecto, la deducción de la cuota íntegra, en el Impuesto de Sociedades, de 3.000 euros, o

la deducción del 50 % de la prestación por desempleo que el trabajador tenga pendiente

de percibir, implican la modificación del artículo 43 de la Ley del Impuesto de

Sociedades.

I) Califico de importantes, no por su coste económico o impacto jurídico sino por el

colectivo específico al que se dirige, tres enmiendas que el grupo popular presenta

conjuntamente con el de Unión Progreso y Democracia (UPYD) (números 654 a 656)

que proceden a modificar preceptos de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo,

Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, y de la

Ley del Estatuto de los trabajadores. Todas las modificaciones tienen por finalidad

incorporar a las víctimas del terrorismo entre los colectivos que gozan de atención

preferente en las medidas de acceso al mercado de trabajo (bonificaciones en las

cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, incentivos fiscales, modificación de

condiciones de trabajo).

J) Modificación aparentemente técnica, pero de indudable trascendencia en el proceso

social, es la operada con la modificación del artículo 31 y del 32.3 de la Ley 36/2011, al

objeto de posibilitar la acumulación de procesos que pendan en los tribunales (número

625), facilitándose de esta manera que se acumulen los procesos en materia de despidos

colectivos, de los que deben conocer los Tribunales Superiores de Justicia a partir de la

entrada en vigor del RDL 3/2012.

K) Hay propuestas de cambio del artículo 23.5 del proyecto de ley, que se refiere a su

vez al artículo 124 de la Ley 36/2011, es decir la regulación procesal de los despidos

colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas

de fuerza mayor (número 626). Por ejemplo, la mención genérica del citado precepto en

la normativa vigente a la posible impugnación de la decisión empresarial por los

representante sindicales se concreta ahora (¿restringe?) en la necesidad de que tales

representantes, o sería más correcto decir sus organizaciones, tengan ―implantación

suficiente en el ámbito del despido colectivo‖, concepto que debería ser sustituido a mi

parecer por el de representatividad y para el que ya hay criterios legales para su

determinación. Parece acertado que uno de los motivos por los que se pueda impugnar

la decisión (no contemplado de forma expresa en la normativa vigente) sea el de que la

decisión extintiva ―se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades

públicas‖. Como novedad destacada en la enmienda, se atribuye al sujeto empleador la

posibilidad de impugnar su propia decisión cuando no lo haya hecho la autoridad

laboral o los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores, supongo que al

objeto de obtener una resolución que surta efecto de cosa juzgada sobre hipotéticas

acciones de demandas individuales por parte de los trabajadores contra dicha decisión

empresarial.

L) Por último, una enmienda (número 630) trata de clarificar el alcance de la extinción

de contratos por causas objetivas cuando se produce el supuesto previsto en el artículo

52 e) de la LET, es decir la que se produce ―en el caso de contratos por tiempo

indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades

sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin

dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o

92

extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por

la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato

de trabajo de que se trate‖. La novedad de la enmienda, y que viene a reforzar a mi

parecer la opción política de aplicar la regulación de expedientes de regulación de

empleo de extinción de contratos en las Administraciones Públicas, es la incorporación

en el citado precepto a que la financiación de los proyectos corre a cargo de las

Administraciones Públicas, y de esta manera el precepto sólo se referirá a las entidades

sin ánimo de lucro, desapareciendo la referencia a su concertación por las AA PP, ya

que en caso de realización directa por las mismas queda claro, a juicio de la enmienda y

a mi parecer también, que ―será de aplicación directamente lo dispuesto en la referida

disposición adicional vigésima de la Ley del Estatuto de los trabajadores‖.

4. Por fin, detengámonos en las enmiendas más importantes.

A) Como enmienda muy importante, tanto por lo que dice jurídicamente como por lo

que refleja en su fundamentación, encontramos la referida al artículo 14.3 del Proyecto

de Ley (número 615); que el objetivo claro y evidente de la reforma es la prioridad

aplicativa absoluta del convenio de empresa respecto de todas las materias enunciadas

en el artículo 84.2 de la LET sobre los convenios sectoriales estatales, autonómicos, o

los de ámbito inferior, queda claramente plasmado en el preámbulo del RDL, en el que

se afirma que está modificación, así como las posibilidades de descuelgue y la

reducción de la ultraactividad, ―responden al objetivo de procurar que la negociación

colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales

laborales a las concretas circunstancias de la empresa‖. Pues bien, la enmienda ―aclara‖

el precepto y refuerza aún más la tesis de que el objetivo de la norma es el

debilitamiento de la negociación colectiva de ámbito sectorial, ya que esta quedará

siempre condicionada por decisiones empresariales que escaparán a su poder de

intervención: la nueva redacción del artículo 84.2 dispone que el convenio de empresa

―podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de

ámbito superior‖, argumentándose en la justificación de la enmienda (yo creo que la

posibilidad ya existía con la redacción vigente, aunque haya debilitado

extraordinariamente las reglas sobre estructura de la negociación colectiva) que se

pretende ―aclarar que los convenios de empresa pueden negociarse y adoptarse durante

la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior con los que concurran‖.

B) También me parece de bastante importancia la ampliación de la posibilidad de

utilizar el contrato para la formación y el aprendizaje para los trabajadores ―que cursen

formación profesional del sistema educativo‖ (número 623). Repárese que este contrato

es de duración máxima de tres años pero no impide la formalización de uno nuevo

siempre y cuando la formación inherente al nuevo contrato ―tenga por objeto la

obtención de distinta cualificación profesional‖. Dicho en otros términos, la posibilidad

de que el trabajador acceda, y permanezca, al mercado de trabajo al amparo de esta

modalidad contractual y que se mantenga bastante tiempo con el mismo si la formación

obtenida permite alcanzar una nueva cualificación profesional es de momento una

hipótesis de trabajo pero que tiene muchas posibilidades de convertirse en realidad.

C) Se recupera la exención de las indemnizaciones por despido en el Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas (número 648), y para ello se modifica el artículo 7 e) de la

Ley del Impuesto sobre la renta del impuesto de las personas físicas y se añade una

93

nueva disposición transitoria vigésimo segunda a la citada ley (―Indemnizaciones por

despido exentas‖), dado que el objetivo de la enmienda es, tal como se explica

claramente, esta vez sí, en su justificación ―que se mantenga el mismo tratamiento (en

materia de exención) que el existente antes de la entrada en vigor de la reforma laboral‖,

régimen sobre el que habían surgido dudas en cuanto a su aplicación tras la desaparición

del llamado ―despido exprés‖ en la última reforma laboral y la consiguiente

obligatoriedad para las partes, para poder aplicar la exención, de acudir a la preceptiva

conciliación ante el servicio correspondiente de mediación, arbitraje y conciliación‖. Un

régimen transitorio permitirá, si prospera la enmienda, que se aplique aún la normativa

anterior para los despidos producidos entre la entrada en vigor del RDL (12 de febrero

de 2012) y la de la futura ley cuando dicha improcedencia se haya reconocido en el

propio escrito de despido o en otro momento anterior al acto de conciliación, siempre y

cuando ―no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas

colectivos de bajas incentivadas‖. Igualmente se regula un régimen transitorio que

permitirá la exención de la máxima indemnización prevista en la normativa anterior (45

días de salario/año y un máximo de 42 mensualidades) cuando se haya abonado en un

ERE tramitado conforme a la redacción del anterior artículo 51 de la LET, de tal manera

que los despidos aprobados a partir del 8 de marzo de 2009 ―estarán exentos en la

cuantía que no supere los cuarenta y cinco días de salario por año de servicio,

prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo

de cuarenta y dos mensualidades‖.

D) Es suficientemente conocido el debate que ha habido sobre la extinción por

―absentismo‖ es decir por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo en los términos

previstos en el artículo 52 d) de la LET, habiendo suprimido la reforma de este año la

referencia al absentismo colectivo de la plantilla de la empresa y tomando sólo en

consideración el del trabajador individualmente considerado. Parecía que con el RDL se

había dado satisfacción a una antigua reivindicación de amplios sectores empresariales,

pero el grupo popular (y también el de Convergència i Unió) presenta una enmienda que

matiza la aplicación de esa extinción. Junto a una mejora de concreción de las causas

que no podrán computarse a efectos del cálculo del absentismo, con inclusión expresa

de los tratamientos médicos de cáncer y de la ―enfermedad grave‖, la enmienda (número

649) califica de ―mejora técnica‖, cuando en realidad es más que eso, la incorporación

al artículo 52 d) de la LET de la posibilidad de extinguir el contrato por absentismo por

faltas justificadas pero intermitentes que lleguen al 20 % de jornadas hábiles en dos

meses consecutivos (redacción ya existente con anterioridad y que no ha sido

modificada) pero siempre y cuando, y aquí viene la importante modificación, además de

ese cómputo ―el total de faltas de asistencia (del trabajador) en los doce meses

anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles‖. Por consiguiente, y en

una interpretación literal de la norma, parece que el despido por absentismo sólo podrá

producirse una vez que pueda computarse un período anual laboral del trabajador.

E) El grupo popular es también consciente del revuelo que ha causado la nueva

regulación del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, en

especial lo relativo al período de prueba de un año. Otra vez bajo la escueta e

inexpresiva justificación de ―mejora técnica‖, la enmienda (número 651) introduce

varias modificaciones, y alguna de indudable importancia, en el artículo 4 del proyecto

de ley. Tales modificaciones son las siguientes:

94

a) La imposibilidad de prever un período de prueba si el trabajador ya hubiera prestado

las mismas funciones con anterioridad en la empresa.

b) La adaptación de la norma laboral a la normativa societaria y fiscal por lo que

respecta a la percepción de incentivos fiscales. Igualmente, la posibilidad de

compatibilizar el percibo del salario con una parte de la prestación reconocida por

desempleo (25 %) se permite siempre y cuando se solicite en los quince días siguientes

a la fecha de inicio de la relación laboral, prohibiendo la enmienda el acogimiento si la

solicitud no se formula durante ese período.

c) La imposibilidad de poder utilizar este contrato sólo tendrá razón de ser cuando la

empresa haya adoptado, en los seis meses anteriores a su celebración, ―decisiones

extintivas improcedentes‖. Repárese en la importancia del cambio con respecto al

proyecto de ley, ya que en este último la imposibilidad se justificaba cuando las

extinciones hubieran sido debidas a causas objetivas declaradas improcedentes por

sentencia judicial, pero también por ―despido colectivo‖, referencia que desaparece en

la enmienda del grupo popular.

d) También hay modificaciones importantes respecto a las reglas sobre aplicación de los

incentivos vinculados a este contrato, requiriéndose en la enmienda no sólo el

mantenimiento del trabajador contratado durante un período mínimo de tres años, sino

también, como novedad, que se mantenga el nivel de empleo alcanzado en la empresa

con ocasión de este nuevo contrato ―durante, al menos, un año, desde la celebración del

contrato‖. Se regulan más facilidades para cumplir el marco legal a efectos de demostrar

que se ha mantenido el empleo y por tanto poder percibir los incentivos al mismo, ya

que se excluyen, a efectos de incumplimiento, las extinciones por causas objetivas que

hayan sido declaradas o reconocidas como procedentes, y también los contratos de

duración determinada que hayan finalizado por la expiración del tiempo convenido o la

realización de la obra o servicio objeto del contrato.

5. Concluyo esta aproximación a las enmiendas del grupo popular siendo consciente de

que sólo me he detenido en aquello que he considerado más relevante, y que a buen

seguro la lectura atenta y detallada de las enmiendas por todas las personas interesadas,

y en especial los lectores y lectoras del blog, ayudarán a descubrir todo aquello que se

me haya pasado por alto o que se considere más importante de lo que ha sido en mi

primera valoración. Buena lectura de las enmiendas, y ánimo porque más adelante

vendrán las de los restantes grupos parlamentarios (como siempre digo, si la actividad

docente lo permite, y la frase cobra aún más sentido después de la entrada en vigor del

RDL 14/2012 de 20 de abril).

XIII. Análisis de las enmiendas presentadas por Convergència i Unió al Proyecto

de Ley de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

27 de abril.

1. Tras el examen de las enmiendas presentadas por el grupo parlamentario popular en

una anterior entrada del blog, toca ahora realizarlo a las de Convergència i Unió, que el

grupo nacionalista catalán ha publicado en la red. Sigo diciendo que es jurídicamente

95

preocupante que la ciudadanía tenga que esperar muchos días, hasta su publicación en el

Boletín Oficial del Congreso de los Diputados, para conocer el parecer de los grupos

parlamentarios, salvo que estos decidan publicar los textos en sus páginas web.

Afortunadamente, el BOCD publica hoy viernes todas las enmiendas, en un total de

¡527 páginas! y ya pueden ser objeto de estudio

CiU ―ha fet els deures‖, es decir sí ha preparado un amplio número de enmiendas al

proyecto deley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral (procedente del

RealDecreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero), y ha fundamentado de forma detallada la

mayor parte de las mismas. Por ello, es fácil seguir el hilo conductor de cuáles son los

intereses fundamentales que defiende con sus enmiendas, y también qué grupos sociales

inciden más sobre esta fuerza política para incorporar sus propuestas al ámbito

parlamentario, que ya les adelanto que son, obviamente a mi parecer, los sectores de la

economía social y de las personas con discapacidad. Igualmente, se observa con

claridad como algunas enmiendas (el ejemplo más significativo es el referido a la

intervención de la administración laboral en expedientes de regulación de empleo, muy

especialmente en el de suspensión de contratos) han sido redactadas por personas que

conocen muy directamente, desde la propia Administración (en más de una ocasión

aparece la referencia a la Dirección General de Relaciones Laborales y de Calidad en el

Trabajo) las cuestiones prácticas que afectan a los artículos enmendados (cuestión

distinta, ciertamente, es que se esté o no de acuerdo en cómo pretenden resolver los

problemas prácticos planteados, y si las fórmulas elegidas pueden ser válidas o

complicarían aún más la resolución). Buena parte de las enmiendas son coherentes con

las presentadas en anteriores proyectos normativos de reformas de la legislación laboral,

con la lógica adaptación a los rápidos cambios acaecidos en la normativa desde hace

poco más de un año.

A diferencia de las enmiendas presentadas por el grupo popular, no hay numeración en

la de CiU en el documento con el que he trabajado para preparar esta entrada, por lo que

el seguimiento de mi explicación puede ser algo más difícil para los lectores y lectoras

del blog. Por ello, les pido que acuden a la lectura del texto con calma, si bien en

bastantes ocasiones el acceso a la enmienda o enmiendas referenciadas será

relativamente fácil dada la extensión que merece en el documento presentado. De todas

formas, y también para facilitar este seguimiento, realizo el comentario por el mismo

orden de las enmiendas, y en este caso CiU sí sigue el orden del RDL 3/2012,

afortunadamente.En el BOCD, las enmiendas de CiU son las comprendidas entre los

números 359 y 474.

Una última observación: efectúo el comentario, forzosamente subjetivo, de aquellas

enmiendas y de sus contenidos que me parecen más relevantes para conocer qué aporta

CiU a la posible reforma del PL, por lo que sugiero a los lectores y lectoras del blog que

lean atentamente todas las enmiendas para realizar su propia valoración al respecto.

2. En la Exposición de motivos CiU pide la incorporación de una referencia expresa a

las empresas de economía social y su importancia, dado el valor que les atribuye para

poner en marcha, en situaciones de crisis como las que vivimos, políticas de flexibilidad

interna que apuestan por la ―estabilidad, sostenibilidad y calidad en el empleo‖,

referencia genérica que se concreta después en la mención, que aparece desarrollada en

las enmiendas al texto articulado, a la posibilidad de reconvertir empresas en crisis en

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cooperativas o sociedades laborales, y a la de mantener los empleos afectados si los

trabajadores desean mantener viva la empresa pero ―sin tener que asumir deuda

concursal de la empresa que cesa su actividad‖, y de ampliar las posibilidades de estas

empresas, en concreto ahora las cooperativas, de acogerse a los beneficios previstos en

el PL con independencia de que sus socios estén en el régimen de Seguridad Social de

trabajadores por cuenta ajena o propia. En las enmiendas del PP encontramos alguna

referencia genérica al valor de estas empresas pero en ningún caso medidas concretas de

apoyo a las mismas, aunque no cabe descartar que puede llegarse a algunos acuerdos en

la materia (el coste económico será determinante para ello, ya que varias enmiendas

plantean políticas de subvenciones a las empresas y de bonificaciones en las

cotizaciones empresariales a la Seguridad Social que pueden tener, ciertamente, un

coste económico importante).

3. Entremos en materia sobre el capítulo I, regulador de ―medidas para favorecer la

empleabilidad de trabajadores‖.

A) En el artículo 1 del PL, dedicado a la intermediación laboral, CiU propone cambiar

la normativa reguladora de las empresas de trabajo temporal (ETTs) para que puedan

formalizar contratos para la formación y el aprendizaje, por entender que de esta forma

dichas empresas pueden contribuir a ―la inserción de estos colectivos menos

empleables‖. Supongo que la propuesta se refiere a los contratos de puesta a

disposición, ampliando de esta manera el abanico de supuestos contractuales a los que

puede acudir una ETT, y de ser así la actuación de estas empresas, y también de las

usuarias, necesitaría de un replanteamiento dada la duración mínima fijada en la

normativa vigente, muy superior a la media de los contratos formalizados en la

actualidad. Queda por saber cómo se concretaría y se controlaría la adquisición de los

conocimientos a los que se refiere su norma reguladora. Por otra parte, CiU sigue

creyendo que las ETTs tienen cabida en las Administraciones Públicas (posibilidad ya

recogida, pero no desarrollada, en la reforma laboral de 2010 del gobierno socialista) y

pide que se desarrolle esa posibilidad en el plazo de un año desde la entrada en vigor de

la nueva ley.

B) Al artículo 2, que regula la formación profesional, se presenta una enmienda para

reducir la duración mínima del contrato para la formación y el aprendizaje desde el año

actual a los seis meses; otra, para fijar en un máximo del 10 % la duración del período

formativo en materias no referidas al catálogo nacional de cualificaciones profesionales,

e incluir dicha formación en la cuenta de formación que tenga el trabajador; una tercera

trata de vincular más estrechamente acreditación de formación y resultados obtenidos;

de mayor importancia me parece la propuesta de reducir el período máximo de tiempo

de trabajo efectivo en esta modalidad contractual, reduciéndolo al 50 % (primer año) y

65 % (segundo y tercero) frente al 75 y 85 % vigentes, de tal manera que se amplíe el

período formativo (pero sin olvidar que se reducirá el salario si la remuneración se

abona en proporción al tiempo de trabajo efectivamente prestado).

Hay un intento de limitar el alcance del derecho a la formación del trabajador, que no

acabo de entender muy bien qué persigue en términos jurídicos, al incluir dentro de las

20 horas anuales retribuidas que permite el art. 23 de la Ley del Estatutode los

trabajadores ―las horas de formación que, en los mismos términos, se desarrollen en la

empresa, con la excepción de la formación en materia de Prevención de Riesgos

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Laborales‖, si bien creo que esta hipótesis planteada en la enmienda es perfectamente

posible de conseguir en el acuerdo empresario-trabajador. No menos importante en fin,

y que llevaría a la posibilidad de impartición de la formación por organizaciones

representativas de las pymes, es la posibilidad que plantea CiU de acumular

plurianualmente el período reconocido como derecho a la formación, por acuerdo entre

los representantes de los trabajadores y las empresas afectadas, con la autorización de la

autoridad administrativa laboral y con posibilidad de cofinanciación por la

administración competente. Sobre esta última enmienda gravita un problema jurídico

indudable cuál es la consideración del derecho a la formación como individual de cada

trabajador, por lo que parece difícilmente conforme a derecho que pueda disponerse del

mismo por sujetos colectivos salvo autorización expresa del trabajador afectado. CiU

aprovecha este artículo 2 del PL para plantear también la incorporación de las empresas

de la economía social en el diseño y planificación del subsistema de formación

profesional para el empleo, y de los trabajadores autónomos en su ámbito concreto de

actuación. En la misma línea, coherente con propuestas defendidas desde hace bastante

tiempo, se pide la territorialización de los fondos destinados a la formación continua,

con referencia obligada a la sentencia 95/2002 de 25 de abril, del

TribunalConstitucional, hasta el presente no cumplida de forma plena por ningún

gobierno del Estado.

Una de las propuestas estrella de CiU es la petición de regulación de aquello que es

calificado de ―contrato de formación en alternancia o dual‖, y que a mi parecer ya puede

desarrollarse en gran medida con la normativa vigente aunque en la propuesta se

argumente que se trata de un contrato ―estrictamente para regular los períodos de

formación en alternancia‖. La propuesta del grupo nacionalista catalán es prudente ya

que remite a un desarrollo experimental previo, tras acuerdo organizativo entre el

Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, el de Empleo y Seguridad Social, y las

Comunidades Autónomas con competencias en la materia. Estaríamos en presencia de

un estudiante-trabajador (que a efectos de este contrato es trabajador) que combina

períodos formativos de formación profesional con actividad laboral en una empresa, con

una duración máxima de tres años, no pudiendo ser dicha actividad superior al 65 % del

cómputo global de todo el período formativo, con una remuneración mensual del 80 %

del IPREM (es decir, 426 euros) y con una bonificación total del 100% de ―las

cotizaciones a la Seguridad Social‖ (por tanto parece que la propuesta incluye tanto las

de la empresa como las del trabajador), y una subvención de la formación de demanda

durante el último año del contrato.

C) No creo que sean del agrado del PP, por el coste económico que implican, las

propuestas de modificación del artículo 3 del PL, que regula las reducciones de cuotas

en los contratos para la formación y el aprendizaje, al que ahora se incluyen también

medidas de apoyo para los emprendedores. CiU plantea reducciones del 100 % en las

cotizaciones a la Seguridad Social para algunos trabajadores desempleados que se

constituyan como autónomos (beneficiarios de prestaciones por desempleo o cese de

actividad menores de 30 años, mujeres hasta 35 y mayores de 45 años), así como otras

reducciones y adaptaciones de tales cuotas cuando se compatibilice un trabajo por

cuenta propia y otro por cuenta ajena, o el alta en el RETA sea como autónomo

colaborador.

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D) ¿Qué propone CiU para uno de los artículo más importantes, y más criticados

jurídicamente, del PL, cual es el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a

los emprendedores? Por una parte, reconocer el derecho del trabajador a percibir una

indemnización por finalización de contrato de ocho días de salario, en la misma línea

que algunos contratos de duración determinada del artículo 15 de la LET (¿se acepta

implícitamente que estamos en presencia de un contrato de duración determinada,

aunque se denomine ―indefinido‖, y que puede extinguirse libremente tras la

finalización del período de prueba de un año?); por otra, prever la obligación de

preavisar la finalización con siete días de antelación, y vincular la duración del período

de prueba al desarrollo por parte del empleador ―de todas aquellas actuaciones que

permitan una adecuada evaluación del desempeño de la persona contratada‖; se plantea

además que la duración de un año del período de prueba esté vigente sólo durante tres

años, justificando este límite ya que ―parece razonable que, puesto que la misma se

incorpora por la excepcional y grave situación en la que se halla el mercado de trabajo,

se contemple su temporalidad‖.

La argumentación de la enmienda me parece contradictoria en sus propios términos; si

el objetivo de la prueba es conocer la ―adecuación del trabajador‖, y si en la

justificación de la enmienda se explica que el trabajador podrá disponer ―de la

información necesaria que justifique o explique su no superación‖, ¿qué sentido tiene

reconocer explícitamente que el contrato puede extinguirse ―sin más requisito‖ que el

del preaviso‖? Sigo insistiendo en la disfunción jurídica de este contrato, que aunque

formalmente se califica de indefinido se acerca más a uno temporal en el que la decisión

de darlo por finalizado a la extinción del período de prueba, o de novarlo por otro

indefinido, corresponde al empleador. En este punto me permito recordarla la crítica

formulada al Dictamen delConsejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat de

Cataluña en su análisis de este precepto y la sustitución que realiza del principio de

estabilidad en el empleo del trabajador por el de conservación del puesto de trabajo a

juicio del empleador.

E) Dentro de este capítulo II del PL, dedicado al ―fomento de la contratación indefinida

y otras medidas para favorecer la creación de empleo‖, CiU aprovecha la oportunidad

para formular propuestas de cambios normativos que afectan a otros supuestos

contractuales y parecen responder a necesidades de específicos sectores productivos

(más exactamente de sus organizaciones empresariales y de las empresas afectadas del

sector turístico de las Islas Baleares) que no del interés del conjunto de la población

empresarial y trabajadora. Tal es el caso, por ejemplo, del llamado, a mi parecer muy

impropiamente, ―contrato de prolongación por alargamiento de temporada de los

contratos fijos discontinuos‖, porque no estamos en presencia de un nuevo contrato

cuando hablamos de trabajadores con contrato indefinido, sino de la posibilidad de

ampliar la duración del tiempo de trabajo, por concurrir el supuesto de ampliación de

temporada, y para ello es posible acudir a la concreción en clausulas del contrato que

permitan tal posibilidad. Por consiguiente, sugiero a los redactores de esta enmienda en

concreto que se replanteen su redacción, que no el alcance de la misma, cuando plantean

que en el caso de trabajadores fijos discontinuos ―se podrán celebrar contratos de

prolongación del tiempo de duración del contrato siempre que la prolongación por

tiempo sea por tiempo definido y en la mismas condiciones del contrato celebrado

inicialmente‖, ya que no hay ―un nuevo contrato‖. Que la argumentación política de la

enmienda, afirmando que de esta manera se benefician los trabajadores al prolongarse

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su período de contratación (corrijo yo, la duración del tiempo de trabajo de su contrato)

y se reducen costes para el erario público, pueda ser válida no implica, ni mucho menos,

que lo sea la argumentación jurídica.

4. Vayamos ya al capítulo II, dedicado a ―Medidas para favorecer la flexibilidad interna

en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo‖.

A) La propuesta más importante relativa al tiempo de trabajo (artículo 9 del PL) es la

relativa a la ampliación desde el 5 % actual al 10 % de la posibilidad concedida a la

empresa de distribuir de manera irregular la jornada de trabajo a lo largo del año,

posibilidad que ciertamente estaba ya recogida en el Acuerdo Interconfederalsuscrito el

25 de enero entre las organizaciones sindicales y empresariales másrepresentativas.

B) Ahora bien, si hay que calificar alguna enmienda de muy importante, por los

cambios que implica, de carácter sustantivo y con consecuencias de índole procesal a

concretar en otras enmiendas, es la referida al artículo 13 del PL, es decir a la regulación

de la suspensión del contrato o reducción de jornada ―por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor‖, que procede a modificar

el artículo 47 de la LET. No es ajeno a este interés, desde luego, el preocupante dato,

conocido el pasado día 20, de un aumento del 47,22 % delnúmero de expedientes de

regulación de empleo presentados durante el primer trimestreen Cataluña, con un

incremento del 59,41 % de las persona afectadas, que en el caso concreto de los ERES

de suspensión ha sido de un incremento del 188,84 y 271,76 % respectivamente, y que

el Director General de Relaciones Laborales y de Calidad en el Trabajo, Sr. Ramón

Bonastre, ha vinculado a la crisis económica ―i sobretot amb les facilitats que des del

punt de vista administratiu dona la reforma laboral‖, previendo que este incremento se

mantendrá en los próximos meses. Un detalle que puede avalar mi tesis de que la

redacción de esta enmienda ha tenido por autores, o como mínimo su aportación

intelectual, a personas que prestan sus servicios en dicha Dirección General, ya que la

petición de una mayor intervención administrativa para corregir defectos formales se

justifica en la propia enmienda porque ―en los ERES tramitados por la Dirección

General de Relaciones Laborales y Calidad en el Trabajo se ha tenido que efectuar este

requerimiento formal, con la anterior normativa, en un 90 % de los ERES presentados‖,

y también se expone que esas correcciones evitarían sentencias que declararan la

nulidad de las actuaciones.

a) En primer lugar, se propone incluir en la comunicación empresarial el mismo

contenido que en el caso de la presentación de un ERE de extinción, con mayor

concreción en cuanto a la documentación a aportar ―para acreditar la causa y su carácter

coyuntural‖, que ―cómo mínimo‖ deberá incluir (previsión no contemplada en el RDL,

si bien está pendiente de aprobación el desarrollo reglamentario en esta materia) ―la

cuentas anuales del último ejercicio y cuentas provisionales a la fecha de presentación

del expediente, si se invocan causas económicas, y declaraciones del IVA si se alega

una disminución persistente del nivel de ingresos o ventas‖.

b) Por otra parte, parece que se quiere reforzar el informe preceptivo de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social, aunque a mi parecer lo que propone la enmienda ya lo

permite la normativa vigente (tesis no compartida por algunos miembros de la ITSS

como puede comprobarse acudiendo a algunas entradas de mi blog), en cuanto que el

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informe deberá pronunciarse no sólo sobre cómo se ha desarrollado el período de

consultas y las causas alegadas en el procedimiento, sino también sobre ―la

proporcionalidad de las mismas con las medidas adoptadas‖, algo que a mi parecer es

una clara manifestación de la obligación del inspector de entrar en el fondo de la

propuesta empresarial.

c) Que la enmienda está redactada por personas que conocen muy directamente la

problemática de los ERES y que desean una mayor presencia de la Administración en la

tramitación del procedimiento, ciertamente sin poner en tela de juicio la supresión de la

autorización, se refleja claramente en las propuestas de que la autoridad laboral vele por

el respeto del procedimiento, pueda formular advertencias o requerimientos a las partes,

e incluso pueda suspender el procedimiento mientras no se subsanen aspectos esenciales

del procedimiento que no se hayan respetado a su juicio.

Por cierto, sobre el informe de la ITSS, su contenido y su valoración de la forma y del

fondo de la propuesta empresarial, habrá que relacionar la enmienda con las

―Recomendaciones‖ que hasta ahora ha formulado la Inspección de Trabajo deCataluña

para la actuación inspectora en un ERE y que están recogidos en un documento fechado

el 27 de marzo, que no es público, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, y del

que he tenido conocimiento. En dichas ―Recomendaciones‖ se expone que en todos los

ERES en que no haya acuerdo ―el informe de la ITC debe versar, en todo caso, sobre las

causas que han motivado el expediente‖, y en los que haya acuerdo ―el informe de la

ITC debe limitarse a analizar la eventual comisión de fraude, dolo, coacción, abuso u

obtención indebida de prestaciones‖. Está por ver, igualmente, que impacto tendría la

enmienda, en el caso improbable de ser aceptada, en el informe a remitir a la autoridad

judicial cuando haya un conflicto judicial, ya que en estas Recomendaciones queda muy

claro que es el informe de la ITSS incorporado al expediente y puede, en todo caso, ―ser

ampliado…, bien a criterio del inspector actuante, bien a petición del juez‖, mientras

que en la enmienda de CiU el informe a aportar a la autoridad judicial debería ser el

emitido por la autoridad administrativa laboral que ponga fin al expediente.

He dicho, y lo repito, que no se cuestiona la supresión de la autorización

administrativa… pero casi, y esta es una razón que me lleva a pensar que va ser bastante

difícil que prospere la enmienda de CiU, salvo modificaciones en forma de transacción.

Fíjense que aquello que pide la enmienda es que una vez que haya finalizado el período

de consultas, la autoridad laboral ―certifique‖ su resultado, ya sea ―con acuerdo o sin

acuerdo‖, e incluso habiendo acuerdo la autoridad laboral se atribuiría el poder

(¿control?) de pedir a la parte empresarial, si así lo considera oportuno, que un plazo

breve de tres días ―complete las deficiencias que pueda presentar dicho acuerdo o para

que aclare aspectos del mismo‖. La justificación de la enmienda, que requiere sin duda

de un análisis más complejo del que puedo hacer ahora, es que dicha certificación es

necesaria porque en caso contrario ―un acuerdo firmado por una minoría de

representantes podría ser impugnado sólo por la vía del procedimiento de oficio, aunque

no se tratara realmente de un ERE pactado‖.

Tengo la sensación que la propuesta de CiU puede estar basada en un buen

conocimiento de la realidad pero que introduce una carga de complejidad

administrativa, y carga de trabajo, que no facilita la finalización del ERE, aunque quizás

con esta enmienda tan compleja se persiga no sólo potenciar el papel de la

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Administración autonómica en la resolución de los ERES sino también su intervención

en los posibles conflictos que se susciten en sede judicial y, también, limitar al máximo

el espacio de intervención dejado a la autoridad judicial para que pueda pronunciarse

sobre la validez formal y, muy especialmente, de fondo, del ERE.

¿Por qué hago esta afirmación?: cuando la autoridad laboral reciba la comunicación de

la decisión empresarial volverá a pedir un informe a la ITSS, supongo que para que se

pronuncie sobre su adecuación a derecho, y una vez recibido será la propia autoridad

laboral la que elaborará otro informe, en el que se efectuará, repárese bien en la

importancia de lo que se dice, ―una valoración final sobre el fondo y los aspectos

formales del expediente‖, informe con el que ―se dará por concluido el expediente‖ y

que se trata de justificar en la enmienda con la argumentación de que ―la inclusión de

dicho informe en el expediente facilitará la labor judicial en el supuesto de una demanda

jurisdiccional‖ En definitiva, la autoridad laboral no resuelve… pero casi quiere

hacerlo, y busca las vías para conseguirlo ¿no les parece?

C) También son importantes las aportaciones que realiza CiU en forma de enmiendas al

artículo 14 del PL, relativo a la regulación del derecho a la negociación colectiva

contemplado en el título III de la LET y señaladamente los artículos 82, 84, 85, 86 y 89.

a) Con respecto al artículo 82, el objetivo de la enmienda es mantener la posibilidad de

un arbitraje unilateral, es decir a propuesta de una sola de las partes de la negociación

pero sin intervención administrativa, es decir, suprimiendo toda referencia a la

Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u organismo autonómico

equivalente, por lo que la resolución correspondería a un árbitro seleccionado de una

lista propuesta por las partes (no tengo claro que pueda haber una lista acordada si no

hay acuerdo sobre el acudir al arbitraje) y al que se le confieren ciertos poderes para

graduar la aplicación, en caso de aceptación, de la decisión empresarial.

El deseo, claro y manifiesto, de salvar las críticas de inconstitucionalidad manifestada

desde numerosos ámbitos jurídicos (valga por todos citar ahora el conocido

manifiestoque hemos suscrito 55 catedráticos y catedráticas de Derecho del Trabajo

ySeguridad Social) pretende lograrse por la vía de dar prioridad a aquello que disponga

un convenio colectivo sobre la hipótesis de intervención unilateral, y supongo que el

redactor de la enmienda cree que salvaría por esta vía la intervención de un tercero. No

está mal como técnica jurídica, salvo que deja sin resolver el problema de qué ocurre

cuando no se regule nada al respecto en convenio y siga abierta la posibilidad de

intervención unilateral.

