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LA REPARACION DEL DAO PATRIMONIAL POR IRREGULARIDAD REGISTRAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

Hctor David Medina

El Derecho del Trabajo, en un diseo legal de complementariedad con El Derecho de La Seguridad Social, reconoci el bien jurdico beneficios de la seguridad social en favor del trabajador; imponiendo la obligaciones de registro y cotizacin en cabeza del empleador, de modo de garantizar su goce ntegro y oportuno.

Luego, se advierte que los daos producidos al trabajador en relacin de dependencia, derivados de la omisin de registro y cotizacin por parte del empleador, no cuentan con una reparacin adecuada; ya sea por la crisis de equidad en la tarifa en algunos casos; en otros por la existencia de lagunas normativas en el sistema diseado.

La mayor crtica efectuada sobre el sistema de reparacin diseado, es realizada con el prisma de la nueva axiologa constitucional, tras la incorporacin de los instrumentos de derechos humanos ocurrido con la reforma constitucional del ao 1994.

CAPITULO I: INTRODUCCIN. A. ASPECTOS METODOLGICOS. Nos proponemos analizar la obligacin de registro en el contrato de trabajo;

estableciendo las acciones de reparacin adecuada del dao derivado del incumplimiento de este deber jurdico, en el mbito de la relacin de dependencia privada regida por la Ley de Contrato de Trabajo; por ser las garantas las acciones de reparacin- de determinados Derechos Humanos Laborales y de La Seguridad Social, en cuanto a su efectivo cumplimiento.

La investigacin, se plantea a partir de los siguientes ejes o ideas directrices. El Derecho Internacional de Los Derechos Humanos como paradigma que

irrumpi en nuestro ordenamiento jurdico a partir de la reforma constitucional del ao 1994, generando tensiones interpretativas en la comunidad cientfica, y de aplicacin en la jurisprudencia; en definitiva, tensiones ideolgicas de las cuales se referenciar un marco terico de anlisis.

Veremos la importancia del deber de registro en tanto antecedente necesario que instrumenta una especfica finalidad: gozar de los beneficios que el derecho de la seguridad social asigna al trabajador en relacin de dependencia privada.

El incumplimiento de la obligacin de registro, significa para el contrato de trabajo, y el sujeto que trabaja, el apartamiento normativo que El Derecho Internacional de los derechos humanos establece como condiciones dignas y equitativas de labor y el consecuente reconocimiento a los derechos de la seguridad social que tienen correlacin, y antecedente en sta relacin de empleo.

El anlisis efectuado permite concluir que la reparacin del dao patrimonial causado por la irregularidad registral no cuenta con una reparacin adecuada al sistema constitucional argentino.

B. El problema de investigacin. La problemtica planteada nos hizo preguntar si El Derecho del Trabajo

argentino, incluye un subsistema normativo que repare el dao a los derechos de la seguridad social del trabajador, producido por el incumplimiento de la obligacin de registrar la relacin o contrato de trabajo regido por la LCT, adecuado a los

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mandatos del nuevo bloque de constitucionalidad existente tras la reforma del ao 1994.

C. Justificacin. Esta investigacin se justifica en tanto se llevara adelante la tarea estructurando

y formalizando la discusin respecto del tema propuesto. Asimismo se aporta un nuevo enfoque de la cuestin que incluye el tratamiento

de la obligacin de cotizacin como parte necesaria del registro y una visin desde la axiologa constitucional tras la reforma del ao 1994.

D. Objetivo. El objetivo de este trabajo, es analizar el sistema normativo laboral argentino en

cuanto a sus previsiones de reparacin, respecto del dao por irregularidad registral a los derechos de la seguridad social asignados al trabajador en relacin de dependencia privada regido por la LCT; y su adecuacin al sistema supra legal.

E. Marco terico referencial. Nuestra tareas ser guiada por algunas ideas que pensamos es importante

explicitar, a fin de su control metodolgico. Pensamos que el derecho es una construccin cultural, de carcter

multidimensional e histrico. Producto del hombre, fruto de sus bsquedas de sentido, intereses, discusiones, luchas, conquistas. Pensado para dar soluciones en un lugar y tiempo determinado. Por lo tanto, requiere para su anlisis la construccin de modelos1.

Este derecho, manifestado en parte, a travs del ordenamiento jurdico nacional positivo, ha ampliado su bloque de constitucionalidad mediante la incorporacin de Declaraciones, Convenciones y Pactos Internacionales de Derechos Humanos.

Los Derechos Humanos son una construccin dogmtica2 ajena a pueblos con matrices culturales diversas (pueblos no occidentales). Detentan para el mundo occidental un sentido muy particular. En occidente mismo, y en nuestra comunidad cientfica nacional, no debemos descartar voces de escepticismo3 o interpretaciones restrictivas4. Pues, son voces que respecto de los Derechos Humanos Sociales, tienden a relativizarlos o negarlos. En nuestra materia en particular, crean confrontaciones entre el derecho de propiedad, libertad de contratacin y valores como la seguridad jurdica, con la proteccin que exigen respecto de determinados grupos como los trabajadores o personas con contingencias sociales.

CAPITULO II: FUENTES NORMATIVAS.

1 Nuevos modelos como apunta Martnez Paz. (Martnez Paz Fernando, Carrera, Daniel P., EL mundo jurdico

multidimensional, Advocatus, Crdoba, 1996, Pgs. 17 y Sgtes.; y Martnez Paz Fernando, La construccin del mundo jurdico multidimensional, Advocatus, Crdoba, 2004, p. 41 y sgtes.). 2 Supiot Alain, Homo jurdicus. Ensayo sobre la funcin antropolgica del derecho. Siglo Veintiuno Editores

Argentina, Buenos Aires, 2007, pgs.257-258. 3 Maza, Miguel ngel, Una mirada escptica sobre la globalizacin, la aplicacin directa de las normas

internacionales en el derecho interno y otras modernidades de moda, en Revista de Derecho Laboral, Normas internacionales y Derecho interno, Aplicacin de las normas internacionales de trabajo, 2010-2, Mario E. Ackerman y Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2010, pgs. 85-95. El autor habla de que sectores progresistas de nuestra nacin aprovecharon la ocasin para introducir temas de extraordinaria trascendencia en un contexto de reforma en el que solo importaba, a favor o en contra, la reeleccin del por entonces presidente Carlos Menem. A partir de all su particular crtica y escepticismo; 4 Ackerman, Mario E., El llamado principio de progresividad y la jurisprudencia de la CSJN, en Revista de Derecho

Laboral, El Derecho del Trabajo en la Constitucin Nacional I, Mario E. Ackerman, (Dir.), Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2014.

