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La Reforma Penal y los Delitos Competencia de la Corte Penal Internacional

Alfredo Chirino Sánchez1

1. Introducción

Es ya un lugar común mencionar que cuando se habla de la Reforma Penal en América Latina estén posicionados algunos temas tales como: la seguridad ciudadana, la persecución de la delincuencia organizada y el renacimiento de los derechos de la víctima. Tal pareciera que estos tres temas copan el interés de los legisladores y producen la sensación de que si están presentes en la agenda legislativa, habrá éxito en el combate de la criminalidad y se alcanzará la ansiada seguridad, que como un evasivo objetivo general se escapa de las manos del legislador, precisamente cuando él cree que lo tiene bajo su control. En ese contexto temático es muy difícil proponer reformas que vayan dirigidas a un contexto de criminalidad distinto, como el que compone el gravísimo problema de las lesiones a los derechos humanos en el contexto internacional. En esa nueva dimensión, no solo entran en juego derechos humanos como bienes jurídicos que pertenecen a toda la humanidad, sino también reglas y principios de interpretación que muchas veces ponen en cuestionamiento la dogmática acumulada del derecho penal territorial. La evolución del tema, por ello, no ha sido fácil, ni tampoco libre de cuestionamientos y debates políticos y científicos, los que recrudecieron después de la Segunda Guerra Mundial y de los famosos juicios de Núremberg y Tokio, instituidos para juzgar a los líderes militares alemanes y japoneses acusados de delitos graves cometidos durante la guerra. En esa coyuntura se

1 Master y Doctor en Derecho de la Universidad Johann-Wolfgang Goethe Universität de Francfort del Meno, República Federal de Alemania (LL.M. 1994, Doctorado 1998). Ex Director de la Escuela Judicial (1998-2006). Magistrado Suplente de la Corte Suprema de Justicia (2001-2004). Miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios de Derecho Penal Internacional (2010-2012). Miembro de la Cátedra Alessandro Baratta de la Universidad Nacional para la Criminología y los Derechos Humanos. Profesor de diversos Programas de Maestría y Doctorado en Derecho Penal en América Latina. En la actualidad, es Catedrático de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y Juez de Apelación de Sentencia Penal en el Segundo Circuito Judicial de San José.

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produciría la circunstancia oportuna para el nacimiento de la idea de la responsabilidad penal individual por las violaciones graves a la humanidad. El actual sistema de derecho penal internacional trabaja a través de tribunales ad hoc internacionales; tribunales internacionalizados o mixtos, la Corte Penal Internacional, así como los tribunales nacionales (tribunales militares y los tribunales ordinarios). Una de las consecuencias jurídicas de la consideración de un acto como un crimen internacional es que puede dar lugar a lo que se llama jurisdicción universal, que permite a cualquier Estado juzgar a los presuntos autores, incluso en ausencia de cualquier vínculo entre el acusado y el Estado que ejerce la competencia. La integración en el derecho penal nacional de las reglas y principios del derecho penal internacional es un tema no carente de complicaciones, para lo cual se requiere un análisis detallado y pormenorizado de las fuentes de desarrollo normativo y una comparación con diversos sistemas de interpretación. Una de las razones de este cuidado dogmático se debe a que no se debe trabajar en una dirección que deje al derecho penal internacional como una mera instancia de derecho penal simbólico, sin ninguna trascendencia para los altos objetivos a los que la jurisdicción penal internacional aspira. Las reglas de la Parte General del Código Penal de cualquier país, en especial la aplicación del principio de legalidad, de protección de bienes jurídicos, de reglas de concursos y de autoría y participación tienen connotaciones específicas en los tipos penales que serán de aplicación cotidiana, por lo que un estudio de estos temas debe tener una prioridad a la hora de estudiar las tipificaciones del derecho penal internacional. En el caso específico de la delincuencia contra los derechos humanos, como fenómeno de violencia extrema, enraizada en una coyuntura histórica de un país, producto de contextos sociales disfuncionales, la interpretación del derecho penal aplicable es muy compleja. Junto a ello, algunos factores de las causas que están siendo investigadas, puede llevar a buscar interpretaciones que tiendan a una aplicación del derecho penal más restrictiva, apartándose de las tradiciones de interpretación del derecho internacional de los derechos humanos.

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No ha faltado quien designe al derecho penal internacional como una verdadera manifestación de un derecho penal del enemigo, enraizado en estructuras jurídicas obsoletas, que ponen en peligro la tradición liberal del derecho penal. Según estos autores, habría base para pensar en el nacimiento de una “incultura penal”, donde el fin justifica los medios, y ante la posible impunidad de estos hechos debe buscarse su sanción a cualquier costo. Todo ello llevaría a considerar los elementos de un sistema penal diferente, dirigido a los enemigos de la humanidad2. Con todo, se trata de una evolución importante del derecho penal territorial, hacia una justicia universal, frente a hechos que conmueven la sensibilidad de todas las culturas, de todos los países, por el grado, intensidad y violencia de sus manifestaciones y la forma en que estos hechos han tenido lugar. No importa si son producto de regímenes militares o de facto, gobiernos civiles y constitucionales, se trata de una necesidad de justicia frente a situaciones de impunidad que afrentan la misma constitución de la humanidad, como especie, en otras palabras, a las fibras sensibles de toda la humanidad. Conviene reflexionar, con ocasión de la celebración de los diez años de instauración de la Corte Penal Internacional, acerca de los temas pendientes y las reformas que aun deben acometerse para fortalecer este Tribunal Internacional y crear condiciones para que su trabajo sea efectivo de cara a la jurisdicción de los países. El reciente proceso de reforma penal en América Latina permite guardar una importante esperanza que los cambios legales necesarios se producirán, tanto para incluir el catálogo de delitos previstos para la competencia de la Corte Penal Internacional, como para establecer algunos de los principios que inspiran esta jurisdicción como parte del esquema de interpretaciones dentro del contexto del derecho penal territorial. Será el ejemplo del próximo Código Penal Orgánico Integral del Ecuador3, el que permita aquilatar, de manera más intensa, la capacidad del legislador

2 Cfr. Pastor, Daniel, El Derecho Penal del Enemigo en el Espejo del Poder Punitivo Internacional, en: Cancio Meliá, M. y Gómez-Jara Diez, C., Derecho Penal del Enemigo. El Discurso de la Exclusión, Tomo II, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 475 y ss. 3 Ya antes de los trabajos de las Comisiones del Ministerio de Justicia de Ecuador y de la Comisión de Reforma del Congreso ecuatoriano, el Proyecto de Código Penal de Costa Rica de

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nacional para captar las urgencias, peculiaridades y necesidades específicas del derecho penal internacional en la reforma. Conviene analizar las peculiaridades legislativas y los problemas de interpretación que estarían en la mesa del legislador a la hora de la reforma penal y que juegan un papel importante en la incorporación del derecho penal internacional (DPI) en el derecho interno de los Estados. Tenemos presente que aun hay temores sobre el papel de esta jurisdicción penal internacional en el juzgamiento de hechos que hayan tenido lugar en el territorio de un país, y que por razones políticas o de coyuntura no pueden ser juzgados en el propio país donde tuvieron lugar. Las cuestiones no son menores, y orbitan desde los discursos sobre la soberanía de los Estados y sobre la parcialidad o imparcialidad de los jueces internacionales que tendrían que ver de esos casos, hasta la eventual aplicación directa de los Tratados y Convenciones en materia de Derechos Humanos en la jurisdicción interna. No obstante, la discusión parece haber llegado al final del túnel con el Estatuto de Roma y la ratificación segura de muchas naciones del mismo. Es claro que los casos de contumacia de los Estados, algunos de ellos renuentes a juzgar graves violaciones de derechos humanos, han llegado a su final, y se abre el camino para que estos delitos contra el núcleo mismo de la dignidad de la Humanidad no permanezcan en la impunidad. En esta investigación se hará un repaso de las fuentes, principios y reglas derivadas del Derecho Penal Internacional (DPI) con el objetivo de observar la vinculación del Estatuto de la Corte Penal Internacional a los antecedentes, desarrollos y vinculaciones que se derivan del derecho internacional. Luego de