Por otra parte, para intentar que la inaplicación del convenio no se haga de forma

unilateral, se prevé la obligación de pactar en el contenido mínimo del convenio

(artículo 85.3) las condiciones de trabajo ―que serán de aplicación en caso de

inaplicación‖ (permítanme el fácil juego de palabras). O dicho de otra forma, se

pretende que las partes pacten sobre el contenido de aquellas condiciones que deberán

aplicarse cuando la dirección empresarial pretenda inaplicar el convenio, con lo que al

tratarse del contenido mínimo del convenio deberá pactarse expresamente, por lo que se

suprimiría el margen de maniobra empresarial para inaplicar el convenio, algo que no

creo que sea coherente con las propuestas del PP sobre la ampliación de los espacios de

flexibilidad interna en la empresa y potenciación de los acuerdos en su seno, y que al

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mismo tiempo parece contradictorio con el hecho de que se mantenga el arbitraje

unilateral (salvo, por buscarle un poco de lógica a la enmienda, que las partes pacten

que las condiciones de aplicación serán aquellas que decida el árbitro a partir de la

propuesta empresarial, algo poco lógico, valga otra vez el juego de palabras).

b) Por otra parte, CiU reivindica el mantenimiento de la redacción anterior a la reforma

del artículo 84.2 de la LET, para permitir que la estructura de la negociación colectiva

puede venir determinada por aquello que acuerden las organizaciones empresariales y

sindicales en convenios colectivos sectoriales ―de ámbito estatal o de Comunidad

Autónoma‖. Parece que aquí el ―carácter nacionalista‖ ha prevalecido frente al valor

total que puedan considerar algunas personas muy representativas del mundo

empresarial que tiene el convenio colectivo de empresa (y que el grupo popular quiere

potenciar como he explicado en mi análisis de sus enmiendas), e incluso que el mundo

empresarial más cercano a CiU puede haber hecho llegar sus observaciones sobre la

importancia de mantener una estructura común de la negociación por sectores de

actividad, dejando que sean los agentes sociales los que decidan la importancia que

puede tener el convenio de empresa, ya que no de otra forma puedo entender la

justificación de esta enmienda cuando se afirma que el objetivo es ―limitar la prioridad

aplicativa del convenio de empresa por sus posibles efectos perversos en determinados

sectores‖.

c) Con respecto al tan traído y llevado debate sobre la ultraactividad de los convenios,

CiU se alinea claramente con la reforma, defendiendo la perdida de vigencia del

convenio una vez que haya transcurrido un año desde su denuncia cuando la vigencia

sea igual o inferior a tres años, y de dos años cuando su vigencia sea superior. Es decir,

la enmienda reduce incluso el término general de dos años que fija la normativa vigente

para todos los convenios denunciados y con independencia de la vigencia pactada.

d) En fin, una enmienda al artículo 87.3 c) de la LET demuestra con toda claridad la

importante incidencia del mundo empresarial de las pequeñas y medianas empresas en

las propuestas de CiU. Mientras que la normativa vigente otorga legitimación para

negociar convenios colectivos de sector a ―las asociaciones empresariales de ámbito

estatal que cuenten con el 10 por ciento o más de las empresas o trabajadores en el

ámbito estatal, así como las asociaciones empresariales de Comunidad Autónoma que

cuenten en ésta con un mínimo del 15 por ciento de las empresas o trabajadores‖, la

propuesta del grupo nacionalista catalán contempla la reducción de los porcentajes al 5

y 10 % respectivamente. En la justificación de la enmienda, que parece redactada por

alguien muy directamente afectado por la reforma de 2011 se critica duramente el

amplio espacio negociador que tienen las asociaciones empresariales que agrupan a

pocas empresas pero que incorporan a muchos trabajadores, recordando que el tejido

empresarial de pymes son el 99 % del total empresarial, que estas empresas son

destinatarias de los convenios negociados por las de mayor dimensión cuando se trata

de convenios sectoriales; se recuerda también que las grandes empresas tienen su propio

convenio, y se concluye que ―en realidad pueden ser las grandes empresas las que

impongan las reglas del juego a través de los convenios de sector‖ Tras la lectura de esta

justificación, ¿alguien puede dudar que el texto está redactado por alguien bien cercano

al mundo empresarial de las pymes?

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5. Toca ahora abordar el estudio de algunas enmiendas al título IV, que regula ―medidas

para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral‖.

A) De especial importancia es la enmienda al artículo 18 del PL, es decir al art. 51 de la

LET que regula el despido colectivo por ERE. El deseo de reforzar la seguridad jurídica,

entendiendo por tal una mejor y más concreta definición de cuando puede presentarse

un ERE, cuál ha de ser su contenido y la relación que ha de guardar con los objetivos

perseguidos, queda claramente reflejado en la redacción propuesta.

Por ejemplo, para que exista una causa económica, no bastará, tal como dispone la

normativa vigente, ―cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación

económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas,

o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá

que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos‖,

sino que sería necesario, si prosperara la enmienda, que la empresa argumentara ―la

intensidad y el impacto de la disminución persistente de ingresos‖, y que acreditara

documentalmente dicha disminución ―en relación al período o períodos de referencia

comparativa, y como mínimo en relación a los mismos trimestres del ejercicio anterior‖,

una redacción en el último apartado de la enmienda que tiene muchas semejanzas con

las enmiendas del PP, por lo que cabe pensar razonablemente que serán aprobadas en la

tramitación parlamentaria.

Además, CiU pide, y aquí ya no creo que el PP acepte sus tesis, que no baste sólo con

que la empresa acredite en la memoria que ha de presentar la concurrencia de la cAusa,

sino también que deberá justificar que de ello se deduce ―la mínima proporcionalidad de

la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado‖,

siendo importante esta propuesta porque se traslada después a la regulación procesal y

se plantea en la propuesta de modificación de los arts. 129.9 y 138.7 que la sentencia

dictada en un conflicto sobre el ERE, de extinción o suspensión de contratos, o de

reducción de jornada, no sólo deberá valorar la concurrencia de la causa, sino también

―la existencia de la mínima proporcionalidad de la misma en relación a la medida

adoptada‖. Me sorprende, dicho sea en términos jurídicos, que la propuesta de CiU

permite remitir a una norma reglamentaria (y también a la negociación colectiva,

aunque en este caso sí puede ser que la especificación pudiera responder a las

características del sector) una mayor concreción de qué deba entenderse por las causas

que justifiquen la extinción.

Al referirse a las empresas estacionales, las enmiendas proponen que la disminución sea

contabilizada ―dentro del período de actividad de la empresa‖, es decir sobre trimestre

de año o años anteriores en los que se trabajó, siendo válida esta propuesta tanto para el

supuesto de ERES (tres trimestres) como en el de inaplicación del convenio colectivo de

sector o de empresa (dos trimestres).

B) Otras modificaciones propuestas, en la línea de reforzar la intervención de la

autoridad administrativa laboral durante la tramitación del expediente son

sustancialmente idénticas a las presentadas para modificar las regulación del ERE de

suspensión de contrato o reducción de jornada, por lo que me remito a la explicación

realizada con anterioridad. Insisto, en todo caso, en la importancia que pretende asumir

la autoridad laboral para que el expediente sea debidamente tramitado y resuelto, tanto

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por interés de las partes como de la propia administración, y también, no se olvide, para

evitar litigiosidad judicial. El hecho de que sea la propia autoridad laboral la que decide

cuáles son los ―aspectos esenciales del procedimiento‖ y que pueda suspender este hasta

que sean corregidos los hipotéticos defectos observados, demuestra el papel relevante

que CiU quiere atribuir a la administración laboral…, sin llegar a volver a pedir la

competencia de autorización de los ERES. Probablemente CiU ha tomado en

consideración el Dictamen del Consejo de Garantía Estatutarias, en el que se manifiesta

que no hay vulneración del art. 170.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña porque se

trata de una norma en materia laboral cuya modificación es competencia exclusiva de la

autoridad estatal.

C) Por último, cabe destacar mi entender el deseo manifestado en las enmiendas de

potenciar el plan de recolocación externa, que deberá ofrecerse de forma obligatoria a

los trabajadores cuando el ERE afecte a más de treinta trabajadores, frente a los más de

cincuenta previstos en la normativa vigente, e incluyendo también de forma expresa,

frente a la negativa de la normativa vigente, a los trabajadores de las empresas

sometidas a un procedimiento concursal, previendo la enmienda (y de ahí la dificultad

de aprobación por el coste económico que puede significar) que la financiación en este

supuesto corresponderá al Fondo de Garantía Salarial. Además, se otorga un papel

importante a la autoridad laboral de vigilancia del cumplimiento de esta obligación

empresarial ―para que pueda ser efectivo y para evitar una posible reclamación judicial

posterior‖.

D) En la extinción del contrato por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo, PP y

CIU parecen haberse puesto de acuerdo al redactar sus enmiendas, ya que son

sustancialmente idénticas. Junto a una mejora de concreción de las causas que no

podrán computarse a efectos del cálculo del absentismo, con inclusión expresa de los

tratamientos médicos de cáncer y de la ―enfermedad grave o enfermedad crónica‖, se

incorpora al artículo 52 d) de la LET la posibilidad de extinguir el contrato por

absentismo por faltas justificadas pero intermitentes que lleguen al 20 % de jornadas

hábiles en dos meses consecutivos (redacción ya existente con anterioridad y que no ha

sido modificada) pero siempre y cuando, y aquí viene la importante modificación,

además de ese cómputo ―el total de faltas de asistencia (del trabajador) en los doce

meses anteriores alcance, al menos, el cinco por ciento de las jornadas hábiles‖.,

manteniéndose sin modificación la referencia al 25 % en cuatro meses discontinuos

dentro de un período de doce meses. Por consiguiente, y en una interpretación literal de

la norma, parece que el despido por absentismo sólo podrá producirse una vez que

pueda computarse un período anual laboral del trabajador.

6. El capítulo V del PL versa sobre ―modificaciones de la Ley 36/2011,de 10 de

octubre, reguladora de la jurisdicción social‖. En la misma línea que en las enmiendas a

la regulación de los ERES, se propone ahora adaptar la normativa procesal a los

cambios sugeridos en la normativa sustantiva.

A) De tal manera, por ejemplo, se propone modificar el art. 124 de la Ley 36/2011,

justamente dedicado a ―Despidos colectivos por causas económicas, organizativas,

técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor‖, configurando, en el apartado 7,

una nueva reclamación previa ante la Administración como trámite obligado para la

interposición de la demanda y disponiendo la obligación de la autoridad laboral de

105

adjuntar, con el expediente, ―un informe sobre los hechos invocados como justificativos

de la decisión empresarial, y en su caso sobre posibles incidencias relevantes del

procedimiento de regulación de empleo‖. En la justificación de la enmienda se insiste en

algo que, como ya he dicho, es recurrente en muchas de ellas y que marca una línea de

tendencia de las propuestas de CiU: fortalecer jurídicamente el papel de la autoridad

laboral y limitar en la medida de lo posible que el conflicto acabe resolviéndose en sede

judicial, y en caso de que así ocurra que el juzgador tenga un margen muy limitado de

actuación.

B) Como otra manifestación en el mismo sentido, la posible reclamación administración

previa también se contempla en la enmienda presentada al art. 138 que versa procesos

por ―Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo,

suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor.‖

7. En las enmiendas a la normativa reguladora de la conciliación de la vida familiar y

laboral, CiU propone volver a la redacción anterior a la reforma, con críticas a la

posibilidad de que el permiso por maternidad sólo pueda ser disfrutado por uno de los

cónyuges basándose en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, así como

también que desaparezca la referencia a la necesidad de que la reducción de jornada

para el cuidado de un menor o de persona dependiente deba ser ―diaria‖.

8. Una de las cuestiones que ha merecido más críticas por parte de los grupos políticos

con presencia en el Parlamento de Cataluña, a excepción del PP y de Ciudadanos por

Cataluña, es la falta de respeto del RDL a las competencias autonómicas en materia de

empleo, y el Consejo de Garantías Estatutarias ha avalado parte de esas críticas por

considerar que algunas disposiciones no respetan el art. 170.2 del Estatuto de

Autonomía. Las enmiendas de CiU van en la línea de mantener/reforzar tales

competencias, siendo especialmente importante la enmienda a la disposición final

duodécima, para que quede claro que el Servicio Público de Empleo Estatal y las

Comunidades Autónomas aplicarán las medidas recogidas en la Estrategia Española de

Empleo ―en sus respectivos ámbitos competenciales‖, y que aquellas Comunidades

Autónomas que dispongan de planes de empleo propios podrán, bien aplicar la

normativa estatal, bien ―desarrollar acciones y medidas de política de empleo distintas

de las anteriores a fin de adaptarlas a la realidad de las personas desempleadas y del

tejido productivo de su ámbito territorial‖. Parece que puede haber acuerdo entre PP y

CiU, y así lo ha destacado el diputado nacionalista Sr. Campuzano, pero de poco servirá

si ello va ―acompañado‖ de la reducción de 250 millones de euros en políticas de

empleo para Cataluña en los Presupuestos Generales del Estado, tal como se constató en

el Parlament de Catalunya con ocasión de un interesante debate sobre las políticas de

cohesión social y las finanzas públicas que tuvolugar el pasado miércoles.

10. Las restantes enmiendas planteadas por CiU no versan ya sobre el contenido del PL

sino que propones añadir nuevos artículos a la norma, presentando enmiendas ya

propuestas en anteriores reformas laborales o bien adaptando las ya presentadas al

nuevo contexto económico y social, requiriendo, por ejemplo, la modificación de la

normativa sobre empleo. Es importante la referencia a la petición ya conocida de la

gestión y control de las prestaciones derivadas por desempleo por parte de las

autonomías, y la petición expresa de un convenio de colaboración entre la Generalitat y

106

el gobierno del estado para que el primero pueda gestionar el programa de la renta

activa de inserción, así como también la no fijación de límite de edad para poder

acceder a la capitalización de la prestación por desempleo para constituirse como

trabajador autónomo.

En el ámbito de la discapacidad, hay un amplísimo número de enmiendas tendentes a

mejorar la protección de las personas trabajadoras con discapacidad y que demuestran el

indudable impacto o influencia de las organizaciones de personas con discapacidad

sobre CiU. Van desde la modificación de la LET (arts. 48 y 49) para posibilitar la

reserva de puesto de trabajo, o la reincorporación cuando ello sea médicamente posible,

de las personas con discapacidad que tienen reconocida una invalidez permanente total,

absoluta o gran invalidez, a una radical revisión del Real Decreto 1453/1983 de 11 de

mayo que regula el empleo selectivo y las medidas de fomento de empleo de los

trabajadores minusválidos, para fomentar también políticas que garanticen la

reincorporación de las personas con discapacidad al trabajo y que mejoren los

incentivos a su contratación (como por ejemplo que las reducciones en las cotizaciones

empresariales a la Seguridad Social en determinadas contrataciones se mantengan

durante toda la vida del contrato y no sólo por un período determinado previamente

establecido). También, la petición de que se mantenga, o más exacto es decir que se

recupere, el importe de las ayudas para el mantenimiento de puestos de trabajo en

centros especiales de empleo con una subvención del 75 % del salario mínimo

interprofesional para cada puesto de trabajo ocupado por una persona con discapacidad.

Con todo, la propuesta globalmente más relevante es la petición al gobierno de

remisión, en el plazo de un año, de un proyecto de ley ―de promoción de la inclusión

laboral de personas con discapacidad‖, al objeto de que se establezca ―un nuevo sistema

de promoción que ayude en la creación y mantenimiento del empleo de calidad de estas

personas‖.

Las organizaciones representativas de la economía social, y más concretamente las que

agrupan a las empresas de inserción, también se hacen notar en las enmiendas

formuladas a la Ley 44/2007 de 13 de diciembre, reguladora del régimen jurídico de

tales empresas, proponiéndose (algo que a día de hoy veo ciertamente muy difícil) que

el gobierno fije anualmente una cantidad económica dedicada a subvencionar nuevos

contratos y el porcentaje de la subvención sobre el salario percibido por el trabajador.

11. Concluyo. Buena, y tranquila lectura de las enmiendas, ya que son del grupo

parlamentario con el que el Partido Popular puede coincidir en más planteamientos.

¿Cuántas se aprobarán, de forma total o parcial?

Continuará…, seguro.

XIV. Jueces para la Democracia y Unión Progresista de Fiscales critican

duramente la reforma laboral y los recortes de las libertades públicas en España.

1 de mayo.

JD y UPF han emitido un largo comunicado, tras la reunión celebrada por ambas

organizaciones, con el que tratan de dar respuesta ―a los anuncios y propuestas

precipitados, incoherentes, innecesarios y propagandísticos que desde el Ministerio de

Interior y el de Justicia se vienen haciendo sobre diversas materias‖.

107

Una parte del comunicado está dedicado a la reforma laboral operada por el Real

Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, que en la actualidad se encuentra en fase de

tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados y que no parece que vaya a

sufrir modificaciones relevantes si hemos de hacer caso a las declaraciones de la

Ministra de Empleo y Seguridad Social y a otros parlamentarios del Partido Popular.

Por su interés reproduzco ese fragmento del comunicado, junto con otras partes del

texto en el que abordan también cuestiones de interés para el mundo del trabajo y las

relaciones laborales, y remito a todas las personas interesadas (que espero que sean

muchas) a la lectura íntegra del documento.

―Comunicado conjunto de las asociaciones progresistas de Jueces yFiscales, Jueces para

la Democracia y Unión Progresista de Fiscales

Los asuntos examinados, han sido, en síntesis:

1.- El reciente anteproyecto de ley de implantación de tasas judiciales, que merma el

derecho a la tutela judicial efectiva, sentando las bases de una justicia reservada para

aquéllos que puedan pagársela.

2.- Los anuncios de reformas del Código Penal en materia de orden público, que

pretenden criminalizar el ejercicio de derechos fundamentales instrumentales para

explicitar el desacuerdo político, como los derechos de reunión y manifestación.

3.- Las tasas de población penitenciaria y delincuencia en el ámbito de la Unión

Europea, que evidencian la ―paradoja española‖, donde a menor tasa de delincuencia se

da la mayor tasa de población reclusa, lo que contradice las declaraciones del Ministro

de Interior que sigue insistiendo en la falsa idea de que el índice de delitos ha

aumentado para justificar un innecesario incremento de penas.

4.- La insostenible situación de los Centros de Internamiento de Extranjeros,

convertidos en reductos de control de la población extranjera que carece de autorización

administrativa para residir en España.

5.- La ―contrarreforma laboral‖, que degrada las bases de la relación laboral.

6.- La decisión de no ofertar nuevas plazas de Jueces y Fiscales, al tiempo que se

ofertan nuevas plazas de policías, lo que, como colofón, evidencia las prioridades del

Ejecutivo, anteponiendo el control policial a la defensa de las garantías de la ciudadanía.

En un contexto generalizado de recortes de derechos sociales básicos para la

convivencia ciudadana, afirmamos que este conjunto de medidas ejemplifica el tránsito

del ―Estado‖ Social al ―Estado Penal‖.

CRIMINALIZANDO LA DISCREPANCIA

Como asociaciones de Jueces y Fiscales comprometidas con la defensa del Estado

Constitucional entendemos que nos corresponde compartir con la Sociedad los análisis

que realizamos sobre la situación de los valores constitucionales, participando

públicamente en los debates sobre la conformación de los espacios de libertad de la

ciudadanía y los peligros que les acechan.

108

La situación de crisis económica y el desmantelamiento del Estado Social son vistas con

preocupación por amplios sectores de la población. Las propias fuerzas impulsoras de

las medidas de ajuste y recorte en los ámbitos social y económico reconocen la

profundidad de las mismas y el cambio de modelo que suponen. En una sociedad

democrática ello debe suponer la asunción de que modificaciones de tal calado deben

ser sometidos a profundos debates públicos, en los que es de vital importancia, para

poder seguir reconociéndonos como tal sociedad democrática, la participación

ciudadana.

Los partidos políticos y las instituciones representativas son instrumentos

fundamentales de participación política. No ostentan, sin embargo, el monopolio de esa

participación. Los derechos de manifestación, reunión, huelga, expresión, información

y, en general, de participación en los asuntos públicos, son instrumentos para transmitir

ideas y propuestas en el debate colectivo, para intentar convencer a la ciudadanía de las

mismas y para mostrar a quien decide el apoyo social con el que cuenta cada propuesta.

Son, por ello, formas básicas de control social del poder político.

Los durísimos recortes sociales y la reforma laboral que, con el pretexto de la crisis,

auguran la inminente firma del acta de defunción del Estado de bienestar, tras una

prolongada pero sostenida agonía, han sembrado el desconcierto y el descontento de la

ciudadanía, cristalizando en el surgimiento de movimientos sociales que han

protagonizado numerosos actos de protesta en las calles. La proliferación de estas

manifestaciones, que pretenden la conservación de instituciones y ordenamientos que

estiman en peligro, y se oponen al cambio de modelo, debería constituir hondo motivo

de preocupación para quienes lo abanderan y, por extensión, para toda la clase política.

Pero, en modo alguno, puede ser vista como síntoma de anormalidad democrática sino,

precisamente, lo contrario, pues no hay nada más democrático que el ejercicio de

derechos fundamentales, como el de reunión y manifestación que, por constituir

instrumentos de difusión colectiva de ideas y opiniones, son condiciones centrales de la

legitimidad política democrática.

………………………………………………………………………………….

DESINCENTIVANDO EL ACCESO A LA JUSTICIA

Jueces para la Democracia y a la Unión Progresista de Fiscales muestran su frontal

rechazo al anteproyecto de tasas judiciales aprobado el pasado día 30 de marzo por el

Gobierno.

La configuración anunciada, gravando sin distinción a particulares y empresas y

extendiéndose a todas las jurisdicciones a excepción de la penal, se pretende justificar

en la necesidad de evitar la ―litigiosidad artificiosa que satura actualmente los

juzgados,‖ pero la realidad es que en el Estado español la gran mayoría de asuntos que

efectivamente saturan nuestros órganos judiciales, infradotados y no suficientemente

modernizados, no es en absoluto artificiosa.

…………………………………………………………….

Por lo que respecta a la jurisdicción social, si bien quedan exentos de pago aquéllos a

los que se reconoce la asistencia jurídica gratuita (trabajadores, beneficiarios de la SS,

109

Entidades Gestoras y quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar), quedando

obligados al abono de la tasa, junto a las personas jurídicas, las personas físicas con

recursos económicos, como los empresarios o aseguradoras, lo que podría parecer, a

primera vista equitativo, se está estrechando injustificadamente el acceso al recurso en

lugar de invertirá en una justicia ágil y eficaz. La saturación de las Salas de los

Tribunales Superiores de Justicia y de los Juzgados de lo Social no se verá disminuida

por el establecimiento de tasas, que tendrán un impacto puramente testimonial. El

verdadero problema de la jurisdicción social es que su carga de trabajo se ha visto

exponencialmente incrementada por las recientes reformas de la ley reguladora de la

jurisdicción social (Ley 36/11) y por la reforma laboral (RD-Ley 3/12), que implican la

asunción de competencias por el Orden Social (v.gr: accidentes de trabajo, infracciones

administrativas, desaparición de los ERE), que, siendo lógicas, no han venido

acompañadas del correspondiente y razonable incremento de la planta judicial. De

hecho el CGPJ solicitó la creación de 105 nuevos órganos judiciales, lo que no ocurrirá,

al menos a medio plazo. A título de ejemplo, la nueva Ley 36/11, en la reforma operada

por el RD-Ley 3/12 suprime las autorizaciones administrativas para los despidos

colectivos (ERE) que ahora pasan directamente a la jurisdicción social, con la

correlativa disminución de los expedientes con acuerdo (no litigioso). Si observamos los

datos que facilita el propio Ministerio de Empleo, en el Boletín de Estadística laborales

comprobamos que en 2011 hubo 21.167 ERE autorizados de los que terminaron con

acuerdo 17.172 y sin acuerdo 1.796. Sin embargo, la nueva reforma laboral apunta a un

incremento de los casos sin acuerdo, por lo que es previsible que exista una

sobresaturación de las Salas y de los órganos de instancia que habrán de conocer de las

acciones individuales de despido.

Tal saturación a pesar de que "formalmente" no se imponga tasas a los trabajadores, les

perjudicará de forma directa pues, al suprimirse los salarios de tramitación, todos los

que no tengan derecho a prestación o subsidio de desempleo habrán de soportar los

costes de la demora en la resolución del despido.

………………………………………………………………….

REFORMA LABORAL

Jueces para la Democracia y la Unión Progresista de Fiscales quieren trasladar a la

opinión pública su profunda preocupación por el panorama social que las últimas

reformas laborales están perfilando en nuestro país.

El Real Decreto Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral

ha ahondado en las mismas soluciones ya adoptadas por la Ley 35/2010 y la posterior

Ley 27/2011 en materia de Seguridad Social. Y ello aún cuando éstas, planteadas

también en su día como imprescindibles para la creación de empleo y la supervivencia

del sistema de protección, no sólo no han generado éste, sino que han contribuido a su

imparable destrucción, agravando la situación que padecemos, producto de la

incapacidad de ajustar la economía al empobrecimiento derivado de la crisis bursátil,

del desplome de la burbuja inmobiliaria y del imparable avance de la economía

sumergida.

Mientras la Estrategia Europea 2020 incluyó entre sus prioridades la lucha contra la

pobreza y el crear más y mejores puestos de trabajo, garantizando una distribución más

equitativa de los beneficios del crecimiento, según la Encuesta de Condiciones de Vida

110

del INE, España ya era en 2009 uno de los países con mayor pobreza monetaria de la

Unión Europea, relacionándose aquella tasa de pobreza con las características del

mercado de trabajo español, de alta temporalidad y baja calidad en el empleo.

Actualmente aquellas estadísticas ponen de relieve cómo se ha producido un incremento

exponencial de número de hogares sin ingresos, que reflejan la pobreza más extrema y,

paralelamente al aumento de la pobreza se está produciendo un aumento de la

desigualdad social, que sitúa a España en uno de los países de la Unión Europea con

mayores índices de incremento de ésta, cuando en la mayoría de los países de nuestro

entorno se ha producido incluso un descenso.

Este panorama supone el incremento de la conflictividad social, de la intolerancia y de

la violencia, con fundamento en la destrucción del tejido comunitario y asistencial, de la

carencia de perspectivas y medios de subvenir a las necesidades más básicas de

alimentación, vestido y cobijo.

Por ello una reforma como la introducida, ni se justifica en la urgencia de su adopción

en la situación del empleo, ni responde a las exigencias de un nuevo modelo económico.

Los déficits del sistema, compensador de la desigualdad originaria entre trabajador y

empresario, imprescindible en todo Estado social y democrático de Derecho para

promover el desarrollo de la libertad e igualdad de los ciudadanos, sus corruptelas o la

perversión del modelo sindical y sus defectos, como sucede en otros sectores, no pueden

utilizarse para invalidar el sistema mismo, sino que debe ser detonante de la lucha

contra sus prácticas desviadas. Para ello deben emplearse medios útiles, evitando ceder

ante las presiones de los poderes fácticos que toman como pretexto la crisis para tratar

de desmantelar el modelo, a favor de sus propios intereses económicos.

Reclamamos por ello un cambio en la línea actual de la legislación laboral que refuerce

la estabilidad en el empleo y el equilibrio entre las partes, como medio para mantener la

paz social, indispensable para el progreso vital y económico de cualquier comunidad

política. Ratificamos, por último, nuestro compromiso como operadores jurídicos,

garantes de los derechos fundamentales de los trabajadores, de continuar postulando la

aplicación y aplicando las leyes laborales conforme a los principios y valores

constitucionales, poniendo en su caso freno a los posibles abusos que tan amplias y

desproporcionadas posibilidades de disposición del contrato de trabajo, otorgan al

empresario....."

XV. Análisis de las enmiendas del Partido Nacionalista Vasco al proyecto de ley de

medidas urgentes de reforma del mercado laboral.

2 de mayo.

Tras el examen de las enmiendas presentadas por el Partido Popular y Convergència i

Unió al proyecto de ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, continuo

ahora, de forma más breve, con las del Partido Nacionalista Vasco (PNV), la mayor

parte de las cuales tienen, a mi parecer, muy pocas posibilidades de prosperar porque

tratan de introducir cambios sustanciales en algunos contenidos de la reforma que han

sido calificados públicamente por el gobierno y portavoces parlamentarios del PP como

―líneas rojas‖ en materia de expedientes de regulación de empleo y de negociación

colectiva, y los lectores y lectoras del blog lo comprobarán en seguida. Sí que creo que

pueden prosperar algunas enmiendas que van en la misma línea que las defendidas por

111

CiU respecto al respeto de las competencias autonómicas en materia de políticas activas

de empleo y que no dejan de ser una petición de respeto tanto a los marcos

competenciales como a los Reales Decretos de traspasos de competencias, que en el

caso del País Vasco, no se olvide, tienen especificidades sobre la recaudación y gestión

en materia de bonificaciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social.

Las enmiendasdel PNV (cito ya de acuerdo al texto disponible en el Boletín Oficial

delCongreso de los Diputados de 27 de abril) son las números 231 a 300, y se publican

en las páginas 283 a 304 del BOCD, y siguen el mismo orden que el texto del proyecto

de ley. Como en entradas anteriores, me refiero sólo a las que considero más relevantes

o que tienen un mayor interés a mi parecer.

1. El PNV propone que la indemnización de los contratos celebrados antes de la entrada

en vigor del RDL 3/2012 se calcule de acuerdo a la normativa anteriormente vigente, es

decir sobre los 45 días salario/año y 42 mensualidades, y para ello propone tanto

modificar la normativa sustantiva como, en lo que ahora me importa, modificar el

preámbulo para que desaparezca la referencia a que la indemnización aplicable será la

recogida en el RDL (33 días/año y 24 mensualidades) para los períodos de trabajo

posteriores a su entrada en vigor. Por consiguiente, el PNV propone que todos los

trabajadores despedidos, con independencia de la decisión empresarial que se adopte en

punto a la readmisión o indemnización del trabajador en caso de despido improcedente,

sean ―titulares de los salarios de tramitación‖. En la misma línea va la enmienda de

supresión de los topes para la indemnización previstos en la disposición transitoria

quinta del PL.

2. El deseo de fortalecer los servicios públicos de empleo pasa por pedir una

modificación de la normativa sobre intermediación laboral al objeto de que todos los

contratos que estén ―afectados por actuaciones públicas de fomento de empleo‖ (y

supongo que aquí caben desde la orientación hasta las medidas que incentivan la

contratación) sean objeto de intermediación ―por servicios público de empleo estatal o

autonómicos‖. Por otra parte, se persigue diferenciar la actividad de la empresa de

trabajo temporal cuando actual propiamente como tal (con contratos de puesta a

disposición) y cuando lo pueda hacer como agencia de colocación, de acuerdo a la

reforma operada por el RDL, pidiendo que en tal supuesto la modalidad contractual que

deban utilizar sea ―la fórmula del contrato laboral ordinario‖ (me imagino que la

enmienda incluye dentro de este concepto todas las modalidades contractuales recogidas

en la normativa vigente).

3. El PNV pretende mantener la duración del 75 % de tiempo de trabajo efectivo, como

máximo, en los contratos para la formación y el aprendizaje, rechazando el nuevo marco

normativo que la permite hasta un 85 % durante el segundo y tercer año, por entender, y

no le falta parte de razón, que tal porcentaje ―se aproxima mucho a la jornada de una

persona contratada a través de un contrato laboral ordinario con las posibilidades de uso

fraudulento que esta posibilidad confiere‖.

4. Con relación al contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los

emprendedores, y al igual que otros grupos parlamentarios, el PNV propone la

supresión de la fijación del período de prueba en un año por entender que no es acorde a

la jurisprudencia vigente sobre la relación entre la duración y ―la adaptación subjetiva y

objetiva del trabajador al puesto de trabajo‖. Rechaza la posibilidad que el contrato

pueda resolverse unilateralmente por el empleador un día antes de la finalización del

112

período de prueba y sin indemnización alguna. También rechaza que pueda

compatibilizarse el percibo del salario con un 25 % de la prestación por desempleo a

que tenga derecho, en su caso, el trabajador, por entender que no deben aceptarse

legalmente retribuciones que califica de hibridas, ―en las que se acumulan retribuciones

privadas y prestaciones públicas‖.

5. También se manifiesta rechazo a la posibilidad abierta por el RDL de realizar horas

extraordinarias en los contratos a tiempo parcial además de las horas ordinarias y las

complementarias, argumentándose tal rechazo desde una perspectiva muy práctica de lo

que puede significar su realización para dificultar la conciliación de la vida familiar y

laboral ya que un elevado porcentaje de personas con esta modalidad contractual son

trabajadoras, de tal manera que a juicio del PNV ―la incorporación de horas extras a

estos contratos elimina esta posibilidad y confiere al proyecto de ley un severo reparo

desde la perspectiva de las políticas de género‖.

6. No está de acuerdo el grupo nacionalista vasco con el nuevo marco legal que limita a

las empresas de menos de 50 trabajadores las bonificaciones de cuotas por

transformación de contratos en prácticas, de relevo y de sustitución en indefinidos, y

pide que se extienda este beneficio a todas las empresas.

7. De mayor calado, y de rechazo seguro por el grupo popular, es la propuesta de

―recuperar‖ la referencia a la categoría profesional como elemento central del sistema

de clasificación profesional de los trabajadores, frente al de ―grupo profesional‖ fijado

en el RDL y en el posterior PL. El argumento utilizado, y que también se acoge por

otros grupos, es el de las amplias facultades que esta ampliación confiere al empleador

para proceder tanto a supuestos de movilidad funcional como geográfica, pudiendo

entonces el trabajador quedar obligado a realizar funciones o trabajos de inferior

categoría a la que tenga reconocida, ―circunstancia prohibida por el Derecho del Trabajo

hasta el momento‖. Se trata sin duda de un debate muy interesante y en el que las

organizaciones sindicales y empresariales de algunos sectores ya han tomado cartas en

el asunto y establecido en convenios colectivos sectoriales estatales una regulación que

combina la flexibilidad deseada por la parte empresarial y el respeto a los derechos

profesionales y económicos del trabajador.

8. En varias enmiendas relativas a la regulación de la movilidad funcional, geográfica y

modificación sustancial de las condiciones de trabajo (artículos 39, 40 y 41 de la Ley

del Estatuto de los trabajadores) el PNV pretende reforzar la intervención de la

administración laboral, y más concretamente de la Inspección de Trabajo que deberá

emitir informe preceptivo y no vinculante, para garantizar que queden debidamente

acreditadas las causas justificativas de la decisión empresarial, reforzándose igualmente

la intervención de la Inspección en los supuestos de presentación de expediente de

regulación de empleo de reducción de jornada, suspensión o extinción de contratos. La

petición de un mayor intervencionismo y control administrativo de las decisiones

empresariales van en la línea totalmente opuesta al RDL y al PL, que recuérdese que

conceden muy amplias posibilidades al sujeto empleador para adoptar medidas de

flexibilidad interna y externa. Fíjense que el PNV da un valor máximo al informe de la

Inspección, aunque lo califique de no vinculante (supongo que para la parte

empresarial) en cuanto que le otorga mucho valor cuando se planteen acciones ante los

tribunales, ya que en tal caso estos podrán disponer de un documento elaborado ―por un

113

funcionario cualificado e independiente‖ en el que se dirá, y supongo que argumentará,

―si las causas invocas son legítimas o alternativamente arbitrarias‖.

9. Al objeto de dotar de mayor protección a los trabajadores afectados por una decisión

empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el PNV propone

diversas medidas: en primer lugar, la aplicación de la misma protección a todas las

modificaciones, sin diferenciar por razón del número de personas afectadas; en segundo

término, la obligación empresarial, tanto en supuestos de conflictos individuales como

colectivos en sede judicial, de justificar debidamente la existencia de la causa o causas

alegadas, su ―razonabilidad‖ o ―concurrencia de condiciones‖ que justifiquen la

modificación.

10. De importancia indudable son las propuestas formuladas sobre las causas que

pueden justificar la presentación de un ERE de reducción de jornada o suspensión de

contratos, por una parte, y de extinción por otra. En ambos supuestos el PNV plantea

que desaparezca del texto que finalmente se apruebe la referencia a la ―disminución

persistente de ingresos o ventas‖ durante dos o tres trimestres consecutivos, como

posible causa económica, justificando de forma muy detallada su propuesta y

manifestando con claridad, y así se ha defendido también por destacados economistas,

que ―la mera disminución de ingresos o ventas no supone necesariamente una pérdida

de poder competitivo de la empresa o no provoca la necesidad de reducir su plantilla‖.

Con respecto a la extinción, el PNV vincula obligatoriamente la decisión empresarial,

que deberá acreditarse ―de forma fehaciente‖ con la remoción de una situación

económica ―negativa‖.