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A. Constitucin Nacional. Se ha sealado que a partir de la reforma constitucional del ao 1994 la

axiologa del texto constitucional cambi radicalmente5. Desde el punto de vista del Derecho del Trabajo es a partir del ao 2004 que la

CSJN hace una directa aplicacin de todo el bloque de constitucionalidad con el dictado del fallo Vizzotti en el cual Sentencia: Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atencin constitucional no es conclusin slo impuesta por el artculo 14 Bis, Constitucin Nacional, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarqua constitucional a partir de la reforma constitucional de 19946.

Es interesante rescatar una lnea argumental que plantea Pascual Alferillo7 referido a la relacin entre la norma constitucional y norma positiva de rango inferior8.

Seala el autor que fue Lorenzetti9, quien al estudiar la relacin, encontr una zona de tensin ideolgica entre estos cuerpos normativos motivados por el distinto origen de los antecedentes inspiradores.

El derecho continental europeo basado en un capitalismo con muchas regulaciones, participacin estatal y orientacin social. El derecho anglosajn es estrictamente liberal.

Pero Pascual Alferillo seala tambin, que no se puede desconocer que con la sancin de la Constitucin de 1949 se inicia la etapa del constitucionalismo social en nuestra dogmtica, ms all de la resistencia opuesta por las interpretaciones liberales, que es irremediablemente aceptada, a pesar de la total derogacin de la reforma, en el Art. 14 bis que elev a rango constitucional los derechos sociales, gremiales y asistenciales de los trabajadores1011.

B. Pactos y tratados incorporados. La Aplicacin del derecho internacional al orden interno. La reforma constitucional del ao 1994 introdujo determinados instrumentos internacionales en el Art. 75 inc., ahora integrantes del bloque de constitucionalidad. En relacin a los que tienen derechos relativos a nuestra materia podemos mencionar: 1. Declaracin Universal de Derechos Humanos: Art 22; Art 23; Art. 25, 1, 2. Que

reconocen los derechos a la seguridad social; condiciones equitativas y dignas de labor; proteccin contra el desempleo; derecho a asistencia mdica y a seguros sociales necesarios contra las contingencias sociales (enfermedad, vejez, invalidez y muerte).

2. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Art. XIV; Art. XVI. Proclaman el derecho al trabajo en condiciones dignas; y que la seguridad social proteja al trabajador contra las consecuencias de la desocupacin, vejez e incapacidad.

5 Alferillo, Pascual E., La Constitucin y el Derecho de Daos. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, (Dir.

Atilio A. Alterini) N 4, abril, La Ley, Bs. As., 2011, p. 31. 6 Revista de Derecho Laboral, Normas Internacionales y Derecho Interno. Aplicacin Judicial de las Normas

Internacionales de Trabajo, 2010-2, Mario E. Ackerman y Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2010, p. 445. 7 Alferillo, Pascual E., Ob. Cit., pgs. 32-33.

8 Lo hace refirindose al derecho civil. Como derecho positivo de rango inferior y de orientacin continental.

Creemos que es aplicable en forma analgica al derecho del trabajo como cuerpo sistematizado con fuentes de inspiracin continental. 9 Lorenzetti, Ricardo, L., Constitucionalizacin del Derecho Civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de

la Corte Suprema, La Ley, 1993-D673. Entre otros. 10

Alferillo, Pascual E., ob. cit., p. 33. 11

La cursiva nos pertenece.

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3. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica): Capitulo III Derechos econmicos sociales y culturales, Art. 26 Desarrollo progresivo. Se proclama el compromiso jurdico, por parte del estado, de lograr progresivamente la plena efectividad de derechos econmicos, sociales y culturales contenidos en la Carta de la OEA. Dicho instrumento reconoce la necesidad de que impere la justicia social en el continente (art. 29); el trabajo un derecho y deber social que debe prestase en condiciones que incluyan un salario justo que asegure la vida, la salud, y un nivel econmico decoroso tanto en los aos de actividad como en la vejez o en circunstancia de no poder trabajar (art. 43 inc. b).

4. Pacto Internaciones de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Arts. 6.1. a 12. En los cuales se enumeran los derechos del trabajo y de la seguridad social que deben ser garantizados por los estados parte.

C. El Derecho del Trabajo. Es la principal fuente formal sobre la cual se efectuaran anlisis de

investigacin, se deducirn soluciones al problema de investigacin planteado y posibles crticas a las tcnica regulatoria vigente.

D. Derecho de la Seguridad Social. El Derecho de La Seguridad social es una fuente formal de derecho que se

relaciona con el derecho del trabajo de una particular manera: la complementariedad12. Dentro de los fines de nuestra investigacin, nos interesa remarcar la tcnica de

regulacin que ha efectuado el Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social a fin de lograr la determinacin y goce de los beneficios de la seguridad social. Nuestro sistema jurdico estableci el deber de registracin de la relacin laboral y retencin de aportes e ingreso junto con la contribucin a cargo del empleador al sistema de seguridad social argentino a fin que el trabajador pudiera gozar de beneficios que el sistema reconoce vinculando trabajo-salario-aporte y regul esta obligacin expresamente entre las prescripciones normativas. Estas exigencias y prescripciones son el antecedente y unas de las condiciones necesarias para determinar el posterior goce de los beneficios que el sistema de seguridad social reconoce al trabajador. Ergo, sin cumplimiento cabal de tales obligaciones, a cargo del empleador, el goce o percepcin del beneficio no se produce aunque se den las restantes condiciones ajenas a l.

E. Derecho Civil. Es otra fuente formal de derecho que nos dar su auxilio como rama de derecho

comn de aplicacin supletoria al derecho especial laboral13. Aplicacin que es admitida por la doctrina14, cuando exista falta de previsin normativa respecto de la institucin que se pretende aplicar, y no resulte incompatible con normas especficamente laborales ni con los principios especficos del Derecho individual del Trabajo15.

12 Bosio, Rosa Elena, Lineamientos bsicos de Seguridad Social, 2 edicin, Advocatus, Crdoba, 2007, pgs. 498.

Podetti hablaba de conexidad. Por efecto de la antedicha convergencia, se configura una conexidad a travs de la relacin de trabajo entre el derecho del trabajo y el derecho de la seguridad social, que reviste caracteres concretos, con directa incidencia en lo real. (Podetti, Humberto A., Distincin y conexidad entre El Derecho del Trabajo y El Derecho de La Seguridad Social, LT XXVI, 1978, p. 507). 13

Litterio, Liliana Hebe, en Tratado de Derecho Del Trabajo, Mario E. Ackerman (Dir.), Diego Tosca (Coord.), Rubinzal Coulzoni, Santa Fe, 2005, t. I, p. 588. 14

Lpez Justo, Centeno, Norberto O., Fernndez Madrid, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, p. 8-10. 15

Lpez Justo, Centeno, Norberto O., Fernndez Madrid, Juan C., ob. cit., p. 11.