1995 y el de Nicaragua, aprobado como legislación en el año 2007, demostraron que era posible introducir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional dentro del catálogo de delitos de la Parte Especial de la legislación represiva. Es de esta manera que era posible demostrar que el lenguaje de los Tratados y Convenciones puede ser traducido en fórmulas para la legislación que respeten el principio de legalidad y se acomoden a las prescripciones constitucionales. El ejemplo ecuatoriano, sin embargo, es importante no sólo por retomar la lógica que el pre-legislador costarricense había asumido hacia la segunda mitad de la década de los años noventa y que el legislador nicaragüense tuvo a la vista hacia finales de la primera década del año dos mil, sino también por la perfecta integración de los fines de una política criminal democrática y garantista en los tiempos más lamentables para este tipo de emprendimientos en América Latina, azotada por los flujos y reflujos del populismo penal, que campea por doquier en los pasillos legislativos, en las salas de redacción de los medios de comunicación y en el trabajo de los empresarios morales en toda la región.

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ello se explorarán algunos problemas provenientes de la forma y contenido del derecho penal internacional sustantivo que repercuten en la tarea de aplicar e interpretar los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional. Finalmente, se hará un recuento de las tareas pendientes en la Reforma Penal de los países para facilitar y permitir la cooperación internacional en las importantes tareas de juzgamiento de crímenes internacionales por parte de la Corte Penal Internacional.

2. El Derecho Penal Internacional: sus fuentes y sus principios.

El Derecho Penal Internacional (a continuación DPI) es un conjunto de normas de derecho internacional público4 cuyo sentido es la descripción y castigo de cierto tipo de conductas delictuosas, entre las que destacan los crímenes de guerra, los crímenes en contra de la humanidad, el genocidio, la tortura, la agresión y el terrorismo5 y de considerar a aquellos que las han cometido jurídicamente responsables. Este derecho abarca también las autorizaciones para los Estados para que, dentro de condiciones objetivas y materiales específicas, proceda a la persecución y enjuiciamiento de estos hechos. También considera este ramo jurídico las regulaciones para los procedimientos ante tribunales y cortes internacionales, donde se juzgan también a los responsables de estos delitos. El DPI de carácter sustantivo es aquél que establece las condiciones de tipicidad de los hechos que habrán de ser perseguidos, así como los elementos subjetivos de la responsabilidad criminal, así como las condiciones dentro de las cuales los Estados pueden o deben, bajo reglas internacionales, perseguir o llevar a juicio a alguien que haya sido acusado de alguno de estos delitos6. El listado de delitos perseguibles estaba limitado, por lo menos, en la parte final del siglo XIX, a los delitos de guerra. Es hasta después de la Segunda Guerra Mundial que comienza la preocupación por otro tipo de hechos punibles a nivel internacional. Fue con la creación del Tribunal de Núremberg, y poco después con el Tribunal de Tokio, que el listado de delitos a ser juzgado recibiría un

4 La fuente de sus normas procede, principalmente, de tratados, derecho de la costumbre internacional, etc. 5 Esta definición es tomada a partir de la contribución de Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford, New York, Oxford University Press, Second Edition, 2008, p. 3. 6 Cassese, op. cit., p. 3.

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notable aumento. Con el Tribunal de Núremberg se incluyeron delitos contra la paz, que debido a su acomodo en la Carta constitutiva de ese tribunal y la forma en que fueron interpretados, quedaron unificados, por la necesidad de castigar tanto los actos punibles contra los enemigos extranjeros así como los que fueron verificados contra la propia población civil alemana7, además de los delitos contra la humanidad8. Fue hasta 1948 que se incluyó el delito de genocidio, como una subcategoría especial de los delitos contra la humanidad. En 1980 se incluyó a la tortura como una nueva figura penal. La parte sustantiva del DPI ha tenido un muy complicado proceso de desarrollo. Esto último es una consecuencia del desarrollo normativo a partir de tratados y de derecho de la costumbre internacional, donde no hay una preocupación demasiado detallada por los requisitos objetivos y subjetivos del delito. A veces hasta la misma dosimetría penal no es incluida en los documentos internacionales, por lo que el desarrollo de estos temas debe esperar nuevas regulaciones de carácter internacional. Adicionalmente debe indicarse la antigua tendencia de hacer responsables en el derecho internacional únicamente a los Estados como una de las condiciones que provocaron un acercamiento limitado a la responsabilidad individual en materia del derecho penal internacional. En el caso del derecho de guerra, eran los Estados los que debían evitar que los oficiales o ciudadanos civiles cometieran hechos en contra de las reglas bélicas. Si un acto de guerra prohibido, como por ejemplo el bombardeo de la población civil o la muerte de prisiones de guerra, era cometido, entonces se inculpaba el Estado -al que pertenecían los perpetradores- y era tenido como responsable según los principios del derecho internacional. En un proceso gradual, en donde empezaron a hacerse juicios contra los soldados representantes de los países que habían quebrantado las reglas de guerra, fue que se empezó a responsabilizar directamente a las personas. Una vez que este cambio se produjo, ya era evidente que los tratados y el derecho de la costumbre internacional, podían perfectamente abarcar la conducta de las personas. No

7 Así, Guerrero Peralta, Oscar Julián, Justicia Penal y Paz. Una mirada al largo camino hacia la conformación del derecho penal internacional contemporáneo, en: Ambos, Kai y Guerrero, Oscar Julián, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 57. 8 Ibid., p. 4.

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obstante, los requisitos objetivos y subjetivos de los delitos seguían sin ser considerados en las fuentes normativas del DPI. La fase siguiente del desarrollo se produjo cuando fueron los tribunales y jueces nacionales los que tenían que juzgar estos delitos, a los que empezaron a aplicar sus reglas procesales y de carácter sustantivo (en especial, las provenientes de la Parte General de los Códigos Penales) con el objetivo de hacer una aplicación acorde con la normativa interna de los Estados. Al hacerlo se veían confrontados con la indeterminación contenida en las reglas del derecho internacional y tratar de aplicar los principios del derecho penal territorial. Esto último provocó la necesidad de incluir figuras penales en los Códigos Penales que lograran superar dicha indeterminación y reparar la falta de precisión acerca de los elementos típicos objetivos y subjetivos y sobre las consecuencias derivadas del hecho punible9. 2.1.Otras características del derecho penal internacional