11. No menos importante, y con casi toda seguridad objeto de rechazo por el grupo

popular al igual que en el supuesto anterior, es la propuesta de recuperación de la

normativa anterior, y de ampliación en algún caso, que permitía la negociación colectiva

en sede autonómica para modificar lo dispuesto en convenios de ámbito estatal,

supuesto permitido para todos los sindicatos y asociaciones empresariales que cumplan

los requisitos de legitimación para negociar según lo dispuesto en los artículos 87 y 88

de la LET y que encontraría su base jurídica si la decisión para negociar en sede

autonómica obtiene ―el respaldo de las mayorías exigidas para constituir la comisión

negociadora en la correspondiente unidad de negociación‖, reiterando el PNV su ya

conocida tesis de que ―la estructura de la negociación colectiva debe gravitar sobre los

criterios de prevalencia de convenio autonómico y provincial sobre el estatal y el de

empresa‖.

12. No es muy favorable, pero tampoco totalmente contrario, el PNV a la posibilidad de

que un tercero resuelva sobre cuáles deben ser las condiciones de trabajo aplicables a

una empresa o sector una vez que haya finalizado la vigencia del convenio según la

nueva normativa (dos años desde la denuncia del convenio), apostando por conceder

facultades a la autoridad administrativa laboral para proceder a la extensión o adhesión

a otro convenio, o bien confiriéndole ese poder a la Comisión Consultiva nacional de

convenios colectivos. No deja de ser curiosa la posibilidad prevista de intervención de la

citada Comisión cuando en la propia justificación de la enmienda se acepta que esa

intervención ―en exclusiva‖ aproxima el procedimiento a ―la obligatoriedad de

someterse a un laudo de los declarados inconstitucionales‖.

13. También se encuentran auténticas sorpresas entre las enmiendas presentadas, como

la que plantea la supresión total del llamado ―despido por absentismo‖, que va en

114

dirección totalmente opuesta a las enmiendas presentadas durante la tramitación de la

reforma laboral de 2010 del gobierno socialista. Desconozco las razones que llevan al

PNV a este cambio de criterio y sólo puedo guiarme por lo dicho en la justificación de

la enmienda: ―resulta manifiestamente desproporcionada utilizar como criterio extintivo

de la relación laboral faltas de asistencia al trabajo justificadas pero intermitentes‖.

14. El PNV rechaza que el FOGASA sólo proteja económicamente a trabajadores con

contrato de trabajo indefinido (no se dice nada en la enmienda sobre la limitación a las

empresas de menos de 25 trabajadores), por entender que ello afectará negativamente a

los trabajadores contratados con vocación de estabilidad. Aunque no se diga de forma

expresa en la enmienda, parece que el PNV opta por posibilitar el abono de una parte

(¿o toda?) de la indemnización a trabajadores con contratos de trabajo de duración

determinada y que tienen prevista una indemnización (que en 2015 será de doce días) a

su finalización.

15. Igualmente relevantes son las propuestas de supresión de la posibilidad plasmada en

el RDL y el PL de extinguir contratos de trabajo para el personal de las

Administraciones Públicas por entender que la regulación jurídica aplicable no puede

ser la misma que aquella que lo es para una empresa privada, puesto que la situación de

insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente ―es en todo caso atribuible a

poderes públicos del Estado‖. También va en la misma línea la propuesta de suprimir la

disposición final tercera del PL por entender que una determinada forma de financiación

con ingresos obtenidos en el mercado ―no permite la desvinculación de las

Administraciones Públicas y las entidades de Derecho Público de su normativa

específica aplicable‖.

16. En donde sí mantiene coherencia la enmienda del PNV con respecto a anteriores

propuestas es en su petición, que podría ser aceptada en trámite parlamentario, de

atribución de mayores competencias a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales para ―una más eficaz gestión de la incapacidad temporal‖.

Se puede decir más alto pero no más claro: en caso de gestión de prestación de IT por

contingencias comunes se propone la modificación de la normativa vigente para que los

servicios médicos de las Mutuas ―dispongan de las mismas competencias que los de las

entidades gestoras de la Seguridad Social para emitir un alta médica a todos los efectos

en los procesos de incapacidad temporal‖.

17. Por último, cabe decir que el PNV no se olvida de la problemática de las personas

con discapacidad y más concretamente de quienes prestan sus servicios en Centros

Especiales de Empleo, proponiendo la recuperación de la subvención del coste salarial

de un trabajador en el 75 % del Salario Mínimo Interprofesional y durante toda la

vigencia del contrato, así como también que las Comunidades Autónomas puedan

mejorar las prestaciones fijadas por la Administración del Estado para este colectivo,

siempre partiendo de un mínimo común para todo el Estado, ya que según la enmienda

―se trata de evitar el dumping en la aplicación de estas medidas y la eventual

incorporación de empresas con ánimo de lucro‖.

Continuará… seguro.

XVI. Análisis de las enmiendas del Partido Socialista Obrero Español al proyecto

de ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral.

115

1. Toca ahora el examen de las enmiendas del PSOE a la reforma laboral del PP tras los

anteriores comentarios en mi blog sobre las de CiU, PNV y el propio PP. Y esta entrada

podría ser ciertamente muy corta por una razón que estoy seguro que todos los lectores

y lectoras del blog entienden: el PSOE propone en la mayor parte de sus enmiendas

volver a la normativa anteriormente vigente, básicamente la Ley 35/2010 de 17 de

septiembre con sus varias modificaciones en 2011 y de las que me quedo en especial

con el Real Decreto-Ley 7/2011 de 10 de junio demedidas urgentes para la reforma de

la negociación colectiva. Por ello, me permito remitir a todas las entradas del blog

publicadas en 2010 y 2011 en las que analicé las reformas laborales socialistas.

No obstante, sí es cierto que hay algunas aportaciones de interés en las enmiendas

socialistas y que no estaban recogidas en la normativa vigente hasta la entrada en vigor

del RDL 3/2012 de 10 de febrero, en concreto el día 12 del mismo mes. Por ello, me

detengo en aquello que considero de especial interés, sin perjuicio de añadir que mucho

me temo que la mayor parte de las enmiendas, tanto las que piden la recuperación de la

normativa anterior como las que proponen nuevas alternativas, tienen mínimas

posibilidades de prosperar por ir en contra de la política laboral del PP, aunque sí que

creo que en cuestiones importantes cualitativamente, pero de menor peso político, sí que

puede haber acuerdos, y la normativa sobre personas con discapacidad puede ser el

ejemplo más apropiado.

Las aportaciones del PSOE se recogen en dos bloques; en el primero, se trata de la

enmienda a la totalidad del RDL, debatida y rechazada por el Pleno del Congreso el 12

de abril, y el segundo recoge todas las enmiendas al articulado y con la debida

justificación. Para facilitar la lectura de los textos referenciados, recuerdo que las

enmiendas han sido publicadas en el Boletín Oficial del Congreso de losDiputados del

27 de abril, que la enmienda a la totalidad es la número 75 (páginas 63 a 103), y que las

enmiendas al texto articulado son las números 475 a 601 (páginas 423 a 488).

2. De la enmienda a la totalidad hay que hacer referencia a la exposición de motivos, en

la que se recogen las líneas maestras de las tesis que han ido desgranando los dirigentes

socialistas desde la aprobación del RDL, tanto en sede parlamentaria como en todos los

foros económicos y sociales en que han intervenido, tesis que también se acogen en

documentos elaborados por buena parte del mundo académico iuslaboralista y por

organizaciones sindicales.

Me quedo con estas ideas: la falta de consenso político en la aprobación; la vulneración

de preceptos constitucionales; la ruptura del modelo laboral de nuestra Constitución; la

potenciación del desequilibrio en la relación laboral y la concesión de poderes

unilaterales exagerados a la parte empresarial ―para modificar el salario y resto de

condiciones laborales‖; la destrucción del modelo de negociación colectiva vigente; En

definitiva, es una reforma que ―rompe el equilibrio entre las partes que se ha venido

forjando en nuestra legislación laboral durante los últimos treinta años‖. Por

consiguiente, la enmienda a la totalidad, como igualmente tratan de hacer las

presentadas al texto articulado, pretende restituir el equilibrio en las relaciones de

trabajo, tanto en la vertiente de la relación contractual como en el ámbito de las

relaciones colectivas de trabajo, apostando por la flexibilidad interna negociada para

abordar los cambios necesarios en el mundo del trabajo e incorporando gran parte del

contenido del acuerdo interconfederal de 25 de enero, con una dura crítica al gobierno

por haberlo ―ignorado y despreciado en la reforma laboral‖.

116

Dado que el objetivo de la propuesta socialista es avanzar en un cambio de modelo

productivo que apueste por la calidad del trabajo y la cualificación de los trabajadores,

es decir ―un mercado de trabajo más ordenado, racional y productivo‖, y no por la

precariedad de los empleos y de los contratos, las enmiendas enfatizan la importancia de

la creación de un fondo para la creación de empleo para pequeñas y medianas empresas,

vinculando las ayudas a proyectos con vocación de futuro así como a iniciativas de

jóvenes para poner en marcha proyectos emprendedores. La apuesta por este modelo

productivo y la flexibilidad interna debe llevar lógicamente, y así aparece en el texto

socialista, a la reducción de las posibilidades de flexibilidad externa unilateral, de tal

manera que no tiene sentido reducir los costes de la indemnización por despido

declarado improcedente ni tampoco suprimir la autorización administrativa en los

expedientes de regulación de empleo o posibilitar la aplicación de la reforma laboral al

empleo público (de esta reforma ya saben algo los trabajadores del Ayuntamiento de

León, por citar el ejemplo conocido más recientemente). Como pueden comprobar, las

propuestas socialistas son todo lo contrario de aquello que se ha plasmado en el RDL y

que ahora se está tramitando en el Parlamento como proyecto de ley, y de ahí que

tampoco sorprenda que la dirección del PSOE se haya comprometido antes las

organizaciones sindicales a cambiar esta normativa cuando vuelvan al poder.

3. Me refiero ahora a las enmiendas al texto articulado, y como siempre digo mi

apreciación es subjetiva en cuanto a la selección de las comentadas, que son sólo

aquellas que considero de mayor interés.

A) Se propone recuperar la normativa de la Ley 35/2010, desarrollada en materia de

agencias de colocación por el RD 1796/2010, por lo que respecta a la necesaria

transparencia y separación de actividades cuando una empresa de trabajo temporal actúe

también como agencia de colocación, con necesidad de autorización administrativa

previa y clara delimitación de cuál es la actividad que ha de desarrollar cuando su

intervención en el mercado de trabajo no sea como empleadora (ETT) sino como

agencia de colocación, ya actúe como colaboradora de los servicios públicos de empleo

o de forma autónoma pero coordinada con los mismos. A destacar el énfasis puesto en

una enmienda en que uno de los objetivos prioritarios del proceso de acercamiento de

oferta y demanda de trabajo sea ―aumentar la participación de las mujeres en el mercado

de trabajo y la mejora de su empleabilidad, a través del diseño de su itinerario

personalizado de inserción‖.

B) También se pide la recuperación del texto anteriormente vigente del contrato para la

formación y el aprendizaje, por considerar que la reforma del PP debilita el proceso

formativo y otorga prioridad a los intereses de la empresa, constatable en la ampliación

de los tiempos de trabajo y de la edad para ser contratado, así como la supresión de que

uno de los objetivos del contrato, en el apartado formativo, sea la obtención del título de

graduado en educación secundaria cuando el trabajador no disponga del mismo. El

PSOE valora el reconocimiento del derecho a la formación y el crédito de 20 horas

anuales, pero va más allá y pide que ese permiso se sume, y no se deduzca en su caso, a

otros que ya estuviera disfrutando por pacto colectivo, y además ofrece el apoyo de un

fondo de empleo para ayudar a la empresa a sufragar el coste cuando se trate de

proyectos del trabajador que vayan en la línea de innovación empresarial y que exijan

―mayores requerimientos de cualificación‖.

117

C) Parece lógica la propuesta de supresión de la participación de los centros y entidades

de formación en el diseño y planificación de la formación profesional, ya que en este

punto no se trata del debate sobre la impartición de dicha formación y además tales

centros están representados por las organizaciones empresariales. También es coherente

con el modelo socialista la petición de regreso a la voluntariedad de la participación en

programas de sustitución de trabajadores en formación, frente a la tesis contraria de la

obligatoriedad plasmada en la reforma para los perceptores de prestaciones por

desempleo.

D) Más calado tienen las propuestas dirigidas a modificar la regulación de las

bonificaciones y subvenciones para incentivar la contratación de trabajadores, en

especial en las pequeñas y medianas empresas. Tiene interés, y debería ser valorada, la

propuesta de ayudar las contrataciones en prácticas y que sean la primera experiencia

profesional y preferentemente vinculada a actividades estratégicas o emergentes (ej.:

subvención mensual del 75 % del SMI durante un año en empresas de menos de 50

trabajadores, y del 50 % en el resto), previendo la obligación de aprobar un programa al

efecto en un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la norma.

Desaparece el contrato indefinido de apoyo a emprendedores regulado en el RDL y se

sustituye por otro precepto que trata de la misma materia pero con diferente contenido,

diferenciando según se trata de empresas de menos de diez trabajadores y las que tengan

un mayor número de personas contratadas. Es probablemente este precepto (enmienda

número 491 en relación con la 560) el que tiene mayor importancia en la propuesta

socialista, y no es de extrañar que fuera defendido con vehemencia por la portavoz

socialista en el debate de enmiendas a la totalidad, vehemencia también manifestada

para su crítica por la portavoz del grupo popular.

La propuesta plantea la obtención de un crédito de hasta 30.000 euros por cada contrato

indefinido que se formalice con los colectivos de difícil acceso al mercado de trabajo

listados en el mismo (jóvenes de 16 a 30 años, mayores de 45 años desempleados de

larga duración, y trabajadores con discapacidad) y la subvención de dos puntos del tipo

de interés durante toda la vigencia del contrato (―hasta un máximo de 3.000 euros por

cada contrato realizado‖). Las ayudas se prevén para proyectos que mejoren la

competitividad y productividad empresarial, la mejora de la formación del personal,

para personas desempleadas que quieran abrirse camino en actividades productivas,

estratégicas o emergentes, y para aquellas empresas, y me parece una propuesta muy

interesante, ―que se encuentren en proceso de internacionalización y contraten a jóvenes

desempleados para facilitarles su primera experiencia profesional‖. Todas las ayudas

tienen la fecha límite del 31 de diciembre de 2015 y van vinculadas obligatoriamente a

la creación de empleo.

En definitiva, y por decirlo con las propias palabras de la justificación de la enmienda

491, se pretende tanto fomentar la iniciativa empresarial como crear empleo estable. El

Fondo estaría dotado inicialmente con mil millones de euros con cargo a los

Presupuestos Generales del Estado, y contaría con aportaciones efectuadas por las

empresas, teniendo la consideración jurídica de entidad pública adscrita al Ministerio de

Economía y Competitividad, con la participación de las organizaciones empresariales y

sindicales más representativas en el Consejo rector encargado de la dirección del Fondo.

E) En el ámbito del contrato a tiempo parcial, se rechaza la posibilidad de realización de

horas extraordinarias, y se propone modificar la normativa de Seguridad Social para

118

mejorar su acción protectora, incrementando del actual 1,5 al 1,75 el coeficiente

multiplicador aplicable sobre el número de días teóricos de cotización necesarios para

causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente.

F) En la regulación del trabajo a distancia la propuesta socialista incorpora parte del

texto del acuerdo interconfederal respecto a su voluntariedad y la adecuada protección y

reconocimiento de derechos tanto individuales como colectivos, en la misma línea que

el acuerdo europeo en la materia, diferenciando entre trabajo a domicilio y teletrabajo

con la argumentación, válida formalmente pero que en bastantes ocasiones no existe en

el trabajo intelectual, como mínimo, de que se trata de ―dos formas contractuales

distintas e independientes que tienen en común el hecho de que la prestación laboral se

realiza fuera del centro de trabajo‖.

G) En materia de sistemas de clasificación profesional, y lo que ello puede conllevar

para el ejercicio de la movilidad funcional ordinaria o extraordinaria por parte de la

empresa, el grupo socialista acoge la tesis del RDL, y ahora del Proyecto deLey, sobre

la ordenación del sistema por medio de grupos profesionales, incluso previendo la

posibilidad de que puedan asignarse al trabajador tareas correspondientes a más de un

grupo o polivalencia funcional, en cuyo caso se requiere de forma expresa que el pacto

conste por escrito y que la equiparación se produzca, en su caso, ―en virtud de las

funciones que se desempeñen durante mayor tiempo‖. La enmienda trata, pues, de

combinar la protección jurídica del trabajador con las necesidades organizativas de la

empresa, con una llamada a la negociación colectiva para que regule adecuadamente, y

en atención a las circunstancias propias de cada sector, tal relación. La hipotética

realización de actividad de grupo inferior (movilidad funcional descendente) sólo será

posible cuando existan razones técnicas u organizativas que lo hagan necesario, y por el

tiempo imprescindible, recuperando el PSOE la protección prevista en el artículo 39 de

la LET anterior a la reforma.

H) En los preceptos relativos a la movilidad geográfica, modificación sustancial de

condiciones de trabajo, reducción de jornada, suspensión y extinción de contratos, el

cambio más importante que se propone es la recuperación de la justificación y

razonabilidad de la causa o causas para que puedan adoptarse medidas al respecto por

parte empresarial, ya que la nueva redacción es criticada con el argumento de que ―la

supuesta objetivación de las causas que introduce la reforma laboral aumenta la

litigiosidad, con gran inseguridad jurídica para los trabajadores‖, e igualmente se

pretende que la autoridad administrativa laboral tenga control sobre la medida adoptada

y que se facilite un control jurisdiccional adecuado sobre la justificación y razonabilidad

de la causa o causas alegadas. Dicho sea incidentalmente, en varios preceptos se

propone un trato prioritario de permanencia en la empresa para las personas con

discapacidad, al objeto de permitir su mantenimiento en el mercado de trabajo, así como

también a las personas que tengan a su cargo menores de tres años o personas con

discapacidad reconocida.

I) La recuperación íntegra de la regulación del derecho a la negociación colectiva según

el RDL 7/2011 es la propuesta del PSOE, y de ahí que no tenga posibilidades de

prosperar, así como también la incorporación a sus enmiendas en esta materia de gran

parte del contenido del acuerdo interconfederal de 25 de enero.La tesis de los

enmendantes es que se trata de restituir el equilibrio en la negociación colectiva que ha

sido objeto de un cambio radical a favor del empleador por la reforma, introduciendo

119

mecanismos de control sindical y de tutela judicial efectiva, al mismo tiempo que

suprimiendo el arbitraje obligatorio a petición de una sola de las partes, ―pues la

imposición del laudo arbitral tiene claros vicios de inconstitucionalidad‖. La

recuperación de la fuerza vinculante de los convenios, con supresión del límite de dos

años desde la denuncia del convenio vigente recogido en la reforma, es otra de las

propuestas centrales de las enmiendas, apoyada en el marco jurídico en el artículo 37.1

de la Constitución y en el ámbito práctico de las relaciones de trabajo porque con su

desaparición ―el riesgo es una individualización de las condiciones laborales con

pérdida de derechos para los trabajadores‖.

J) Se recupera la obligación de tomar en consideración el índice de absentismo de la

plantilla (2,5 %) y no sólo del trabajador individualmente considerado para poder

extinguir el contrato al amparo del artículo 52 d) por faltas aún justificadas de asistencia

al trabajo‖. Será interesante el debate en la ponencia y en la Comisión, con un frente

común del PP i CiU por una parte y el resto de los grupos parlamentarios por otro,

aunque es obvio que el resultado es conocido.

K) Las enmiendas proponen la rectificación de todos los cambios operados en la

reforma en materia de despido, tanto en cuestión de costes de indemnización como de

abono (más exactamente no abono) de salarios de tramitación y protección

jurisdiccional, para volver a la normativa anterior a la reforma, argumentándose, por

ejemplo, que el abaratamiento del coste ―perjudica enormemente a los trabajadores y

facilita el despido‖. Por consiguiente, no se trata sólo de modificaciones del texto

sustantivo, la Ley del Estatuto de lo trabajadores, sino también del marco procesal

afectado por la reforma, la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción

social.

L) Hay un rechazo frontal a la aplicación preferente de los expedientes de regulación de

empleo que permitan la extinción de contratos en las Administraciones Públicas,

mientras que sí se aceptaría, en las condiciones propuestas en la enmienda 553 la

suspensión de contratos y reducciones de jornada. El grupo socialista propone con buen

criterio tomar en consideración el marco jurídico regulado en el Estatuto Básico del

Empleado Público para realizar las políticas que sean necesarias ―en materia de

flexibilidad interna y de regulación de empleo‖. Sólo se aceptaría la extinción de

contratos cuando se hubieran agotado todas las vías de reordenación de las plantillas,

con aplicación de las reglas sobre movilidad, reducción de jornada y suspensiones de

contratos.

No se acepta la aplicación del despido individual o plural por causas objetivas previsto

en el artículo 52 c) de la LET, y los ERES que en su caso se presenten deberán justificar

debidamente la medida propuesta, rechazando terminantemente la enmienda que puede

entenderse como causa económica que justifique los despidos ―una situación de

reducción de ingresos o ventas‖, ni tampoco ―un simple desequilibrio presupuestario

aunque fuera persistente‖, previendo derecho preferente de los trabajadores cuyo

contrato de trabajo se haya extinguido a ocupar puestos de trabajo de igual o similar

categoría o grupo profesional ―que posteriormente se creen en la misma empresa o

administración o ente vinculado‖. La tesis socialista entronca con la necesidad, y no

sólo conveniencia, de respetar ―los principios constitucionales y de derecho público que

rigen su actividad (de las Administraciones Públicas), así como garantías para los

empleados públicos‖.

120

LL) No se olvida el PSOE de formular propuestas referidas a la responsabilidad social

empresarial, vinculadas a la puesta en marcha de las medidas recogidas en la Ley de

Economía Sostenible, apostando por la aprobación de una estrategia de sostenibilidad

empresarial, un informe de responsabilidad social por parte de las empresas en el que

deberán constar una detallada explicación de la política de relaciones laborales

(condiciones generales de trabajo, políticas de igualdad, políticas de formación,

participación de los trabajadores, etc.), con el deseo, más que realidad, de la enmienda

de que las empresas más avanzadas en materia de relaciones laborales ―expongan su

progresos y constituyan un ejemplo a seguir‖, y con participación sindical en la

elaboración del informe.

M) La atención a la problemática de las personas con discapacidad es clara en las

enmiendas socialistas, y como ya he dicho antes creo que aquí sí hay un punto de

encuentro con otros grupos, señaladamente PP y CiU, para la aprobación, literal o

mediante transacción, de algunas de las enmiendas. Por ejemplo, la propuesta de

subvención del 75 % del SMI de los contratos de personas discapacitadas en Centros

Especiales de Empleo, la conversión de relación laboral especial en común cuando se

produzca una subrogación de empresa y los trabajadores pasen a la empresa ―ordinaria‖,

el mantenimiento de las medidas aplicables a este colectivo y recogido en la Estrategia

Española de Empleo hasta que se apruebe el Plan de Políticas de Empleo para este año,

el mantenimiento de las medidas estatales para aquellas Comunidades Autónomas que

no cuenten con políticas laborales propias para personas con discapacidad, la futura

aprobación de una Ley de promoción de la inclusión laboral de personas con

discapacidad y la reforma de la LISMI, así como reforma de la normativa para facilitar

el mantenimiento en el empleo de las personas con discapacidad sobrevenida

N) En fin, en materia de conciliación de la vida familiar y laboral el PSOE propone

recuperar la normativa anterior y formula duras criticas a las reformas operadas en el

artículo 37 de la LET, en especial la introducción de la referencia diaria a la reducción

de la jornada de trabajo, ya que su introducción ―supone una restricción de derechos,

que además dificulta la posibilidad de que a través de convenio colectivo se puedan

acumular estas reducciones en jornadas completas‖.

Buena lectura de las enmiendas. Continuará… seguro.

XVII. CC OO y UGT presentan dos quejas a la OIT por vulneración de sus

Convenios por la reforma laboral del gobierno español.

10 de mayo.

Las organizaciones sindicales CC OO Y UGT han presentado hoy dos quejasante la

Organización Internacional del Trabajo, alegando la vulneración de algunos de los

Convenios ratificados por España por la reciente reforma laboral plasmada en el Real

Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero. Se trata de dos documentos de indudable interés

jurídico y sindical cuya lectura recomiendo. Me permito reproducir en esta entrada, por

su importancia y para facilitar su conocimiento a los lectores y lectoras del blog, las

peticiones formuladas en cada uno de los escritos.

1. Queja que presentan CC.OO y UGT ante el Director General de la OIT, porviolación

de derechos de los trabajadores referidos a la terminación de larelación de trabajo

121

SOLICITAMOS A LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO que

tenga a bien admitir esta Queja por vulneración de derechos relacionados con el despido

de los trabajadores, garantizados por esa organización internacional, junto a los

documentos que la acompañan y, tras someterla al examen de los órganos

correspondientes para la comprobación de las violaciones de derechos denunciadas:

1) Declare la vulneración de derechos de los trabajadores relativos a la terminación de la

relación de trabajo por despido del empleador, reconocidos y garantizados por el

Convenio nº 158 de la OIT, llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de

febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE del 11 de

febrero), en la regulación de las siguientes materias:

A - La fijación de un período de prueba de un año en la nueva modalidad de contrato

indefinido, que implica el establecimiento de un despido sin causa y sin una

indemnización adecuada.

B - La nueva regulación de las causas de despido económicas, técnicas, organizativas o

de producción, que conlleva que los trabajadores pueden ser despedidos sin una causa

de suficiente entidad y proporcionalidad y sin verdadero control judicial de la decisión

empresarial.

C - La supresión de los salarios de tramitación en caso de opción por el empresario de la

extinción del contrato, ante la declaración judicial de la improcedencia del despido.

D - La inclusión como causa de despido objetivo por absentismo de las faltas de

asistencia al trabajo motivadas por enfermedad o lesión aún debidamente justificadas.

2) Acuerde realizar las observaciones y requerimientos pertinentes al Gobierno de

España sobre las anomalías comprobadas e invitarle a tomar las medidas adecuadas para

el pleno respeto y cumplimiento de los derechos conculcados, y la adecuada reparación

a los trabajadores y trabajadoras afectadas por la eventual aplicación de las medidas

contrarias al Convenio 158 de la OIT.

2. Queja que presentan UGT y CCOO ante el director general de la OIT parasu

tramitación y decisión por el comité de libertad sindical, contra elgobierno de España,

por violación de la libertad sindical y del derecho a lanegociación colectiva

SOLICITAMOS A LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO que

tenga a bien admitir esta Queja por vulneración de los derechos de libertad sindical y

negociación colectiva, junto a los documentos que la acompañan y, tras someterla al

examen del Comité de Libertad Sindical y demás órganos que correspondan para la

comprobación de las violaciones de derechos denunciadas,

1) Declare la violación de los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva,

reconocidos y garantizados por los Convenios 87, 98 y 154 de la OIT, llevada a cabo

por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma

del mercado laboral (BOE del 11 de febrero), en la regulación de las siguientes

materias:

A - La ausencia absoluta de cualquier tipo de consulta con las organizaciones sindicales

más representativas previa a la aprobación por el Gobierno de España del Real Decreto-

Ley 3/2012.

122

B - La imposición de la primacía aplicativa de la negociación en el ámbito de la

empresa, con independencia de la que pudiera ser voluntad compartida de sindicatos y

organizaciones empresariales, prohibiendo, por tanto, negociar modulando o

excepcionando la regla de la prioridad absoluta del convenio de empresa.

C - La posibilidad del ―descuelgue‖ empresarial, es decir, de inaplicar lo pactado en

convenio colectivo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin

necesidad de acuerdo con los negociadores del convenio ni siquiera con la

representación de los trabajadores en la empresa, con imposición de un arbitraje

administrativo obligatorio.

D - La sustitución de la flexibilidad interna negociada, por la decisión unilateral del

empresario, que puede sin acuerdo con los trabajadores decidir no aplicar condiciones

de trabajo pactadas en acuerdos de empresa con la representación de los trabajadores.

2) Acuerde realizar las observaciones y requerimientos pertinentes al Gobierno de

España, sobre las anomalías comprobadas e invitarle a tomar las medidas adecuadas

para el pleno respeto y cumplimiento de los derechos que resulten conculcados y la

adecuada reparación por la eventual aplicación de las medidas contrarias a los

Convenios 87, 98 y 154 de la OIT.

XVIII. Para comprender la reforma laboral, y qué quiere el gobierno, hay que leer

el Programa Nacional de Reformas del Reino de España 2012.

11 de mayo.

1. El Consejo de Ministros celebrado el 27 de abril aprobó el Programa Nacional de

Reformas 2012 y el Programa de Estabilidad de España 2012-2015. Por cierto, y dicho

sea a modo de anticipo de algunas reflexiones que formularé más adelante sobre el

PNR, en el escenario macro económico del Plan de Estabilidad se afirma que el empleo

ha disminuido en 2,0, y que las previsiones para 2012 y 2013 son igualmente negativas

(-3,7 y -0,4, respectivamente) previendo un ligero crecimiento en 2014 y 2015 (1,4 y

1,8, respectivamente). Es curioso, y así lo ha destacado Xan Errasti en una entrada

publicada hoy en su magnífico blog, que el PNR se presente como ―definitivo‖, lo que

quiere decir que había documentos anteriores y que el ahora aprobado no debería sufrir

modificaciones, algo que hoy mismo ya no se sostiene en pie por el conflicto de Bankia

y su impacto en las previsiones económicas del inmediato futuro.

El PNR contiene una amplia explicación de la reforma laboral adoptada por el gobierno

en febrero de este año, y también dedica partes de su contenidos a la explicación de todo

aquello que se propone hacer en ámbitos de empleo y protección social que,

indudablemente, tienen también mucho que ver con la reforma y con los cambios que se

pretenden introducir en las relaciones laborales en España.

He leído con atención el PNR en mis desplazamientos en transporte público a la

UniversidadAutónoma de Barcelona, al tiempo que escuchaba canciones alegres para no

deprimirme demasiado con su lectura. Ahora bien, reconozco que una vez finalizada la

lectura estoy contento porque he comprendido mejor la reforma laboral, ya que por una

vez la claridad del PNR es muy superior a la de la propia norma de dicha reforma, el

Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero. Y digo claridad no, obviamente, desde la

123

perspectiva estrictamente jurídica, sino desde aquello que se persigue con la norma en el

terreno de la construcción de un nuevo modelo de relaciones laborales en el que el

poder de empleador sea la regla por excelencia y su limitación la excepción. En el PNR

se critica la ―rigidez regulatoria‖ habida hasta la reforma, de la que se afirma que recoge

―un conjunto integral y coherente de medidas‖, articuladas alrededor de cuatro grandes

ejes que merecerán algunos comentarios por mi parte.

Pero antes, indiquemos cuales son estos ejes según el gobierno: ―(1) favorecer la

empleabilidad de los trabajadores; (2) fomentar la creación de empleo y reducir la

dualidad laboral (3) favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a

la reducción de empleo y (4) favorecer la eficiencia del mercado de trabajo como

elemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral‖. De forma ―pedagógica‖, y

supongo que para evitar que quienes son críticos con la reforma no ―comprendan‖ su

auténtico valor, el PNR enfatiza que se trata de una ―medida integral‖, por lo que el

análisis de cada medida debe ser realizado con relación al resto de medidas adoptadas

―para evitar sacar conclusiones erróneas‖ (supongo que el redactor ya prevé que los

críticos se equivocarán haciendo una lectura sesgada de cada apartado de la norma),

porque, y concluye aquí la pedagogía del redactor del PNR, ―unas y otras medidas

interactúan entre sí‖.

2. En el apartado II, dedicado al ―escenario macroeconómico‖ hay un epígrafe (1.3)

dedicado al mercado de trabajo, en el que se explica las ―deficiencias‖ del sistema

español de negociación colectiva y la dualidad contractual con su impacto negativo para

los trabajadores jóvenes y con contratos temporales, para concluir que era necesaria la

reforma emprendida en febrero de este año para corregir la difícil situación del

desempleo, eso sí, y ya se ha visto en las previsiones del Plan de Estabilidad, mediante

una reducción gradual. Argumento ―de peso‖ para la reforma, ya se sabía pero es bueno

que un documento oficial lo manifieste con claridad, es que esta sigue ―la línea de

actuación sugerida por los organismos internacionales‖ (supongo que son el Banco

Central Europeo, el Fondo Monetario Internacional y la Comisión Europea, que

hubieran podido citarse de forma expresa para dotar de mayor ―autoridad‖ a la tesis

gubernamental).

El documento afirma, con una seriedad que llevaría a pensar que con esta reforma

resolveremos todos los problemas de nuestro mercado de trabajo (pero quizás algunos

tienen más que ver con la realidad económico-financiera, ¿no les parece?), que la

reforma emprendida por el RDL 3/2012 (y todas las normas que guardan relación con el

mismo) ―supone un paso decisivo en la generación de una dinámica positiva en el

mercado del trabajo a la altura de la severidad de las actuales circunstancias‖. Desde

luego, no se le puede negar mérito al redactor de la frase si quería transmitir la tesis más

arriba expuesta, aunque la realidad laboral cotidiana no se corresponda en muchas

ocasiones con aquello que se pretende transmitir.

3. Que la reforma laboral impacta sobre las Administraciones Públicas y el sector

público es algo ya conocido, no sólo porque así lo disponga expresamente el RDL sino

por las obligaciones asumidas por las Comunidades Autónomas y las Corporaciones

Locales de presentar planes de ajustes con inclusión de medidas concretar para reducir

gastos. La cuestión ya fue abordada en otra entrada en mi blog, y también le ha

dedicado especial atención el blog de Xan Errasti. Ahora sóloquiero referirme a la

124

concreción de esa aplicación en los denominados ―planes económicos-financieros de

reequilibrio de las Comunidades Autónomas‖, ya que estos han sido presentados con

anterioridad a la aprobación del PNR y por ello se puede conocer la síntesis de las

medidas propuestas en materia de gastos de personal y más concretamente, así lo titula

el PNR, de ―medidas de reducción, racionalización y optimización del gasto en

personal‖.

Reproduzco dos párrafos de las páginas 81 y 82, y sugiero a los lectores y lectoras del

blog que piensen de qué forma se aplica la reforma laboral en general y la disposición

final segunda del RDL en particular, así como también las medidas contempladas de

reforma del sector público, y en concreto del Estatuto Básico del Empleado Público, en

el todavía proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado para este año:

―Mantenimiento o reducción de las retribuciones, reducción del número y las

retribuciones de los altos cargos y asimilados de la Administración y de los entes que

integran el sector público autonómico, limitación del número de efectivos salvo en

servicios públicos esenciales, control de horas extraordinarias, medidas de control del

empleo público, aumento de la jornada anual ordinaria, reducción del número de

liberados sindicales, eliminación de días adicionales de vacaciones y de días adicionales

por fallecimiento, por intervenciones, etc.

Intensificación del control del absentismo laboral, reducción de las compensaciones

económicas y prestaciones complementarias por incapacidad temporal, reducción de las

dotaciones para Acción Social, prolongación de la permanencia en el servicio activo,

jubilación forzosa a los 65 años con tasa de reposición nula, reducción de las

retribuciones a los conductores por ajustes en el parque móvil, reducción del número y

de la retribución de altos cargos y supresión de instituciones como el Defensor del

Pueblo‖.

Tampoco están ―nada mal‖ algunas de las medidas propuestas en el ámbito sanitario y

en el educativo, como ―reducción de las sustituciones, incremento de la jornada laboral

de los interinos, eliminación de los períodos adicionales de descanso, … reducciones de

plantillas…‖. Por cierto, para todos los empleados públicos, que nadie se olvide, la

futura Ley de PGE 2012 modifica su jornada laboral en unos términos que el PNR

explica con una claridad meridiana, de forma que dentro de poco ya no podremos hablar

de jornada máxima de trabajo sino de ―jornada mínima obligatoria‖: ―se extiende la

jornada laboral de los empleados públicos a 37,5 horas semanales como mínimo‖.