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Por otra parte no abunda sealar, que El Derecho Civil nos proporciona la teora general necesaria a fin de integrar determinados institutos del Derecho Laboral respecto de los cuales no se ha legislado con un particularismo o especialidad. As por ejemplo como veremos, lo que hace a la teora general de la obligacin y a los presupuestos del dao y su reparacin.

CAPITULO III: ANTECEDENTES DOCTRINARIOS. Nos proponemos en este apartado, discutir las posiciones doctrinarias que

respecto del tema de investigacin se han relevado; y las posibles respuestas que al problema de investigacin ofrecen. Ellas se han ensayado en momentos histricos diferentes, y con distintos contextos normativos. Nos parece que existe continuidad del discurso jurdico sobre nuestro objeto de investigacin en el sentido sealado por Layun16. Nos dice que el objetivo de la Ley Nacional de Empleo, de promover la regularizacin de las relaciones laborales desalentando las prcticas evasoras, objetivo establecido en el Art. 2 Inc. j), repite el sentido de todo el sistema jurdico laboral y sin duda alguna podemos agregar nosotros hoy, de todo el sistema constitucional y supra legal.

A. Los antecedentes en la doctrina. Dentro del esquema regulatorio desarrollado, la doctrina ha dado distinta

significacin sistemtica al incumplimiento de la obligacin de registro y cotizacin y sus consecuencias jurdicas.

En un primer momento la obligacin de registro resultaba de los artculos del originario texto de la ley 20.744. Implicaba llevar un libro especial con asiento de ciertos datos del contrato de trabajo (sujetos, remuneraciones, obligaciones etc.,) y otros relativos a la seguridad social (cargas de familia P. Ej.). Surga del texto de la ley la obligacin del ingreso de fondos a la seguridad social, y sindicales a cargo del empleador. Pero cules eran las consecuencias de ese incumplimiento?. Es decir, de la falta de registro o consecuente ingreso de fondos a la seguridad social o ambos-.

Maffei17 sealaba con respecto al Art. 88 de la ley 20.744 (actual Art. 80) que convierte18 en obligacin contractual, la obligacin19 a cargo del empleador de ingresar los fondos de la seguridad social y los sindicales ya sea como responsable directo o como agente de retencin El incumplimiento por parte del empleador podra tipificar la injuria rescisoria pero no subrogar al trabajador en el ejercicio de acciones legales respecto de esos incumplimientos. Podramos acotar que no se adverta en ese momento, al menos como hiptesis de trabajo, la distincin entre una accin subrogatoria y una accin propia contractual de prevencin o reparacin del dao.

Desde el punto de vista del anlisis de la obligacin resultante del Art. 80 de la LCT, Justo Lpez20 apoy la tesis de Maffei21, y seal que el incumplimiento de esta obligacin poda tipificar una injuria pero no subrogaba a este [trabajador] en el ejercicio de de las acciones legales emergente del incumplimiento.

16 Layun Camel Rubn, Ley de empleo, Marcos Lerner, Crdoba, 1992, p. 21.

17 Maffei, Mario R., EL deber de diligencia e iniciativa del empleador consagrado en la ley de contrato de trabajo

frente a los regmenes de asignaciones familiares, Legislacin del Trabajo T. XXIII - A, p. 510. 18

La cursiva nos pertenece. 19

La cursiva nos pertenece. 20

Lpez Justo, Centeno, Norberto O., Fernndez Madrid, Juan C., Ley de contrato de trabajo comentada, t. I, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, Pg. 396. 21

Maffei, Mario R., ob. y p. cit..

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Tambin antes de la vigencia de La LNE, Mario Ackerman sostuvo 22 la operancia del art. 505 del Cdigo Civil, en aquellos supuestos en que, para la violacin de una obligacin contractual no estuviese prevista una indemnizacin tarifada (tpica del derecho laboral). Sostiene su aplicacin tanto para supuestos en que el incumplimiento habilitara la rescisin justificada por parte del trabajador, como en aquellos que no (injuria que por su menor gravedad consienta la prosecucin del vnculo). Pero acepta que la confusin puede surgir si se asigna a las indemnizaciones previstas en los Arts. 232, 233 y 245 un alcance reparador integral, interpretando que ellas compensan por todos lo daos y perjuicios sufridos por el dependiente tanto por el hecho del despido (en este casi indirecto), como por los incumplimientos del empleador que lo llevaron a esa situacin.

Krotoschin ubica la discusin dentro del anlisis de un deber especfico. Por deber de previsin se entiende la obligacin del empleador de conducirse en la configuracin y ejecucin concretas de la relacin de trabajo, en cuanto de l dependan, segn la debida consideracin a los intereses legtimos del trabajador. Los intereses legtimos del trabajador no solo incluyen la incolumidad psicofsica o riegos de orden patrimonial en que puede incurrir por inadvertencia, sino en todo aquello que hace al pleno goce de sus derechos. Eso se refiere, p. ej., la cuestin antes discutida de saber si el empleador est obligado, frente al trabajador, de observar las normas de seguridad social. Para el doctrinario los incumplimientos a los Arts. 79 y 80 de la LCT configura tal violacin, al igual que la omisin de ingresar los fondos sindicales que estuvieren a su cargo23. Finalmente entiende que en caso de incumplimiento del deber de previsin cuando el perjuicio ya se hubiere producido, la pretensin del trabajador ira dirigida a la indemnizacin conforme las reglas del derecho comn o las especiales del derecho del trabajo. En todos los casos de incumplimiento, haya o no causado dao efectivo, el trabajador, adems podra denunciar el contrato fundado en justa causa (Art... 246), siempre que se cumplan los requisitos de esta24.

Ya con la vigencia de la ley 24.013, Arese25 se expide en igual sentido que la doctrina mayoritaria refirindose al resarcimiento judicial de las prestaciones por desempleo y otros daos por irregularidad registral afirma que producida tal situacin negativa de las prestaciones por desempleo por responsabilidad el empleador, se puede articular reclamos reparatorios por el dao sufrido. Cita jurisprudencia de la Cmara del Trabajo de Crdoba26.