El DPI también tiene un desarrollo limitado del derecho procesal. Más allá de las reglas de jurisdicción de cada uno de los tribunales ad hoc designados para juzgar violaciones a los derechos humanos, ha sido la actividad de estos tribunales en el juzgamiento de estos hechos, los que, en definitiva han logrado una definición de problemas procesales y de su solución casuística. No hay que olvidar que el DPI deriva su origen y su desarrollo tanto del derecho internacional humanitario como también de los derechos humanos, así como también del derecho penal nacional10. El derecho internacional humanitario incluye reglas y principios que regulan los enfrentamientos bélicos, restringiendo a los Estados en sus conductas dentro de conflictos y hostilidades armadas, protegiendo a las personas que no participan en tales hostilidades o a las fuerzas que originalmente participaron, y que por haber

9 Cassese reporta el caso reciente conocido por la Corte de Apelaciones de la Haya en Holanda, en el caso van Anraat, donde era indispensable determinar el elemento mental de la ayuda y complicidad en el derecho penal internacional. En las fuentes del derecho internacional dicho elemento no podía ser construido por lo que había necesidad de acudir al derecho penal holandés. La Corte de la Haya decidió acudir a este elemento tomado del derecho penal territorial, en virtud de que estas reglas, según la sentencia, no resultaban esencialmente más severas. Cfr. Cassese, op. cit., p. 5 (Nota 2). 10 Cfr. Cassese, op. cit., p. 6.

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caído en manos de las fuerzas enemigas, ya no participan tampoco11. Esto refleja la preocupación frecuente del derecho penal internacional en el tema bélico y los hechos que tienen lugar en las guerras. El derecho de los derechos humanos está constituido principalmente por tratados y convenios internacionales, los cuales garantizan una serie de derechos y libertades a los ciudadanos restringiendo las actividades de los Estados que pudieran poner en entredicho o lesionar dichos derechos. Este derecho también incorpora el copioso conjunto de casos y jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos generada a partir de la actividad de tribunales internacionales como la Corte Europea de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No hay duda que esta conjunto de interpretaciones jurídicas ha colaborado en el desarrollo del derecho penal sustantivo y procesal y ha desarrollado una profunda sensibilidad por el respeto a la dignidad humana y la necesidad de salvaguardar la vida de las personas prohibiendo ataques dolosos a dichos valores12. También en materia de debido proceso existen regulaciones provenientes de los tratados y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, y estas reglas ya forman parte de la tradición de la ideología de los derechos humanos en todas partes. Hoy en día presenciamos una traslación o transposición de muchos de los principios del derecho internacional penal en el derecho nacional. Dicha traslación no ha sido suave o libre de complicaciones producto, principalmente, de las diferencias existentes en los diferentes sistemas legales del common law y del sistema continental europeo. Con todo, hay una relación de apoyo y de mutua subsidiariedad13 muy cercana entre el DPI y el derecho internacional. Dicha relación ha existido desde los inicios del juzgamiento de hechos de guerra, por ejemplo, donde la responsabilidad era, en un principio, y en general, única de los Estados, en virtud de su gran escala y la sistemática de su comisión. Si una persona realiza un genocidio en gran escala o una tortura sistemática, es probable que surja una responsabilidad doble si ha actuado a nombre o en representación de un

11 Ibid. 12 Ibid. 13 Así, Cassese, op. cit. p. 7.

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Estado. En primer lugar, una responsabilidad individual regulada por el DPI y una responsabilidad del Estado que surge del derecho internacional. El DPI es una rama jurídica que pretende alcanzar una definición precisa, clara y determinada de las conductas que se prohíben, al mismo tiempo que intenta regular reglas procedimentales que impidan la arbitrariedad a la hora de la persecución de los hechos. En virtud de ello, puede decirse que la orientación al respeto al principio de legalidad es una materia esencial para este tipo de derecho, también porque los ciudadanos tienen derecho a conocer qué tipo de conductas podrían ser perseguidas cuando se realizan actos que afrentan estos valores trascendentales de la humanidad. Además de que dichas conductas punibles deben estar descritas antes de que sean cometidas por alguien. Ambas garantías, que tienen que ver con el núcleo sustantivo como también procesal tienen que ver con la prohibición de arbitrariedad y de someter a las personas a una persecución antojadiza por parte de las autoridades de un Estado. Mientras tanto, el derecho internacional regula la conducta de los Estados. Por ello, el derecho internacional trata de conciliar los problemas soberanos de Estados que interactúan entre sí, sin olvidar también que en la actualidad el derecho internacional también tiene que ver con los intereses de sujetos privados y de entidades no estatales14. No obstante, el derecho internacional, en su vocación normativa, tiene que ver más con la regulación de una interacción pacífica entre los Estados mucho más que las consecuencias represivas a partir de infracciones normativas que les pudieran ser imputables. El grado de vaguedad de las normas del derecho internacional, comprensibles por ser fruto de difíciles consensos entre los Estados, choca con la urgencia de precisiones y reglas claras en la determinación de conductas y de reglas de procedimiento en el campo del derecho penal internacional. Cassese habla al respecto de un verdadero choque de filosofías entre el derecho público internacional y el derecho penal internacional. Mientras que el primero se ocupa de reglas vagas y con un valor normativo de interacción, el segundo busca mucho más la precisión y la claridad por el tipo de derechos fundamentales que también están a la base del juzgamiento de hechos de relevancia internacional como el genocidio y la tortura15. Por ello, es que es tan trascendente la acción de los tribunales encargados del juzgamiento de este tipo de conductas, ya que son

14 Cassese, op. cit., p. 8. 15 Cfr. Cassese, op. cit., p. 9.

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ellos los que le dan precisión a las reglas y mediante la interpretación de la costumbre internacional pueden luchar contra la incerteza de los principios y los conceptos que provienen de dicha costumbre16. Así, la tarea de los tribunales vendría a ser de una naturaleza triple. Por una parte, remover incerteza de las reglas de la costumbre, en segundo lugar, interpretar y clarificar las previsiones incluidas en los tratados y, tercero, elaborar constructos legales indispensables para alcanzar una adecuada aplicación del DPI17. Se nota hoy día, además, un fuerte movimiento de un sistema legal rudimentario de DPI a uno sujeto a las reglas estrictas de legalidad, donde los derechos de las personas sometidas a proceso reciban una adecuada atención y las reglas estén previstas acorde al principio de legalidad criminal. Sin embargo, también es claro que el DPI considera dentro de sus regulaciones aquellos tipos penales que protegen a los ciudadanos frente a comportamientos de riesgo, es decir, que penalizan la posibilidad contingente de una afrenta a los bienes jurídicos protegidos. Es por esto que se penalizan actos previos dirigidos a la comisión de un hecho y a todos aquellos actos que ya abarcan un riesgo para los bienes jurídicos (delitos de peligro concreto). 2.2. La Corte Penal Internacional y su influencia en la situación actual del DPI

En 1989, una coalición de 16 países del Caribe y de América Latina, liderados por Trinidad y Tobago, motivó la reflexión sobre la necesidad de una Corte Internacional para que pusiera en vigencia el Proyecto de un Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. A raíz de esta excitativa, la Asamblea General de las Naciones Unidas le planteó la cuestión al Comité Internacional en materia Jurídica. Sin embargo, el motivo de la excitativa no era precisamente alcanzar una jurisdicción internacional en materia de derechos humanos, sino más bien una jurisdicción supranacional con capacidad suficiente para enfrentarse a los capos del narcotráfico y la amenaza que sus actividades ilícitas tienen para la convivencia pacífica de los Estados. Es decir, que la motivación para su funcionamiento fue a partir de la Convención de Viena de 1988 en materia de Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y la necesidad de evitar que la debilidad de las jurisdicciones