4. El bloque dedicado a la reforma laboral se encuentra en el apartado III.4 del PNR,

que lleva por título ―Mercado laboral: flexibilidad, formación y educación‖ (páginas

153 a 190) en el que se vuelve a insistir, como paso previo a la justificación de la

reforma, en la ineficacia del marco legal español anterior a la misma porque ―no ha

potenciado suficientemente la empleabilidad de los trabajadores, ni tampoco los

mecanismos de flexibilidad interna y una negociación colectiva que permita un mayor

margen a las empresas para adaptar las condiciones de trabajo a los cambios de

escenario económico y productivo‖.

A) ¿Qué cabe destacar de la reforma, siempre según el gobierno, y que no aparezca a mi

parecer con la misma claridad en el RDL y en otros documentos del gobierno que he

125

tenido oportunidad de analizar en entradas anteriores? En el primer eje de la reforma,

―favorecer la empleabilidad de los trabajadores‖, uno de los objetivos es la reforma de

la intermediación laboral y el establecimiento de una nueva colaboración entre el sector

público y el privado, aunque la forma como se pronuncia el documento sobre cada uno

de ellos no deja lugar dudas de sus creencias sobre el valor que les atribuye: mientras

que se afirma que los servicios públicos de empleo ―no se han mostrado eficientes en la

gestión de la intermediación laboral y la colocación de trabajadores…‖, las empresas de

trabajo temporal ―en cambio… se han revelado un potente agente dinamizador del

mercado de trabajo‖. Se puede decir más alto pero no más claro lo que se piensa

¿verdad? Por consiguiente, no ha de extrañar que el gobierno sea optimista en cuanto al

efecto positivo que la presencia de las ETTS como agencias de colocación puede tener

para la mejora del mercado de trabajo, aunque me sorprende ciertamente que no haya

referencia alguna a la reducción del desempleo de forma directa, aunque sí la hay de

forma indirecta por la vía de la hipotética mejor adecuación entre las ofertas y demandas

de trabajo, y (¿para eso han de servir las ETTs?) para reducir la duración media del

desempleo ―y a combatir el fraude en la percepción de las prestaciones por desempleo‖.

En otro apartado del documento se concreta con mayor claridad el objetivo de hacer

intervenir a las ETTs en el control del fraude y además se afirma, con un lenguaje que

también deja bien claro el concepto que tiene el PNR de las personas desempleadas, que

con la participación de las ETTs en su condición de agencias de colocación en el

seguimiento de los trabajadores desempleados ―se persigue mitigar la cultura de escasa

proactivación de los trabajadores desempleados‖. Más claro, son los servicios públicos

de empleo y los desempleados quienes no contribuyen a que estos últimos puedan

reincorporarse al mercado laboral. Como mínimo, hay un cierto grado de cinismo en las

palabras del redactor del PNR, olvidando cualquier referencia a la situación económica

en la que viven aquellas personas que buscan, y quieren encontrar, trabajo.

B) Por otra parte, el cariño que el PNR tiene hacia el sector privado como elemento

dinamizador del mercado de trabajo y que contribuirá a la reducción del desempleo

queda palmariamente de manifiesto también en el análisis de la reforma de la formación

profesional en el empleo. La participación directa, aprobada en la reforma, de los

centros privados en el sistema de formación profesional para el empleo, de forma

diferenciada de las organizaciones sindicales y empresariales, merece una clara

manifestación de aprobación en el PNR ya que ―puede incentivar una sana competencia

por los recursos públicos, dando lugar a una oferta formativa más variada,

descentralizada y eficiente‖.

C) También nos enteramos que la reforma no pretende eternizar a los jóvenes menores

de 30 años en el contrato para la formación y el aprendizaje (aunque algunos juristas

―malpensados‖ hayan planteado sus dudas al respecto) sino que la supresión de la

limitación de número de contratos guarda relación con los cambios operados en la

estructura productiva, de tal manera que ―los jóvenes se iniciaron profesionalmente en

sectores en declive – por ejemplo la construcción – puedan reinsertarse profesional y

formativamente a través de este contrato‖. Y me pregunto ¿no bastaría con establecer

algunas cautelas en este contrato, o en otros de duración determinada, para posibilitar la

reincorporación al mercado laboral, sin necesidad de llevar cabo más de un contrato de

esta modalidad para jóvenes menores de 30 años?

126

D) Un segundo objetivo es el de ―fomentar la creación de empleo y reducir la dualidad

laboral‖. Entre las medidas destaca lógicamente la importancia concedida por la

reforma, y por el PNR, a la nueva modalidad contractual de carácter indefinido dirigida

a pequeñas y medianas empresas, es decir de menos de 50 trabajadores (la inmensa

mayoría del tejido productivo español, por lo que este contrato puede ponerse en

práctica en la mayor parte de empresas españolas). Como es bien sabido, hay un amplio

debate jurídico sobre la conformidad a derecho, más exactamente sobre la

constitucionalidad, de la fijación del período de prueba por un año, y varios informes

jurídicos rechazan la medida por entender que vulnera el derecho al trabajo y la

extinción contractual con causa, aunque también es cierto que otros documentos, como

el Dictamen 5/2012 del Consell deGaranties Estatutàries de la Generalitat de Catalunya,

aceptan este largo período (con argumentos que he criticado en otra entrada del blog).

Pues bien, el PNR afirma, con razón, que el contrato se ajusta a la regulación ordinaria

prevista en la Ley del Estatuto de los Trabajadores pero, aquí viene el ―descubrimiento‖,

―con la única peculiaridad de un período inicial de prueba de un año‖. Me voy al

diccionario de la lengua española de la RAE, y la palabra ―peculiar‖ significa ―Propio o

privativo de cada persona o cosa‖. Como ven, la ―justificación‖, por llamarlo de alguna

forma, del largo período de prueba no pasa el filtro de las criticas jurídicas vertidas en

los documentos referenciados y creo que tampoco se ajusta a la doctrina del Tribunal

Supremo, pero no parece que el redactor del PNR tenga especial interés en justificar la

bondad de la medida, ya que se trata, insisto, de una simple ―peculiaridad‖.

E) También podemos saber que la nueva regulación del contrato a tiempo parcial, con la

posibilidad de realización de horas extraordinarias, permitirá aprovechar mejor las

―potencialidades‖ de este contrato (¿cuáles son éstas para el trabajador que busque

conciliar, con un poco de orden, vida laboral y familiar?), en el bien entendido que

inmediatamente a continuación se indica que uno de los efectos positivos del cambio es

la flexibilidad de que dispondrá la empresa para ―hacer frente a sus necesidades

coyunturales‖ (no sabía yo que no pudieran utilizarse las horas complementarias para

lograr dicha flexibilidad)

F) Sigo con los objetivos de la reforma según el gobierno y ahora hay que referirse a

―favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de

empleo‖, es decir desincentivar la flexibilidad externa, adaptarse a los cambios y

favorecer la estabilidad en el empleo. Para eso, se expone en el PNR, hay que suprimir

la referencia a la categoría profesional y dejar sólo el de grupo, por entender que el

concepto de la primera era muy rígido y ―dificultaba las decisiones empresariales de

movilidad funcional‖, movilidad para la que sólo se requerirán razones técnico-

organizativas con independencia de que sea de carácter vertical ascendente o

descendente (no lo digo yo, lo dice la reforma y lo corrobora el PNR).

En cuanto a las modificaciones en materia de movilidad geográfica, es decir la mayor

flexibilidad de las mismas con respecto a la normativa anterior, hay que agradecer al

redactor del PNR que diga con claridad aquello que se intuye, pero que no se dice, en el

RDL: que las decisiones quedan vinculadas genéricamente a factores de competitividad

y productividad empresarial, ―evitando interpretaciones judiciales excesivamente

restrictivas sobre las facultades empresariales‖. Más claro: la obligación de los jueces es

127

aplicar y no interpretar la norma, porque si hacen lo segundo ya se sabe lo que puede

pasar después. Más alto sí, pero más claro no, nuevamente.

G) En fin, la supresión de la autorización administrativa en los expedientes de

suspensión de contratos y de reducción de jornada tiene por finalidad potenciar su

utilización como alternativa a la destrucción de empleo, ya que permite ―ganar en

celeridad ante situaciones de dificultad empresarial‖. La celeridad con la que se está

incrementando el gasto en prestaciones por desempleo no está contemplada en la

reforma, pero los datos disponibles la ponen de manifiesto dado el muy reducido

espacio de intervención de la autoridad laboral para controlar la legalidad de la decisión

empresarial, y mucho más si hay acuerdo entre las partes.

H) Con respecto a la nueva regulación de la negociación colectiva, se agradece que el

PNR diga con claridad que se ha procedido a ―una redefinición flexible de las causas

que justifican el descuelgue‖, y que ―a diferencia del régimen legal anterior, no exige

una situación de dificultad que ponga en peligro la viabilidad empresarial‖. Por cierto,

el documento confirma, tras muchas idas y vueltas, que el arbitraje será ―vinculante‖,

es decir de obligado cumplimiento, aunque se dicte a petición de una sola de las partes.

Baste recordar aquí las fundadas dudas jurídicas sobre la constitucionalidad de dicho

arbitraje y que han sido objeto de mayor atención en otras entradas del blog.

La reforma no sólo cambia las normas sino que también pretende cambiar los

comportamientos de los agentes sociales, y algunas reflexiones contenidas en el PNR,

que no están recogida en estos términos en el RDL, también he podido escucharlas en

intervenciones no sólo de altos cargos del MEySS sino también de compañeros juristas

que defienden la bondad de la reforma, argumentando que estamos ante un cambio

―cultural‖ en materia de negociación colectiva que los interlocutores sociales ―han de

asumir, interiorizar‖, ya que su pérdida de influencia por el menor valor que van a tener

a partir de la reforma los convenios sectoriales les ha de llevar a cambiar sus estrategias

negociadoras y a interiorizar ―la necesidad de adaptarse a las necesidades de las

empresas‖. Es decir, el legislador es un buen padre de familia, por utilizar una

terminología desfasada pero que se entiende fácilmente, que vela no sólo para que las

leyes respondan mejor a la realidad (su realidad) del mercado de trabajo sino también

para que los agentes sociales (aplicadores de la reforma en gran parte) sean conscientes

del cambio y adecúen sus actuaciones a las nuevas reglas del juego (me pregunto si los

agentes sociales están dispuesto a ello, y permítanme que manifieste mis dudas al

respecto).

Por cierto, en otro apartado del documento, en concreto el anexo I en el que se realiza

una ―simulación del impacto de la reforma laboral‖ también se menciona la importancia

de un ―proceso de aprendizaje‖ de todos los agentes implicados en la reforma para

aplicarla en toda su potencialidad, y de ahí que se concluya, y aquí la vida real de las

empresas y centros de trabajo será la que dará el grado real de aplicación de las nuevas

normas, que ―el uso que las partes implicadas hagan de las nuevas atribuciones será

determinante en el impacto de la reforma‖. No soy economista pero desde luego

tampoco creo que sea necesario serlo para concluir que esta última frase demuestra que

las mejores predicciones económicas quedan condicionadas al devenir de las

actuaciones de las personas y de las organizaciones en que se insertan.

128

I) No menos interesante es conocer que la reducción general de la indemnización por

despido improcedente nos acerca en costes de despido ―a la media de los países

europeos‖ (¿y cuándo nos acercaremos a la normativa media sobre participación de los

trabajadores en las decisiones empresariales o en salarios, por ejemplo?) y que ello se ha

realizado con el objetivo de ―favorecer la competitividad de las empresas, desincentivar

el recursos a los contratos temporales y mitigar, por tanto, la dualidad laboral‖. Por

consiguiente, el redactor del PNR, y supongo que el de la reforma ya que son el mismo,

entiende que la reducción de la indemnización es un mecanismo para favorecer la

contratación indefinida. ¿Pasará la prueba del algodón esta hipótesis? Lo veremos

dentro de unos años, aunque quizás ya tengamos nuevas reformas que hayan cambiado

la que ahora es objeto de mi explicación.

J) Sigamos con el aprendizaje de la reforma, aunque no hubiera estado nada mal que el

preámbulo del RDL hubiera recogido las ideas que ahora se plasman con toda claridad

en el PNR, Es curiosa la argumentación, por decirlo de alguna forma, para defender la

supresión de los salarios de tramitación en caso de extinción con indemnización por

despido declarado improcedente (supresión sobre la que ya se ha planteado, recuérdese,

una cuestión de inconstitucionalidad ante el TCpor el Juzgado de lo Social número 30

de Madrid): se afirma que de esta manera se reducirá los incentivos a ―la judicialización

del despido‖ y que tales costes económicos (yo hablaría más bien de derechos del

trabajador si una resolución judicial falla a su favor) son ―de difícil justificación, puesto

que la duración del proceso judicial no constituye un criterio racional para determinar la

compensación asociada a un despido‖.

Es decir, si la empresa readmite al trabajador sí le debe abonar los salarios, y en ese

caso no es ―un coste de difícil justificación‖, mientras que si lo indemniza, aunque la

resolución judicial haya sido también de improcedencia del despido, sí lo es. ¿Un poco

extraño el razonamiento, no les parece? ¿Aquello que es jurídicamente correcto en un

caso no lo es en otro, aunque estemos en presencia de una sentencia con el mismo fallo?

¿El reconocimiento de la improcedencia y la constatación de que el sujeto empleador

incumplió la norma, aunque la sentencia se dicte transcurridos varios meses desde el

despido, no va a tener ninguna consecuencia positiva, en términos económico para el

trabajador cuyo contrato de trabajo se extinga?

K) Núcleo duro de la reforma, y el PNR también se manifiesta en estos términos, es

―una profunda reforma de los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o

productivas‖, que persigue según el PNR ―combinar una mayor flexibilidad a favor de

la empresa y una potenciación de ciertos elementos sociales a favor de los trabajadores‖.

Para que no haya dudas, el documento reitera en este punto la misma idea que la

expuesta con respecto a los expedientes de suspensión de contratos o reducción de

jornadas: la autorización administrativa se suprime, y hay que agradecerle nuevamente

al redactor su claridad, porque ―se había revelado contrario a la celeridad especialmente

necesaria cuando se trata de acometer reestructuraciones empresariales‖, y de esta forma

se cree, y aquí hay que reconocerle al documento, y a la reforma, una parte de razón,

que el período de consultas se centrará más en el debate de las medidas de ajuste y

mucho menos de la indemnización económica (que se negociaba al alza para que la

autoridad administrativa laboral autorizara el expediente en muchas ocasiones).

129

Es probablemente en este apartado del documento donde mejor queda recogida la

auténtica razón de ser de la reforma, que a mi parecer, y así lo he puesto de manifiesto

en intervenciones públicas y textos escritos, es la ampliación del poder del empleador

tanto en el ámbito de las relaciones individuales como por la disminución del poder

sindical en las relaciones colectivas de trabajo. El redactor del PNR no tiene ningún

reparo en afirmar de entrada que la reforma, que regula de forma mucho más flexible las

causas de extinción, tiene por objeto ―superar las ambivalentes y muchas veces

restrictiva doctrinas judiciales detectadas al respecto‖. Con mayor claridad y rotundidad,

si cabe, se critica la regulación contenida en el artículo 51 en la redacción dada por la

Ley 35/2010 de 17 de septiembre, por considerar que entraba demasiado en el detalle de

tales causas, de tal manera que ello daba lugar (y aquí se equivoca el PNR y la propia

reforma, ya que los controles judiciales son claros y existen desde la reforma laboral de

1994) ―a controles judiciales que exigían que la causa fuera de una gravedad tal como

para poner en riesgo la continuidad de la empresa‖; además, otra vez el redactor

muestra su especial ―cariño‖ hacia los jueces (o quizás sería más correcto decir a

algunos jueces) al afirmar que la redacción anterior a la reforma del artículo 51 de la

LET permitía además ―que el juez valorase la oportunidad de decisiones empresariales,

limitando en exceso la libertad de empresa‖.

¿Alguien tiene alguna duda de la crítica hacia el pasado y de lo que se pretende de cara

al futuro? Pues si alguien todavía tiene alguna duda se le desvanecerá tras comprobar

que para el redactor del PNR la cosa está bien clara: el control judicial se ha de centrar,

única y exclusivamente, ―en valorar la concurrencia de la causa‖ (supongo que les da

miedo la utilización, que lingüísticamente hablando es más correcta, de ―existencia‖,

porque el diccionario de la REA define ―existir‖ como ―Dicho de una cosa: Ser real y

verdadera‖), es decir que quede probado lo que pide la norma (por ejemplo la

disminución persistente de ingresos durante tres trimestre consecutivos, aunque la

reducción sea de tres, dos y un euro sobre el trimestre inmediatamente anterior o, si

prospera una enmienda del PP, sobre el mismo período del año anterior). Al juez

díscolo se le recuerda que la norma ha suprimido, por consiguiente como opción de

política legislativa perfectamente seleccionada, otras referencias de carácter finalista

contenidas en la normativa anterior ―que permitían controles de oportunidad‖. ¡Hay que

ver cuando se quiere ser claro en la exposición cómo se consigue!

En conclusión (¡ojo! del redactor del PNR y no mía) la reforma de las causas objetivas

de extinción del contrato, también aplicables a otros ERES, permiten ―dotar de mayor

seguridad jurídica a estos despidos y permitir su utilización, en las situaciones que se

justifican, a unos costes más razonables‖. No hubiera estado mal hacer alguna referencia

en esta ―conclusión‖ a las medidas de carácter social que deberían aplicarse para limitar

los efectos de los despidos, pero quizás aquí el redactor del PNR ya ha olvidado lo

dicho dos páginas antes.

L) Ya pueden comprobar los lectores y lectoras del blog la claridad del documento en

muchos de los apartados que están siendo objeto de mi análisis, y esa claridad se

manifiesta aún más si cabe en la referencia a la extinción por absentismo, tipificada en

el artículo 52 d) de la LET. Como es sabido, y no hay previsión alguna de cambio en la

tramitación parlamentaria del proyecto de ley, la nueva redacción del citado precepto ha

separado las bajas del trabajador individualmente considerado de las del conjunto de la

plantilla, de tal manera que sólo se toman en consideración las primeras, y no las

130

segunda, para su aplicación, algo que ha merecido duras críticas tanto desde el ámbito

jurídico como de las organizaciones sindicales.

Pues bien, el redactor nos los dice bien claro: la referencia al absentismo colectivo en la

empresa ―dificultaba enormemente la aplicación de este tipo de despido‖, de tal manera

que con este cambio se mejorará ―la productividad de las empresas‖ y se combatirá el

absentismo (sobre el uso desviado, y contrario a derecho, del nuevo precepto por parte

empresarial tenemos muchos ejemplos conocidos en las redes sociales), y aquí el

gobierno avanza ya una medida que está recogida en el la reforma pero que ahora se

manifiesta con mayor claridad: el control del absentismo ―con la reforma del sistema de

control de las incapacidades laborales que se aprobará durante 2012‖.

Para saber cuál será esa reforma hemos de acudir al apartado dedicado a ―eficiencia en

la gestión de la Seguridad Social, en la que se recuerda que se presentará un proyecto de

ley de Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, para que estas

―puedan colaborar a luchar contra el absentismo laboral mediante una más eficaz

gestión de la incapacidad temporal‖, exponiendo que algunos de los ―aspectos

esenciales de la reforma‖ serán, por ejemplo, ―mejoras en la gestión del subsidio de

incapacidad temporal por contingencias comunes. Se permitirá iniciar las actividades de

control de seguimiento desde el primer día de la baja, con lo que se contribuirá a la

reducción del absentismo laboral‖.

Por cierto, en esta misma línea va, y no sorprende, el I Informe ADECCO

sobreabsentismo presentado ayer y en el que se pide, de forma clara y sin tapujos, ―que

las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad

Social tengan las mismas competencias que las Entidades Gestoras y tengan la

posibilidad de emitir, no propuestas de alta dirigidas al Servicio Público de Salud, sino

decisiones directas de alta médica a todos los efectos, en todos procesos de Incapacidad

Temporal por contingencias comunes‖.

5. Concluyo. Buena lectura de todo el documento y no sólo de la parte dedicada a la

reforma laboral. Quienes tengan paciencia para leer las 264 páginas conocerán de

primera mano cuáles son los objetivos perseguidos por el gobierno para todo su

mandato, y desde la perspectiva ahora laboral les puedo asegurar que algunos

cuestionan con toda claridad los cimientos sobre los que se construyó nuestro Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social.

XIX. Análisis del Informe de la Ponencia del Proyecto de Ley de medidas urgentes

para la reforma del mercado laboral.

22 de mayo.

1. El Boletín Oficial del Congreso de los Diputados publica hoy el Informe emitido por

laPonencia sobre el Proyecto de Ley de medidas urgentes para la reforma

laboral(procedente del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero). El texto será

debatido y aprobado en la reunión del próximo jueves de la Comisión de Empleo

ySeguridad Social del Congreso, convocada a las 9:30. Conviene recordar que la citada

Comisión actuará con competencia legislativa plena, por lo que el texto aprobado pasará

directamente al Senado para continuar su tramitación parlamentaria.

131

El propósito de esta entrada del blog es analizar los cambios incorporados en el texto

delproyecto de ley, con atención a aquellos que considero más relevantes, pero ya

adelanto que quien pudiera haber llegado a creer que el texto del RDL 3/2012 sería

sustancialmente modificado en la tramitación parlamentaria, tras su convalidación, se

llevará una sorpresa desagradable (yo no me la he llevado, lo confieso, porque no era

optimista al respecto). Sólo se han incorporado, hasta el momento, las enmiendas

presentadas por el grupo popular y las presentadas conjuntamente por este grupo con el

de Unión Progreso y Democracia para regular medidas laborales de apoyo a las

personas que tengan la consideración jurídica de víctimas del terrorismo. Quiero

pensar, permítanme un mínimo optimismo, que en el debate de Comisión se aceptará

por el grupo popular alguna transacción con el grupo nacionalista catalán (CiU) para

que quede claro el respeto a las competencias autonómicas en materia de política de

empleo, pero hasta ahora ese ―talante negociador y constructivo‖ del gobierno para

acoger algunas propuestas de cambio normativo en ese punto concreto todavía no se han

manifestado. También creo que, de forma deliberada, el grupo popular no ha

incorporado en un primer momento al informe varias de sus enmiendas, al objeto de

poder negociar acuerdos o transacciones con otros grupos que permitan dar una

apariencia de negociación o acuerdo en algunas partes de la norma (a título de ejemplo,

me ha sorprendido la no incorporación de la enmienda de matización de la extinción del

contrato por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo, ya que coincidía casi

textualmente con la presentada por Convergència i Unió). Deja constancia de cuáles son

esas enmiendas, y las líneas maestras de sus contenidos, en la última parte de este texto.

En todo aquello que no trato en esta entrada me permito remitirme a los anteriores

comentarios sobre la reforma laboral efectuados en el blog y en especial a los dedicados

a las enmiendas de algunos grupos parlamentarios que he podido estudiar (soy

consciente de que no han sido las de todos los grupos, y no descarto, si el tiempo me lo

permite, comentar las que restan pendientes, o al menos las del algún grupo).

2. No hay ninguna modificación en la Exposición de motivos; tampoco se ha tocado una

coma del capítulo I, que regula las ―medidas para favorecer la empleabilidad de los

trabajadores‖; igualmente, no hay cambios en el capítulo II, dedicado al ―fomento de la

contratación indefinida y otras medidas para favorecer la creación de empleo‖.

No obstante, y en relación con el contrato a tiempo parcial, cabe indicar la desaparición

de la disposición final novena que se refería a su regulación a efectos de cotización a la

Seguridad Social, para incorporar el mismo precepto, con ligeras modificaciones, en la

disposición final quinta del proyecto de ley, de tal manera que el nuevo apartado 6 de

este precepto incorpora un nuevo apartado 3 en la disposición adicional séptima de la

Ley General de Seguridad Social. En cuanto a los cambios producidos entre la

desaparición de la citada disposición adicional y su incorporación a otra, cabe destacar

que no se concretan los tipos de cotización sino que hay una remisión a lo que se

establezca anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado; por otra parte,

mientras que en el texto original se indicaba que la cotización se computaría

―exclusivamente a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones por

contingencias comunes‖, la enmienda concreta los términos de la afectación, de tal

manera que será computable a efectos de ―determinar la base reguladora de la

prestación por jubilación; de las prestaciones de incapacidad temporal, incapacidad

132

permanente y muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes; así como de

las prestaciones por maternidad y paternidad‖.

A) Encontramos la primera modificación en el capítulo III, titulado ―medidas para

favorecer la flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la destrucción de

empleo‖, en el artículo 14, dedicado a la negociación colectiva. Se modifica la

redacción del apartado 2 del artículo 84 de la Ley del Estatuto de lostrabajadores para

que quede bien claro, por si hubiera alguna duda en el proyecto de ley, de que el

convenio colectivo de empresa, y recuérdese que se le concede prioridad aplicativa

sobre los de ámbito sectorial, ―podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de

convenios colectivos de ámbito superior‖.

Se trata de una enmienda muy importante, tanto por lo que dice jurídicamente como por

lo que refleja en su fundamentación: que el objetivo claro y evidente de la reforma es la

prioridad aplicativa absoluta del convenio de empresa respecto de todas las materias

enunciadas en el artículo 84.2 de la LET sobre los convenios sectoriales estatales,

autonómicos, o los de ámbito inferior, queda claramente plasmado en el preámbulo del

Proyecto de Ley, en el que se afirma que está modificación, así como las posibilidades

de descuelgue y la reducción de la ultraactividad, ―responden al objetivo de procurar

que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las

condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa‖. Pues bien, la

enmienda ―aclara‖ el precepto y refuerza aún más la tesis de que el objetivo de la norma

es el debilitamiento de la negociación colectiva de ámbito sectorial, ya que esta quedará

siempre condicionada por decisiones empresariales que escaparán a su poder de

intervención; con la nueva redacción del artículo 84.2 se pretende ―aclarar que los

convenios de empresa pueden negociarse y adoptarse durante la vigencia de convenios

colectivos de ámbito superior con los que concurran‖.

B) En el mismo artículo 14 se introduce un nuevo apartado, número 8, para modificar el

apartado 3 del artículo 90 de la LET. Se trata a mi parecer de una modificación de

alcance menor, ya que consiste en la ampliación de 10 a 20 días del plazo máximo del

que dispone la autoridad administrativa laboral para publicar el texto del convenio

colectivo en el boletín oficial correspondiente por razón de su ámbito territorial.

C) En el artículo 15, dedicado a ―medidas de apoyo a la suspensión de contratos y a la

reducción de jornada‖, se modifica el apartado 5, al objeto de aclarar (aunque la

redacción anterior no suscitaba, me parece, problemas de comprensión) que las medidas

de apoyo serán aplicables, tal como dispone el título del artículo ―a las suspensiones de

contratos de trabajo o reducciones de jornada‖, iniciada a partir del 1 de enero de este

año y hasta el 31 de diciembre de 2013.

D) Llegamos al capítulo IV, con el título de ―medidas para favorecer la eficiencia del

mercado de trabajo y reducir la dualidad laboral‖. Sobre la suspensión temporal de la

regla de prohibición de encadenamientos de contratos, regulada en el artículo 15.5 de la

LET, la enmienda concreta que no se computará para el cálculo de los períodos de 24 y

30 meses el tiempo que haya transcurrido entre el 31 de agosto de 2011 (fecha en que

entró en vigor la suspensión del precepto según lo dispuesto en el Real Decreto-Ley

10/2011 de 26 de agosto, y que preveía la suspensión durante dos años) y el 31 de

diciembre de 2012 (fecha hasta la que el RDL 3/2012 extiende dicha suspensión), con

133

independencia de que se haya trabajado o no durante ese período, y que sí se tomarán en

consideración para computar el posible encadenamiento ―los períodos de servicios

transcurridos, respectivamente, con anterioridad o posterioridad a las mismas‖.

E) El artículo 18 versa sobre la extinción del contrato e incluye en su apartado cuarto

una nueva redacción de la letra b) del artículo 52 de la LET, que regula la extinción por

causas objetivas cuando el trabajador no se adapte a los cambios operados en su puesto

de trabajo. Se pretende de esta manera dar una redacción idéntica a los dos preceptos

que abordan los períodos formativos, ya que el artículo 23.1 d) considera el período de

formación como de tiempo de trabajo efectivo. Por consiguiente, el contrato de trabajo

ya no quedará en suspenso durante el período de formación necesario para adaptarse a

los cambios, sino que se considerará ―en todo caso de tiempo de trabajo efectivo‖,

percibiendo el trabajador el salario medio que cobrara con anterioridad.

F) De carácter técnico es la modificación operada en el apartado 7, y más exactamente

en el apartado 1 del artículo 56 de la LET, para dejar constancia de que no es el ―abono‖

sino la ―opción‖ por la indemnización, decidida por el empleador, la que determinará

―la extinción del contrato de trabajo‖, que se entenderá producida en la fecha del cese

efectivo en el trabajo.

G) Los apartados 11 y 12 del artículo 18 modificaban dos preceptos de la LGSS. La

ponencia ha trasladado estos preceptos a la disposición final quinta para ―concentrar‖ en

ella todas las modificaciones, y no son pocas, que la reforma laboral introduce en la

LGSS. Por consiguiente, se trasladan a este precepto las modificaciones operadas en el

apartado 4 y en la letra a) del apartado 5 del artículo 209 de la LGSS. En este tránsito ha

desaparecido el segundo párrafo de la redacción dada por el texto original del Proyecto

de Ley a la letra a), probablemente por entenderse que ya queda claro en el texto

cuándo debe entenderse que el trabajador se encuentra en situación de desempleo.

Recuerdo que el citado párrafo disponía lo siguiente: ―El trabajador deberá solicitar el

reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo,

tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o

providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial.‖.

H) Tampoco hay modificaciones, de momento, en el capítulo V, dedicado, valga la

redundancia a ―modificaciones de la Ley 36/2011de 10 de octubre, reguladora de la

jurisdicción social‖. Hemos de llegar a las disposiciones adicionales para encontrar

nuevos cambios en el texto del Proyecto de Ley.

Se incorpora una nueva disposición adicional, segunda.bis, para modificar la redacción

de la letra e) del artículo 52 de la LET. Según la redacción vigente, la extinción objetiva

puede producirse ―En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados

directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para

la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica

estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias

anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la

correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se

trate‖. La modificación consiste en suprimir de este precepto la referencia a los

contratos concertados por las Administraciones Públicas, por una parte, y especificar

134

que la financiación que perciben las entidades sin ánimo de lucro para llevar a cabo sus

planes y programas públicos proviene de las Administraciones Públicas.

La enmienda incorporada trata de clarificar, según el grupo popular, el alcance de la

extinción de contratos por causas objetivas cuando se produce el supuesto previsto en el

artículo 52 e) de la LET. La novedad de la enmienda, y que viene a reforzar a mi

parecer la opción política de aplicar la regulación de expedientes de regulación de

empleo de extinción de contratos en las Administraciones Públicas, es la incorporación

en el citado precepto a que la financiación de los proyectos corre a cargo de las

Administraciones Públicas, y de esta manera el precepto sólo se referirá a las entidades

sin ánimo de lucro, desapareciendo la referencia a su concertación por aquellas, ya que

en caso de realización directa por las mismas queda claro, a juicio de la enmienda y a mi

parecer también, que ―será de aplicación directamente lo dispuesto en la referida

disposición adicional vigésima de la Ley del Estatuto de los trabajadores‖.

I) En las disposiciones transitorias encontramos varias modificaciones al Proyecto de

Ley.

a) En la tercera se reconoce el derecho a la reposición de las prestaciones por

desempleo, en los términos fijados en el artículo 16 (no modificado) a los trabajadores

afectados por expedientes de suspensión de contrato o reducción de jornada autorizados

por la autoridad laboral antes del 31 de diciembre de 2011 pero con inicio efectivo a

partir del 1 de enero de este año. Creo que se trata de una modificación importante por

la mayor protección económica que otorga a muchos trabajadores afectados por ERES.

En la justificación de la enmienda ahora incorporada al Proyecto de Ley se indica con

claridad que ―…también se aplicará la reposición cuando la extinción de la relación

laboral se produzca en 2012 como permite el artículo 16, y no la normativa anterior que

sólo permite la reposición en las extinciones que se produzcan en 2012‖.

b) La disposición transitoria quinta incorpora tres cambios meramente formales como

consecuencia de la conversión del RDL en Ley y la necesidad de que aparezca la fecha

de entrada en vigor del primero. Un cambio de alcance más significativo, en un intento

de despejar dudas sobre cómo deben computarse los períodos de prestación de servicios

inferiores a un año en los supuestos de indemnización por despido, es el que incorpora

la referencia al prorrateo de dichos períodos por meses.

c) La séptima y la octava adecúan las referencias normativas, al objeto de hacer

referencia al RDL y a la fecha de su entrada en vigor. También hay una mención

expresa en la disposición transitoria séptima a las competencias del Servicio Público de

Empleo Estatal que tiene efectivamente razón de ser ya que es el competente para la

autorización de acciones formativas en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla (en

las Comunidades Autónomas la solicitud para impartir la acción formativa vinculada al

contrato para la formación y el aprendizaje corresponde a los servicios de empleo

autonómicos).

J) Toca ahora el turno de las disposiciones finales.

135

a) De ajuste técnico cabe considerar la modificación de la primera, relativa al artículo

37 de la LET y su apartado 6 sobre la concreción horaria y la determinación del período

de lactancia y de la reducción de jornada, que pretende aclarar, por si hubiera alguna

duda, que los criterios que puedan fijarse por convenio colectivo para abordar cómo

puede practicarse la reducción de jornada se refieren, única y exclusivamente, a la

reducción de la jornada de trabajo diaria en la nueva redacción del apartado 5 del mismo

artículo.

b) De adecuación del precepto a los cambios normativos operados en las diversas

modalidades contractuales desde su última modificación cabe calificar la nueva

redacción del apartado 2 del artículo 8 de la LET, producido por la nueva disposición

final primera.bis. Es decir, se trata de incorporar todos los contratos que deben constar

obligatoriamente por escrito, adaptándolo a todas las modificaciones operadas desde

2006 (ej.: referencias al nuevo contrato de trabajo a distancia, o denominación correcta

del contrato para la formación y el aprendizaje).

c) La disposición final quinta es el ―cajón de sastre‖ en el que el proyecto de ley, en su

versión tras el informe de la ponencia, incluye todas las modificaciones que se

introducen en la LGSS y a las que me he ido refiriendo con anterioridad. Baste ahora

añadir una última modificación, ya que el nuevo número 7 modifica la redacción de la

letra a) del apartado 1 del artículo 7 de la LGSS, relativo a los sujetos incluidos en el

ámbito de aplicación de la norma. La normativa todavía vigente incluye a ―Trabajadores

por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo

1.1 del Estatuto de los Trabajadores en las distintas ramas de la actividad económica o

asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo

discontinuo, e incluidos los trabajadores a domicilio, y con independencia, en todos los

casos, de la categoría profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la

remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral‖.

La modificación es de alcance puramente formal, al suprimir la referencia al

desaparecido trabajo a domicilio y sustituirla por la nueva modalidad del trabajo a

distancia.

d) La disposición final sexta incluye modificaciones tanto de alcance formal como de

fondo. Además, el título no hace justicia al contenido completo del precepto, ya que se

refiere a la acreditación de situaciones legales de desempleo que provengan de despido

colectivo o suspensión del contrato y reducción de jornada, y aquí viene una de las

modificaciones, ―por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o

derivadas de fuerza mayor‖, y en efecto el número 1 trata sobre este supuesto, pero el

número 2, y sin más referencia que la de ―mejora técnica‖ en la enmienda ahora

incorporada, procede a una nueva redacción de la disposición adicional quincuagésima

de la LGSS.