El marco normativo para el autor, est dado por los arts. 76 de la LCT. Asimismo menciona el deber de diligencia e iniciativa que surge del Arts. 79, y las obligaciones del 80 de la LCT. Tambin afirma: Si bien no se establece una sancin especfica para estos incumplimientos contractuales la solucin deviene de la normativa constitucional como lo es la consagracin del principio protectorio (Arts. 14 bis) y el principio alterum non laedere (Arts. 19 CN y Arts. 1068 y 1109 CC) y la propia LCT en cuanto recepta la regla de la irrenunciabilidad de los derechos consagrados en la normativa laboral (Arts. 12 a 15).

22 Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparacin integral. Posibilidad de su concurrencia y

acumulacin, LT XXVI, 1978, p. 481 y sgtes. 23

Krotoschin, Ernesto, Tratado prctico de Derecho Del Trabajo, Depalma, Buenos Aires, 1987, t. I, p. 324-331. 24

Krotoschin, Ernesto, Ob. Cit., Pg. 334-335. 25

Arese, Cesar, El Subsistema de regularizacin del empleo, las indemnizaciones especiales y la extincin del contrato de trabajo, en Extincin del contrato de trabajo. Diversos supuestos, Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese Csar, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005 pgs. 567-569. 26

Autos Cravero Juan Carlos c/ Nak SA y/u Otro - Dem. Despido, Sala VI, CTCba., 30/03/99.

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Citando doctrina judicial27 seala que de la imposibilidad de percibir los beneficios del seguro de desempleo debido a la conducta ilcita de la empleadora, se tiene por acreditado el dao en los trminos del Arts. 1068 del Cdigo Civil, que debe mandarse a resarcir conforme lo autorizan los Arts. 1077 y 1078 del mismo plexo normativo. Pero no descarta la posibilidad de aplicacin de la normativa civil por responsabilidad contractual a fin de fundar la responsabilidad por daos patrimonial y moral conforme Arts. 505, 506, 511 y 512 del CC.

Para el autor el fundamento est dado en razn de que las indemnizaciones y sanciones conminatorias que se han analizado (leyes 24.013, 25.323, 25.345, Arts. 9 Ley 25.013) atienden a determinados aspectos de los daos producidos y de manera tarifada28. Pero nada impide que en los casos de producirse daos y perjuicios con motivo o en ocasin del contrato de trabajo se intente el resarcimiento integral. As, cita una serie de posibles supuestos, todos derivados de la imposibilidad de gozar de las prestaciones o hacerlo de modo restringido de las prestaciones del SUSS o beneficios convencionales29.

Mariselda Cancela30 cita textualmente un trabajo indito de la Dra. Graciela Giuzzio titulado Responsabilidad del empleador por violacin de normas relativas a la seguridad social. De dicha cita se puede colegir que en caso de incumplimiento a las obligaciones de afiliacin, registro y cotizacin, surge la responsabilidad patronal y por consiguiente la obligacin de reparacin y su responsabilidad por dao. Para la autora no hay previsin laboral al respecto y por lo tanto son aplicables las normas de responsabilidad civil.

Carlos A. Livellara31 se ha pronunciado comentando el artculo 79 de la LCT sealando su ntima vinculacin con el artculo 80 del mismo texto- en sentido coincidente a las posiciones que aceptan la reparacin del dao por irregularidad registral. Seala que la conducta del empleador debe ser activa, oportuna, cuidadosa y por propia iniciativa, para posibilitar precisamente que el trabajador tenga acceso a los beneficios y prestaciones que los ordenamientos laborales o de la seguridad social le reconocen32.

Los incumplimientos al deber de diligencia se proyectan sobre dos mbitos. Por una parte, se debe tener en cuenta quienes se encuentran legitimados para reclamar al empleador las cotizaciones de la seguridad social, y/o sindicales no ingresados; o deficientemente ingresados (en forma tarda, parcial, etc.). Al respecto no ser el propio trabajador afectado, sino los organismos destinatarios de las respectivas cotizaciones.El otro mbito a considerar est dado por las proyecciones de los incumplimientos sobre su vinculacin laboral con el trabajador afectado. Responsabilidad por daos y perjuicios y situacin de despido indirecto33.

Concluyendo diciendo que producidas las consecuencias (daosas) derivadas de esas omisiones (ilcitas) el trabajador no solo podr hacer denuncia del contrato de trabajo34, sino tambin afirma que si el trabajador no pudiere gozar de algn beneficio reconocido en la normativa laboral o de la seguridad social, por negligencia del

27 Carpio Hctor c/ Alejandro Rudz Despido, Sala VI, CTCba., Sent. 13, 03/03/97.

28 La cursiva nos pertenece.

29 Pensamos, nosotros, en el Seguro de la Estrella previsto en el CCT de Comercio, N 130/75.

30 Cancela, Mariselda, Defensas del Trabajador ante la falta y/o diferencias de aportacin por parte del empleador a

los organismos de la seguridad social, en XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Crdoba 4 y 5 de mayo de 2001, Alveroni, Crdoba, 2001, p. 92. 31

Livallara, Carlos A., Ley de contrato de trabajo comentada, Rodrguez Maccini, Jorge (Dir.), t. II, Editorial La Ley, Buenos Aires, Ao 2007, pgs. 1005-1057. 32

Livellara, Carlos A., Ob. Cit., p. 1007. 33

Livellara, Carlos A., ob. cit., p. 1015. 34

Livellara, Carlos A., ob. cit., p. 1006.

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empleador, este responder por los daos y perjuicios causados por tal actitud (Art. 505 y Conc., CC Civil), que generalmente se traducirn en el pago de la prestacin o del servicio requerido y no prestado.

En relacin al fondo de desempleo, Pinotti35 se expide en sentido favorable a la reparacin del dao -patrimonial indirecto- que genera la irregularidad registral.

Vzquez Vialard36 sostiene que la falta de cumplimiento al deber de ingresar los fondos a la seguridad social (los montos que tuvo que retener y los propios que debe aportar) constituye un incumplimiento contractual que puede dar motivo a la injuria rescisoria (despido indirecto con justa causa). Y deja a salvo las acciones de carcter civil adems de las penales refiriendo a la ley 18.820 cuya titularidad adjudica a la Direccin Nacional de Recaudacin Previsional37 u obras sociales.

Establece como requisito de procedencia de las acciones que el empleado acredite un perjuicio actual o potencial cierto38.

Ojeda39 se pregunta si la norma en comentario40 podra subsumir en su tarifacin a todos los mayores o menores daos contractuales que provoca el supuesto de hecho que motiva la norma.