16 Ibid. 17 Esta visión en tres funciones es de Cassese, op. cit., p. 9.

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nacionales pudiera permitir influencias indebidas en el Ministerio Público, los jueces o los políticos18. La primera parte de la década de los años noventa del siglo XX no vio muchos cambios en las discusiones y debates en torno a una jurisdicción supranacional de tales características, y el escepticismo y la falta de flexibilidad de algunos Estados impedían un avance significativo. No obstante, y luego de algunas idas y venidas en el trámite interno de Naciones Unidas, fue posible completar la tarea de redactar un estatuto para un Tribunal Internacional con competencias para delitos internacionales por parte del Comité Jurídico Internacional y en 1995 se constituyó un Comité Preparatorio para desarrollar una Corte Penal Internacional. El mandato del Comité era analizar el borrador de estatuto preparado por el Comité Jurídico de Naciones Unidas y hacer las propuestas que resultaran convenientes con el objetivo de organizar una conferencia internacional y crear un tratado que diera origen a este órgano jurisdiccional19. Esto último sería alcanzado en la Conferencia de Roma que se reunión en junio-julio de 1998 y donde fue adoptado el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional20. El Estatuto entró en vigencia el primero de julio de 2002, luego de que se depositara el instrumento de ratificación número 60. El principio de responsabilidad individual, por ejemplo, es un aporte del Artículo 25, párrafos 1 y 2 del Estatuto de Roma, obligando a una jurisdicción sobre personas naturales, reservando en el numeral 4 de ese artículo la posibilidad de imputar responsabilidad a los Estados conforme al Derecho Internacional, esto alude, a no dudarlo a las responsabilidades estatales cuando tienen lugar graves violaciones de derechos humanos21. Esta responsabilidad está constituida por actus reus y mens rea, esto es: elementos objetivos y subjetivos del hecho punible. Este importante artículo 25 contiene también las reglas de autoría y participación del DPI, abarcando las fórmulas de autoría directa, mediata y la 18 Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal Law Regime, Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape Town, Singapore, São Paulo, Cambridge University Press, 2005, p. 57. 19 Cryer, op. cit. p. 59. 20 A/CONF. 183/9. 21 Vélez Fernández, Giovanna,”La desaparición forzada en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y la necesidad de modificar su regulación en el Código Penal Peruano, en: www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/velez1.html

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coautoría. En la participación se reconocen tanto la instigación como la complicidad y también el encubrimiento. El Estatuto de Roma resta importancia al cargo de agente estatal en términos de quedar excluido de responsabilidad penal por ostentar tal carácter. El artículo 28 hace responsables también a los jefes militares respecto de los crímenes que cometan las fuerzas a su cargo, control efectivo o autoridad. También los superiores serán responsables de los actos de sus subordinados, se reconoce entonces el supuesto de “responsabilidad por el mando”. El Estatuto, igualmente, crea cobertura de la Corte Penal Internacional para los delitos de genocidio; crímenes de lesa humanidad; crímenes de guerra y el crimen de agresión. Los delitos de lesa humanidad reciben un trato amplio abarcando todos los actos descritos cuando se cometan como parte de un ataque “generalizado o sistemático” contra una población civil. El listado queda como un numerus apertus al indicar el literal k) que también se reputarán delitos de lesa humanidad

otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

Se incorpora el requisito de “conocimiento del ataque” para reputar responsabilidad del hechor, lo que lleva a la necesidad de demostración de que “sabía o debía haber sabido” si los ataques que constituyen delito de lesa humanidad tuvieron lugar. Aparte de estas valiosas aportaciones ya de carácter vinculante para los estudiosos del derecho internacional, el Estatuto de Roma y la Corte Penal Internacional ya han llevado a la práctica una verdadera codificación del derecho internacional. En materia de derecho humanitario, sobre todo, puede verse una creciente conexión de sus prescripciones con los estándares internacionales de protección a los derechos humanos. El Estatuto de Roma expresamente alude a la “dignidad de la persona”, a la prohibición de “tratos humillantes y degradantes”, a “garantías judiciales”, a la prohibición de la “persecución”, entendida esta última como la “privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón

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de la identidad del grupo o de la colectividad, a la discriminación y el apartheid. 3. Los delitos que integran el Derecho Penal Internacional

Los delitos que tienen como fuente el Derecho Penal Internacional pueden ser definidos como quebrantamientos de reglas del derecho internacional y de la costumbre internacional, que han ido evolucionando hasta casi convertirse ya en un corpus iuris. El desarrollo de las categorías de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio ya son considerados como parte de un grupo más amplio de un así denominado “crimina juris gentium”22. Estos delitos protegen bienes jurídicos del mayor valor para la Comunidad Internacional, por lo que se ha desarrollado una masa crítica de tratados y convenciones que expanden el ámbito del derecho internacional, las jurisdicciones que aplican este derecho y que delimitan los conceptos que han de ser aplicados en resoluciones judiciales. Sin embargo, y debido a esta trascendencia de los bienes jurídicos en juego, y principalmente por la necesidad de su realización y protección prácticas, es que es necesario que existan obligaciones para los Estados y los individuos en cuanto a mantener una actitud vigilante y disponer los medios de evitar la comisión de hechos que los afecten o pongan en peligro. Por otra parte, el castigo de estos delitos, mucho más que una obligación jurídica, que lo es, es una cuestión que le da sentido a dicha Comunidad. Por ello, su persecución, juzgamiento y condena es algo que se exige de manera universal, con total independencia de la nacionalidad del autor o de las víctimas23. La trascendencia jurídica de estos bienes jurídicos también elimina la eventual prerrogativa de los Estados de protegerse con inmunidades jurisdiccionales para ellos y sus representantes frente a la jurisdicción civil o penal de otros Estados, ya prevista en el derecho de la costumbre internacional para los

22 Los delitos de lesa humanidad ya forman parte del Derecho Internacional Consuetudinario. El caso Pinochet, por ejemplo, se entendió que había jurisdicción universal para el conocimiento de estos delitos, así como ausencia de inmunidad cuando se trata del análisis de la comisión de crímenes de lesa humanidad, Documento de Amnistía Internacional, Índice AI: EURO 45/01/99/s, p. 8. 23 Así Cassese, op. cit., pp. 11 y 12.