Para el supuesto de la acreditación de situación legal de desempleo, que implica la

incorporación de la disposición adicional sexagésima tercera a la LGSS, se concreta que

la fecha de efectos indicada en el certificado de empresa deberá ser coincidente o

posterior ―a la fecha en que se comunique por el empresario a la autoridad laboral‖ la

decisión adoptada, en el bien entendido, y cabe calificar la modificación de relevante,

que deberá respetarse el plazo establecido en el artículo 51.4 de la LET, es decir

deberán haber transcurrido ―como mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de

136

la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del

despido‖.

El número 2 de la disposición final quinta tiene a mi parecer muy poco que ver con la

reforma laboral, pero ya se sabe que últimamente en los trámites parlamentarios de un

Proyecto de Ley se aprovecha para incorporar modificaciones normativas cuya

ubicación sería técnicamente mucho más correcta en otra norma, si bien parece que el

grupo popular, y en definitiva el gobierno, han optado por aprovechar esta reforma para

introducir nuevas modificaciones en materia de Seguridad Social. En efecto, la nueva

disposición adicional quincuagésima cuarta regula los ―complementos a mínimos para

pensiones contributivas‖ y estipula la no aplicación de la limitación prevista en el

apartado 2 del artículo 50 de la LGSS ―en relación con las pensiones que hubieran sido

causadas con anterioridad a 1 de enero de 2013‖, así como también que el requisito de

residencia en territorio español para tener derecho al complemento se exigirá ―para

aquellas pensiones cuyo hecho causante se produzca a partir del día 1 de enero de

2013‖.

e) Las disposiciones final décima (cuya numeración final será modificada como

consecuencia de la supresión de la novena), decimoquinta quáter y decimoquinta

quinquies, incorporan las enmiendas presentadas conjuntamente por el PP y UPyD para

lograr una mayor protección laboral de las víctimas de terrorismo modificando diversos

preceptos de la Ley de Empleo, LET, Ley 43/2006 de 29 de diciembre para lamejora del

crecimiento y del empleo, y también la Ley 29/2011 de 22 deseptiembre, de

reconocimiento y protección integral a las víctimas delterrorismo. Ello implica, por

ejemplo, la posibilidad de bonificar los contratos temporales que se celebren con estas

personas, bonificaciones mensuales en la cuota empresarial a la Seguridad Social, ya se

trate de contratos indefinidos o temporales y de transformación de estos últimos,

medidas de reordenación del tiempo de trabajo, y la posibilidad de ejercer la movilidad

geográfica con derecho preferente a reincorporarse a su puesto de trabajo anterior

durante un período de seis meses.

f) Una nueva disposición final decimoquinta bis modifica (dejo mis comentarios sobre

la técnica jurídica para mejor ocasión) el apartado 2 de la disposición adicional

decimonovena de la LET, para fijar que en los contratos para la formación y el

aprendizaje celebrados en el marco de programas de empleo y formación no

interrumpirán el computo de su duración ―las situaciones de incapacidad temporal,

riesgos durante el embarazo, maternidad, adopción o acogimiento, riesgo durante la

lactancia y paternidad‖. Según la justificación de la enmienda ahora incorporada al

proyecto de ley, ―Esta modificación se propone para evitar que la duración de los

contratos para la formación y el aprendizaje en los supuestos de los programas de

empleo y formación supere la de los propios proyectos aprobados, evitando que el

contrato se extienda su vigencia más allá del proyecto en el que se inserta‖.

g) La nueva disposición final decimoquinta ter recupera la exención de las

indemnizaciones por despido en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Para ello se modifica el artículo 7 e) de la Ley delImpuesto sobre la renta del impuesto

de las personas físicas, suprimiendo la referencia a la necesaria autorización de la

autoridad administrativa laboral en un ERE (ahora suprimida), y se añade una nueva

137

disposición transitoria vigésimo segunda a la citada ley (―Indemnizaciones por despido

exentas‖), dado que el objetivo de la enmienda es, tal como se explica claramente, esta

vez sí, en su justificación ―que se mantenga el mismo tratamiento (en materia de

exención) que el existente antes de la entrada en vigor de la reforma laboral‖, régimen

sobre el que habían surgido dudas en cuanto a su aplicación tras la desaparición del

llamado ―despido exprés‖ en la última reforma laboral y la consiguiente obligatoriedad

para las partes, para poder aplicar la exención, de acudir a la preceptiva conciliación

ante el servicio correspondiente de mediación, arbitraje y conciliación.

Por consiguiente, si se aprueba el texto de la Ponencia, se aplicará aún la normativa

anterior para los despidos producidos entre la entrada en vigor del RDL (12 de febrero

de 2012) y la de la futura ley cuando dicha improcedencia se haya reconocido en el

propio escrito de despido o en otro momento anterior al acto de conciliación, siempre y

cuando ―no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas

colectivos de bajas incentivadas‖. Igualmente se regula un régimen transitorio que

permitirá la exención de la máxima indemnización prevista en la normativa anterior (45

días de salario/año y un máximo de 42 mensualidades) cuando se haya abonado en un

ERE tramitado conforme a la redacción del anterior artículo 51 de la LET, de tal manera

que los despidos aprobados a partir del 8 de marzo de 2009 ―estarán exentos en la

cuantía que no supere los cuarenta y cinco días de salario por año de servicio,

prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo

de cuarenta y dos mensualidades‖.

3. Hasta aquí las modificaciones incorporadas en el texto de la Ponencia. Pero, hay

muchas enmiendas del grupo popular que no han sido incorporadas y que a buen seguro

podrá ser objeto de acuerdo o transacción con otros grupos parlamentarios. En efecto,

quedan pendientes cuestiones importantes como son las que relaciono a continuación:

A) Las referencias a los autónomos y la economía social se incorporan de forma expresa

en la exposición de motivos para dejar constancia de que la norma reconoce su

importancia y que los preceptos normativos les serán de aplicación, optando el grupo

popular por acoger en estos términos la peticiones formuladas por las organizaciones

representativas del sector, advirtiendo así la enmienda (número 646) que la nueva

formulación tiene ―un efecto declarativo más que el efecto legalista que tendría su

inclusión en cada una de las medidas desarrolladas en la norma‖.

B) Encontramos la referida al artículo 1, dedicado a la intermediación laboral (nº 613) ,

que incluye las modificaciones del artículo 16.3 de la LET, el artículo 1 de la Ley de

Empresas de Trabajo Temporal, el artículo 21 bis.2 y la disposición adicional segunda

de la Ley de Empleo, y modificaciones y adiciones en la Ley sobre Infracciones y

Sanciones del OrdenSocial (nuevo apartado 1 bis al artículo 16 y modificación del

artículo 18.3 c). Se reordena el texto del RDL y se incorpora al texto articulado su

disposición transitoria primera. En coherencia con la normativa sustantiva, la adición a

la LISOS significa la consideración de infracción muy grave de la actuación de

empresas de trabajo temporal como agencias de colocación ―sin haber presentado con

carácter previo una declaración responsable ante el servicio público de empleo‖ por la

que manifieste cumplir los requisitos de la Ley de Empleo (y entiendo lógicamente que

también cabe aquí referirse al desarrollo reglamentario de las agencias de colocación

138

por el RD 1796/2010), o bien ―incumplir dichos requisitos cuando hubiere presentado

tal declaración‖.

C) La modificación de la disposición transitoria duodécima del proyecto de ley (número

638) parece coherente con la redacción de la disposición adicional decimosexta de la

Ley 27/2011, que regula la denominada ―enmienda Telefónica‖. Recuerdo que el

apartado 1 de dicha disposición dice lo siguiente: ―Las empresas que realicen despidos

colectivos de acuerdo con lo establecido en el artículo 51 del Estatuto de los

Trabajadores, que incluyan a trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuar

una aportación económica al Tesoro Público, siempre que en tales despidos colectivos

concurran las siguientes circunstancias: a) Que sean realizados por empresas de más de

500 trabajadores o por empresas que formen parte de grupos de empresas que empleen a

ese número de trabajadores. b) Que afecten a trabajadores de 50 o más años de edad. c)

Que, aún concurriendo las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

que los justifiquen, las empresas o el grupo de empresas del que forme parte hubieran

tenido beneficios en los dos ejercicios económicos anteriores a aquél en que el

empresario inicia el procedimiento de despido colectivo‖. Dicha aportación será

aplicable a los despidos producidos a partir del 27 de abril de 2011, y la enmienda del

PP aprovecha para concretar que en la misma no deberá tomarse en consideración el

importe de las prestaciones o subsidios para trabajadores con 50 o más años de edad

despedidos por las empresas afectadas por la norma ―con anterioridad al 27 de abril de

2011‖.

D) Obligada es la nueva modificación de la LISOS (número 644) para recoger los

nuevos supuestos de infracción por no respetar las reglas sobre información a los

trabajadores temporales de vacantes en la empresa, el no respeto a los procedimientos

establecidos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, despedir o

suspender contratos, o reducir jornadas, sin ajustarse a las reglas establecidas en los

artículos 47 y 51 de la LET, y las sanciones para empresas de trabajo temporal y

empresas usuarias (artículo 40.1) pero con la excepción de las materia de prevención de

riesgos laborales a las que se aplicará el número 2 del mismo precepto.

E) Se pretende clarificar, y otra cosa es que se consiga, cuando concurrirán causas

económicas para poder pedir la inaplicación del convenio colectivo aplicable (―sea este

de sector o empresa‖, recuérdese) o presentar un expediente de regulación de empleo.

Por ello, se plantea la modificación (número 614) del artículo 82.3 de la LET para

añadir que la disminución de ingreso para poder pedir la inaplicación del convenio ha de

referirse a los ―ingresos ordinarios‖, y que su disminución persistente durante dos

trimestres consecutivos se producirá cuando tal nivel de ingresos ordinarios (o ventas)

de cada trimestre individualmente considerado sea ―inferior al registrado en el mismo

trimestre del año anterior‖.

F) En la misma línea se produce la modificación del artículo 18.3 del PL (número 619),

para incorporar la misma enmienda al texto del artículo 51.1 de la LET, relativo a qué

deba entenderse por causa económica para poder presentar un expediente de regulación

de empleo de extinción de contratos. Recuérdese que aquí la disminución persistente de

ingresos ―ordinarios‖ o ventas ha de producirse durante tres trimestres consecutivos, y

en que en cada trimestre individualmente considerado su nivel de ingresos ―ordinarios‖

o ventas ha de ser ―inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior‖.

139

G) En el ERE de extinción, y en cuanto a la información que debe aportarse por la parte

empresarial cuando lo presenta, la modificación que la enmienda plantea al contenido

del escrito parece reforzar la tesis de que la empresa queda obligada no sólo a cumplir

con requisitos formales sino también de fondo para demostrar la razón de ser del ERE,

pues no de otra forma creo que deba entenderse la referencia a que la comunicación que

se dirija a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores deberá ir

acompañada de toda la información necesaria (¿no bastará sólo la referenciada en los

apartados anteriores del precepto?) ―para acreditar las causas motivadoras del despido

colectivo‖, si bien aquí la referencia a la remisión reglamentaria obliga a ser prudentes

sobre cuál será dicha información. De menor importancia, pero me parece acertada la

incorporación, es la enmienda relativa a la posibilidad que tienen las partes de sustituir

el período de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje que sean de

aplicación en el ámbito de la empresa, siempre dentro de los plazos máximos para las

actuaciones fijado en el artículo 51 de la LET.

La misma modificación se incorpora al ERE de suspensión de contratos o de reducción

de jornada (número 652), es decir modifica el artículo 13 del Proyecto de Ley y por

derivación el artículo 47 de la LET. Por consiguiente, cabe pensar, y desde luego esto lo

digo yo y no la enmienda ni el proyecto normativo, que si para un ERE de extinción de

contratos se requiere disminución persistente de ingreso ordinarios durante un período

de tres trimestres consecutivos, y para otro de suspensión de contratos o reducción de

jornadas sólo dos, una posible causa económica que alegue el empleador para tratar de

llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, regulada en el

artículo 41 de la LET, podría ser la de un trimestre de disminución de ingresos

ordinarios o ventas en relación con el mismo período del año inmediatamente anterior.

La enmienda también aclara, en la misma línea que en la extinción, la posible

impugnación de la decisión empresarial si guardara relación con la obtención indebida

por parte de trabajadores de sus prestaciones por desempleo, así como los efectos de la

sentencia que declare la decisión empresarial ―injustificada‖ con la obligación de

reanudación del contrato de trabajo en los términos vigentes con anterioridad a la

decisión del empleador.

Las modificaciones operadas en la normativa sustantiva va acompañadas de las

efectuadas en la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, para

la concreta determinación de la competencia de los juzgados, salas de lo social de los

Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional cuando se impugnen decisiones

empresariales que afecten a extinciones, suspensiones de contratos y reducciones de

jornada (número 624).

H) Otra modificación importante es la que trata de subsanar o corregir las muchas

críticas que se han formulado al artículo 82.3 de la LET cuando permite que pueda

resolverse la discrepancia entre las partes sobre la inaplicación del convenio por

decisión de un tercero a petición de una sola de aquellas. En primer lugar, se establece

la obligatoriedad (y no sólo el carácter potestativo) de acudir a los procedimientos de

solución de conflictos pactados en acuerdos interconfederales o autonómicos (pero,

recuérdese que esos acuerdos son de naturaleza obligacional, por lo que sólo vincularán

cuando hayan sido incorporados a los convenios colectivos cuya inaplicación es objeto

de debate); en segundo término, se mantiene la posibilidad de que se resuelva el

140

conflicto por un órgano administrativo con presencia de la Administración Pública

como es la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o bien su

equivalente autonómico, o que la resolución se produzca por un árbitro designado por

ellos mismos y cuyo nombramiento, se añade en la enmienda, deberá realizarse ―con las

debidas garantías para asegurar su imparcialidad‖. No dudo en ningún momento que el

árbitro deba ser imparcial, por lo que sorprende esta referencia expresa a la

imparcialidad, que lleva a pensar que el propio PP no tenga claro que la redacción ahora

vigente la garantice. Pero, insisto, la posibilidad de resolución del conflicto por un

tercero sin previo acuerdo de las partes sigue sin tocarse en las enmiendas del grupo

popular.

I) El último gobierno socialista apostó por la integración en un único organismo del

Servicio Público de Empleo Estatal y del Fondo de Garantía Salarial, fijando la

disposición final primera del RDL 10/2011 de 26 de agosto un plazo de seis meses, a

partir de la entrada en vigor de la norma (es decir el 29 de febrero de 2012) para adoptar

―las disposiciones precisas para la citada integración y el funcionamiento efectivo del

nuevo organismo‖. El nuevo gobierno ha dejado pasar ese plazo y ahora el grupo

parlamentario del partido gobernante, pretende su derogación en virtud de la enmienda

presentada (número 639), que sólo se justifica con una escueta mención a la ―mejora

técnica‖.

J) Una combinación de ajuste técnico con concreción, y por tanto importancia, de cómo

se aplicarán los incentivos fiscales en el contrato de trabajo por tiempo indefinido de

apoyo a los emprendedores, ya sea en el Impuesto de Sociedades o en el de la Renta de

las Personas Físicas, se encuentra en varias enmiendas que afectan tanto a la exposición

de motivos del proyecto (número 646) como al texto articulado (número 647). A tal

efecto, la deducción de la cuota íntegra, en el Impuesto de Sociedades, de 3.000 euros, o

la deducción del 50 % de la prestación por desempleo que el trabajador tenga pendiente

de percibir, implican la modificación del artículo 43 de la Ley del Impuesto de

Sociedades.

K) Modificación aparentemente técnica, pero de indudable trascendencia en el proceso

social, es la operada con la modificación del artículo 31 y del 32.3 de la Ley 36/2011, al

objeto de posibilitar la acumulación de procesos que pendan en los tribunales (número

625), facilitándose de esta manera que se acumulen los procesos en materia de despidos

colectivos, de los que deben conocer los Tribunales Superiores de Justicia a partir de la

entrada en vigor del RDL 3/2012.

L) Hay propuestas de cambio del artículo 23.5 del proyecto de ley, que se refiere a su

vez al artículo 124 de la Ley 36/2011, es decir la regulación procesal de los despidos

colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas

de fuerza mayor (número 626). Por ejemplo, la mención genérica del citado precepto en

la normativa vigente a la posible impugnación de la decisión empresarial por los

representante sindicales se concreta ahora (¿restringe?) en la necesidad de que tales

representantes, o sería más correcto decir sus organizaciones, tengan ―implantación

suficiente en el ámbito del despido colectivo‖, concepto que debería ser sustituido a mi

parecer por el de representatividad y para el que ya hay criterios legales para su

determinación. Parece acertado que uno de los motivos por los que se pueda impugnar

la decisión (no contemplado de forma expresa en la normativa vigente) sea el de que la

141

decisión extintiva ―se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades

públicas‖. Como novedad destacada, y sorprendente, en la enmienda, se atribuye al

sujeto empleador la posibilidad de impugnar su propia decisión cuando no lo haya

hecho la autoridad laboral o los representantes unitarios o sindicales de los trabajadores,

supongo que al objeto de obtener una resolución que surta efecto de cosa juzgada sobre

hipotéticas acciones de demandas individuales por parte de los trabajadores contra dicha

decisión empresarial.

LL) También me parece de bastante importancia la ampliación de la posibilidad de

utilizar el contrato para la formación y el aprendizaje para los trabajadores ―que cursen

formación profesional del sistema educativo‖ (número 623). Repárese que este contrato

es de duración máxima de tres años pero no impide la formalización de uno nuevo

siempre y cuando la formación inherente al nuevo contrato ―tenga por objeto la

obtención de distinta cualificación profesional‖. Dicho en otros términos, la posibilidad

de que el trabajador acceda, y permanezca, al mercado de trabajo al amparo de esta

modalidad contractual y que se mantenga bastante tiempo con el mismo si la formación

obtenida permite alcanzar una nueva cualificación profesional es de momento una

hipótesis de trabajo pero que tiene muchas posibilidades de convertirse en realidad.

M) Es suficientemente conocido el debate que ha habido sobre la extinción por

―absentismo‖ es decir por faltas aún justificadas de asistencia al trabajo en los términos

previstos en el artículo 52 d) de la LET, habiendo suprimido la reforma de este año la

referencia al absentismo colectivo de la plantilla de la empresa y tomando sólo en

consideración el del trabajador individualmente considerado. Parecía que con el RDL se

había dado satisfacción a una antigua reivindicación de amplios sectores empresariales,

pero el grupo popular (y también el de Convergència i Unió) presenta una enmienda que

matiza la aplicación de esa extinción. Junto a una mejora de concreción de las causas

que no podrán computarse a efectos del cálculo del absentismo, con inclusión expresa

de los tratamientos médicos de cáncer y de la ―enfermedad grave‖, la enmienda (número

649) califica de ―mejora técnica‖, cuando en realidad es más que eso, la incorporación

al artículo 52 d) de la LET de la posibilidad de extinguir el contrato por absentismo por

faltas justificadas pero intermitentes que lleguen al 20 % de jornadas hábiles en dos

meses consecutivos (redacción ya existente con anterioridad y que no ha sido

modificada) pero siempre y cuando, y aquí viene la importante modificación, además de

ese cómputo ―el total de faltas de asistencia (del trabajador) en los doce meses

anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles‖. Por consiguiente, y en

una interpretación literal de la enmienda, parece que el despido por absentismo sólo

podrá producirse una vez que pueda computarse un período anual laboral del trabajador.

N) El grupo popular es también consciente del revuelo que ha causado la nueva

regulación del contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, en

especial lo relativo al período de prueba de un año. Otra vez bajo la escueta e

inexpresiva justificación de ―mejora técnica‖, la enmienda (número 651) introduce

varias modificaciones, y alguna de indudable importancia, en el artículo 4 del proyecto

de ley. Tales modificaciones son las siguientes:

a) La imposibilidad de prever un período de prueba si el trabajador ya hubiera prestado

las mismas funciones con anterioridad en la empresa.

142

b) La adaptación de la norma laboral a la normativa societaria y fiscal por lo que

respecta a la percepción de incentivos fiscales. Igualmente, la posibilidad de

compatibilizar el percibo del salario con una parte de la prestación reconocida por

desempleo (25 %) se permite siempre y cuando se solicite en los quince días siguientes

a la fecha de inicio de la relación laboral, prohibiendo la enmienda el acogimiento si la

solicitud no se formula durante ese período.

c) La imposibilidad de poder utilizar este contrato sólo tendrá razón de ser cuando la

empresa haya adoptado, en los seis meses anteriores a su celebración, ―decisiones

extintivas improcedentes‖. Repárese en la importancia del cambio con respecto al

proyecto de ley, ya que en este último la imposibilidad se justificaba cuando las

extinciones hubieran sido debidas a causas objetivas declaradas improcedentes por

sentencia judicial, pero también por ―despido colectivo‖, referencia que desaparece en

la enmienda del grupo popular.

d) También hay modificaciones importantes respecto a las reglas sobre aplicación de los

incentivos vinculados a este contrato, requiriéndose en la enmienda no sólo el

mantenimiento del trabajador contratado durante un período mínimo de tres años, sino

también, como novedad, que se mantenga el nivel de empleo alcanzado en la empresa

con ocasión de este nuevo contrato ―durante, al menos, un año, desde la celebración del

contrato‖. Se regulan más facilidades para cumplir el marco legal a efectos de demostrar

que se ha mantenido el empleo y por tanto poder percibir los incentivos al mismo, ya

que se excluyen, a efectos de incumplimiento, las extinciones por causas objetivas que

hayan sido declaradas o reconocidas como procedentes, y también los contratos de

duración determinada que hayan finalizado por la expiración del tiempo convenido o la

realización de la obra o servicio objeto del contrato.

4. Concluyo. Buena lectura del Informe de la Ponencia. Y ahora, a esperar al día 24 para

conocer cuántas de las enmiendas del grupo popular no incorporadas al Informe, y a las

que me he referido con detalle en la última parte del presente texto, se incorporan de

forma literal o con una redacción muy similar al texto que apruebe la Comisión.

Personalmente, creo que serán bastantes.

XX. Reforma laboral. El debate en la Comisión de Empleo y Seguridad Social del

Congreso de los Diputados y análisis de algunas enmiendas transaccionales.

3 de junio.

1. He leído con atención la transcripción de la sesión de la Comisión de Empleo y

SeguridadSocial del Congreso de los Diputados del pasado 24 de mayo, que aprobó, con

competencia legislativa plena, el proyecto de ley de medidas urgentes para lareforma

laboral. El texto ha sido remitido al Senado y publicado en el Boletín Oficial de la

Cámara Alta el viernes 1 de junio. Dado que también se ha acordado su tramitación por

procedimiento de urgencia, el plazo para la presentación de enmiendas finaliza el

próximo martes día 5, salvo decisión de prórroga. Voy a analizar el debate, y algunas

enmiendas transaccionales adoptadas, y dejo para otra entrada del blog el estudio

detallado de todas las modificaciones incorporadas por la Comisión al Informe de la

Ponencia.

143

Me hubiera gustado seguir todo el debate en directo a través del Canal TV del

Congreso, pero mis obligaciones académicas (bueno, últimamente suelen ser mucho

más de índole administrativa que estrictamente académica, dada la cantidad de

documentos que hay que cumplimentar en la universidad) me lo impidieron

parcialmente, de tal manera que sólo pude ver el desarrollo de las votaciones y dejé

debida cuenta en mi twitter de aquellas modificaciones que consideraba más relevantes

y también de las más destacadas anécdotas de esta parte de la sesión. En cualquier caso,

recomiendo ver el debate, aunque sea en diferido.

Suelo leer las actas de las comisiones parlamentarias, y también de las sesiones

plenarias, cuando abordan asuntos de interés laboral, y es obvio que la reforma del

mercado de trabajo es uno de ellos, para tratar de conocer, básicamente, los cambios que

se producen en relación con el texto original del proyecto de ley, en primer lugar, y con

el informe de la ponencia en segundo término, y su fundamentación. Aunque, a decir

verdad, en bastantes ocasiones eso no es posible porque los debates se centran en la

bondad o maldad de la norma y se entra poco en sus contenidos.

En esta ocasión, creo que sí hay aportaciones de interés por los parlamentarios de los

distintos grupos, y también hay que acudir a los textos de las enmiendas transaccionales,

para entender los cambios operados, sin olvidar, y a ellas me referí con detalle en una

entrada anterior del blog, que han sido incorporadas, casi sin debate, la gran mayoría de

enmiendas del grupo popular que no lo fueron al Informe de la Ponencia.

2. ¿Qué destaco de la convulsa reunión de la Comisión? En primer lugar, y como

cuestión que merecería un debate más profundo sobre cómo se trabaja en el Parlamento,

que empezó con bastante retraso sobre el horario inicialmente previsto porque poco

minutos antes del inicio se entregaron las enmiendas transaccionales a los grupos

parlamentarios y algunos de ellos solicitaron el aplazamiento hasta el día siguiente,

petición no aceptada por el Presidente de la Comisión, Sr. Azpiroz y que tuvo el apoyo

de los portavoces de los grupos del Partido Popular y de Convergència i Unió,

afirmando más exactamente el Sr. C. Campuzano que ―… no podemos mantener en el

actual contexto la incertidumbre de que en una legislación tan fundamental en el

funcionamiento de nuestra economía los operadores del mercado no sepan a qué

atenerse, a la espera de los cambios que puedan producirse en la tramitación

parlamentaria‖. Por cierto, creo que el Presidente se extralimitó en sus funciones

institucionales al afirmar, aunque dijo ciertamente que era sólo una opinión, que ―creo

que la Cámara debería agradecer que se oferten transaccionales y no se aplique de una

manera automática el texto del real decreto‖. Además, observo con mucha frecuencia la

confusión en sus señorías entre el ―Real Decreto‖ y el ―Real Decreto-Ley‖, y sería

bueno que corrigieran ese lapsus jurídico importante.

3. Vayamos al contenido de fondo, es decir al debate propiamente dicho sobre el

proyecto de ley (aunque no faltara todavía alguna referencia a cuestiones formales). En

la primera intervención, varios diputados socialistas formularon reflexiones generales

sobre el modelo negativo de la reforma laboral, destacando, así lo hizo el ex Ministro de

Trabajo e Inmigración Sr. Caldera, su impacto sobre ―una caída adicional del PIB, una

caída de los salarios – ya se está comprobando -, una caída de la recaudación de los

ingresos del Estado y un aumento del gasto en estabilizadores: desempleo‖, para pasar a

144

continuación a criticar todo aquello que consideran negativo de la misma, con especial

énfasis (Sra. Hernández) en el nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores,

―un contrato que se supone que quería acabar con la dualidad y a lo único que nos lleva

es a un contrato sin protección, sin indemnización por despido‖.

4. De las intervenciones del grupo mixto me quedo con las críticas de la portavoz de

Nafarroa Bai, Sra. Barkos, a la enmienda transaccional número 3 que permitirá, ya que

fue aprobada, que la empresa pueda distribuir a lo largo del año el 10 % de la jornada de

forma irregular, frente al 5 % inicialmente recogido en el RDL 3/2012. Al respecto, hay

que decir que la citada enmienda transaccional modifica el artículo 9 del proyecto de ley

y por derivación el apartado 2 del artículo 34 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

La ampliación del 5 al 10 % de la distribución irregular de la jornada se propuso por

CiU en su enmienda número 377, sin justificación técnica. En cuanto al período de

preaviso al trabajador por parte de la empresa, CiU proponía en la misma enmienda

quince días, mientras que en la enmienda número 203 del BNG se proponía un plazo

mínimo de siete días, salvo pacto en contrario, habiendo quedado reducido el plazo a

cinco días en el texto finalmente aprobado.

La enmienda ha sido valorada positivamente por CEOE y CEPYME, que habían

criticado que la reforma operada por el RDL 3/2012 sólo aprovechara parte de las

posibilidades que ofrecía el Acuerdo Interconfederal de 25 de enero, ya que ―mantiene

un porcentaje del 5 % de la jornada anual de distribución irregular y no contempla una

bolsa de horas o días en los que el empresario podrá alterar el calendario anual‖.

También vale la pena destacar las críticas de la diputada del BNG, Sra. Fernández, a la

prioridad concedida al convenio de empresa en la reforma, que a su parecer provoca

―una ruptura radical del sistema de negociación colectiva sectorial y territorial‖ y a los

cambios en la regulación de la ultraactividad del convenio que implican que ―la garantía

constitucional de la fuerza vinculante del convenio queda completamente desarbolada‖.

En cuanto al portavoz de Unión Progreso y Democracia, rechazó gran parte de la

reforma pero por razones diferentes, y puso nuevamente el énfasis en la defensa del

contrato único indefinido, contrato del que trató de justificar su constitucionalidad pero

sin aportar ningún dato más que pueda demostrar que no se opone al Convenio número

158 de la OIT sobre extinción del contrato de trabajo.

5. Califiqué de excelentes, en mi twitter, las intervenciones de los diputados Emilio

Olavarría (PNV) y Joan Coscubiela (IVC). De la primera intervención del jurista vasco

me quedo con su dura reflexión de que estamos acabando con el Derecho del Trabajo tal

como se concibió para ordenar las relaciones de trabajo, sus críticas la regulación

―manifiestamente inconstitucional‖ del período de prueba de un año en el contrato

indefinido de apoyo a emprendedores, y la dura, durísima, afirmación de que la

modificación de las condiciones de trabajo se podrá producir ―cuando quiera el

empresario‖, para concluir que la descausalización de toda la regulación laboral

(entrada, permanencia y salida en el mercado de trabajo) lleva a la ―desnaturalización de

la propia existencia del derecho laboral, tal y como ha sido entendido y es entendido en

los países de nuestro contexto‖.

De la primera intervención de J. Coscubiela hay que destacar su lúcido análisis del plan

nacional de reformas 2012 para ponerlo en relación con la reforma laboral y subrayar

145

como el primero explica con mucha mayor claridad que el segundo los contenidos y las

ideas centrales de la misma, criticando al gobierno y al PP por utilizar en la reforma

―eufemismos para intentar esconder los verdaderos objetivos‖; igualmente, su dura

crítica a la ampliación al 10 % de la distribución irregular del tiempo de trabajo, es decir

―180 horas discrecionales al margen de la negociación colectiva en las condiciones de

trabajo‖. En fin, el diputado de ICV destacó algo que conviene enfatizar, y que yo

también he puesto de manifiesto en anteriores entradas del blog: la crítica que el

legislador realiza a los jueces, y sus consiguientes intentos de evitar su actuación por vía

normativa, ―porque están cumpliendo su función de controlar la proporcionalidad de las

medidas de empresas en los casos del despido colectivo‖.

6. Había que esperar, una vez más, a la intervención del portavoz de CiU, Sr.

Campuzano, para conocer su valoración positiva de una gran parte (no de toda,

ciertamente) de la reforma, ya que en numerosas ocasiones sus intervenciones permiten

conocer mejor los cambios operados en las normas laborales que en las de los

representantes del grupo popular, que giran mucho más alrededor de las

descalificaciones a los anteriores gobiernos del Partido Socialista y a sus actuaciones en

materia política y laboral. Para el Sr. Campuzano, los acuerdos transaccionales con el

grupo popular versan sobre materias importantes (de ello personalmente no tengo

ninguna duda) y ―mejoran sustancialmente el texto que el Gobierno aprobó en su día‖,

por lo que el conjunto de enmiendas aprobadas ―en ningún caso.. pueden ser

interpretadas en clave regresiva de los derechos de las personas trabajadoras‖. C.

Campuzano no perdió la oportunidad para volver a destacar que quienes están a favor de

la reforma son ―modernos‖, mientras que aquellos que se oponen están, dicho con sus

palabras textuales, ―instalados en un paradigma antiguo y poco eficaz‖, y que aquello

que defienden son modelos obsoletos que ―no nos sirven para garantizar la creación de

empleo ni para mantener el empleo‖. ¿La reforma laboral servirá para crear empleo? Así

lo cree el portavoz de CiU, y ojala acierte pero los datos de los que disponemos, y las

previsiones para el inmediato futuro, hasta ahora no avalan precisamente su tesis.

El interés de su primera intervención radica en conocer con mayor precisión algunos de

los cambios producidos en el Informe de la Ponencia. Desde su óptica nacionalista, la

modificación de la disposición adicional duodécima da respuesta a las críticas

formuladas sobre la invasión competencial en materia de política de empleo, ya que el

nuevo texto garantiza que ―las comunidades autónomas tengan mayor libertad para

gestionar los recursos de las políticas activas de empleo‖. Creo que la modificación

operada va en esa línea, pero de poco servirá si las partidas presupuestarias se recortan

de la forma tan drástica como se han hecho en el proyecto de ley de Presupuestos

Generales del Estado para 2012, algo que el Sr. Campuzano criticó en su intervención.

También destaco sus manifestaciones sobre la ampliación de las competencias de las

autoridades administrativas laborales en materia de intervención durante el período de

consultas en los expedientes de regulación de empleo, en el bien entendido, recuerdo (y

el borrador de Real Decreto de regulación del procedimiento de tramitación de ERES

hecho público el día 22 de mayo lo deja bien claro), que dicha intervención es de

asesoramiento y apoyo a las partes, y para velar por el respeto de las formalidades

legales, pero nunca para intervenir en la decisión final mediante autorización (salvo en

caso de ERE por fuerza mayor).

146

Curiosa es la tesis de defensa de la introducción de la distribución irregular del 10 % de

la jornada de trabajo, afirmando que eso ―ya estaba pactado‖ en el

acuerdointerconfederal de 25 de enero, tesis desmontada por J. Coscubiela en su

segunda intervención al recordar, en primer lugar, el carácter obligacional del Acuerdo,

y en segundo término que esa introducción debía producirse por acuerdo de las partes.

También es curiosa, y muy poco sólida jurídicamente hablando, su tesis de que al

limitar la duración del contrato indefinido de apoyo a emprendedores sólo hasta que la

tasa de desempleo llegue al 15 % se evita ―cualquier riesgo… de inconstitucionalidad o

de no encaje de este contrato en el Convenio 158 de la OIT‖. Por fin, no convine olvidar

la importante reforma, y así se me ha hecho ver por personas muy bien conocedoras del

mundo de la formación, en materia del derecho a la formación del trabajador, afirmando

con claridad el Sr. Campuzano que ―acotamos que esta formación debe estar vinculada

a la actividad de la empresa y al mismo tiempo entendemos que aquella formación que

la empresa está obligada a dar no está incorporada en esa formación‖.

Sobre la reforma del artículo 23.3 de la LET, hay que decir que el texto finalmente

aprobado recoge casi en su integridad la enmienda número 303 de UPyD, y algo de

lanúmero 366 de CiU en cuanto que excluye de la impartición en esas horas de la

formación a la que esté obligada la empresa (ej.: en materia de prevención de riesgos

laborales). En la justificación de la enmienda de UPyD puede leerse que ―la

modificación del apartado tres se propone a fin de vincular el permiso de formación a la

actividad económica de la empresa y no al puesto de trabajo para aclarar que el objetivo

del mismo es mejorar la ocupabilidad del trabajador. Clarificar que el derecho queda

cumplido cuando exista en la empresa un plan de formación donde el trabajador pueda

obtener la formación dirigida a mejorar su ocupabilidad‖.

7. La última intervención del primer turno correspondió al grupo popular por medio de

su portavoz, Sra. España. La primera parte estuvo dedicada a recordar la crisis heredada

de los anteriores gobiernos socialistas, enfatizando que no es ―una reforma del despido‖,

sino que es ―la reforma del empleo‖. Defendió la reforma refiriéndose a los apoyos

recibidos del FMI, la OCDE y la Comisión Europea, sin olvidar citar al BBVA. Con

respecto a las enmiendas transaccionales, destacó el plazo de cinco días que la empresa

debe conceder al trabajador cuando aplique la distribución irregular (10 % del total) de

la jornada de trabajo. Consideró ―muy importante‖ el acuerdo con CiU para que la

autoridad laboral durante el período de consultas en un ERE ―también pueda realizar

actuaciones de mediación, así como funciones de asistencia a petición de las partes o

por iniciativa propia‖ (sigo recordando, para que no nos olvidemos, que ha desaparecido

la autorización administrativa en los ERES).