Se expide diciendo que el anlisis finca respecto de una disciplina transaccional. Que suele41, en este marco, excluir reclamos de reparaciones integrales. Valga como ejemplo la reparacin por despido (Arts. 245 LCT y 7, ley 25.013). Concluye diciendo que podra afirmarse que la tarifacin en este tema, implica poner una cifra determinable y previsible a la lesin que implica el no registro de la relacin, mas all de la voluntad del trabajador de regularizar la inscripcin (como era requisito indispensable para acceder a las indemnizaciones de la ley 24.013) y reemplaza todo posible reclamo por dao adicional.

De lo que propone el autor se podra ensayar dos conclusiones provisorias. Una que la tarifa excluye el reclamo por dao en el caso de ser aplicable el Art. 1 de la ley 25.323. A contrario sensu de su razonamiento, al ser requisito la voluntad del trabajador para la activacin de las indemnizaciones de la ley 24.013 -y no aqu-, este podra optar por no activarla y reclamar por dao con fundamento en el derecho comn. Y, nos preguntamos, an vigente la relacin laboral?. Pues en el caso de la ley 25.323 para Ojeda surge claro el efecto de la norma; se ha agregado un prrafo a los Arts. 245, LCT, y 7, ley 25.013, con el mismo contenido. En consecuencia el juez debe la aplicacin de la norma de oficio y mandar a pagar el incremento aludido.

Keselman42, de todos los autores consultados, es quien analiza la cuestin en trminos comprensivos de las distintas variables problemticas de la reparacin del dao, o al menos de modo ms cercano a la presente investigacin.

35 Pinotti, Mnica Mara, La responsabilidad del empleador ante la imposibilidad del trabajador de obtener la

prestacin por desempleo. La incidencia del Art. 45 de la ley 25.345 y la jurisprudencia de la CNAT, TySS, T XXVIII, 200, pgs. 826. 36

Vzquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2 Ed. Actualizada, t. 1, Astrea, Bs. As. 1981, pgs. 274 y 275. 37

Organismo competente a la poca que se expide el doctrinario. Hoy las funciones de recaudacin estn en la rbita de competencia de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos. 38

Lo que equivale a decir dao futuro cierto. 39

Ojeda, Ral Horacio, Acerca del marco normativo para combatir el empleo no registrado en la Argentina, en XII Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Crdoba 4 y 5 de mayo de 2001, Alveroni, Crdoba, 2001, p. 154. 40

El Art. 1 de la ley 25.323. 41

La cursiva nos pertenece. 42

Keselman, Sofa Andrea, Dao por incumplimiento patronal a las obligaciones de registro, ingreso de aportes y contribuciones y entrega de la certificacin de servicios: su reparacin con fundamento en el derecho comn al margen de la respuesta tpica. Revista de Derecho Laboral, Derechos y deberes de las partes, II, Mario E. Ackerman y Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Octubre de 2012, p. 373 y sgtes.

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En el trabajo citado, se propone abordar el tema de accin resarcitoria por daos con fundamento en el Derecho comn pero circunscripto a algunos supuestos fcticos. Para ello selecciona la autora algunos supuestos o hiptesis de incumplimientos respecto de los cuales el ordenamiento prev respuestas tpicas que tornan discutibles las pretensiones indemnizatorias adicionales. Los cuatro supuestos son la clandestinidad laboral, la omisin de ingreso de aportes y contribuciones y la falta de entrega de certificacin de servicios.

Sin perjuicio de aclarar que no se agota en ellos el elenco de hiptesis fcticas potencialmente generadoras de perjuicios resarcibles con sustento en la preceptiva.

Basa su anlisis sobre dos premisas bsicas que campean todo el derecho laboral desde la primavera del ao 2004. El trabajador como sujeto de preferente tutela o atencin constitucional y que el deber de no daar no es exclusivo del campo civil sino de todas las ramas.

Fundamenta su posicin en el art. 79 de la LCT, el deber de registrar en tiempo y forma el contrato de trabajo en los trminos del art. 7 de la ley de empleo e ingresar los aportes y contribuciones a los distintos subsistemas de la seguridad social. Luego, el incumplimiento de cualquiera de tales obligaciones que ocasione un dao al trabajador dara derecho a este a requerir su resarcimiento, quedando a su cargo la prueba de la concreta lesin y de la ligazn causal con el obrar no diligente imputado43

Siguiendo con su lnea argumental, el resarcimiento ser posible en tanto se adjudique a las consecuencias derivadas de la irregularidad registral la naturaleza o finalidad sancionatoria y no resarcitoria.

Keselman sostiene la tesis que las priva de su naturaleza sancionatoria, apartndose de la nominacin legal, y apoyndose en la interpretacin gramatical del trmino indemnizacin, por entender conforme el diccionario de la RAE que indemnizar es reparar un dao. En este caso lo que la ley quiso (interpretacin teleolgica) fue alentar al trabajador a alentarlos colaborar con la persecucin del empleo no regular44.

En definitiva, para la autora cordobesa, la viabilidad de la indemnizacin depende de la naturaleza que se le asigne a la consecuencia jurdica derivada de no registrar o registrar deficientemente el contrato de trabajo. Por lo tanto, en razn de su especial naturaleza, no clausuran la posibilidad de reclamo indemnizatorio con fundamento en el derecho civil, desde que no han sido pensadas como reparadoras del dao. Aclarando que no se trata en la especie de poner en crisis la tarifa legal45.

Desde las primeras opiniones relevadas, a los trabajos de actualidad han transcurrido ms de treinta aos. El Derecho del Trabajo pas de su conformacin y afirmacin autonmica al actual proceso de revisin que padece la ciencia en general y la jurdica en particular a partir de la post modernidad, el constitucionalismo social y la aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Dentro de este contexto pensamos que se debe reconstruir una propuesta de solucin adecuada a la perspectiva constitucional tras la reforma del ao 1994, en una lnea interpretativa en que se reafirma no solo las garantas individuales (derechos humanos de primera generacin) sino tambin los derechos humanos sociales (de segunda generacin).

CAPTULO IV: LA OBLIGACIN DE REGISTRO.

43 Keselman, Sofa Andrea, Ob. Cit., pgs. 384-385.

44Keselman, Sofa Andrea, Ob. Cit., p. 393. 45Keselman, Sofa Andrea, Ob. Cit., p. 414-415.

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Veremos en este captulo la obligacin de registrar el contrato o relacin de trabajo. Estableceremos sus elementos; determinando el correcto cumplimiento por parte del empleador. Formalizaremos, finalmente, los supuestos de irregularidad registral por omisin de tal obligacin, receptados en la normativa que indemniza o sanciona para otros- los daos que el incumplimiento produce.