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funcionarios que actúan en ejercicio de sus funciones como representantes del Estado24. Esta definición de los delitos derivados del DPI permite incluir dentro de su ámbito conceptual a los crímenes de guerra, los delitos de lesa humanidad, el genocidio y la tortura, la agresión y algunas formas extremas de terrorismo internacional. El ámbito de cobertura, sin embargo, no alcanza a la piratería, que por razones materiales e históricas es un delito de carácter universal, que puede ser perseguido por cualquier país por razón de la necesidad de combatir un peligro común y que puede poner en riesgo los intereses de los propios países y de la Comunidad Internacional25. De igual manera, la noción de “delitos de carácter internacional” no abarca el tráfico ilícito de estupefacientes, el tráfico de armas, el contrabando de armas nucleares y de otros materiales potencialmente mortales, el lavado de dinero, el tráfico de esclavos o el tráfico de mujeres. Las razones para ello son varias. En primer lugar, dichos delitos han sido previstos en tratados y resoluciones de carácter internacional y no en la costumbre internacional, y, en segundo lugar, estos delitos son realizados por personas particulares y por el crimen organizado. Los Estados usualmente combaten estos hechos como delitos ordinarios, que también pueden ser cometidos por agentes estatales como autores o partícipes, pero en un sentido de realización personal del hecho. El combate de esta criminalidad, por lo tanto, es en el sentido del propio Estado y de bienes jurídicos considerados en el derecho penal territorial, que ahora forma parte de una actuación concertada de los países para efectivizar las investigaciones, detener a los perpetradores y proveer a su presentación a juicio26. El apartheid tampoco es incluido en la noción de delito internacional. Esta figura ya fue incluida en una Convención del año 1973, que entró en vigencia en 1976. No obstante, aun hay una falta de consenso sobre el carácter de este 24 No obstante, si los perpetradores pertenecen a alguna de las tres categorías siguientes: Jefe de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores o agente diplomático, y está aun en servicio de sus funciones, entonces, en tal caso, goza de inmunidad personal mientras se mantenga en el cargo. Cassese cita los precedentes del caso Pinochet (House of the Lords, juzgamiento del 24 de marzo de 1999), así como el de Congo contra Bélgica, 13 EJIL (2002). Cassese, op. cit., p. 12 (Nota 11). 25 Sobre ello, Cassese, op. cit., p. 12. 26 Cassese, op. cit., p. 13.

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delito, quizá por las razones coyunturales en que este hizo su aparición, así como en la forma en que los 101 países que forman parte de la Convención lo han entendido: mientras unos lo consideran un delito internacional otro grupo de países adversa tal clasificación. Es probable que la problemática alcance alguna vez la jurisdicción y competencias de la Corte Penal Internacional, si es sometido algún caso donde el sometimiento de un grupo racial por otro se hace como una forma de mantener un régimen y tal acto es considerado un “acto inhumano”27. Ya desde la Carta fundacional del Tribunal de Núremberg, Artículo 6, en lo que se refería a la consideración de delitos de guerra, había una aceptación tácita del derecho consuetudinario, y a tal efecto, los delitos de guerra eran violaciones a disposiciones existentes del jus in bello. Por su parte, los crímenes de lesa humanidad, unidos a los crímenes de guerra según la determinación de Núremberg, llevaron a la condena de varios de los implicados en los atroces hechos de la época nazi, pero ya con el antecedente se anticipó el carácter autónomo de estos delitos. En el caso Tadić28, el Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia confirmó abiertamente esta condición de los delitos, y también se les reconoció condición autónoma en el Estatuto del Tribunal de Ruanda. A pesar de la ya bien ganada autonomía de los crímenes de guerra y de los delitos de lesa humanidad, es evidente que en los conflictos modernos ambos delitos pueden aparecer muy unidos, especialmente en lo que se refiere a la violencia ejercida contra la población civil, como sucede en el caso de los asesinatos, las deportaciones y otras acciones que tienen que ver con

27 Ibid. 28 Dusko Tadić fue miembro de la Autoridad Serbio-Bosnia a quien se le imputaron cargos por crímenes contra la humanidad, violación a los Convenios de Ginebra y graves infracciones a las reglas de la guerra por sus acciones en la región de Prijedor, Omarsak, Trnopolje y en los campos de detención de Keraterm. El Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia encontró culpable al acusado de 12 de los 34 cargos formulados en su contra y recibió una condena a 20 años de prisión. Se le adjudicaron cargos por asesinatos, maltratos y posterior desplazamiento forzado de población, y por ser responsable de una amplia campaña de terror generalizada y sistemática. Cfr. Wikiuniversidad (http://es.wikiuniversity.org) bajo el término de búsqueda “Dusko Tadic”.

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afectaciones gravísimas a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, y, en general, a la dignidad humana de ciudadanos no combatientes29. Los Proyectos de Códigos de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad preparados por la Comisión de Derecho Internacional ya toman en cuenta el concepto de responsabilidad individual. Los Proyectos de 1951 y 1954 señalaban, por su parte la necesidad de castigar la responsabilidad individual de aquellos que cometían crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad, en tanto ambos delitos son crímenes de derecho internacional. El Proyecto de 1996 va más allá, en tanto y en cuanto reconoce que los crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad deben ser sancionados aun cuando no estén previstos y sancionados en el derecho nacional30. La tipología de los delitos ha crecido exponencialmente, especialmente después del Estatuto de la Corte Penal Internacional, sin embargo, también es constatable un aumento y mejoría de las condiciones en que se aplican principios generales de responsabilidad penal. Por ejemplo, en lo que se refiere al delito de omisión, los avances son notables. Es así que si un jefe militar, considerado responsable y con conocimiento de acciones lesivas a los derechos humanos y no hace nada por evitar dichos actos, por descubrirlos o controlarlos puede ser considerado responsable de los mismos31. El Protocolo Adicional I (artículos 86 y 87) y el Estatuto de Roma van en la misma dirección. Pero por sobre todas las cosas interesa la enorme influencia que ha operado entre el derecho internacional convencional y el derecho consuetudinario. Ya el derecho humanitario no se reduce a los Convenios de Ginebra y a sus 29 Los delitos de lesa humanidad, en virtud de la intensidad de lesión que representan para la dignidad humana, han adquirido ciertas características: son imprescriptibles, por lo que el transcurso del tiempo no imposibilita ni inhabilita la persecución penal y el juzgamiento de los autores. Tampoco las leyes de olvido o amnistía para los delitos de lesa humanidad. Tampoco se les puede conceder asilo a los autores de delitos de lesa humanidad ni tampoco refugio. Tampoco los autores pueden alegar inmunidad o privilegios especiales para escapar del juzgamiento. Esta regla ya aparecía en la Carta Fundacional del Tribunal de Núremberg y fue ratificada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Artículo 27.2). Cfr. Amnistía Internacional, “Chile un deber irrenunciable juzgar los crímenes contra la humanidad cometidos durante el régimen militar. Documento de Amnistía Internacional, Indice, AI: AMR 22/13/98/s, pp. 11-12. 30 Cfr. Yearbook of the International Law Comisión, Vol. II (2), 1996. 31 El antecedente es el caso del General Yamashita por los hechos violentos ejecutados en contra de la población civil en Filipinas, que dio origen a un fallo de la Comisión Militar estadounidense.

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Protocolos sino que el derecho consuetudinario ha aportado nuevas regulaciones sobre todo para conflictos de carácter interno, como ya lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia. En cuanto a esta relación de mutua influencia y reciprocidad haremos algunas consideraciones en la sección siguiente. 4. Las fuentes del derecho penal internacional

Este es un tema complejo que abarca también las dificultades, diferencias y diversos acercamientos que hacen los sistemas legales de los diversos países para resolver la problemática de cómo aplicar principios del derecho internacional en la propia legislación común y en la interpretación de los tribunales. Usualmente la Constitución Política de los países contempla reglas específicas a este respecto. En algunos casos, la aplicación de tales principios queda sometida, por ejemplo, a que exista una legislación expresa que consigne esos principios como reglas de derecho positivo estatal. Así, será la legislación común la que defina los delitos, su penalidad y las reglas de competencia y jurisdicción indispensables. A ello puede sumarse una confusión adicional. Los juristas acostumbrados a acudir a fuentes escritas para la aplicación del derecho penal, tenderán a buscar fuentes escritas para identificar, interpretar y aplicar las figuras penales del derecho penal internacional. Al hacerlo, intentarán buscar estas fuentes en las reglas previstas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, tal como si fuese un Código Penal de Derecho Internacional. Sin embargo, este Estatuto no tiene la vocación de definir figuras para su aplicación por cualquier órgano jurisdiccional internacional o nacional. Sus estipulaciones se refieren a la Corte Penal Internacional y no son de acatamiento, por ejemplo, para otros Tribunales Internacionales como lo sería, por ejemplo, el Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia. Estos tribunales ad hoc gozan de su propia Carta fundacional y allí se contienen las reglas que han de atender en el juzgamiento de las causas a ellos sometidas32. En realidad, las fuentes del derecho penal internacional son aquellas que han sido indicadas, en general, para el derecho internacional: las fuentes primarias