Le pareció que el texto mejoraba la seguridad jurídica la enmienda transaccional con

CiU sobre la declaración de nulidad del ERE (se olvidan el pequeño detalle de que es

necesario, para ello, que haya demanda ante el TSJ) cuando los despidos se produzcan

en vulneración de derechos y libertades fundamentales, o cuando ―no se ha realizado el

período de consulta, no se ha entregado documentación o no se ha respetado el

procedimiento‖. Reconoció la aceptación, ―de forma literal‖ de la enmienda del Foro

Asturias de reducir de dos a un año el período devigencia del convenio una vez

denunciado ―porque permite una mayor flexibilidad en la toma de decisiones‖ (en la

justificación de la enmienda del Foro se afirma con toda claridad que ―esta medida

147

dotaría a las empresas de mayor flexibilidad en la toma de decisiones y limitaría la

posibilidad de que las partes no lleguen a un acuerdo como estrategia para mantener

derechos del convenio denunciado‖), y destacó la aceptación de cinco enmiendas de

Unión del Pueblo Navarro, entre ellas la que suprime el requisito de la condición de

desempleado de larga duración para que los mayores de 45 años puedan ser contratados

al amparo del nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores.

Por cierto, la enmienda sobre reducción del plazo máximo de vigencia de un año del

convenio colectivo una vez denunciado acoge la tesis de CEOE y CEPYME. En sus

―Observaciones al Programa Nacional de Reformas 2012‖ se puede leer la

consideración del plazo máximo de dos años fijado en el RDL 3/2012 como ―un paso

positivo, aunque limitado, para adaptarlo a las necesidades de la actividad productiva y

del empleo‖, formulando la siguiente propuesta: ―Debería limitarse la ultraactividad a

un año en los convenios de duración inferior o igual a tres años‖ (que son, añado yo

ahora, la gran mayoría de los convenios). En su documento de 25 de mayo sobre los

cambios introducidos en el proyecto deley por la Comisión el día anterior, destaca en

negrita aquellos que acogen las propuestas empresariales, con mención expresa a la

―rebaja de dos a un año del plazo de ultraactividad, cualquiera que sea la vigencia del

convenio‖, recordando que ese plazo se contará a partir de la denuncia del convenio, y

en caso de haberse producido ya la misma con anterioridad a la entrada en vigor de la

futura ley, ―se contabilizará desde dicha entrada en vigor‖. Repárese en la importancia

que tiene el cambio para todos los convenios, ya que las partes de los denunciados con

anterioridad y que se encuentren en fase de negociación sabrán que sólo disponen de un

año para llegar a un acuerdo, y que en caso de no producirse pasará a aplicarse el

convenio de ámbito superior, y si no lo hubiere las normas laborales de carácter general,

es decir básicamente la LET.

8. El segundo turno de intervenciones sirvió en algunos casos para insistir una vez más

en las argumentaciones generales a favor o en contra de la reforma, y en otras,

afortunadamente, para conocer algo más las razones de los cambios o de las negativas a

la aceptación de enmiendas. Muy lúcida y con buena técnica jurídica fue la intervención

del diputado socialista Sr. Serrano en su análisis del cambio de modelo de relaciones

laborales que implica la reforma y muy especialmente en materia de flexibilidad interna,

ya que la nueva regulación de las modificaciones de trabajo ―multiplica los poderes

decisorios del empresario y debilita hasta el extremo la fuerza normativa del convenio

colectivo‖, afirmando con total claridad que ―si no hay acuerdo entre empresario y

trabajador, o entre empresario y trabajadores, aquel puede modificar unilateralmente

esas condiciones esenciales de trabajo‖, y que los cambios operados en los artículos 41

y 82 de la LET, y coincido con su planteamiento, ―parecen perseguir el objetivo de

sacar (los sindicatos) de la empresa y de romper con su capacidad de ordenar la

estructura de la negociación.

9. Con su fina ironía, el Sr, Olavarría manifestó que las ―conversaciones‖ con la

representación del PP en la Comisión para debatir sobre las enmiendas transaccionales

habían durado ―dos minutos‖, y que si ese período podía computarse como ―una

negociación hacia la exhaustividad, yo casi prefiero que se relajen un poco a partir de

ahora a la hora de negociar y negocien menos si cabe todavía‖. Merece destacarse de su

segunda intervención, en la misma línea que el diputado socialista Sr. Serrano, la misma

referencia a una cuestión que deviene a mi entender de capital importancia en la

148

reforma: ―el fortalecimiento desmesurado de las potestades de disposición del

empresario‖, ya sea por la vía de la modificación sustancial de condiciones de trabajo al

amparo del artículo 41 de la LET, o bien por el descuelgue del convenio colectivo

aplicable en la empresa y por la prioridad aplicativa otorgada al convenio de empresa,

del que el diputado vasco afirmó que ―va a ser un convenio in peius, un convenio

degradante de las condiciones de trabajo previstas en los convenios de ámbito superior‖.

10. J. Coscubiela fue directo, y sin circunloquios, hacia el representante de CiU, del que

afirmó con rotundidad que ―hace tiempo que vengo detectando que se ha convertido en

el mejor representante y portavoz de la concepción y de la estrategia de esta reforma

laboral‖, criticando con dureza, y a ello ya me he referido con anterioridad, su defensa,

y más concretamente su fundamentación, del incremento del 10 % de la distribución

irregular de la jornada de trabajo. En cuestiones más concretas de la reforma, volvió a

destacar aquello que se dice en el programa nacional de reformas 2012 y no en el

proyecto de ley, para poner de manifiesto que la nueva ordenación de la negociación

colectiva llevará a una disminución de salarios, ya que si se lee bien el plan puede

llegarse a la conclusión de que ―o negocias bajadas de salarios o te las impongo,

cargándome el convenio sectorial y obligando a una desregulación de las condiciones de

trabajo‖.

De especial interés fue la aportación crítica de J. Coscubiela a una importante

enmiendaincorporada por el PP y que no mereció, sorprendentemente, ningún

comentario por parte del grupo socialista. Se trata de la modificación del artículo 124

dela Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en concreto de un nuevo apartado 3, que

permite interponer demanda, en un conflicto por despido colectivo, ¡al proprio

empresario!, ―con la finalidad de que se declare a derecho su decisión extintiva‖,

teniendo la sentencia naturaleza declarativa y produciendo efecto de cosa juzgada sobre

los procesos individuales.

El texto finalmente aprobado por la Comisión encuentra su origen en la enmienda 626

delgrupo popular, que no incluye ninguna justificación (bueno, corrijo, se afirma que se

trata de una ―mejora técnica‖), y ha sido perfeccionado en el trámite final del Congreso,

ya que la enmienda no hacía referencia al efecto de cosa juzgada sobre los procesos

individuales, algo que demuestra claramente que la preocupación de quienes han

redactado la norma, o influido en su redacción, es poder evitar que haya reclamaciones

individuales que permitan entrar a los tribunales a conocer del ajuste a derecho de un

ERE (no desaparece lógicamente la posibilidad previa de que la demanda sí pueda

interponerse por los representantes de los trabajadores, con plazo de caducidad de veinte

días, o por la autoridad laboral cuando apreciare posible vicio por dolo, fraude, coacción

o abuso de derecho).

De ahí que puede entenderse la dura crítica del diputado de IVC que, tras criticar el

intento de la reforma de evitar que los jueces se pronuncien sobre el contenido de los

ERES, afirmó que ―el mecanismo que se han inventado para permitir que las propias

empresas impugnen la decisión que ellas han adoptado es kafkiano. Es decir, yo adopto

el despido, lo comunico a los trabajadores y después además puedo hacer una demanda

contra los propios trabajadores para impedir que puedan ir a los tribunales

individualmente‖, planteándose, con fundamento, la posible vulneración del derecho a

la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución.

149

11 En su segunda intervención el diputado nacionalista catalán C. Campuzano enfatizó

su defensa de la salvaguarda obtenida de las competencias autonómicas en materia de

política de empleo, así como también de la ampliación competencial para la autoridad

administrativa laboral en orden a velar por el buen funcionamiento del período de

consultas durante la tramitación de un ERE (la modificaciónincorporada al artículo 51

de la LET en el trámite de Comisión es la siguiente: ―La autoridad laboral velará por la

efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y

recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la

suspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo

anterior, la autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición

conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin

de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la misma

finalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de las

partes o por propia iniciativa‖).

Por otra parte, y en la misma línea que el resto de los grupos parlamentarios, a

excepción del popular, siguió oponiéndose a conceder prioridad aplicativa al convenio

de empresa, pero lo más interesante de su exposición, y que demuestra, por si había

alguna duda, la preocupación en diversos sectores empresariales por el impacto del

nuevo texto en las condiciones laborales del sector, es su referencia a que la defensa

recoge las preocupaciones que han hecho llegar a CiU algunas organizaciones

empresariales ―del sector de limpieza o de la seguridad privada, de que ese primacía del

convenio de empresa frente al convenio de sector podría provocar dumping social‖, y

con una claridad que suscribirá sin duda gran parte del mundo empresarial y sindical

afirmó que CiU es del parecer que en un tejido empresarial de pequeñas y medianas

empresas, como es tanto el español como el catalán, ―los convenios de sector articulan

adecuadamente la posición competitiva de las empresas‖.

También fue crítico con el mantenimiento de la posibilidad de un arbitraje obligatorio a

cargo de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos en caso de

desacuerdo entre las partes para la inaplicación del convenio, y de ahí que el texto

finalmente aprobado lo haya sido únicamente contra su parecer. Siguió defendiendo,

pero sin éxito, que las Comunidades Autónomas puedan asumir la gestión de las

prestaciones por desempleo y de la renta activa de inserción.

En su conclusión, volvió a destacar las mejoras obtenidas al parecer de su grupo en los

aspectos competenciales autonómicos, y de ahí que anunciara su voto favorable al texto.

Parece que la mejora de las competencias autonómicas pudiera salvar todas las críticas

de CiU a la reforma, pero no se olvide que el grupo parlamentario catalán ha sido uno

de los más firmes defensores, incluso en algunos momentos más que el propio grupo

popular, de las medidas de flexibilidad interna y externa incorporadas al proyecto de

ley, y por ello no debe sorprender en modo alguno su voto positivo.

12. Por último, intervino nuevamente la representante del grupo popular, Sra. España,

que resaltó la importancia de haber atribuido a la autoridad laboral funciones de

mediación y de asistencia en la tramitación de los ERES, acogiendo propuestas de CiU.

No he encontrado en la intervención de la Sra. España más defensa del proyecto o mejor

aclaración de las enmiendas incorporadas, salvo dos frases que me han llamado

150

poderosamente la atención y de las que he dejado constancia en mi twitter. En primer

lugar, y con respecto a los salarios de tramitación cuando el despido sea declarado

improcedente en sede judicial, recuérdese que la reforma los ha suprimido en caso de

abono de indemnización por parte del empleador, de tal manera que sólo deben

abonarse cuando se proceda, de acuerdo a las posibilidades ofrecidas por la normativa,

la readmisión del empleador. Pues bien, para la Sra. España los salarios de tramitación

―no desaparecen, se desligan – dígalo claro (refiriéndose a la portavoz del PSOE) de la

indemnización, y se vinculan y se mantienen para la indemnización‖. Hay que

reconocer el loable esfuerzo lingüístico para trata de explicar algo que es muy sencillo

de entender: según el nuevo texto, no se pagan salarios de tramitación cuando sí se paga

indemnización y se da por extinguida la relación laboral.

Por otra parte, la Sra. España defendió la importancia de haber alcanzado acuerdo en

veintisiete enmiendas transaccionales, algo que en modo alguno puede objetarse,…

salvo si se analiza el contenido de los pactos y se repara en la mayor o menor

importancia de los mismos, y mucho más si se comprueba que algunos de esos pactos,

los más importantes (distribución irregular de la jornada de trabajo y reducción del

período de vigencia del convenio colectivo tras su denuncia) no mejoran precisamente

las condiciones laborales desde la perspectiva de los trabajadores. Me sorprende

extraordinariamente la afirmación de la Sra. España, aunque hay que reconocer que la

misma tesis se recoge en el preámbulo de RDL 3/2012, que el acuerdo interconfederal

de 25 de enero ―no se ha ninguneado‖, sino que al contrario ―se ha puesto en valor por

este grupo parlamentario y además recogido en el texto de la reforma‖. Les confieso que

voy a releer el texto del acuerdo, y los comentarios que efectué en una anterior entrada

del blog, para tratar de saber si la portavoz del grupo popular y quien suscribe esta

entrada estamos refiriéndonos al mismo texto.

13. La Comisión finalizó con la votación de las enmiendas, con momentos de confusión

para saber exactamente que se votaba y que mereció algunos comentarios por mi parte

en el twitter, en especial con referencia al papel del presidente de la Comisión.

Finalmente, el informe fue aprobado por 25 votos a favor y 17 en contra. Ahora, el

Senado tiene la última palabra, y habrá que esperar a saber si incorpora enmiendas y de

qué importancia, pero me atrevo a afirmar que las llamadas ―líneas rojas del texto‖,

según el gobierno, no se tocarán, y si así fuera sería para flexibilizar aún más el texto en

interés empresarial.

Continuara… seguro.

XXI. Sobre la importancia de la reducción del período de vigencia del convenio

colectivo.

5 de junio.

Es conveniente prestar atención a la disposición transitoria cuarta del proyecto de ley de

medidas urgentes de reforma del mercado laboral en la redacción aprobada por la

Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados el pasado 24 de

mayo.

151

Si no hay modificaciones en el Senado, todos los convenios colectivos denunciados

antes de la entrada en vigor del RDL 3/2012 perderán vigencia, si no se ha llegado a un

acuerdo sobre un nuevo texto, un año después de la entrada en vigor de dicha norma, es

decir el 12 de febrero de 2013.

Fíjense como, por la vía de la reducción del período de vigencia y de la aplicación de

los plazos según la fecha de entrada en vigor del RDL y no de la futura Ley, se reduce

sensiblemente el período de negociación para que las partes lleguen a un acuerdo antes

de la pérdida de vigencia del convenio y que pase a ser de aplicación el de ámbito

superior, si lo hubiere, o la normativa laboral de general aplicación.

Parece que el legislador (Gobierno y Partido Popular) sabe qué persigue. ¿Vamos hacia

la desaparición del valor normativo de los convenios colectivos? Dejo la cuestión

planteada para otra posible entrada.

Proyecto de ley Informe de la Ponencia Texto aprobado en

Comisión.

Disposición transitoria

cuarta. Vigencia de los

convenios denunciados en

la fecha de entrada en vigor

de este real decreto-ley.

En los convenios

colectivos que ya

estuvieran denunciados en

la fecha de entrada en vigor

del presente real decreto-

ley, el plazo de dos años al

que se refiere el apartado 3

del artículo 86 del Texto

Refundido de la Ley del

Estatuto de los

Trabajadores, aprobado por

Real Decreto Legislativo

1/1995, de 24 de marzo, en

la redacción dada al mismo

por este real decreto-ley

empezará a computarse a

partir de su entrada en

vigor.

Disposición transitoria

cuarta. Vigencia de los

convenios denunciados en

la fecha de entrada en vigor

de este real decreto-ley.

En los convenios

colectivos que ya

estuvieran denunciados en

la fecha de entrada en vigor

del presente

real decreto-ley, el plazo de

dos años al que se refiere el

apartado 3 del artículo 86

del Texto Refundido de la

Ley del Estatuto de los

Trabajadores, aprobado por

Real Decreto Legislativo

1/1995, de 24 de marzo, en

la redacción dada al mismo

por este real decreto-ley

empezará a computarse a

partir de su entrada en

vigor.

Disposición transitoria

cuarta. Vigencia de los

convenios denunciados a

12 de febrero de 2012.

En los convenios

colectivos que ya

estuvieran denunciados a

12 de febrero de 2012, el

plazo de un año al que se

refiere el apartado 3 del

artículo 86 del Estatuto de

los Trabajadores, en la

redacción dada al mismo

por esta Ley, empezará a

computarse a partir de la

fecha mencionada.

XXII. Reforma laboral. Análisis de las modificaciones introducidas en el texto por

la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Congreso de los Diputados

152

9 de junio.

1. En una entrada anterior del blog expliqué los contenidos más destacados, a mi

parecer, de la sesión del día 24 de mayo de la Comisión de Empleo y Seguridad Social

del Congreso de los Diputados, que aprobó con competencia legislativa plena el

proyecto de ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral. El propósito de

esta nueva entrada es examinar las modificaciones introducidas en el texto del Informe

de la Ponencia. Ya adelanto que el texto aprobado por laComisión no será el definitivo,

dado que el grupo popular ha presentado varias enmiendas en el Senado que

lógicamente serán aprobadas al disponer de la mayoría absoluta de senadores.

Las modificaciones pueden calificarse de más o menos importantes en algunos casos, y

de adaptaciones formales y técnicas en bastantes otros, obviamente siempre según mi

parecer. Esta clasificación sólo se refiere a las enmiendas aprobadas por la Comisión,

por lo que bien pueden ocurrir que una enmienda calificada de importante o técnica trate

sobre alguna materia cuya modificación en el informe de la ponencia, o en el originario

proyecto de ley, sobre la normativa laboral anterior a la reforma sea mucho más

importante. Sobre el RDL 3/2012 y los cambios que implica, así como sobre el Informe

de la Ponencia, me remito a las anteriores entradas del blog. Califico de ajustes formales

o técnicos bastantes de las modificaciones incorporadas en Comisión, en cuanto que

producen efectos de menor importancia en la norma retocada, o bien remiten a períodos

más o menos lejanos posibles cambios normativos, por lo que es imposible valorar cuál

será, en su caso, la importancia de los mismos. Son en varias ocasiones enmiendas

―soft law‖, que pueden satisfacer a los parlamentarios en la negociación de la norma

pero que aportan poco al desarrollo efectivo de la misma, al menos a corto plazo (y ya

sabemos que los plazos en las relaciones laborales cada vez son más cortos en cuanto a

la vida de las normas). Entre las que califico de importantes se encuentran, entre otras,

las que afectan a la disminución del período de vigencia del convenio colectivo una vez

denunciado, el incremento del período de libre disposición del empleador para la

distribución irregular del tiempo de trabajo, la ampliación de los supuestos que permiten

formalizar el contrato para la formación y aprendizaje, la concreción del derecho a la

formación, las matizaciones sobre las causas económicas para proceder a extinciones

colectivas de contratos, y la posibilidad otorgada al empleador de demandar para que la

autoridad judicial reconozca que el expediente de regulación de empleo presentado

(recuérdese que ha desaparecido la autorización administrativa) sea considerado

ajustado a derecho.

A) Las empresas de trabajo temporal podrán actuar como agencias de colocación,

debiendo estar autorizadas de acuerdo a la normativa que sea de aplicación (RD

1796/2010), o haber presentado una ―declaración responsable‖ de acuerdo a lo dispuesto

en el RDL 3/2012, y debiendo diferencias claramente, en sus relaciones con clientes y

trabajadores, cuando actúan en una u otra condición. Tratándose de agencias que

desarrollen su actividad únicamente con medios electrónicos, la autorización para poder

desarrollar la actividad corresponde al Servicio Público de Empleo Estatal. Al objeto de

adecuar la normativa sancionadora a los cambios operados por la reforma, se incorpora

un nuevo apartado 1.bis al artículo 16 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden

Social, para tipificar como infracción muy grave la actuación de las ETTS que hayan

presentación declaración responsable para actuar como agencias de colocación y que

incumplan los requisitos establecidos en la Ley de Empleo y normativa de desarrollo.

153

Igualmente será considerada infracción muy grave que una ETT no se dedique

exclusivamente a su actividad, ―salvo lo previsto en materia de agencias de colocación‖.

3. Podrá celebrarse un contrato para la formación y aprendizaje con trabajadores de 16 a

25 años ―que cursen formación profesional del sistema educativo‖. La limitación de

edad no será de aplicación cuando el contrato afecte a personas con discapacidad y a

colectivos en riesgo de exclusión social, contratados en este segundo supuesto por

empresas de inserción ―que estén cualificadas y activas en el registro administrativo

correspondiente‖. Por cierto, con respecto a estas empresas, la nueva disposición

adicional decimotercera prevé la presentación de un proyecto de ley, antes del 1 de

enero de 2014, que modifique su régimen jurídico vigente para ―mejorar la actividad

empresarial y las actuaciones sociales‖, y sólo en el ámbito de las competencias de

ámbito estatal (que son, básicamente, las de carácter laboral). En cuanto a la duración

del contrato, entre 6 meses y 3 años, la reforma permite su formalización por un período

inferior al máximo legalmente establecido o el que se hubiera pactado en convenio,

pudiendo prorrogarse por dos veces por un período máximo en cada caso de seis meses

y sin superar en ningún caso la duración máxima pactada contractualmente. La reforma

en comisión modifica técnicamente la redacción del precepto originario, ya que este

último disponía que ―expirada la duración del contrato para la formación y el

aprendizaje, el trabajador no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o

distinta empresa para la misma actividad laboral u ocupación objeto de la cualificación

profesional asociada al contrato, pero sí para una distinta‖, mientras que el texto

remitido al Senado prohíbe una nueva contratación ―salvo que la formación inherente al

nuevo contrato tenga por objeto la obtención de distinta cualificación profesional‖,

especificándose además que la justificación de haber impartido la formación deberá

efectuarse una vez que haya finalizado el contrato.

4. El derecho a la formación queda vinculado a la que se lleve a cabo ―vinculada a las

necesidades de la empresa‖, y concretándola más a ―las acciones formativas dirigidas a

la obtención de la formación profesional para el empleo en el marco de un plan de

formación desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación

colectiva‖, con remisión a la negociación colectiva de los términos de su disfrute y con

posibilidad de acumulación de las 20 horas anuales en un período de cinco años. En

cuanto al diseño y planificación concretos del sistema de formación profesional para el

empleo, la norma efectúa una mención genérica, y sin mayor concreción, a que se

tendrán en cuenta, ―las necesidades específicas de los profesionales autónomos y de las

empresas de la economía social a través de sus organizaciones representativas‖.

5. La flexibilidad interna unilateral recibe un impulso importante con la ampliación del

5 al 10 % de distribución irregular de la jornada de trabajo de la que puede disponer el

empleador, salvo que el convenio colectivo fije otras reglas del juego. El límite formal a

la libre disponibilidad queda fijado en la obligación de preavisar al trabajador con un

mínimo de cinco días de antelación del día y la hora de prestación de trabajo que se

acuerde como consecuencia de dicha distribución irregular. Se incorpora una enmienda

―soft law‖ que llama a la promoción de la jornada continuada, el horario flexible y otros

modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos ―que permitan la mayor

compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral

de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas‖, y se mandata al

gobierno para que adopte las medidas oportunas que favorezcan la conciliación en un

154

período de tres meses a contar desde la entrega del informe de la subcomisión del

Congreso ―para el análisis y estudio de la racionalización delos horarios y la

correspondiente conciliación de la vidapersonal, familiar y laboral, y de la

corresponsabilidad‖. Dicho sea incidentalmente, no dejan de ser curiosas estas

enmiendas cuando en el texto aprobado en materia de reducción de jornada la

concreción a su obligado carácter ―diario‖ no va, precisamente, en la línea de esa

pretendida conciliación.

6. La causa económica para proceder a despidos colectivos debe ser referida a los

ingresos ―ordinarios‖, debiendo ser la caída de dichos ingresos durante tres trimestres

consecutivos computados sobre cada mismo trimestre del año anterior. La modificación

del artículo 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores impone a la empresa la

obligación de adjuntar con su comunicación de inicio de tramitación de ERE ―toda la

información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los

términos que reglamentariamente se determinen‖ (recuerdo la existencia de un borrador,

de 22 de mayo, de Reglamento de procedimiento de ERE, que en el apartado de

documentación es sensiblemente semejante al RD 801/2011). También merece

destacarse, aunque no hasta el extremo que lo ha hecho CiU, que la autoridad laboral

pueda realizar actuaciones de mediación durante el desarrollo del período de consultas

del ERE, si bien sólo cuando haya ―petición conjunta de ambas partes‖, y unas más

tímidas funciones de ―asistencia‖, en este caso tanto por propia iniciativa como a

petición conjunta de las partes. En fin, en el caso de ERE por fuerza mayor se aclara que

la autoridad administrativa (único supuesto en que se mantiene la autorización) deberá

intervenir para ―constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa‖, de

tal manera que será la empresa la que adopte la decisión final sobre las extinciones

contractuales.

De carácter técnico es mi parecer la ―recuperación‖ de qué deba entenderse por causas

técnicas, organizativas o de producción, que no aparecían en la redacción originaria de

la norma y que ahora se han incorporado al texto en los mismos términos que el anterior

artículo 51 de la LET; es decir, hay causas técnicas cuando se producen cambios ―entre

otros, en el ámbito de los medios organizativos o de producción‖; organizativas cuando

los cambios sean ―entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del

personal o en el modo de organizar la producción‖, y productivas cuando los cambios

operen ―entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende

colocar en el mercado‖. También considero de menor importancia la posibilidad

otorgada a las partes negociadoras de sustituir el período de consultas por el

procedimiento de mediación o arbitraje que fuera aplicable, en el bien entendido que el

plazo máximo del período de consultas sigue siendo de aplicación a todos los efectos.

En cuanto a la puesta en marcha del plan de recolocación externa en ERES en empresas

de más de 50 trabajadores, se atribuye de forma expresa a la autoridad laboral, vía

servicio de empleo, la verificación del cumplimiento de la obligación empresarial, y la

competencia para requerir a la empresa su cumplimiento, sin perjuicio de las

responsabilidades en que esta pueda incurrir y que deberán solventarse en sede judicial.

Es importante la modificación operada en el apartado 13 del artículo 51 de la LET en

cuanto que considera causa de nulidad de los despidos cuando no se respete el período

de consultas, no se haya entregado la documentación requerida por el apartado 2, no se

haya respetado el procedimiento previsto en el apartado 7, o no se haya obtenido la

155

autorización del juez del concurso cuando legalmente proceda. No obstante, la

preocupación generada en círculos empresariales, y en los profesionales del derecho que

asesoran a las empresas, por las primeras sentencias conocidas de Tribunales Superiores

de Justicia que han declarado justamente la nulidad del ERE por defectos en la

documentación presentada (Sentencias de los TSJ de Cataluña y Madrid de 23 y 30 de

mayo, respectivamente), han llevado a CiU a proponer una modificación del texto

referenciado en el sentido de que se considere que el incumplimiento en la entrega, total

o parcial, de la documentación, lleve aparejada la improcedencia y no la nulidad del

despido, con lo que en definitiva la última palabra para readmitir o indemnizar a los

trabajadores afectados seguiría estando en manos del empleador. Esperaremos al debate

del día 12 de junio en la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Senado para

conocer su aceptación o no por el grupo popular, aún cuando todo apunta a pensar que

la enmienda será incorporada al texto de la futura ley.

7. En el descuelgue del convenio colectivo estatutario, la modificación es idéntica a la

operada en la regulación del despido colectivo con respecto a la consideración de los

ingresos ―ordinarios‖ y a la comparación de los dos trimestres consecutivos de

disminución de los mismos (o de ventas) sobre los mismos períodos del año anterior.

Me parece positivo que se haya incorporado la referencia expresa a la imposibilidad de

dejar de aplicar las obligaciones convencionales de eliminar discriminaciones por razón

de género, o en su caso las que estuvieran fijadas en el plan de igualdad de la empresa, y

que las parte deban recurrir (y no únicamente ―puedan‖) a los procedimientos de

solución de conflictos pactados en acuerdos interconfederales para intentar lograr un

acuerdo que evite la intervención de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios

Colectivos, u órgano correspondiente en sede autonómica, o bien la de un árbitro

designado por estas, para el que el texto aprobado el día 24 de mayo añade, de forma

totalmente innecesaria a mi parecer, que debe asegurarse su imparcialidad.

8. Especialmente importante, y no puedo sino remitirme a aquello que dije al explicar el

debate de la Comisión, es la modificación del artículo 124 de la Ley 36/2011,

reguladorade la jurisdicción social, para permitir (apartado 3) que el empleador que ha

presentado el ERE puede interponer demanda en sede judicial laboral ―con la finalidad

de que se declare ajustada a derecho su decisión extintiva‖, demanda que parece

encontrar una clara razón de ser en el interés empresarial de cerrar el paso a demandas

individuales, ya que la sentencia que se dicte ―tendrá naturaleza declarativa y producirá

efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales en los términos del apartado 5

del artículo 160 de esta Ley‖. En sede procesal debe destacarse que la presentación de la

demanda por la parte empresarial, así como también la que en su caso pueda presentar la

representación de los trabajadores, suspenderá el plazo de caducidad de las acciones

individuales de despido.

9. La atención especial al sector del turismo se concreta en la reforma en la nueva

disposición adicional duodécima, acordada por PP y CiU, que permite a las empresas

del sector privado ―dedicadas a actividades encuadradas en los sectores del turismo,

comercio vinculado al mismo y hostelería‖, disponer de ayuda económica en forma de

bonificación del 50 % de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por

contingencias comunes, desempleo, FOGASA y FP, cuando los trabajadores fijos

discontinuos que prestan sus servicios en tales empresas durante el período de abril a

octubre, inclusive, también lo hagan durante los meses de marzo y noviembre, en cuanto

156

que tales empresas ―generen actividad productiva‖ durante dichos períodos, o dicho de

otra forma el inicio y la finalización ordenada de la actividad estacional. La medida

extenderá sus efectos hasta finales de 2013, y el gobierno decidirá, tras la oportuna

evaluación, si mantiene, prorroga o modifica la medida (curiosamente la norma no dice

nada de su extinción, a no ser que esta posibilidad se entienda implícitamente

incorporada dentro de la ―modificación‖).

10. También parece relevante el acuerdo PP-CIU que ha llevado a regular (nueva

disposición adicional undécima, que lleva por título ―Bonificaciones por nuevas altas de

familiares colaboradores de trabajadores autónomos‖) la concesión de bonificaciones en

la cuota a la Seguridad Social para familiares de autónomos que colaboren con ellos en

la actividad a la que estos se dediquen , debiendo tratarse del cónyuge, pareja de hecho,

o familiares por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive. La

bonificación se aplicará durante 18 meses, a partir del alta, y tendrá una cuantía

―equivalente al 50 % de la cuota que resulte de aplicar sobre la base mínima el tipo de

cotización vigente en cada momento en el régimen especial de trabajo por cuenta propia

que corresponda‖. La consideración de aquello que deba entenderse por pareja de hecho

se concreta en el número 2 de la disposición, con remisión a la normativa autonómica de

aquellas comunidades que tengan derecho civil propio.

11. Desaparecen las cláusulas de jubilación forzosa en los convenios colectivos,

considerándose nulas y sin efecto todas aquellas que pudieran pactarse a partir de la

entrada en vigor de la nueva ley, dando así nueva redacción a la disposición adicional

décima de la LET. Con respecto a las cláusulas que se encuentren vigentes, la nueva

disposición transitoria decimoquinta prevé que dejarán de tener vigencia cuando el

convenio en el que se incluyan llegue al período de finalización de su ―vigencia inicial

pactada‖, y si esta ya se ha producido en el momento en que entre en vigor la ley, será la

fecha de entrada en vigor de esta última la que sirva como referencia para su extinción.

12. De relevancia cuantitativa, por el impacto que puede tener para numerosas

empresas, es la reducción desde 500 a 100 trabajadores del supuesto en que una

empresa deba realizar una aportación económica al Estado (disposición final cuarta)

cuando plantee un ERE que afecte trabajadores de 50 o más años y tenga beneficios.

Además, la nueva regulación trata de evitar que una empresa utilice medidas temporales

de regulación de empleo (suspensiones de contratos o reducción de jornada) como paso

previo a las extinciones contractuales y sin el coste adicional previsto en esta

disposición, de tal manera que la aportación económica será exigible cuando no haya

transcurrido más de un año desde la medida temporal y la extinción contractual, cuando

se trate de los mismos trabajadores afectados y, esto es lo verdaderamente importante,

―cualquiera que sea la causa de la extinción del contrato‖. De tal manera, en la

aportación de la empresa también deberán tomarse en consideración las cantidades

abonadas por el Servicio Público de Empleo Estatal durante los períodos de regulación

temporal. La norma es de aplicación a los despidos colectivos operados a partir de la

entrada en vigor de la ley, previendo la disposición transitoria decimocuarta una

específica regulación transitoria para despidos producidos desde el 27 de abril de 2011,

disponiendo con claridad que en la aportación económica de la empresa no se incluirá

―el importe correspondiente a las prestaciones o subsidios por desempleo de los

trabajadores de cincuenta o más años de edad que hayan sido despedidos por las

empresas obligadas al pago de aquella con anterioridad al 27 de abril de 2011‖.

157

13. En fin, desde la perspectiva competencial me parece digna de relevancia la

supresión de la disposición final octava, que modificaba la Orden TAS 718/2008, de 7

demarzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, e indicaba

quienes debían ser los beneficiarios de las subvenciones destinadas a la financiación de

los planes de formación dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados, con una

confusa mención inicial en la norma a que esa medida debía entenderse ―sin perjuicio de

las competencias de las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos de

actuación‖, y que mereció una consideración negativa del Consejo de Garantías

Estatutarias de la Generalitat de Cataluña en su Dictamen 5/2012 por entender que

vulneraba el artículo 170.2 del Estatuto de Autonomía. También es merecedora de

valoración positiva en este terreno competencial la modificación operada en la

disposición transitoria séptima , que regula la actividad formativa y su financiación en

los contratos para la formación y el aprendizaje, en referencia a que los ficheros de

actividades formativas estarán disponibles para consulta en la página web del SPEE y

los servicios autonómicos de empleo, y que la formación podrá impartirse por centros

autorizados por el SPEE y los servicios autonómicos de empleo en su respectivo ámbito

territorial.

14. Una mayor protección para trabajadores con discapacidad se contempla en posibles

supuestos de movilidad geográfica. Por ello, se añade un apartado 3 ter al artículo 40 de

la LET, reconociendo a estas personas un derecho a ocupar vacantes que hubiere

disponible en otros centros de trabajo de distinta localidad cuando acrediten la

necesidad de recibir un tratamiento de rehabilitación físico o psicológico relacionado

con su discapacidad, y dicho tratamiento sea más accesible en dicha localidad. Se

pretende, con esta medida (que no olvidemos que requiere la existencia de vacantes que

puedan cubrirse) dar a esta situación la misma protección jurídica reconocida a las

trabajadores víctimas de violencia de género, y ampliada ahora también a las personas

víctimas de terrorismo. Con respecto a las personas con discapacidad cabe destacar la

incorporación de una disposición adicional, la decimosexta, dedicada específicamente a

este colectivo, obligando al gobierno a presentar al Parlamento, en un plazo de doce

meses desde la entrada en vigor de la ley, de un ―Proyecto de Ley de promoción de la

inclusión social de personas con discapacidad‖. La finalidad de la nueva norma debe ser

la de ―establecer un nuevo sistema de promoción que ayude a la creación y

mantenimiento del empleo de calidad de estas personas‖, previa consulta a las CC AA,

a los agentes sociales y las asociaciones representativas de las personas con

discapacidad.

15. Se ―estrecha el círculo‖ para un mayor control del absentismo laboral por las

Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, ya que no de otra

forma puede entenderse las reducción de 6 a 3 meses del período que la disposición

adicional cuarta concede al gobierno para que estudie la modificación del régimen

jurídico de las mutuas ―para una más eficaz gestión de la incapacidad temporal‖. Sobre

esta cuestión realicé un análisis más detenido en otra entrada del blog a la que ahora me

remito.