A. Teora general de la obligacin 1. Concepto. Llambas46 ensea que en sentido tcnico jurdico con la palabra obligacin se

designan aquellos deberes impuestos por el derecho, susceptibles de estimacin pecuniaria, que consisten en dar, hacer o no hacer algo, una persona a favor de otra. La prestacin debida es el contenido de la obligacin47, traducido como el compromiso de un determinado comportamiento del deudor y la consiguiente expectativa favorable del acreedor. La obligacin como vnculo jurdico complejo, la entiende integrada con dos virtualidades. Un primer momento vital se caracteriza por el deber de satisfacer la prestacin que pesa sobre el deudor. Cuando este infringe la conducta debida entra a actuar la segunda virtualidad de la obligacin. Que son los medios otorgados por el ordenamiento jurdico que consiste en el poder de agresin patrimonial.

Sujeto activo, acreedor o titular, es la persona a quien debe satisfacerse la prestacin (dar, hacer o no hacer). El sujeto pasivo es el empleador. En nuestra materia, veremos la particularidad que esta acreencia tiene.

El objeto de la obligacin es la prestacin. Esta ha ser susceptible de apreciacin pecuniaria, como un requisito de la existencia de la obligacin. Esto es a su vez una consecuencia del carcter patrimonial del derecho creditorio.

2. Efectos de las obligaciones. Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de orden jurdico

provenientes de la existencia de la obligacin o aquellos medios por los cuales se satisface el derecho del acreedor. Principalmente consistirn en el cumplimiento de la prestacin debida, y si esto fracasare, en los remedios y recursos que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del acreedor para que este obtenga el beneficio que le reporta al obligacin48. Los efectos de la obligacin estn regulados en el Art. 505 del Cdigo Civil.

B. La obligacin de registrar el contrato o relacin de dependencia. Sealamos con Tosto49 que la doctrina asienta el deber de registro con carcter

obligatorio sobre el Art. 7 de La Ley Nacional de Empleo. Lo que implica el registro en el libro especial del art. 52 de La LCT y los complementarios especiales que se requiriere en cada caso. Asimismo exige el artculo 7 la inscripcin en los registros mencionados en el Art. 18 inc. a) de la LNE. En apretada sntesis, con la legislacin dictada con posterioridad a la ley 24.013, implica declarar al trabajador en los distintos

46 Llambas, Jorge Joaqun, Tratado de Derecho Civil, T. I, 4 ta, Ed., Abeledo Perrot, Bs. As., 1973-1985, p. 7.

(Siguen a Lambas, Caparrs, Fernando, en Tratado de Derecho Del Trabajo, Mario E. Ackerman (Dir.), t. III, La Relacin Individual de Trabajo II, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2005, pgs. 9-83; Morresi, Jorge o., Incumplimiento al Derecho de La Seguridad Social. Consecuencias en el contrato de trabajo, Revista Derecho del Trabajo, Ao LXX, Nmero, 6, Junio de 2010, pgs. 1552-1570) 47

En el derecho de las obligaciones se distingue entre obligacin, prestacin y crdito. La prestacin es el contenido de la obligacin. El crdito es el carcter patrimonial que la prestacin (dar, hacer o no hacer) implica para el acreedor y contenido de la prestacin. 48

Llambas, Jorge Joaqun, ob. cit., pgs. 73-74. 49

Tosto, Gabriel, El deber de registrar, Revista de Derecho Laboral, Contratacin y registracin laboral, 2009 2, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 210.

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sub sistemas de Asignaciones familiares, Obra Social, Sistema de Riesgos del Trabajo, Sistema Integrado Previsional Argentino, Fondo de Desempleo. Agrega Toselli y Sol Torino50 la necesaria inclusin del trabajador en el seguro de vida obligatorio regulado por decreto ley 1567/74 y resolucin SSN reglamentaria n 26.871/99. La obligacin de registro es indivisible, en el sentido de que todo conjuntamente debe realizarse por el empleador para quedar configurada la correcta registracin51.

Pensamos que la obligacin se complementa con los artculos 79 y 80 de la LCT. El deber de registracin debe cumplirse con absoluta iniciativa por parte -y es a cargo- del empleador deudor-, en cuanto a la declaracin de los extremos en forma verdica de la relacin o contrato de trabajo y la cotizacin en su consecuencia (Art. 80); junto al cumplimiento de las dems obligaciones que resultan de las CCT y los subsistemas de seguridad social a fin de posibilitar el goce ntegro y oportuno de los beneficios que le conceden al trabajador tales disposiciones (Arg. Art. 79 LCT)52. Siendo el trabajador el acreedor de esta obligacin (Arg. Art. 80 LCT), con el particularismo propio del Derecho del Trabajo en su necesaria relacin de complementariedad con El Derecho de La Seguridad Social, el dinero va hacia las arcas del estado para solventar una futura contingencia.

El contenido de la obligacin de registro se conforma con el diseo del sistema de registracin laboral instituido a partir de una compleja red de regulaciones. Establezcamos este contenido para vincularlo luego con las posibles omisiones y las consecuencias reparatorias que tendra que asumir el empleador incumplidor.

La registracin regular, del contrato o la relacin de trabajo, se compone de determinadas notas de las que se sigue que la obligacin de registro en el derecho del trabajo debe cumplirse por el empleador: Declarando la relacin o contrato de trabajo en los registros mencionados, que implica la noticia a la autoridad de aplicacin; y adems determinando las cotizaciones en funcin de los datos registrales; e ingresando los aportes retenidos al trabajador junto a las contribuciones a su cargo en tiempo y forma. Este, en fin, es el sentido de la registracin. El empleador de este modo habr dado cabal cumplimiento con su obligacin de registrar la relacin o contrato de trabajo y estar exento de responsabilidad frente al trabajador por daos a los derechos de la seguridad social.

El caudal de dinero en concepto de aportes y contribuciones ingresa a las arcas de la seguridad social mediante la CUSS.

Sostenemos por nuestra parte que la obligacin de registro (Art. 7 LNE y Art. 52 LCT) hacer- y cotizacin (Art. 80 LCT) dar- en cuanto a su contenido, son distintas, emplazadas en distintas normas, pero ntimamente vinculadas por el deber jurdico de previsin con una finalidad causal especfica: Posibilitar al trabajador el goce ntegro y oportuno de los beneficios de la seguridad social (art. 79 LCT).