32 Cassese, op. cit., p. 14.

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son aquellas derivadas de los tratados y el derecho de la costumbre internacional33. Las fuentes secundarias estarían constituidas por procesos legislativos considerados en la costumbre internacional o en previsiones de los tratados, tales como las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, cuando un tribunal ad hoc ha sido establecido por resolución de dicho Consejo. Adicionalmente a ello se consideran fuentes secundarias los principios generales del DPI o los principios generales del derecho. Se agrega a estas fuentes secundarias los escritos de la doctrina y las decisiones de tribunales internacionales, sin embargo, se considera que estos trabajos y sentencias operan como determinaciones y quizá como interpretaciones de las fuentes primarias34. La costumbre internacional, entendida como una conducta o, más bien, como la consciente abstención de cierta conducta por parte de los Estados, tiene dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo está constituido por una continua y uniforme práctica de los Estados en lo que se refiere a un asunto en concreto35, y dependiendo de sus adherentes se puede hablar de una costumbre local o de una universal36. El aspecto subjetivo se refiere a la convicción del Estado de que seguir tal práctica constituye una obligación jurídica que se ve obligado a respetar. La costumbre internacional obliga a todos los Estados excepto a aquellos que han objetado consistentemente y de manera abierta la formación de una regla desde un principio. Esta regla, sin embargo, tiene una excepción: no se puede alegar en contra de una regla que es a su vez una norma perentoria del derecho internacional, esto es una norma del jus cogens. Estas reglas del jus cogens generalmente refieren a normas de derechos humanos y reglas de derecho

33 Bantekas/Nash mencionan como fuente primaria también a los principios generales del derecho (p. 2). 34 Bantekas/Nash, op. cit., pp. 2-3. 35 Hudson plantea cuatro características de la costumbre necesarias para que la misma llegue a convertirse en práctica del derecho internacional. En primer lugar, señala la necesidad de una “práctica concordante” por un número de Estados en cuanto a un asunto concreto. En segundo lugar, la continuación de tal práctica por un lapso considerable de tiempo. En tercer lugar, la consideración de que la mencionada práctica es requerida o es consistente con el derecho internacional. En cuarto lugar, la aquiescencia general en esta práctica por otros Estados. Hudson, Working Paper on Article 24 of the Statute of the International Law Comission, UN Doc. A/CN.4/16, 3 de marzo de 1950, p. 5, citado por: Steiner/Alston/Goodman, op. cit., p. 72. 36 Cfr. Bantekas/Nash, op. cit., p. 3.

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internacional humanitario, así como también aluden a la prohibición del uso de fuerza armada ilegal37. La regla para observar estas fuentes indica que ha de considerarse en primer lugar las reglas del tratado o en aquellas reglas establecidas en instrumentos internacionales, tales como las resoluciones vinculantes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, como sucedería en el caso del Tribunal ad hoc para Ruanda. 5. Los problemas del DPI desde la óptica del derecho penal interno: las

tareas pendientes El surgimiento de un Tribunal Penal con competencia internacional, apoyado de un Estatuto fundacional que lo dota de competencias, jurisdicción y capacidad de actuación, es un hito histórico de la mayor importancia para el Mundo y somete a las jurisdicciones territoriales a diversos conflictos. El primero de ellos, y no el menor, es si las jurisdicciones nacionales tienen capacidad real de juzgar los delitos que forman parte de la competencia material de la Corte Penal Internacional y, el segundo, también central, es si la legislación penal de los países contempla los delitos de carácter internacional que están contemplados en el Estatuto. Al respecto de estos puntos ha habido discusiones importantes en el seno de los países de si podría mantenerse una jurisdicción como la de la Corte Penal Internacional con una gran cantidad de países que no suscriben y ratifican su Estatuto fundacional. El debate tiene interés pues dejaría la cuestión del juzgamiento de delitos de carácter internacional a las reglas de extradición por delitos de la “jurisdicción universal”, por más que esa persona haya cometido el hecho dentro de la jurisdicción de un Estado que no ha ratificado el Estatuto de Roma. El otro problema, el de la nacionalidad del inculpado, tampoco le daría primacía al país del que es nacional el autor, por ejemplo, para el juzgamiento de los hechos. Así las cosas, la sola existencia de la Corte Penal Internacional pone en predicamento las reglas tradicionales para la interpretación de las reglas de jurisdicción, además de la tendencia en el derecho internacional que

37 También pueden encontrarse normas perentorias en Tratados que obligan a dos partes. Dichas normas perentorias provenientes del derecho internacional podrían afectar a un tercer Estado en virtud de tal carácter perentorio. Así, Bantekas/Nash, op. cit., p. 4.

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deja sin reconocimiento la posibilidad de que un país decida no extraditar o entregar un nacional tan solo por la razón de su nacionalidad a otro país con interés en el juzgamiento de un hecho de relevancia internacional. El agotamiento de la vía nacional antes de acudir a la jurisdicción internacional es uno de los principales efectos de la derivación del DPI a partir de las reglas generales del Derecho Internacional, una regla de derecho consuetudinario de gran valor en la relación entre los Estados. Este principio deja abiertas importantes cuestiones sobre quién es el que debe perseguir y sancionar los delitos internacionales. Una de ellas, quizá la más importante, tiene que ver con el principio de complementariedad que sostiene, que son los Tribunales de los Estados los que están llamados preferentemente a juzgar los crímenes que son competencia de la Corte Penal Internacional, conforme a las reglas de territorialidad y de nacionalidad. Solo en caso de que las jurisdicciones nacionales no tengan capacidad para adelantar las investigaciones, sean ineficaces o carezcan de lo necesario para juzgar los delitos, corresponderá a la Corte Penal Internacional ejercer sus competencias. Conforme al Estatuto de Roma habría tres hipótesis importantes: podría haber escasa uniformidad o armonía del derecho penal interno en cuanto a recoger o integrar los tipos penales establecidos en el derecho penal internacional; un segundo aspecto sería, por ejemplo, la posibilidad de que haya una multiplicidad de jurisdicciones y, consecuentemente, de legislaciones aplicables al caso que se investiga, lo que llevaría a dificultades por las reglas de cooperación en materia penal y hasta de extradición entre los países en conflicto. La última hipótesis, desgraciadamente no poco frecuente, es la incapacidad política o material de los Estados nacionales para perseguir los hechos con su jurisdicción penal ordinaria. Algunas veces ello puede ocurrir porque el conflicto que ha provocado los delitos internacionales puede haber minado las capacidades institucionales para el juzgamiento o generado una falta de imparcialidad de los órganos de juzgamiento. Otras características del Estatuto de Roma y de la competencia de la Corte Penal Internacional, de seguro, generan otras dificultades interpretativas, como la idea de que se habla de un Tribunal con jurisdicción propia, distinta a la nacional, que cuenta, además, con toda una serie de mecanismos de actuación represiva, como lo es, una Fiscalía, con capacidad administrativa y operativa para acercarse a los Estados y hacer solicitudes e investigaciones. Junto a ello,