16. De momento sin mayor impacto jurídico, pero ciertamente puede tenerlo en el

futuro, es la aceptación, en transacción con el PP, de una enmienda de CiU sobre la

regulación en materia de laboral y de Seguridad Social de la prestación laboral del

158

personal al servicio del hogar familiar, al objeto de que a partir del 1 de julio de este

año, una vez finalizado el plazo legalmente fijado para que produzca la incorporación de

todo el personal afectado al régimen general de la Seguridad Social, el gobierno elabore

un informe en el que contemple las posibilidades de mejora en cuanto a ―simplificación

de los procesos administrativos‖, y la ―mejora de las reducciones de las cotizaciones en

las personas que prestan servicios en el hogar familiar‖. O dicho en términos más claro,

si me lo permiten: que tramitar los contratos y las altas en Seguridad Social sea mucho

más sencillo de lo que es en la actualidad (en atención a la especificidad del sujeto

empleador) y que el coste de la Seguridad Social sea inferior, por las vías que proceda,

para los trabajadores. La norma no llega al extremo de sugerir modificaciones de mayor

calado de la normativa vigente, pero tampoco descartaría esa posibilidad ante los

conflictos suscitados en materia de afiliación y alta en la Seguridad Social que se están

detectando en el primer semestre de 2012.

17. La pertinente evaluación de las medidas de política de empleo adoptadas y la

evaluación correspondiente de las políticas activas de empleo se contemplan una vez

más, mediante dos nuevas disposiciones adicionales (decimocuarta y decimoquinta). La

evaluación de las primera deberá realizarse el 12 de febrero de 2012, un año después de

la entrada en vigor de la reforma laboral, y la segunda se efectuará anualmente, con una

mención concreta a la evaluación de las políticas formativas en la modalidad de

formación para el empleo de demanda, argumentando la norma que con ello se persigue

―la reducción de las cargas burocráticas, rigideces del sistema y la incorporación de las

pequeñas y medianas empresas‖.

2. Concluyo. Ahora, a esperar el resultado de las conversaciones y negociaciones en el

Senado. Creo que habrá pocos cambios, pero ya me he equivocado en tantas ocasiones

que sugiero que valoren mi parecer con mucha prudencia. En aquello que no me

equivoco (si la cada vez más convulsa vida universitaria me lo permite) es que

continuarán los comentarios y análisis de la reforma en este blog.

XXIII. Reforma laboral. Una nota sobre las enmiendas del Partido Popular al

texto aprobado por el Congreso de los Diputados.

10 de junio.

1. El pasado día 7 finalizó el plazo de presentación de enmiendas en el Senado al

proyecto de ley de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo. Con mucha

rapidez, y hay ciertamente que agradecerlo ya que los plazos del Congreso de los

Diputados son mucho más amplios, el Boletín Oficial de la Cámara Alta ha publicado

las enmiendas de los distintos grupos parlamentarios (1.123 páginas en formato Word).

El objeto de esta entrada es efectuar un breve comentario sobre algunas, las más

destacadas a mi parecer, de las enmiendas presentadas por el grupo popular, ya que

lógicamente serán aprobadas bien de forma literal o vía transacción con otros grupos

(dejo para otro momento el comentario de algunas de las presentadas por Convergència

i Unió, dado que es posible su aprobación por las buenas relaciones existentes entre

ambas formaciones políticas durante la tramitación de la reforma laboral, tal como

perfectamente de manifiesto en el Congreso). Por consiguiente, el proyecto de ley, una

vez aprobado por el Senado, deberá volver al Congreso para que este acepte o no las

enmiendas introducidas, que debería ser así si hay sintonía entre los dos grupos del

159

Partido Popular en las Cámaras, y lo apruebe definitivamente, remitiéndolo al BOE para

su publicación y su entrada en vigor, tal como dispone una disposición final (no indico

número dados los vaivenes que está sufriendo la norma en la tramitación parlamentaria)

―al día siguiente de su publicación‖.

2. El grupo popular ha presentado 12 enmiendas (números 563 a 574), algunas de ellas

de ajustes meramente técnicos, ya sea del preámbulo, para adecuarlo a las

modificaciones introducidas en el texto articulado, o en los preceptos de la norma.

A) Se propone la modificación del artículo 7 del proyecto, que versa sobre

bonificaciones de cuotas por transformación de contratos en prácticas, de relevo y de

sustitución en indefinidos. La enmienda nº 566 concreta que la bonificación de los

contratos en prácticas sólo se concederá ―a la finalización de su duración inicial o

prorroga‖ (es decir, mínimo de 6 meses y máximo de 2 años), justificándose el cambio

porque se busca que esta modalidad contractual sea utilizada ―para su verdadera

finalidad, y no cómo fórmula de tránsito para obtener bonificaciones a la contratación

indefinida‖. Cabe pensar, por ello, que los redactores de la enmienda disponen de datos

que permitan pensar que una modalidad contractual como la de prácticas pueda ser

utilizada poco después de su inicio (no mucho ciertamente, ya que la duración puede ser

sólo de 6 meses) para convertir un contrato temporal en indefinido y lucrarse de dicha

manera el empleador con las bonificaciones en las cuotas empresariales en la Seguridad

Social.

Por otra parte, desaparece la referencia a la consideración prioritaria de los trabajadores

contratados al amparo de este artículo como colectivo preferente en las políticas de

empleo, desaparición muy vinculada a quienes pueden ser contratados en prácticas

(olvidándose, me parece, de las otras posibilidades que ofrece la norma), ya que en gran

medida la justificación del cambio es que se permite la contratación de ―licenciados o

másters‖ (sic) que, además, han tenido un contrato en prácticas.

B) No se han acogido las propuestas formuladas desde diversos ámbitos políticos y

sociales de supresión de la normativa que permite (disposición final segunda) la

aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

en el Sector Público, pero sí se ha introducido una enmienda (núm. 568) para otorgar un

trato de mejor condición, es decir la preferencia frente a otras personas afectadas, a

determinados sujetos que prestan sus servicios en este sector. Se añade un nuevo párrafo

con el siguiente texto: ―Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que

hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad mérito y

capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto,

cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo

anterior‖. Por consiguiente, tendrán prioridad de permanencia, en caso de despidos

colectivos, el personal laboral que hubiere accedido a su puesto de trabajo de acuerdo a

lo dispuestos en los artículos 55 a 62 de la Ley 7/2027,de 12 de abril, del Estatuto

Básico del Empleado Público. La norma, de ser aprobada, sitúa en peor condición, por

ejemplo, a quienes han ganado fijeza por sentencia judicial que ha declarado la

improcedencia de la extinción contractual.

C) La disposición transitoria cuarta trata sobre el período de vigencia de los convenios

denunciados, siendo importante recordar que afecta, y mucho, la reducción de dos a un

año de la llamada ―ultraactividad del convenio‖. Pues bien, tendré que modificar una

reciente entrada en el blog, ya que la nueva redacción propuesta (enmienda núm. 570)

160

vuelve a modificar el período de cómputo de la vigencia, y me parece mucho más

correcta desde la perspectiva de técnica jurídica que la existente en el proyecto

aprobado por el Congreso. La nueva redacción del artículo 86.3 de la Ley del Estatuto

de losTrabajadores implicaría que el contenido normativo de los convenios colectivos

denunciados antes de la entrada en vigor de la nueva ley, perdería vigencia en un año a

computar ―desde la fecha de entrada en vigor de la Ley‖. Repárese en la importancia del

cambio (cinco meses más de vigencia del convenio denunciado), ya que en el proyecto

remitido al Senado el período de vigencia finalizaba el 12 de febrero de 2013, un año

después de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012. El grupo popular justifica el

cambio para ―Corregir el desfase de los periodos de extensión de vigencia para los

convenios ya denunciados a 12 de febrero, y de los denunciados con posterioridad a

dicha fecha pero antes de la entrada en vigor de la Ley‖.

D) La sorpresa habitual en los últimos tiempos respecto a enmiendas introducidas en

trámite parlamentario que poco o nada tienen que ver con el contenido originario del

proyecto de ley también se da en este caso, con la enmienda número 573, que incorpora

una nueva disposición adicional en la Ley 42/1999, de 25 de noviembre,―de Régimen de

Personal del Cuerpo de la Guardia Civil‖, y procede a la creación del empleo de

Teniente General. Dicho con toda sinceridad, por mucho que he leído y releído la

enmienda no veo ninguna relación con la reforma urgente del mercado laboral, y de ahí

que se si aplica en sus justos términos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la

no toma en consideración de enmiendas que no guarden relación con el texto del

proyecto de ley, esta enmienda no podría ser objeto de debate en Comisión.

E) Por último, el grupo popular aprovecha el trámite parlamentario del Senado para

introducir algunas modificaciones (enmienda núm. 574) en el artículo 140 de la Ley

General de Seguridad Social (Base reguladora de las pensiones de incapacidad

permanente derivada de contingencias comunes) y también al artículo 162 (base

reguladora de la pensión de jubilación), justificándose la enmienda porque ―La

integración de lagunas incorporada en la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre

actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, introduce

elementos distorsionantes en el sistema en la medida en que puede ser más rentable

presentar lagunas de cotización que incorporar periodos cotizados‖.

XXIV. Reforma laboral. Notas sobre algunas enmiendas de Convergència i Unió al

texto aprobado por el Congreso de los Diputados (y el impacto de las primera

sentencias tras la reforma).

11 de junio.

El grupo parlamentario catalán en el Senado ha presentado 78 enmiendas al texto del

proyecto de ley de medidas urgentes de reforma del mercado laboral aprobado eldía 24

de mayo por la Comisión de Empleo y Seguridad Social con competencia legislativa

plena. La mayor parte de dichas enmiendas son lógicamente las mismas que se

presentaron en la tramitación del proyecto de ley en el Congresode los Diputados y que

no fueron tomadas en consideración, pero hay alguna novedad importante que debe

merecer, a mi parecer, la atención de los lectores y lectoras del blog. Curiosamente, o

quizás no tanto por aportar precisamente esa novedad, hay cuatro enmiendas (números

559 a 562) que están separadas de las restantes presentadas por CiU (números 368 a

441).

161

A) La enmienda núm. 559 propone incorporar un nuevo apartado en el artículo 2 del

proyecto de ley para regular la figura del contrato de formación profesional en

alternancia o dual. El texto es idéntico a la enmienda número 371 presentada en el

Congreso, con una única e importante variación. Con carácter general, se propone que

esta nueva modalidad contractual debe ir dirigida a jóvenes de 16 a 25 años que sean

alumnos de programas de formación profesional ―conducentes a la obtención de un

título de técnico de grado medio o superior o de un certificado de profesionalidad que se

impartan en la modalidad de alternancia o dual‖, si bien la enmienda del Senado añade

que ―excepcionalmente‖ podría también dirigirse a mayores de 25 años.

Por lo demás, cabe recordar que la propuesta, que no parece que vaya a ser aprobada

dada la negativa a ello en el Congreso por parte del grupo popular, fija un período

máximo contractual de 3 años, una actividad laboral no superior al 65 % del cómputo

global de horas lectivas del programa formativo asociado, sin que en ningún caso las

horas de formación y de trabajo puedan superar la jornada anual máxima de trabajo, una

remuneración como mínimo del 80 % del IPREM mensual, y una sustanciosa ayuda a la

parte empresarial consistente en bonificación del 100 % de la cotización empresarial a

la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato y también una subvención de

la formación de demanda durante el último año del contrato.

B) La enmienda más importante a mi parecer es la número 360, que propone una nueva

redacción del apartado 11 del artículo 124 de la Ley 36/2011, reguladora de la

jurisdicción social, que versa sobre ―Despidos colectivos por causas económicas,

organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor‖.

En la redacciónaprobada por el Congreso se regula que ―la sentencia declarará nula la

decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o

entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores

o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto

legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que

esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en

vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la

sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su

puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123

de esta Ley‖. Pues bien, la enmienda de CiU pretende que en la sentencia dictada en

esta modalidad procesal en la que se cuestiona la conformidad a derecho de un despido

colectivo, la falta de entrega de la documentación del expediente no implique la nulidad

sino la improcedencia del despido, justificando la enmienda con una claridad meridiana,

y que permite sin duda conocer lo que se esconde detrás de una breve frase, porque ―se

pretende evitar que los problemas formales de los procedimientos relativos a los

despidos colectivos deriven en nulidad‖. Por cierto, sorprende que el apartado 13 del art.

124, regulador de la impugnación individual, no haya sido modificado y se siga

manteniendo, en otra enmienda, que provocará la nulidad del despido.

La enmienda encuentra sin duda su razón de ser en la preocupación que ha generado en

medios empresariales, y en sus asesores jurídicos, las dos primeras sentencias conocidas

tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 sobre expedientes de regulación de

empleo presentados al amparo de la nueva norma.

La sentencia delTribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de mayo declara la

nulidad de la decisión empresarial, es decir del ERE presentado el 30 de marzo, con

162

alegación, entre otros motivos, de que en la documentación presentada por la parte

empresarial ―no se especificó la clasificación profesional de los trabajadores afectados

por el despido‖, siendo imposible ―negociar y avanzar en las medidas sociales si los

representantes desconocen la clasificación profesional de aquellos trabajadores que

pueden ser afectados y los criterios de su afectación, imposibilitando con ello proponer

medidas que eviten o atenúen las consecuencias del despido colectivo‖. Además, es

importante destacar que la sentencia citada reconoce la existencia de un grupo de

empresa, y al haberse aportado la documentación de una sola se vulnera tanto el artículo

51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores como el artículo 2.3 de la Directiva

98/59/CE, de 20 de julio.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de mayo

también declara la nulidad del despido colectivo efectuado, alegando entre otros

motivos el incumplimiento por la empresa de la documentación que debe presentarse,

ya que ―la empresa no ha cumplido en forma alguna con el procedimiento exigible: a)

por notable insuficiencia de la memoria explicativa tanto en sus causas como en la

exposición de la situación que la justifica, limitándose a una mera alegación y

descripción general; y b) por falta de acompañamiento de la documentación obligatoria

que a la misma debe acompañar en orden a acreditar la razonabilidad de una decisión

tan drástica como es el cese de la totalidad de la plantilla de la empresa‖. Es importante

destacar que además de la normativa estatal y europea ya citada en la sentencia del TSJ

de Cataluña, ahora hay también referencias al RD 801/2011 y al Convenio número

158de la OIT sobre extinción de la relación de trabajo por iniciativa delempleador.

Dicho sea incidentalmente, también debe destacarse la crítica jurídica de la sentencia

sobre la falta de actitud negociadora por parte de la empresa, ya que ―quien se acerca a

la mesa de consultas de un expediente de regulación de empleo con una única

posibilidad sobre la mesa, la suya, no negocia, porque no intercambia valor alguno, ni

efectúa concesiones ni ofrece opciones‖.

C) La enmienda número 561 versa sobre políticas de discapacidad, un ámbito al que

CiU dedica especial atención en todos los proyectos normativos, y así se puede

constatar tanto en las enmiendas presentadas en el Congreso como en el Senado. La

particularidad de la que ahora se comenta radica en la propuesta de que los incentivos al

mantenimiento del empleo en los Centros Especiales de Empleo, es decir la subvención

del 50 % del Salario Mínimo Profesional para contratación de personas con

discapacidad, puedan ser modificados por las Comunidades Autónomas que lo soliciten,

―con el objetivo de discriminar de manera positiva a las personas con discapacidad que

presentan especiales dificultades para el acceso y la permanencia en el empleo‖,

justificándose la enmienda por la conveniencia de que las autonomías tengan ―cierto

grado de maniobra en relación a las políticas de empleo e inserción laboral de personas

con discapacidad‖.

Por cierto, las políticas de empleo dirigidas a las personas con discapacidad en general y

a los Centros Especiales de Empleo en particular han merecido especial atención en la

Comunidad Autónoma de Cataluña en los últimos meses y buena prueba de ello es una

resolución aprobada en la sesión del 7 de junio del Pleno del Parlament, en las que se

insta al gobierno autonómico (traduzco del catalán) a:

―a) Exigir al Gobierno del Estado que se mantenga el programa de inserción laboral de

personas con discapacidad con la misma dotación del año 2011 y con una distribución

163

de fondos proporcional al número de puestos de trabajo creados de inserción de

personas con discapacidad, y que se establezca un protocolo de actualización de los

datos.

b) Mantener las ayudas a los centros especiales de trabajo de iniciativa social al nivel

del 2011, asegurando la subvención del coste salarial correspondiente al puesto de

trabajo de hasta el 75% del salario mínimo interprofesional para los trabajadores con

discapacidad con especiales dificultades.

c) Garantizar que los centros especiales de trabajo que creen nuevos puestos de trabajo

ocupados por personas con discapacidad con especiales dificultades puedan acogerse a

la subvención del coste salarial correspondiente al puesto de trabajo de hasta el 75% del

salario mínimo interprofesional.

d) Iniciar las actuaciones pertinentes ante el Gobierno del Estado para que las

aportaciones de ambos gobiernos para alcanzar lo establecido en las letras b y c en

ningún caso sean inferiores a las del 2011‖.

D) Por fin, la enmienda núm. 562 versa sobre las indemnizaciones a percibir por los

trabajadores en caso de extinción individual o plural por causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción al amparo del artículo 52 c) de la LET, y más

concretamente sobre la exención a efectos del tributación del IRPF. La enmienda, que

persigue facilitar el acuerdo entre las partes sin necesidad de llegar a juicio, propone que

quede exenta la indemnización abonada, ―en virtud de reconocimiento de

improcedencia, ante los Servicios de Mediación, Arbitraje y Conciliación‖,

reconociéndose en la justificación de la enmienda que el texto propuesto tras la

aprobación por el Congreso ―no deja claro‖, y yo diría más bien que no lo dice, que ―el

reconocimiento de improcedencia realizado en los Servicios de Mediación, Arbitraje y

Conciliación sea válido a efectos de la exención fiscal‖.

E) En cuanto a las restantes enmiendas presentadas, o mantenidas tras su desestimación

en el Congreso, me remito a la explicación realizada en una anterior entrada de blog.

Sólo llamo la atención sobre la núm. 385, relativa al artículo 14 del Proyecto de Ley, y

más concretamente al apartado 2 del artículo 84 de la LET. Una vez aceptado que el

convenio colectivo de empresa tenga prioridad para regular con carácter prioritario la

cuantía del salario base y de los complementos salariales, se pretende establecer la

importante matización, que enlaza plenamente con las manifestaciones del portavoz de

CiU, Sr. Campuzano, sobre las críticas de algunos sectores empresariales a la prioridad

del convenio de empresa, de que la masa salarial total ―no sea inferior a la establecida

en el convenio sectorial estatal o autonómico para aquellas categorías profesionales por

las que se haya acordado la subrogación del personal por dichos convenios colectivos

estatales o autonómicos‖, justificándose la enmienda por la necesidad de limitar

justamente la prioridad aplicativa del convenio de empresa ―por sus posibles efectos

perversos en determinados sectores‖.

También merece un comentario la enmienda número 392, en la que se propone que no

se compute como falta, aún justificada, de asistencia al trabajo, a los efectos de

extinción por absentismo, toda aquella encuadrable en una ―enfermedad crónica

diagnosticada por los servicios sanitarios oficiales‖. La número 401 se refiere al despido

objetivo en el sector público, y propone la supresión de la insuficiencia presupuestaria

del mismo durante tres trimestres consecutivos como causa del mismo, argumentándose

164

con buen criterio, a mi parecer, que los presupuestos son anuales y que por ello, y en

todo caso, ―la causa extintiva debería derivar de lo que se establezca en los presupuestos

por los que se rija la entidad afectada‖. Igualmente, se propone (enmienda núm. 402)

aplicar la medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada a todo expediente

en el sector público, por entender, con apoyo jurisprudencial, que cuando las

administraciones públicas actúan como empleadores deben quedar sometidos a la

normativa general y sólo ―con las peculiaridades propias que les son aplicables‖.

Continuará… seguro.

XXV. La Comisión de Empleo y Seguridad Social del Senado aprueba la Reforma

laboral (12 de junio). Dos enmiendas importantes.

13 de junio.

1. La reformalaboral superó ayer su primer trámite en el Senado, con la aprobación por

parte de la Comisión de Empleo y Seguridad Social del Informe de la Ponencia y la

incorporación de todas las enmiendas del grupo popular, a excepción lógicamente

(desde el punto de vista jurídico) de la extravagante enmienda sobre modificación de un

precepto de la Ley de régimen del personal de la Guardia Civil.

El Pleno del Senado de la próxima semana aprobará el proyecto de ley y lo remitirá al

Congreso, que previsiblemente lo aprobará de manera definitiva en el último pleno del

mes de junio, a celebrar del 26 al 28 de este mes. No ha sido aceptada de momento

ninguna enmienda de CiU, si bien parece que las conversaciones y negociaciones entre

este grupo y el popular, así como obviamente con el gobierno, van a seguir estos días

para decidir si se acepta la importante enmienda, explicada con detalle en una anterior

entrada del blog, sobre los efectos de la falta de entrega de la documentación por parte

del empleador con ocasión de la presentación de un expediente de regulación de

empleo, para convertir la nulidad actualmente prevista en el artículo 124 de la Ley

reguladora de la jurisdicción social en improcedencia, con los importantes cambios

jurídicos que ello comporta, concretados en la posibilidad del empleador de decidir si

opta por la readmisión o indemnización de los despedidos de manera no conforme a

derecho.

2. En una entrada anterior expliqué el contenido de las enmiendas del PP y a ella me

remito ahora para su análisis. Sólo hago mención a las dos enmiendas más importantes a

mi parecer que han sido aceptadas por la Comisión en el Senado.

A) Desde diversos ámbitos políticos y sociales se pedía la supresión de la normativa que

permite (disposición final segunda) la aplicación del despido por causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción en el Sector Público, pero no se ha acogido esta

petición. Sí se ha introducido una enmienda para otorgar un trato de mejor condición, es

decir la preferencia frente a otras personas afectadas, a determinados sujetos que prestan

sus servicios en este sector. Se añade un nuevo párrafo con el siguiente texto: ―Tendrá

prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición,

de acuerdo con los principios de igualdad mérito y capacidad, a través de un

procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los

entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior‖. Por consiguiente,

tendrán prioridad de permanencia, en caso de despidos colectivos, el personal laboral

que hubiere accedido a su puesto de trabajo de acuerdo a lo dispuestos en los artículos

165

55 a 62 de la Ley 7/2027, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. La

norma, de ser aprobada, sitúa en peor condición, por ejemplo, a quienes han ganado

fijeza por sentencia judicial que ha declarado la improcedencia de la extinción

contractual. La Central Sindical Independiente deFuncionarios (CSI-F) emitió ayer un

duro comunicado en el que rechazaba el mínimo cambio introducido ―porque sólo

establece una gradación del despido‖, y manifestó que ―defenderá los intereses y el

puesto de trabajo de los empleados públicos y la calidad de los servicios públicos, en

todas las administraciones en las que se produzca un ERE, sea a nivel nacional,

autonómico o municipal‖.

B) La disposición transitoria cuarta trata sobre el período de vigencia de los convenios

denunciados, siendo importante recordar que afecta, y mucho, la reducción de dos a un

año de la llamada ―ultraactividad del convenio‖. La nueva redacción modifica el texto

aprobado en el Congreso de los Diputados respecto al período de cómputo de la

vigencia, y esta reforma me parece mucho más correcta desde la perspectiva de técnica

jurídica que la existente en el proyecto aprobado por el Congreso. La nueva redacción

del artículo 86.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores implicará, si es finalmente

aprobada, que el contenido normativo de los convenios colectivos denunciados antes de

la entrada en vigor de la nueva ley, perderá vigencia en un año a computar ―desde la

fecha de entrada en vigor de la Ley‖. Repárese en la importancia del cambio (cinco

meses más de vigencia del convenio denunciado), ya que en el proyecto remitido al

Senado el período de vigencia finalizaba el 12 de febrero de 2013, un año después de la

entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012.

Continuará… seguro.

XXVI. Reforma laboral. Un breve comentario sobre la brevísima sesión de la

Comisión de Empleo y Seguridad Social del Senado del 12 de junio.

14 de junio.

1. El pasado martes, 12 de junio, se iniciaba a las 16:30 la reunión de la Comisión

deEmpleo y Seguridad Social del Senado para dictaminar el proyecto de ley demedidas

urgentes para la reforma del mercado laboral. A las 17:45 la presidente de la Comisión,

Sra. Alicia Sánchez Camacho, levantaba la sesión.

La primera pregunta que pueden hacerse los lectores y lectoras del blog es la siguiente:

¿puede ―despacharse‖ en noventa minutos un texto de 68 páginas (Boletín Oficialdel

Senado, 1 de junio)? La respuesta debe ser lógicamente negativa. Pero, a continuación

alguien puede formular esta pregunta ¿qué interés tiene para los grupos parlamentarios,

a excepción del Partido Popular, y quizás de Convergència i Unió, pasarse horas y horas

defendiendo enmiendas que no tienen ninguna posibilidad de prosperar? La respuesta la

tiene en las 16 páginas del Diario deSesiones de la Comisión: todos los grupos

parlamentarios, a excepción del popular, dieron por defendidas sus enmiendas sin

ninguna explicación.

Repito, fueron rechazadas todas las enmiendas a excepción de las del PP. ¿Eso significa

que no será aceptada en el Senado ninguna enmienda del CiU, y señaladamente la más

importante y que versa sobre la petición de declaración judicial de improcedencia, y no

nulidad, de un expediente de regulación de empleo en el que no se haya entrega la

documentación a la representación de la parte trabajadora y a la autoridad laboral? La

166

portavoz del grupo popular, Sra. Peris, dejó la puerta abierta a la negociación durante

los días que restan hasta el debate y votación de pleno de la próxima semana, afirmando

que ―estamos en la comisión, pero tenemos tiempo y margen de actuación para llegar a

acuerdos, porque, como es de todos conocidos, veremos el proyecto de ley en el

próximo Pleno. Justamente la enmienda citada mereció especial atención en la

jornadaorganizada ayer sobre la reforma por Asnala-Forelab y Mapfre, en la que varios

juristas de despachos vinculados al mundo empresarial pusieron sobre la mesa,

lógicamente desde los intereses de sus clientes, los riesgos que supone la judicialización

de los conflictos en casos de ERES al haber desaparecido la autorización administrativa

laboral, y la preocupación por las primera sentencias conocidasde los Tribunales

Superiores de Justiciaque han declarado la nulidad de ERES por defectos formales.

Bueno, formulo otra pregunta: ¿qué se debatió en la reunión? Fundamentalmente giró

alrededor del debate entre el grupo socialista y el grupo popular sobre la propuesta de

veto del primero al proyecto de ley, lógicamente rechazado por el segundo, además de

la aportación del Senador Jordi Guillot (ICV) en defensa de otra propuesta de veto.

Igualmente, hubo una mínima explicación, y les puedo asegurar que el término debe

entenderse en su acepción literal, de las enmiendas presentadas, y aprobadas, del grupo

popular. Sobre las enmiendas de este grupo hay que decir que la Presidencia del Senado

había acordado no admitir a trámite la extravagante enmienda número 573 de

modificación de la Ley de régimen de personal del cuerpo de la guardia civil,‖ ya que la

misma carece de manera evidente y manifiesta de conexión con el Proyecto de Ley‖. En

términos académicos, y ahora estamos plenamente inmersos en exámenes y pruebas de

evaluación, yo pondría un suspenso sin paliativos al redactor de la enmienda, que

supongo que debería hacer extensivo al portavoz del grupo por haber aceptado

presentarla.

2. De la exposición del Sr. Guillot en su defensa del veto a la reforma laboral me quedo

con estas tesis: permite despidos más baratos, disminución de salarios, incrementa los

expedientes de regulación de empleo, limita el derecho a la tutela judicial efectiva y

limita extraordinariamente la intervención sindical en las empresas en particular y en las

relaciones laborales en general, concluyendo que el nuevo modelo laboral puesto en

marcha por el gobierno del PP para relanzar nuestra economía ―es la oferta de un

mercado de trabajo de menor cualificación, con menos salarios, con despidos más

baratos, más desregulados y con menos mediación de los sindicatos‖.

3. Por el grupo socialista defendió su propuesta de veta el portavoz Sr. Martínez-

Aldama, que lógicamente reiteró las tesis expuestas por diputados y diputadas

socialistas durante la tramitación de la reforma en el Congreso. Argumentó que la

reforma permite un despido ―más barato y más fácil‖, calculando la rebaja de su coste

en cerca del 60 %; criticó las reducciones salariales decididas de forma unilateral por el

empleador al amparo de la nueva redacción del artículo 41 dela Ley del Estatuto de los

trabajadores; fustigó el nuevo contrato indefinido de apoyo a emprendedores, del que

dijo que ―consagra el despido libre y gratuito durante un año‖; en fin, rechazó la

aplicación de la reforma a los empleados públicos porque el PSOE está totalmente en

contra de que trabajadores laborales del sector público ―puedan ser puestos en la calle

porque quiera la Administración de turno competente, simplemente con alegar causa

económica sobrevenida‖. En la intervención del Sr. Martínez-Aldama hubo muchas más

críticas a las políticas del gobierno, pero me quedo con las referidas a la reforma

laboral, ya que esta entrada versa sobre la misma.

167

4. La portavoz del grupo popular Sra. Peris rechazó los vetos y expuso los argumentos

en defensa de la política del gobierno en general y de la referida a la reforma laboral en

particular. De su primera intervención me quedo con una referencia de interés para

comentario: la afirmación de que la situación requiere cambios normativos, ―una

reforma que aporte a los operadores económicos y laborales un marco de seguridad

jurídica y confianza en el que moverse para recuperar el empleo‖. No sé qué entiende la

Sra. Peris por ―seguridad jurídica‖, pero le puedo asegurar que una palabra que escucho

diariamente en boca de muchos compañeros juristas (abogados, jueces, inspectores de

trabajo y Seguridad Social, profesores) es ―inseguridad‖, por los problemas que plantea

la reforma al judicializar al máximo las relaciones laborales ante la falta de

―cortafuegos‖ administrativos y el debilitamiento (voluntariamente deseado) de la

intervención sindical.

5. En turno de réplica, el portavoz socialista insistió en el efecto perverso de la reforma

laboral respecto al amplio poder concedido al empleador para modificar unilateralmente

las condiciones de trabajo, incluido el salario, manifestando, con buen conocimiento de

causa, que la reforma permite, y los casos reales ya existen, ―que el tío se va a la calle

con veinte días y nueve mensualidades, para coger a un sobrino, perfectamente

formado, por mucho menos dinero del que su tío cobraba por hacer ese trabajo‖. En

turno de dúplica la portavoz del grupo popular fue directamente a la ―yugular‖ al

afirmar que ―cuando se habla de que trabajadores se les baja el salario, efectivamente,

eso se hace para mantener puestos de trabajo. El Partido Socialista de Madrid se lo

puede explicar, que para mantener el trabajo de 51 trabajadores rebajaron el salario‖, no

habiendo, a mi parecer, ninguna referencia más para poder destacar sobre la

fundamentación de la reforma laboral.

6. Como he dicho con anterioridad, todos los grupos parlamentarios dieron por

defendidas sus enmiendas a excepción del grupo popular. El portavoz Sr. Fernández

hizo una mínima explicación de las once enmiendas mantenidas, afirmando que resumía

su defensa por razones de ―economía procesal‖ (¿) y que su grupo había retirado la

número 573, afirmación jurídicamente incorrecta porque fue la Presidencia del Senado,

como ya he indicado, la que no la admitió a trámite por no guardar relación con el

contenido del proyecto de ley. La ―economía procesal‖ se resume en la frase del

portavoz de que todas las enmiendas ―son de mejora técnica para hacer mucho más

coherente esta reforma laboral que presenta el Grupo Parlamentario Popular en el

Senado‖. Me pregunto cuál es el concepto de coherencia del grupo popular, ya que si

sólo se trata de ―mejoras técnicas‖ la reforma será coherente o incoherente según las

distintas valoraciones jurídicas hechas ya con anterioridad al trámite de Comisión.

Bueno, calificar de técnicas las enmiendas de prioridad en un ERE a los empleados

públicos que hayan accedido a su empleo por un proceso selectivo de ingreso, o el

nuevo cambio de determinación del período de vigencia del convenio colectivo una vez

denunciado, me parece una frivolidad, pero así lo manifestó el portavoz popular y así lo

reflejo en esta entrada.

Continuará… seguro, y además con suspense hasta la votación del Pleno del Senado.

XXVII. Desarrollo de la reforma laboral. Los borradores de Reales Decretos. El

contrato para la formación y el aprendizaje.

17 de junio.

168

1. Si no hay algún cambio totalmente imprevisto, al menos a día de hoy, el proyecto de

leyde medidas urgentes de reforma del mercado laboral será aprobado definitivamente

el día 28 de junio por el Pleno del Congreso de los Diputados y publicado pocos días

después en el Boletín Oficial del Estado, con entrada en vigor ―al día siguiente de su

publicación‖.

Desde la publicación, y entrada en vigor, del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero,

el Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha elaborado diversos borradores de Reales

Decretos que desarrollan preceptos de la reforma laboral, debiendo haberse publicado

ya, por cierto, algunos de ellos si nos hemos de atener a los plazos marcados por el

RDL, aunque el gobierno realizó una interpretación ―peculiar‖ en algún caso, siendo el

ejemplo más significativo el de la ―OrdenESS/487/2012, de 8 de marzo, sobre vigencia

transitoria de determinadosartículos del Reglamento de los procedimientos de

regulación de empleo y deactuación administrativa en materia de traslados colectivos,

aprobado por RealDecreto 801/2011, de 10 de junio‖.

El objeto de esta entrada del blog es efectuar un breve comentario sobre uno de los

borradores de Reales Decretos a los que he tenido acceso, concretamente el que

desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje. También he podido leer con

atención el que desarrolla la nueva regulación legal de los despidoscolectivos,

suspensión de contratos y reducción de jornadas, al que dedicaré mi atención en otra

entrada del blog. Los textos, curiosamente, pueden consultarse en las redes sociales pero

no en la página web del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (salvo error o falta de

conocimientos informáticos, que es mucha, por mi parte).

2. La regulación del contrato para la formación y el aprendizaje se encuentra en el

artículo11.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, en la redacción dada por elRDL

3/2012, que ha sufrido algunas modificaciones en su tramitación parlamentaria como

proyecto de ley (ej.: la posibilidad de formalizarlo con jóvenes que estén cursando la

formación profesional del sistema educativo).

El borrador, defecha 21 de mayo, actualiza a mi parecer otro texto preparado en el

Ministerio para desarrollar lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 10/2011 de 26 de

agosto, que creó esta modalidad contractual y que no vio la luz pública, siendo su

objetivo, tal como puede leerse en la introducción, ―sustituir las disposiciones

reglamentarias anteriores‖, tras recordar que la reforma de 2012 se ha realizado para

―potenciar el empleo juvenil suprimiendo ciertas limitaciones para su aplicación en las

empresas que se han considerado poco adecuadas‖.

Además, y aquí no se trata sólo de desarrollo reglamentario sino de intentar fijar las

líneas básicas de aquello que el gobierno considera que debe ser un nuevo modelo

formativo, se regulan, o mejor dicho ―se pretenden establecer‖, ―las bases para la

implantación progresiva de la formación profesional dual en España‖. Con dicha

formación dual, de la que he dicho y explicado en otras entradas que es perfectamente

posible con la normativa vigente, se pretende según el gobierno que la empresa y el

centro de formación profesional ―estrechen sus vínculos, aúnen esfuerzos y favorezcan

una mayor inserción del alumnado en el mundo laboral durante el período de

formación‖, incluyendo dentro de su ámbito la actividad formativa que debe llevarse a

cabo en el CFA.

169

3. El título I regula las disposiciones generales, es decir el objeto de la norma, ya

definido con anterioridad, y la definición de formación profesional dual, considerando

como tal ―el conjunto de las acciones e iniciativas formativas mixtas, de empleo y

formación, que tienen por objeto la cualificación profesional de los trabajadores en un

régimen de alternancia de actividad laboral retribuida, en una empresa con la actividad

formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o

del sistema educativo‖.