C. Supuestos de irregularidad registral y la naturaleza jurdica de las consecuencias de las normas

50 Toselli, Carlos Alberto; Sol Torino Victorino, Rgimen de la ley 24.013 y normas agravantes del distracto,

Alveroni, Crdoba, 2009, p. 38. 51

En este sentido seala Arese: El Art. 7 LE establece los requisitos conjuntos (conforme Art. 2 Dec. 2725/91) que se debe reunir a los fines de entenderse que una relacin o contrato de trabajo se encuentra registrado. El empleador debe incorporarlo al libro del Art. 52 LCT o en la documentacin laboral que haga a sus veces. (Arese, Cesar, El Subsistema de regularizacin del empleo, las indemnizaciones especiales y la extincin del contrato de trabajo; en Extincin del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese Csar, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005, p. 501.). 52

La secuencia sera iniciativa, registro y cotizacin a fin de garantizar el goce ntegro de los derechos de la seguridad social vinculados a estos deberes jurdicos.

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1. Ley Nacional de Empleo. La LNE delimit su mbito de aplicacin personal a travs del decreto reglamentario 2725/91 y lo redujo a los trabajadores de la ley de contrato de trabajo. Previ como requisitos de procedencia o habilitantes la intimacin fehaciente al empleador a fin que proceda a la correcta registracin. Intimacin que puede ser cursada por el trabajador o la asociacin sindical que lo represente; y la remisin de copia del requerimiento a la AFIP, no despus de 24 horas hbiles siguientes.

Por su parte el Art 3 del decreto 2725 estableci que la intimacin debe realizarse vigente la relacin laboral. Quedo as fijado el mbito temporal de la norma.

Previ tres supuestos de irregularidad registral. La falta total de declaracin y registro de la relacin laboral (Art. 8). El registro efectuado declarando una fecha posterior a la real (Art. 9) y el registro parcial de la remuneracin (Art. 10), pues se registra una remuneracin inferior a la percibida por el trabajador.

2. Regulacin de la Ley 25.323. A consecuencia del lmite impuesto por el Art. 3 del decreto 2725 se dict en el

ao 2000 la ley 25.323, que comenz a regir el 20 de octubre del ao 200053, ley que vino a cubrir el vaco normativo generado por la incorporacin efectuada por el decreto 2.72554. La norma, que agrava los despidos ocurridos en el marco de un contrato de trabajo no registrado, o deficientemente registrados; no explicita lo que se entiende por deficiencia registral. Pudindose resumir las posiciones doctrinarias en dos. Una restrictiva y otra amplia. As por ejemplo Ackerman55, afirma que la deficiencia registral comprende los supuestos de la Ley 24.013. En este sentido restrictivo, la jurisprudencia ha declarado improcedente el reclamo en las hiptesis de falta de consignacin del real antigedad, o cuando resulta acogido el reclamo de horas extras impagas o pagas en forma deficiente, cuando la relacin fue registrada pero con una categora distinta a la efectivamente detentada por la trabajadora. En la posicin amplia, Arese56 entiende que frente a la inexistencia de un reglamento de la ley 25.323, debe entenderse comprendida en la ley todas la hiptesis de deficiencia laboral que en definitiva causen directa o indirectamente y de manera dolosa o culposa podra decirse, un perjuicio o dao registral para el trabajador o terceros en el contrato de trabajo, presente o futuro, excluyndose las simples controversias laborales sobre la amplia diversidad de pautas del contrato individual de trabajo.

3. La Ley contra la evasin fiscal (Ley 25.345). a. El Art. 80 LCT.

Respecto de la norma del artculo 80 de la LCT, sealamos a lo largo del desarrollo y anlisis de esta investigacin que impone una obligacin contractual en cabeza del empleador de ingresar aportes y contribuciones a la seguridad social, y

53 Toselli, Carlos Alberto; Sol Torino Victorino, ob. cit. p. 574.

54 Ledesma de Fuster, Patricia M., Regmenes sancionatorios existentes por falta o indebida registracin laboral, en

Revista de Derecho Laboral, Contratacin y Registracin Laboral, 2009-2, Mario E. Ackerman y Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2009, p. 232. 55

Es la posibilidad interpretativa restrictiva al decir de Arese. (Arese, Cesar, El Subsistema de regularizacin del empleo, las indemnizaciones especiales y la extincin del contrato de trabajo; en Extincin del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese Csar, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005. p. 531). 56

Arese, Cesar, ob. cit. p. 532.

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sindicales. Como agente de retencin (aportes) u obligado directo (contribuciones). Esta obligacin se distingue de la de cotizacin, que vincula al empleador con el estado y como sujeto de la obligacin tributaria. Asimismo impone la obligacin de entregar constancias y certificaciones de dichos ingresos -junto a otros extremos de la relacin laboral-. Slo La omisin de entrega de estos instrumentos, tiene consecuencia tarifada especfica: una indemnizacin a favor del trabajador equivalente a tres veces la mejor remuneracin, mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el ltimo ao o el tiempo menor de servicio.

b. El Art. 132 bis LCT. Para lvarez57 es una sancin conminatoria. Por su parte Arese58 entiende que no existen razones para apartarse de la direccin dada por la norma: es una sancin destinada a asegurar el cumplimiento de obligaciones con respecto a fondos retenidos de carcter pblico, cuasi pblicos y privados (fondos de la seguridad social, convencionales, sindicales) y no ingresados a sus destinatarios, mediante un sistema interpartes o privado de resarcimiento monetario mensual y sin posibilidades de graduacin judicial.

Pensamos que un sistema normativo privado como el laboral puede prever sanciones conminatorias al estilo de las civiles (Art. 666 bis Cd. Civ.), sin perjuicio de las consecuencias de tipo reparatorias del ilcito que en general disea (Ley 25.323, Ley 24.013). Entonces, podra afirmarse que, el ilcito retener y no ingresar aportes a la seguridad social no encuentra previsin indemnizatoria en el sistema normativo laboral; como tampoco la falta de ingreso de contribuciones, que directamente no cuenta con sancin o indemnizacin especfica ante la omisin.

D. La Naturaleza de la consecuencia jurdica. Sanciones o indemnizaciones? Una cuestin debatida en doctrina es la naturaleza jurdica de la consecuencia

asignada a los ilcitos registrales de la ley 24.013 y 25.323. A pesar de que desentraar la naturaleza de algo puede resultar una tarea dificultosa e incluso infructuosa. Que supondra aceptar un ontologismo en un producto cultural como es el derecho. Cierta tambin es la necesidad aunque no ms sea provisoria, de encontrar acuerdos o consensos en base a argumentos interpretativos sobre ciertos trminos jurdicos. En definitiva, sentar posicin sobre ello, tiene implicancias sistemticas sobre la investigacin y la resolucin de casos jurdicos particulares.