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destaca también la peculiaridad de su jurisdicción sobre personas, y con una personalidad jurídica como Tribunal que lo mantiene libre de cualquier vinculación con la Organización de las Naciones Unidas. Las anteriores cuestiones han llevado a discusiones importantes sobre la forma en que puede ser ratificado el Estatuto de Roma. Algunos países consideraron, por ejemplo, que era necesaria una reforma constitucional como trámite previo a la suscripción del Estatuto de Roma, este fue el caso de España y Portugal, países que consignaron cláusulas específicas de aceptación de la jurisdicción de la Corte. Un caso diverso fue el de Alemania y Austria que tuvieron que introducir reformas constitucionales para el caso de la extradición (Alemania) y para la asistencia judicial, la libertad condicional, el indulto y la reducción de pena (Austria). Otros países consideraron que la reforma constitucional no era necesaria pues el ordenamiento jurídico permitía aceptar las competencias e instancias internacionales como lo fue el caso de Bélgica, Holanda, Dinamarca, Finlandia, o porque consideraron que el Estatuto no entraba en contradicción con la Constitución Política como fue el caso de Italia y Suiza38. El principio de legalidad criminal es una base de sustento de innegable importancia en el derecho penal nacional, como forma de evitar la arbitrariedad y un ejercicio del control penal exclusivamente a favor de la sociedad39. Un tal derecho no podría considerarse garantista ya que todo estaría considerado en función de los intereses de la sociedad quedando el individuo subordinado a un poder enorme del Estado y a una posible punición de todo aquello que sea simplemente considerado peligroso o que pueda poner en peligro expectativas de la sociedad. El principio de legalidad criminal, opuesto a estas tesis favorables a una protección de la sociedad a cualquier costo, exige que las condiciones de responsabilidad penal deben describirse en una ley previa, que establezca claramente la acción prohibida y la pena que amenaza su realización. De esta manera el principio de legalidad se convierte en una verdadera fuente de garantía frente a los abusos del poder de castigar en manos del Estado.

38 La Sala Constitucional costarricense, en su fallo de las 14:56 del 1 de Noviembre de 2000, consideró que la Corte Penal Internacional no tenía como objetivo “sustituir” la jurisdicción nacional sino más bien “complementarla”, caso este último cuando la jurisdicción del país no pueda o no quiera perseguir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional. 39 Cassese, op, cit., p. 36.

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Del principio de estricta legalidad se desprenden varias consecuencias: los delitos deben ser descritos previamente en una ley escrita, ley que debe ser emitida según los preceptos constitucionales por el legislador (nullum crimen sine lege scripta) y su fuente de nacimiento no puede ser la costumbre o por legislación de carácter secundario (potestad reglamentaria, por ejemplo); los tipos penales deben ser claros, precisos y determinados respetando el principio de claridad de las normas (nullum crimen sine lege scricta) y, las leyes no pueden aplicarse de manera retroactiva afectando a la persona juzgada. La persona debe ser juzgada acorde a la ley vigente en el momento del hecho, por lo que una ley más rigurosa dictada después del hecho no podría ser de aplicación a un caso no cubierto por ella siendo aplicada retroactivamente en perjuicio del reo (nullum crimen sine praevia lege). El uso de la analogía in malam partem resulta prohibida también por el principio de legalidad40. El tema de la validez del principio de estricta legalidad en materia de derecho internacional choca con diversas circunstancias que tienen que ver con la evolución de este derecho. Por mucho tiempo se ha aplicado la doctrina de la justicia sustancial41 pero no por una decisión antojadiza o autoritaria de la Comunidad Internacional sino, principalmente, porque los tratados y convenios apenas alcanzan a describir algunas conductas referidas a crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, pero aun sin una precisión o técnica como la que exige el derecho penal nacional. Además, en el juzgamiento de los criminales nazis en Núremberg se enfrentó el Tribunal a los alegatos de los defensores que hacían ver que un derecho ex post facto no era de aplicación a los hechos cometidos por sus clientes. El principio alegado provenía del derecho penal alemán vigente antes de los hechos juzgados y vigente también en los países de la tradición continental europea. El Tribunal sostuvo en tales casos la doctrina de que si bien tales hechos no estaban penalizados antes de su comisión no sería contrario a la justicia castigarlos42. Es decir, que la justicia sustantiva castiga actos que dañan la sociedad profundamente y que son considerados detestables por todos los miembros de la sociedad, aun si los hechos no estaban previamente establecidos como sujetos a pena43. 40 Derivaciones del principio de legalidad descritas según Cassese, op. cit., pp. 37-38. 41 Cassese, op. cit., p. 39. 42 Ibid. 43 Ibid.

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El DPI ha dejado en claro que no hay necesidad de una detallada descripción en la ley escrita que tipifique las conductas, pues basta que la ilicitud haya sido reconocida universalmente para que la represión penal de esta sea aceptada y sea considerada legítima. Es más, la larga tradición de respeto a los derechos humanos que pudieran estar afectados por la interpretación o aplicación del derecho penal hacen exigible a la Comunidad Internacional el respeto al principio de estricta legalidad. La inclusión del principio, además, en la Tercera y Cuarta Convención de Ginebra de 1949 en materia de Prisioneros de Guerra y en Civiles, le da un impulso importante a la vigencia del principio de legalidad criminal. En otras palabras, el principio de legalidad integra el conjunto de derechos del acusado en un juicio criminal, y es visto como un derecho humano de alto valor44. La gradual aceptación del principio también ha sido apoyada por el abundante material de casos que han venido siendo conocidos desde Núremberg y, en especial, por el trabajo interpretativo de los Tribunales ad hoc de la Ex Yugoeslavia y de Ruanda y de manera explícita en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artículo 22 (1) reza:

Una persona no puede ser objeto de responsabilidad penal bajo este Estatuto a menos de que la conducta en cuestión constituya, en el momento que tiene lugar, un crimen dentro de la jurisdicción de la Corte.

En todo caso, la competencia material de la Corte Penal Internacional se integra con los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra (artículo 5 y siguientes) y los delitos contra la administración de justicia cometidos con motivo del enjuiciamiento penal internacional (artículo 70). No se trata, como puede verse, de un delito o de una descripción específica, sino que se está hablando de familias de delitos que contienen diversas aclaraciones sobre el sujeto activo, medios empleados, resultados provocados o posibles, así como también análisis de los daños provocados. Tanto el genocidio, como los delitos de lesa humanidad como también los crímenes de guerra, tal y como ha sido expuesto al inicio de este trabajo, pertenecen al jus cogens, es decir, se constituyen en delitos que obligan a todos los Estados a perseguirlos, y no es posible sustraer la persecución de estos 44 Cfr. Ziffer, Patricia, El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, en: A.A.V.V., Estudios sobre Justicia Penal. Libro Homenaje a Julio Maier, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto, 2005, p. 751.