4. El título II desarrolla reglamentariamente el CFA, dedicando su capítulo I a los

aspectos laborales, con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 11.2 de la LET

sobre requisitos subjetivos (edad de 16 a 30 años y carencia de cualificación profesional

que permita concertar un contrato en prácticas), formalización (por escrito, tanto del

contrato como de los anexos formativos), jornada (a tiempo completo, con jornada de

trabajo no superior al 75 % -- primer año , y 85 % -- segundo y tercer año – de la

jornada máxima legal o convencionalmente establecida), salario (no inferior al Salario

Mínimo Interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo), período de prueba

(remisión a las reglas generales de la LET), duración y prórroga de los contratos (aquí el

futuro RD se adecua a los cambios introducidos en la tramitación parlamentaria, siendo

curioso, por decirlo de alguna forma, que el borrador de 21 de mayo incorpore ya las

modificaciones del proyecto de ley originario que serían jurídicamente incorporadas por

la Comisión de Empleo ySeguridad Social del Congreso de los Diputados… el 24 de

mayo), prórroga de los contratos que agoten su duración máxima (presunción iuris

tantum de conversión en contrato ordinario por tiempo indefinido), y extinción (por

vencimiento del plazo pactado y con obligación de preaviso o su sustitución por

indemnización equivalente a los días de incumplimiento).

También son objeto de regulación las presunciones (de conversión en contrato

indefinido con presunción iuris tantum por no respeto de la forma escrita, no dar de alta

al trabajador en la Seguridad Social una vez transcurrido un plazo igual al que

legalmente hubieran podido fijar para el período de prueba, o celebrado en fraude ley), y

exoneración de responsabilidades de la parte empresarial si el servicio público de

empleo no certifica en un plazo de diez días, a petición del futuro empleador, los datos

sobre posible contratación anterior del futuro trabajador con un CFA ―y la actividad

laboral u ocupación objeto de la cualificación profesional asociada al contrato‖.

El capítulo II regula las normas de Seguridad Social aplicables al CFA, con mención a

su alcance (todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, con inclusión

de protección por desempleo y cobertura del Fondo de Garantía Salarial), reglas sobre

cotización a la Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta (remisión a

lo que se disponga en la Ley anual de Presupuestos Generales del Estado, desarrollada

este año por la OrdenESS/184/2012, de 2 de febrero – artículo 44 -, y en la Ley General

de SeguridadSocial), prestación económica por incapacidad temporal (con la

particularidad de los controles médicos a los treinta días de haber finalizado el contrato,

y en su caso a los noventas días si continua la situación de incapacidad y el derecho al

percibo de la prestación), y la determinación de la base reguladora de las prestaciones

económicas (la base de cotización es el 75 % de la base mínima de cotización que

corresponda, y para base reguladora y cuantía de prestaciones hay que remitirse al

artículo 211 LGSS).

170

5. El título II regula la formación profesional dual, con un primer capítulo dedicado a

los aspectos formativos del CFA, previendo que la actividad formativa ha de permitir

obtener un título de FP de grado medio o superior, o un certificado de profesionalidad, o

una certificación académica o acreditación parcial acumulable. Para que el desarrollo de

tal actividad formativa sea posible, la empresa deberá verificar previamente, con ayuda

de los servicios de empleo, que se corresponde ―con un título de formación profesional

de grado medio o superior o con un certificado de profesionalidad‖. En estas

circunstancias, la norma exonera al trabajador, de manera total (duración mínima del

CFA de un año) o parcial, de realizar el módulo de formación práctica de los

certificados de profesionalidad o el módulo de formación en centros de trabajo de los

títulos de FP, ya que se entiende realizado por el trabajo en alternancia que desarrolla en

el marco del CFA. La norma también permite la inclusión de formación general no

vinculada directamente al título a obtener, si bien se requiere la autorización previa del

servicio público de empleo.

A continuación, la norma regula las modalidades de impartición (presencial, a distancia,

teleformación o mixta, y con posible distribución flexible de la impartición de la

formación), y la red de centros de formación (remisión a la normativa sobre

cualificaciones y formación profesional, con posibilidad de impartición en la propia

empresa si está autorizada y dispone de ―instalaciones adecuadas y personal con

formación técnica y didáctica adecuada a los efectos de la acreditación de la

competencia o cualificación‖). La formación profesional dual inherente al CFA podrá

desarrollarse de forma exclusiva en un centro formativo, podrá participar la empresa

cediendo locales al centro para impartir algunos módulos (relación que implica

prestación de servicios de profesores laborales del centro formativo en un lugar de

trabajo distinto del que realizan habitualmente su actividad, con las interesantes

cuestiones jurídico laborales que plantea), formación en la empresa complementaria a la

del centro de formación , formación ―compartida‖ entre centro y empresa (nuevamente

me vienen a la cabeza los problemas laborales que se pueden plantear), y formación

exclusiva a cargo de la empresa.

Más interesante aún desde la perspectiva jurídica es cómo articular la evaluación del

alumnado en caso de haberla realizado parcialmente en la empresa, ya que es

responsabilidad del profesorado de los centros formativos pero deberán tener en cuenta

―las aportaciones de los formadores de la empresa y las actividades desarrolladas en la

misma‖. No sobre problemas laborales, sino sobre la articulación entre todo tipo de

centros y empresas que participan en procesos formativos me remito a la crítica

realizada por mi buen amigo, y gran experto en esta materia, Emilio Palacios, en su

blog.

La norma sigue regulando, en este capítulo, la duración de la actividad formativa (el

necesario para obtener la titulación, en el bien entendido, obviamente, que ha de

desarrollarse durante la vigencia del CFA), las tutorías vinculadas al contrato (tutor

laboral, tutor formativo, y la relación entre ambos), el acuerdo para la actividad

formativa anexo al CFA (en el que deberá detallarse, entre otros muchos contenidos, el

―calendario, jornada, programación y horarios en los que la persona trabajadora

realizará su actividad laboral en la empresa y su actividad formativa‖), la información y

orientación que corresponde a los servicios públicos de empleo y las autoridades

educativas, tanto dirigidas a las empresas como a los trabajadores, la acreditación de la

cualificación obtenida y la financiación y gestión de la formación, siendo importante

171

recordar, tal como prevé la reforma laboral, que las empresas podrán bonificarse ese

coste en las cotizaciones a la Seguridad Social, en el marco legal de las medidas de

fomento de empleo por contratación laboral.

El capítulo II regula la formación profesional dual del sistema educativo, que no es

objeto de mi atención en esta entrada, salvo para indicar que la norma anuncia que los

proyectos deben ir dirigidos a sectores en los que la relación entre el mundo educativo y

laboral ya existe (por ejemplo, hostelería y turismo), entornos productivos que reúnan

requisitos idóneos para su aplicación, y que se potenciarán los proyectos dirigidos a

ciclos formativos de grado medio ―para alcanzar una formación más ajustada a las

necesidades de cualificación de nivel intermedio de mercado de trabajo‖, que no existe

relación laboral alguna y que los alumnos puede estar becados por las empresas y/o por

las Administraciones educativas.

6. Las disposiciones adicionales regulan el seguimiento de la formación y pruebas

finales de evaluación de los certificados de profesionalidad vinculados al CFA, las

particularidades en algunos CFA (ej: los formalizados en programas de escuelas taller,

casas de oficios y talleres de empleo no tienen los límites mínimos y máximos de

duración previstos en el artículo 11.2 b) de la LET, y no cotizan, ni hay protección, por

la contingencia de desempleo), una regulación específica para el CFA concertados con

personas con discapacidad (posible ampliación a cuatro años, para que el trabajador

pueda alcanzar el nivel mínimo de conocimientos requeridos para desempeñar el puesto

de trabajo), y la matriculación de los alumnos en los centros de formación del sistema

educativo.

En cuanto a las disposición transitorias, cabe indicar que el período de cuatro meses

previsto para formalizar un acuerdo formativo para contratos celebrados desde el 31 de

agosto se computará desde le fecha de entrada en vigor del futuro Real Decreto (así es al

menos como yo entiendo la confusa redacción de la disposición transitoria segunda), y

que la nueva norma será de aplicación, con independencia de la fecha de entrada en

vigor, a todos los CFA celebrados desde el 31 de agosto de 2011, es decir desde la

entrada en vigor del RDL 10/2011.

Buena lectura del documento…, y sean conscientes de que todavía puede haber algunos

cambios (aunque no creo que sean verdaderamente importantes) en su redacción.

XXVIII. La reforma laboral de 2012. Análisis del debate parlamentario en el

Pleno del Senado.

30 de junio.

1. El pasado jueves, 28 de junio, se aprobó definitivamente el proyecto de ley de

medidasurgentes de reforma del mercado laboral, después de su

tramitaciónparlamentaria. No hubo sorpresa y los votos del Partido Popular,

Convergència i Unió, Foro por Asturias y Unión del Pueblo Navarro permitieron que en

que pocos días tengamos en el BOE una nueva ley laboral, probablemente una de las

más importantes dictadas en España desde el inicio de la democracia, y no precisamente

por lo que pueda suponer de reforzamiento de los derechos de las personas trabajadores

y de la mejora de la cohesión social.

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En una próxima entrada analizaré con detalle sus contenidos y cómo ha quedado tras su

paso por el Parlamento y la aceptación de las enmiendas, de las que sólo algunas son

realmente importantes (disminución del período de mantenimiento de la vigencia del

convenio una vez denunciado, aumento del porcentaje de jornada de trabajo de libre

distribución a cargo del empresario, o posibilidad de accionar por el propio empleador

que ha presentado un Expediente de Regulación de Empleo ante la jurisdicción social

para que se declare que su actuación ha sido ajustada a derecho, por citar algunos

ejemplos significativos).

2. El propósito de esta entrada es efectuar un breve comentario del contenido más

destacado a mi parecer del debate parlamentarios habido en el Pleno de Senado, el día

21 dejunio, para dejar a una entrada posterior el habido en el del Congreso una semana

después. Hay que recordar que el Pleno del Congreso debatió por primera vez la

reforma laboral, ya que el texto había sido aprobado por la Comisión de Empleo y

Seguridad Social con competencia legislativa plena el 24 de mayo.

3. El debate enel Pleno del Senado tuvo lugar, como he indicado, el 21 de junio, tras la

aprobación en Comisión de varias enmiendas del PP que fueron objeto de mi atención y

análisis en anteriores entradas del blog. En la presentación del texto aprobado por la

Comisión, su presidenta, Sra. Alicia Sánchez-Camacho, no explicó los ejes centrales del

proyecto aprobado sino que fue mucho más allá de aquello que corresponde a una

presentación técnica y motivó el lógico enfado de la oposición. La Sra. Sánchez

Camacho calificó de ―importantísima‖ la reforma, y coincido con su tesis aunque creo

que por motivos diferentes, y aprovechó que ―el Pisuerga pasa por Valladolid‖ para

manifestar que la nueva ley se basa ―en el compromiso del Partido Popular en incentivar

la contratación indefinida para atajar la extraordinaria dualidad que perjudica la calidad

de las relaciones laborales en nuestro país..‖. Como pueden comprobar, poco tiene esta

frase de ―explicación técnica‖ del proyecto aprobado.

En primer lugar se procedió a la defensa de los vetos presentados por ICV, PSOE y

Entesa pel Progrés de Catalunya. En la primera intervino el Sr. Guillot, a quien

agradezco la referencia a mi persona para fundamentar alguna de sus tesis; ICV es del

parecer que la reforma ha empeorado a su paso por el Senado y que refuerza el poder de

dirección empresarial, que provocará una mayor inseguridad laboral y un incremento de

la judicialización de las relaciones laborales, y que ha significado ya una devaluación

salarial por la vía de la nueva regulación de la modificación sustancial de las

condiciones de trabajo. En su exposición el Sr. Guillot criticó duramente la reducción

del período de vigencia del convenio una vez denunciado y el incremento del porcentaje

de jornada a la libre disposición empresarial, y manifestó su sorpresa por el hecho de

que se permita al empresario ―demandar para que la autoridad judicial reconozca que el

expediente de regulación de empresa (sic) presentado sea considerado a derecho‖.

En la defensa del veto de ECP, el Sr. Sabaté destacó el grave atentado al derecho de

libertad sindical que supone la nueva ley y el cambio profundo del modelo de relaciones

laborales que subvierte, en perjuicio del mundo del trabajo, ―un modelo consolidado a

lo largo de los 30 años de democracia que ha vivido nuestro país en la última etapa‖.

Planteó nuevamente, y esta tesis está recogida en numerosos escritos de juristas

iuslaboralistas desde que se aprobó el RDL 3/2012, que la reforma disminuye costes de

extinción, incrementa los poderes unilaterales del empresario, debilita

considerablemente el derecho de negociación colectiva y rompe el equilibrio entre las

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partes, ―un concepto básico y consustancial a nuestro sistema laboral durante los treinta

años de democracia‖.

Por último, el portavoz socialista Sr. Martínez-Aldama no fue menos duro que sus

predecesores en el uso de la palabra, ya que afirmó que la reforma laboral ―dinamita el

equilibrio de las relaciones laborales‖, y puso el acento, y comparto su planteamiento,

en la pérdida de valor jurídico que implica para el contrato de trabajo ante el importante

aumento del poder de dirección empresarial ejercido de forma unilateral, recurriendo al

Código Civil, como yo también he hecho en más de una ocasión últimamente, para

argumentar que el mandato de que la validez y el cumplimiento de los contratos no

puede dejarse al arbitrio de una de las partes ―no sólo lo dejan, sino que además lo

impulsan con su reforma laboral‖, enfatizando el importante efecto que la reforma ya ha

tenido, y seguirá teniendo, en la reducción de los salarios. Desde la perspectiva más

técnico-jurídica volvió a insistir en la no conformidad a derecho del nuevo contrato de

emprendedores y su período de prueba de un año.

En contra de las propuestas de veto, la representación del grupo popular se manifestó

con rotundidad, poniendo el acento en el importante, a su parecer, consenso habido

sobre la reforma por la aceptación de 27 enmiendas transaccionales en el Congreso

(sobre su contenido habría que decir, según mi criterio, que refuerzan en gran medida el

poder empresarial y debilitan la negociación colectiva). La Sra. Peris Jarques reconoció

que la reforma laboral ―es necesaria pero no suficiente para producir cambio‖ y recordó

que el gobierno ya está trabajando con las autonomías para poner en marcha el plan de

políticas activas de empleo (aunque no indicó los importantes recortes económicos en

dichas políticas aprobados en la Ley de Presupuestos generales del Estado para 2012,

publicada hoy en el BOE). La Sra. Peris destacó, entre otros cambios en la reforma, el

reconocimiento a las empresas de trabajo temporal para que puedan actuar como

agencias privadas de colocación, la capitalización del 100 % de la prestación por

desempleo a jóvenes y mujeres que inicien una actividad como autónomos, y la mayor

flexibilidad que permite la nueva legislación ―dando a los empresarios y trabajadores

herramientas de diálogo, no de confrontación, para llegar a acuerdos‖. En relación con

esta última cuestión, me queda la duda, permítanme la ironía, de saber si la senadora y

yo hemos leído la misma norma, ya que nuestras interpretaciones son totalmente

diferentes.

Con respecto a la intervención de otros grupos parlamentarios en este trámite, destaco la

del portavoz de CiU, Sr. Maluquer, quien valoró positivamente los acuerdos alcanzados

en el Congreso en materia de competencias autonómicas de políticas activas de empleo,

afirmando de forma excesivamente contundente a mi parecer, desde el plano jurídico,

que tales competencias se mantienen plenamente y queda ―salvaguardado el papel

ejecutivo de los servicios públicos autonómicos en temas de empleo, formación

profesional y gestión de políticas activas de empleo‖.

4. Tras el rechazo a los vetos, el debate continuó con la defensa de las enmiendas

presentadas por los distintos grupos parlamentarios, y recuerdo que en la Comisión sólo

se aceptaron 11 enmiendas del PP, reproduciéndose sustancialmente el debate que ya

truvo lugar en la Comisión del Congreso.

Aquí mi interés se centra en conocer cómo defendió CiU algunas de sus enmiendas más

importantes (el concepto de importancia es siempre subjetivo, pero les puedo asegurar,

y así lo he explicado en una entrada anterior, que, por ejemplo, la declaración de

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improcedencia y no de nulidad en determinados conflictos relativos a expedientes de

regulación de empleo tiene una gran importancia), y en concreto la relativa a los ERES,

que sin duda responde a las preocupaciones generas en círculos jurídicos afines al

mundo empresarial sobre las primeras sentencias de la reforma y que ponen el acento en

el muy estricto respeto de las cuestiones formales, so pena de declaración de nulidad del

ERE.

Reproduzco textualmente las palabras del Sr. Maluquer: ―Nosotros, a diferencia de lo

que nos han dicho muchas personas, intentamos escuchar a todas las partes y no

dejarnos llevar por intereses de un grupo o de otro, sino recoger las distintas

sensibilidades y darles el tratamiento correspondiente. Por eso dejo aquí apuntados

temas que han quedado en el tintero, como son la necesidad de recoger la amenaza que

supone por parte del Poder Legislativo interpretar alguna de las cláusulas del articulado

de este proyecto de ley, como es la alarma generada por la declaración en el curso de

unas jornadas sobre la reforma laboral de que el despido colectivo deberá razonarse sí o

sí, aunque haya un pacto mayoritario entre las partes, esto es, entre sindicatos y

empresarios y que cualquier sector minoritario pueda impugnar un acuerdo, tal como

prevé el artículo 124 de la LRJS, modificado por el artículo 23 del real decreto ley

actualmente en vigor‖.

Tras su no aceptación por el PP (que fue lamentada por la Sra. Peris) CiU manifestaba

su innegable enfado por ese motivo y criticaba al PP que le hubiera faltado ―más cintura

a la hora de conseguir consensos‖, y por su indudable importancia (aquí queda para los

estudiosos del derecho laboral) reproduzco también textualmente un párrafo de su

intervención: ―Realmente hoy tendríamos que votar que no a la reforma, pero se

entendería mal y tendríamos que explicar muy bien que sí estamos a favor de esta

reforma pero, en cambio, no estamos a favor de cómo se ha llevado la negociación en el

Senado. Por tanto, sí que coincido con los grupos de la izquierda en que no podemos

seguir construyendo nuevas políticas para sacar a nuestro país de este atolladero si no

buscamos —y ustedes tienen toda la responsabilidad porque son la mayoría— el

consenso. Nuestra responsabilidad es hacer aportaciones. Mi grupo, Convergència i

Unió, se ha desmarcado siempre y ha hecho suya la bandera de intentar tener su

programa, de hacer aportaciones de forma constructiva a las políticas que se emprenden

en este país‖.

Concluyo. No esperen encontrar en la intervención de la representación popular nuevas

pistas o argumentos para defender sus enmiendas, más allá de las apelaciones

efectuadas a la legitimidad del Parlamento para adoptar las decisiones que considere

más adecuadas, y que con la reforma laboral todos ganan, tanto empleadores como

trabajadores (me recuerda mucho el preámbulo del RDL que se ha mantenido sin

cambios en la nueva ley‖, incorporando mejoras al proyecto ―que van a dar con un

mercado de trabajo actual‖, insistiendo mucho en que la reforma tiene su razón de ser en

que ―el mercado laboral ha ido variando en función de los tiempos, y nos estamos

adaptando a los tiempos actuales, y eso es lo que estamos haciendo en estos

momentos‖·. Les confieso que no he encontrado argumentos que permiten mejorar mi

conocimiento (no digo acuerdo) sobre las enmiendas del grupo popular.

5. Una vez aprobado el texto se remitió al Congreso de los Diputados para su definitiva

aprobación por el Pleno. Al debate del Congreso me referiré en una entrada posterior.

175

XXIX. La reforma laboral de 2012. Análisis del debate parlamentario en el Pleno

del Congreso de los Diputados y valoraciones empresariales, sindicales y

doctrinales.

1 de julio.

1. A mediodía del pasado jueves 28 de junio, el Pleno del Congreso de los Diputados

aprobaba las enmiendas incorporadas por el Senado al Proyecto de Ley de medidas

urgentesde reforma del mercado laboral. De esta manera, finalizaba la tramitación

parlamentaria del proyecto, iniciada el 8 de marzo con la convalidación del Real

Decreto-Ley 3/2012 de 10 de marzo por el Pleno y el acuerdo de tramitación como

proyecto de ley por el procedimiento de urgencia. Ahora, sólo falta la publicación en el

Boletín Oficial del Estado y su entrada en vigor al día siguiente de la publicación.

Para quien tenga interés, y paciencia, en el seguimiento visual de todos los debates

habidos en la Cámara Baja, además de la lectura de las actas de las sesiones, pongo

ahora a su disposición en esta entrada los enlaces al Canal TV del Congreso, más

concretamente los de los días 8 demarzo (debate en Pleno sobre convalidación del RDL

3/2012), 24 de mayo (debate en Comisión de Empleo y Seguridad Social con

competencia legislativa plena), y 28 de junio (debate en Pleno sobre aprobación de las

enmiendas del Senado). También pongo ahora a disposición de los lectores y lectoras

del blog, en cuanto que aún refiriéndose al RDL 3/2012 mantendrán gran parte de su

vigencia por haber habido muy pocos cambios en la materia durante la tramitación, las

Instrucciones provisionales emitidas por el Servicio Público de Empleo Estatalpara la

aplicación del RDL 3/2012 ―en aspectos relativos a la protección pordesempleo‖.

2. El propósito de esta entrada del blog es analizar algunos de los contenidos más

destacados de las intervenciones de los representantes de los grupos parlamentarios, al

igual que hice en una entrada anterior con el debate en el Pleno del Senado del día 21.

En cualquier caso, quienes lean mi texto comprobarán que las intervenciones guardan

pocas diferencias con las realizadas en el Pleno del día 8 de marzo y en la Comisión de

Empleo y Seguridad Social del 24 de mayo, al menos en cuanto al fondo de las

argumentaciones, ya que ciertamente los cambios habidos durante la tramitación han

permitido a algunos grupos destacar el retroceso en los derechos de los trabajadores

mientras que otros han puesto el acento en el acogimiento de numerosas enmiendas y en

el fortalecimiento del texto como un elemento válido para la creación de empleo…. a

medio plazo.

Como es bien sabido, la reforma ha merecido muy duras críticas por parte del

movimiento sindical y de un muy amplio sector de la doctrina iuslaboralista, mientras

que la valoración ha sido positiva para un reducido sector de dicha doctrina (al menos

públicamente) y también, obviamente, para el mundo empresarial…, aunque les haya

sabido a poco y pidan más, como puso claramente de manifiesto el presidente de la

Confederación Española de Organizaciones Empresariales, Sr. Joan Rosell, en la

Asamblea General celebrada el 25 de junio, afirmando que ―aunque la reforma laboral

ha sido profunda, es un primer esfuerzo y habrá que evaluar su impacto para continuar

reformando, hasta conseguir que el mercado de trabajo español sea uno de los más

flexibles de Europa‖. Se puede decir más alto pero no más claro ¿no les parece?

Más claro aún, y mucho más radical, es el planteamiento del Círculo de Empresarios.

En un documento presentado el pasado día 27 y que lleva por título ―Ante la crisis del

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España y del euro‖ se puede leer lo siguiente: ―Además de las medidas tendentes a

reducir la deuda y estimular el crédito, el Círculo estima preciso, para favorecer la

inevitable devaluación interna: reducir las cotizaciones sociales a favor de la imposición

sobre el consumo, es decir, la devaluación fiscal, siempre condicionada a que se

mantenga la senda de ajuste fiscal; profundizar en la reforma laboral, para avanzar en la

moderación salarial, agotando las fórmulas legales para la introducción de un contrato

único, equiparar el coste de despido al de los países de nuestro entorno y, sobre todo,

fomentar la sustituibilidad entre insiders y outsiders a través de políticas activas de

formación, en lugar de invertir en reducción de cargas por contratación de ciertos

colectivos‖.

Sobre las críticas contra la reforma, merece especial atención la Declaración

finalaprobada en el I Congreso de Trabajo, Economía y Sociedad, organizado por la

Fundación 1º de mayo los días 21 y 22 de junio, en la que se denuncia que ―se trata de

la mayor involución laboral de la etapa democrática, que nos sitúa en la fase anterior al

Estatuto de los Trabajadores y amenaza con dinamitar todo el entramado legal,

institucional y negocial articulado desde entonces y que tan decisivamente ha

contribuido al desarrollo democrático, al crecimiento económico y la cohesión social en

nuestro país‖. Desde un análisis más jurídico, los profesores J. Pérez Rey y F. Trillo

Párraga, de la Universidad de Castilla-La Mancha, llaman con razón la atención del

mundo laboral, en una aportación al citado Congreso, sobre si ―es posible seguir

hablando de contrato en un contexto en el que los elementos esenciales de la relación

laboral, tales como la jornada o el salario, pueden ser alterados unilateralmente por el

empresario‖, afirmando que la reforma cuestiona los pilares esenciales del Derecho del

Trabajo, ya que ―la empresa y el modelo económico se anteponen sin disimulo al

garantismo laboral como si el objeto de protección del Derecho del Trabajo ya no fuera

el trabajador sino su contraparte: la empresa‖.

3. ¿Qué destaco de las intervenciones de sus señorías? En primer lugar, la ―gran

satisfacción‖ del representante del Foro por Asturias, Sr. Álvarez Sostres, por la

aprobación de la enmienda que reduce la vigencia del convenio una vez denunciado,

desde los dos años del proyecto de ley a uno únicamente en el texto definitivo, la

calificada de ―rebaja de la ultraactividad‖ y que a su juicio, que no comparto, ―dotará de

una mayor capacidad en la toma de decisiones a las empresas y a la representación de

los trabajadores y, al mismo tiempo, potenciará la flexibilidad interna en la empresa en

la negociación colectiva como alternativa a la destrucción de empleo‖.

Sobre el impacto jurídico de la reducción del período de vigencia del convenio remito a

un interesante artículo del Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

de la Universidad de Valencia, C.A. Mellado, presentado en el Congreso citado, en el

que critica duramente la reforma laboral por el intento de ―acabar con la función

esencial de garantizar una cobertura normativa‖ con el cambio operado en el artículo 86

de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y destaca que la reforma provocará que

―crecerán, en algunos casos, los vacíos de cobertura y en otros, aunque formalmente

exista cobertura negocial, los vacíos de regulación por la insuficiencia o generalidad de

la regulación superior aplicable‖.

Sobre esta misma cuestión se manifestó críticamente el portavoz del PNV. Sr. Olavarría

Muñoz, que analizó los problemas jurídicos que plantean la nueva redacción del artículo

86 y los vacios de cobertura que puede provocar, argumentando que ―se crea un

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problema serio de inseguridad jurídica que no se prevé o no se soluciona con las

previsiones o el contenido material de esta norma‖. Con mayor claridad que en otras

ocasiones, pero siempre acompañada de una exquisita rigurosidad jurídica como

corresponde a una persona experta en el Derecho del Trabajo, el Sr. Olavarría, destacó,

al referirse a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que el empresario

―puede disponer de las condiciones de trabajo de forma absolutamente discrecional y sin

ninguna limitación‖, y que la negociación colectiva como elemento de cohesión social,

y el convenio colectivo como norma reguladora de condiciones de trabajo, quedan muy

afectados negativamente por la reforma ―porque ya se puede disponer de los convenios

colectivos mediante la regulación de la totalidad prácticamente de sus cláusulas

normativas en ámbitos inferiores‖. La síntesis de su intervención se refleja claramente a

mi parecer en una rotunda afirmación que comparto plenamente: ―la manifiesta

descausalización y desregulación tanto de las formas de entrar en el mercado de trabajo

como de estar en el mercado de trabajo mediante una disminución del poder sindical en

beneficio de un incremento correlativamente proporcional del poder de los empresarios

y de salida del mercado de trabajo‖.

4. Otro buen jurista, durante muchos años convertido en sindicalista full-time, el Sr.

Coscubiela Conesa, de ICV, dispuso de unos minutos para seguir argumentando, como

ha venido haciéndolo desde la aprobación del RDL 3/3012, que la reforma laboral es

muy negativa para los trabajadores y para la cohesión social que todo país necesita,

añadiendo ahora, después de su tramitación parlamentaria, que el texto finalmente

aprobado, con el apoyo del PP y CiU, ―no ha hecho más que profundizar en sus

aspectos más negativos‖, acuñando una expresión que me retrotrae al debate habido en

el Reino Unido durante el mandato de la Sra. Margaret Thatcher y su intervencionismo

legislativo laboral en defensa de los intereses empresariales, el ―intervencionismo

legislativo de clase‖, que pretende a su juicio ―una distribución regresiva de las rentas

producidas por el trabajo en beneficio del capital‖.

Coincido además con la tesis del Sr. Coscubiela de que la reforma, que debilita la

negociación colectiva y provoca una disminución de los costes económicos de extinción

de los contratos, ―ha provocado un incremento de judicialización de los conflictos‖, en

la que los jueces tendrán una intervención destacada en la interpretación y aplicación de

las nuevas normas, con independencia del reducido y limitado papel al que pretende

reducirles la reforma (la exposición de motivos es un claro ejemplo de aquello que se

pretende) y que olvida qué es la función judicial plasmada en nuestro texto

constitucional. El Sr. Coscubiela anunció, y así será muy probablemente, acciones

jurídicas ante el Tribunal Constitucional, Tribunal de Justicia de la Unión Europea y

Organización Internacional del Trabajo, en defensa de los derechos laborales de los

trabajadores, individuales y colectivos, tan seriamente puestos en cuestión por la

reforma.

5. La defensa del proyecto corrió nuevamente a cargo de los representantes de CiU y del

PP. El portavoz del primer grupo, Sr. Campuzano i Canadés, volvió a referirse

nuevamente a modelos europeos que nos deberían servir de ejemplo, olvidando a mi

parecer que buena parte de esos modelos se construyen sobre el diálogo social ahora tan

fuertemente devaluado en España. No volveré a entrar en la crítica a sus afirmaciones

sobre los que miran al siglo XXI, los partidarios de la reforma, que serían ―los buenos

de la película‖, y aquellos que quieren volver al siglo XIX, los ―malos o retrógrados‖,

porque ya realicé un comentario al respecto en una entrada anterior, pero tampoco está

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de más recordar que aquellos que lucharon en el siglo XIX, y buena parte de los que lo

hicieron durante el siglo XX, sentaron las bases de un modelo social de relaciones

laborales basado en el diálogo y el acuerdo, que es justamente ahora el que ―los buenos

de la película‖ pretenden dinamitar.

Enfáticamente el portavoz de CiU afirmó que la reforma no subvierte los principios en

los que se sustenta el modelo social europeo, afirmando con rotundidad que la reforma

―mantiene el papel central de la negociación colectiva y de los acuerdos entre

representantes de los trabajadores y representantes de los empresarios‖. El optimismo

del Sr. Campuzano deberán tenerlo también las organizaciones sindicales y las

representaciones de los trabajadores en el seno de las empresas, si quieren seguir

negociando las condiciones de trabajo en unas circunstancias ciertamente difíciles

donde las modificaciones operadas en los artículos 41 y 82 de la LEThan colocado a la

parte empresarial en una posición de clara superioridad en la relación laboral individual

y colectiva, algo implícitamente reconocido por el propio Sr. Campuzano en su

intervención al afirmar que la reforma incide (= reduce) de manera muy significativa en

el coste del despido, y proporciona ―mayor capacidad de adaptación de la empresa a los

cambios, a la evolución del ciclo económico..‖.

No faltaron críticas, ciertamente, en la intervención del portavoz de CiU, a los recortes

en las políticas de empleo que pueden lastrar la eficacia de la nueva norma, aunque

manifestó su satisfacción por haber acordado con el PP cambios normativos que

suponen ―el pleno respeto a las competencias del autogobierno de Cataluña‖,

competencias cuya restricción en el RDL 3/2012 eran flagrantes tal como constató el

Consejo de Garantías Estatutarias de la Generalitat en su Dictamen5/2012, objeto de

atención detallada por mi parte en otra entrada del blog. La misma tesis fue defendida

pocos días antes, el 20 de junio, en el Parlament deCatalunya, por la portavoz de CiU,

Sra. Meritxell Borràs para oponerse a la propuesta de resolución presentada por ERC,

ICV-EUiA, y PSC, sobre la apertura de un procedimiento negociado con relación al

RDL 3/2012 de acuerdo a lo previsto en el artículo 33.2 de la Ley orgánica 2/1979 de 3

de octubre,del Tribunal Constitucional, si bien dejando la puerta abierta a posibles

acciones legales al afirmar (traduzco del catalán) que ―respecto a los restantes temas que

están pendientes, estamos en vías de un proceso negociado, pero escuchen, esperamos

llegar a acuerdos, y si no fuera así lógicamente deberíamos de adoptar las acciones que

fueran pertinentes‖.

6. La portavoz socialista, Sr. Gutiérrez del Castillo, reiteró igualmente las críticas a la

reforma vertidas desde el inicio de la tramitación parlamentaria, de la que destaco su

afirmación de que ―supone un duro golpe a nuestro modelo constitucional‖, criticando

que no se hubiera producido su debate en sesión plenaria del Congreso, y también que

se haya aprovechado el trámite del Senado para introducir, sin ningún debate, una

importante modificación a la Ley general deSeguridad Social en materia de lagunas de

cotizaciones que implica ―el recorte de hasta un 6 % de las pensiones de los trabajadores

que como consecuencia de la crisis se ven expulsados del mercado de trabajo de forma

prematura‖, enfatizando que la norma no ha tenido el más mínimo respeto hacia el

acuerdo interconfederal de 25 de enero y ha dado ―un golpe mortal, otro nuevo, a la

negociación colectiva, al reducir la ultraactividad a un año‖, argumentando con datos

estadísticos de cobertura de convenios colectivos que ―en sólo un año de vigencia de la

ley más de 5 millones de trabajadores habrán perdido la cobertura del convenio y, por

tanto, muchos de sus derechos‖.

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7. La portavoz del PP, Sra. Álvarez Arenas quiso resaltar (que lo consiguiera es algo

bien distinto) ―el diálogo y la negociación‖ que han permitido una reforma pactada con

incorporación de enmiendas de todos los grupos parlamentarios (se le olvidó decir que

aquellas que tienen una real importancia son las de su grupo, de CiU y de FA).

Defendió los cambios incorporados en la tramitación parlamentaria y el texto finalmente

aprobado porque introduce flexibilidad en la negociación colectiva y facilita la

conciliación de la vida familiar y laboral ―diga lo que se diga‖. Destacó la incorporación

de la enmienda sobre la prioridad de permanencia en el empleo de los trabajadores del

sector público que hayan accedido por la vía de un procedimiento selectivo de ingreso

(algo que no impide en cualquier caso que se les aplique la extinción de contratos en

cuanto que trabajadores del sector público), y defendió la reforma de la LGSS por

considerar que debe darse un trato de mejor condición a quienes cotizan durante un

período mayor de tiempo (el debate sería, además del fondo de la norma, sobre el

manifiesto desprecio hacia el acuerdo de todos los grupos de realizar las modificaciones

pertinentes en materia de Seguridad Social en el marco del Pacto de Toledo y su

desarrollo).

Como conclusión del debate, intervino muy brevemente la Sra. Ministra F. Báñez para

felicitarse por la reforma y afirmar que se trata de un texto ―para la confianza y el

empleo que dará respuesta a los más de 5 millones de parados que hoy tiene nuestro

país y oportunidades a muchos jóvenes españoles que hoy las necesitan‖,

manifestaciones que provocaron una dura respuesta por parte del Sr. Coscubiela

afirmando que la ministra ―ha faltado a la verdad‖ y que fue rápidamente cortada por el

Presidente de la Cámara.

8. Concluyo el debate y análisis de la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de

medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, pero no desde luego el estudio de

la nueva norma, para que la se prevé, además, un amplío desarrollo reglamentario y de

alguno de los cuales (contrato para la formación y elaprendizaje) ya he dado cuenta en

mi blog. Por consiguiente, continuará… seguro.