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hechos con la afirmación de que la obligación de su persecución surge de un derecho natural no codificado, pues se trata de delitos que han surgido a partir de la convicción de toda la Humanidad en la importancia de los valores que se pretende proteger con su prohibición normativa45. A pesar de ello, los tipos penales o familias delictivas contempladas tienen serios problemas de descripción, no sólo con fórmulas vagas que pretenden adelantarse a todos los posibles casos que se pueden producir en la realidad, como porque los aspectos subjetivos que incluyen permiten una tarea muy amplia de interpretación por parte del juzgador. A no dudarlo el principio de especificidad es una de las derivaciones más importantes del principio de estricta legalidad. Acorde con este principio las disposiciones punitivas deben contar con una descripción clara, precisa y delimitada, circunstancias de las que están lejos muchos tipos penales del DPI. Muchas figuras de enorme importancia en el DPI hacen referencia, por ejemplo, a “otros actos inhumanos”46 una declaración altamente porosa y poco clara. Otros ejemplos similares pueden encontrarse en el derecho convencional y en el derecho consuetudinario, lo que ha provocado que sean los Tribunales Internacionales los que vayan cerrando las imprecisiones, clarificando conceptos o incluso agregando los elementos objetivos y subjetivos del hecho para facilitar la aplicación de los delitos del DPI, trabajo que han cumplido, a pesar de la fragmentación jurisdiccional de la que padecen y de que no hay una instancia jurisdiccional superior que realice una labor de determinación “final” de los conceptos borrosos y poco precisos de la legislación internacional47. Al respecto resulta fundamental, entonces, que el legislador acometa la tarea de describir las figuras que forman parte del “core” de delitos que forman parte de la competencia de la Corte Penal Internacional y los describa en la Parte Especial de sus Códigos Penales48. Tal deber no está exigido en el Estatuto, tan

45 Cfr. García Ramírez, Sergio, La Jurisdicción Penal Internacional y la Legislación Mexicana, en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/105/pr/pr16.pdf 46 Cfr. al respecto los Estatutos del Tribunal de Tokio, de los Tribunales ad hoc de la Ex Yugoeslavia y de Ruanda y la misma Control Council Law no. 10, cuando describen los crímenes contra la humanidad, donde se hace la referencia apuntada. 47 Correctamente expuesto el problema en Cassese, op. cit., pp. 42-43. 48 Interesante ha sido la experiencia chilena, donde el legislador debió acometer la labor de la tipificación de manera que dejara preservadas a la jurisdicción nacional algunas de las cuestiones de mayor sensibilidad y que formaron parte de las acciones del Régimen de

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solo existirían los deberes establecidos por el artículo 88 de implementar procedimientos para las formas de cooperación previstas en la parte 9 del Estatuto. Conforme al artículo 70, párrafo 4, existiría el deber de hacer una inclusión de las figuras contra la administración de justicia que afectan la actividad de la Corte que sean cometidos en el territorio del país miembro o por uno de sus nacionales. El Código Penal de Costa Rica contiene algunas figuras que adelantan algunas de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional. De hecho, el actual artículo 379 que impone pena de 10 a 25 años de prisión a quien realice actos que puedan calificarse como crímenes de lesa humanidad, según los Tratados Internacionales de Derechos Humanos o del mismo Estatuto de Roma. Se trata, indudablemente, de una cláusula general que abre la posibilidad de integrar en el tipo objetivo Tratados ratificados por Costa Rica en materia de Derechos Humanos que contemplen figuras de lesa humanidad o las mismas listadas en el Estatuto de Roma. Se incluye en el artículo 379 la idea de que la acción se punirá tanto de quien la comete directamente como quien la ordena como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque. En otras palabras, introduce los diversos elementos a los que alude el Estatuto, tanto del hecho global, como de los actos particulares que deben ser cometidos y que forman parte del listado. Esta forma de incluir la descripción de los delitos de lesa humanidad ha sido criticada, con razón, por no respetar el principio de tipicidad49. Otras figuras del listado del Estatuto, como la deportación o traslado forzoso, la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia o la desaparición forzada de personas, no encuentran descripción en el derecho penal interno costarricense. La ausencia sentida de una adecuada tipificación golpea directamente las tipificaciones del grupo de delitos competencia de la Corte Penal Internacional y requiere un trabajo sensible del legislador costarricense, como el que ha

Pinochet. Cfr. al respecto Cárdenas Aravena, Claudia, “La Implementación de los Crímenes de Competencia de la Corte Penal Internacional en la Ley No. 20.357”, en: Revista de Derecho, Santiago de Chile, Vol. XXIII, No. 2, Diciembre de 2010, pp. 23-44, disponible en: www.scielo.cl 49 Hernández Balmaceda, Paul, “Aplicación Directa de los Tipos Penales del ECPI en el Derecho Interno”, en: Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Woischnik, Jan, Temas Actuales del Derecho Penal Internacional. Contribuciones de América Latina, Alemania y España, Montevideo, Uruguay, Konrad-Adenauer Stiftung, 2005, p. 133 y ss.

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realizado el prelegislador ecuatoriano en el Proyecto de Código Penal Integral que está actualmente en discusión en Ecuador. Junto a ello, resulta indispensable también, la incorporación de las medidas procesales y de cooperación internacional que permitan realizar las tareas de persecución y juzgamiento de los hechos competencia de la Corte Penal Internacional. Una revisión integral de la Parte General debería incluir, por supuesto, una reflexión sobre la imprescriptibilidad de los delitos del derecho penal internacional, una cuestión altamente compleja, en sus matices jurídicos y políticos, que no hemos podido abordar aquí, así como también las diversas formas de comisión del hecho a partir de los sujetos al mando de cuerpos militares y paramilitares, que ha venido siendo analizada en otras latitudes bajo la forma del dominio del hecho por dominio de aparatos de poder, doctrina alemana que merece también una discusión y análisis aparte, que no hemos podido realizar aquí. Es evidente que la doctrina y el legislador costarricenses tienen un arduo trabajo por delante. Es probable que estos primeros diez años de vigencia del Estatuto de Roma sean la oportunidad y el momento históricos para darle a estos temas la relevancia que merecen en un campo de tanta sensibilidad para el futuro de la jurisdicción penal internacional; y para alcanzar cotas más altas de tutela en ámbitos y valores que forman parte esencial de la Humanidad. 6. Conclusiones

Costa Rica y otros países suscriptores al Estatuto de Roma deberían de estar trabajando en la implementación de los procedimientos para las formas de cooperación previstas en la Parte 9 del Estatuto, asimismo habría de trabajar en la incorporación de los delitos relacionados con la administración de la justicia previstos como deber también en el Estatuto. Aun cuanto el ECPI no obliga a establecer una tipificación de los hechos que forman parte de la competencia material de la Corte Penal Internacional, es recomendable, dada la vaguedad de los conceptos, y el listado de la familia de los delitos en términos de la estructura jurídica del derecho internacional,

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promover la incorporación de estos hechos con una descripción adecuada y conforme al principio de legalidad criminal. El trabajo realizado por el legislador en Chile, Ecuador, Nicaragua y otros países de la región puede ser el punto de partida para el diseño o construcción de estos tipos penales, que permitan que el derecho interno contemple las figuras que son de interés para la jurisdicción penal internacional. De esta manera se le dará sentido al principio de complementariedad y el fantasma de la impunidad de estos hechos irá siendo combatido de una manera eficiente. Esperamos que la celebración de esta primera década de acción de la Corte Penal Internacional, que se celebra con el primer juzgamiento y condena por hechos de su competencia, sea el acicate para que el legislador dé la máxima prioridad a esta tarea.

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