Para Layun59 es una indemnizacin. Arese60 seala que son multas indemnizatorias destinadas a alentar el sistema de regularizacin. Ledesma de Fuster dice que otro sector de la doctrina y jurisprudencia61 que cita, las cataloga a las consecuencias establecidas en los Art. 8, 9 y 10 de la LNE como multas civiles.

La jurisprudencia tambin ha dicho que la ley indemniza y persigue la clandestinidad laboral registral62, que configura fraude laboral y previsional.

57 lvarez, Eduardo, El artculo 132 bis. de la ley 20.744 y la atpica sancin conminatoria mensual, Revista de

Derecho Laboral, La reforma laboral II, Nmero extraordinario, Mario E. Ackerman y Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2001, p. 27. 58

Arese, Cesar, ob. cit. p. 558. 59

Layun, Camel Rubn, ob. cit. p. 28-34. 60

Arese, Cesar, El Subsistema de Regularizacin del Empleo, las Indemnizaciones Especiales y la Extincin del Contrato de Trabajo, en Extincin del Contrato de Trabajo. Diversos Supuestos., Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese Csar Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005, p. 515. 61

Cita un fallo de la CNAT, S ala VI, en autos Velasco, Miriam c/ Lavadero Parque Patricios S.A. s/ Despido, Sent. Del 11/08/1995. Con voto del Dr. Morando. 62

CNAT, Sala IV, Martn, Romero Margarita c/ Hospital Britnico de Buenos Aires SA, s/ Despido, en ob. cit. p. 477.

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Tosto63 entiende que el empleador que omite la obligacin de registro queda sujeto a las sanciones previstas en los artculos 8, 9, 10 y 15, LE, artculo 1 de la ley 25.323.

Para Keselman64 su carcter no es indemnizatorio. Cita doctrina contraria y acorde a su posicin. En particular un fallo de la CSJN del 16-05-2000 autos Fernndez Ireneo c/ SIPREM SRL y otros (Fallos 323:1118) del cual se desprende que con el sistema instaurado por la LNE se ha procurado lograr un cambio de conductas y comportamientos para conseguir establecer un sistema organizado y transparente que garantice las relaciones laborales, no su ruptura, por lo que las indemnizaciones que se previeron no representan otra cosa que el mero estmulo para el trabajador que colabora en la consecucin de esas metas.

Toselli entiende la ley 25.323 comporta un complejo normativo de naturaleza retributiva mediante la imposicin de una sancin o pena pecuniaria con un palmario objetivo disuasivo de comportamientos irregulares ex nunc por parte del empleador65.

En cuanto a la naturaleza reparatoria o punitiva, de la consecuencia de las leyes que persiguen la irregularidad registral, a partir de la ubicacin sistemtica de las mismas, sostenemos que su naturaleza es indemnizatoria, siguiendo el pensamiento de Gibourg66, quien - refirindose a la reparacin de los infortunios laborales-, seala que de esta manera, las normas penales disponen que seamos sancionados si cometemos un hecho por ellas tipificado como delito; las civiles, comerciales o laborales, por su parte, nos obligan a indemnizar67 al afectado por nuestras acciones ilcitas, contractuales o extracontractuales.

Entonces, en nuestro sistema jurdico encontramos distintas formas de regular las conductas. El orden jurdico establece y nos somete a lmites en relacin a nuestro accionar dirigido a satisfacer el inters individual. Nos dice qu es obligatorio (hacer) y qu facultativo o permitido; junto a las prohibiciones que impone (no hacer).

La registracin como vimos, supone una conducta obligatoria para el empleador. No puede optar o elegir. Pues, sino registra, de la omisin se pueden seguir consecuencias daosas para el trabajador vinculadas con la percepcin de prestaciones de la seguridad social. Y por ello consecuencias jurdicas para el empleador.

La ley penal impone sanciones tipificando los supuestos de evasin; la ley administrativa apercibimientos y multas a fin de hacer efectivo el poder administrativo.

Como corolario entonces, el derecho laboral prev indemnizaciones68 para reparar el dao causado por el ilcito, como principio podra aceptarse- y salvo que disponga lo contrario (por Ej. el Art. 132 bis.).

El derecho privado, cronolgicamente lo que hace es, en primer lugar concederle al acreedor los medios para hacerse de la prestacin y luego el sucedneo, la reparacin, reponiendo las cosas al estado anterior o la suma de dinero sustitutiva a opcin del afectado (Art. 1068 CC).

As las cosas, las leyes contra la irregularidad registral del empleo se integran en un sistema jurdico al cual el intrprete no puede cerrar la mirada. La consecuencia jurdica de los supuestos de irregularidad de ley, implican dentro de nuestro sistema

63 Tosto, Gabriel, El deber de registrar, Revista de Derecho Laboral, Contratacin y registracin laboral, 2009 2,

Mario E. Ackerman y Valentn Rubio, (Dir.), Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2009, p. 211. 64

Keselman, Sofa Andrea, Ob. Cit., p. 394 y sgtes.. 65

Toselli, Carlos Alberto; Sol Torino Victorino, ob. cit. p. 598. 66

Guibourg, Ricardo A., Cuantificacin del dao, DT - 2009 (abril), 355. 67

La cursiva nos pertenece. 68

En general tarifadas, sin descartar las remisiones expresas al derecho comn; junto a los silencios que guarda para algunos ilcitos. En este sentido: Ackerman, Mario E., Indemnizaciones tarifadas y reparacin integral. Posibilidad de su concurrencia y acumulacin, LT XXVI, 1978, p. 483.

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jurdico una indemnizacin. La interpretacin literal de las normas de los artculos 8, 9 y 10 ratifican este criterio.

E. La tipologa de los ilcitos y las omisiones registrales no previstas. De lo desarrollado hasta aqu surge que el derecho laboral ha legislado la

responsabilidad por dao derivada de los ilcitos registrales con un sistema ms cercano al modelo de la responsabilidad por deuda con indemnizaciones tarifadas. Donde el acento es puesto en la conducta del daador, ms que en los efectivos daos que pretende prevenir y resarcir respecto de la vctima trabajador-. Un modelo que basado en las reglas tipifica las conductas pasibles de consecuencias consistentes en una reparacin con destino al daado. Tambin intenta motivar conductas con las fuertes consecuencias que introduce.

Esas conductas en el sistema normativo laboral quedan tipificadas principalmente en tres conforme vimos en los puntos C. 1, 2 y 3.

Entonces, nos preguntamos, si quedan sin tipificar y reparar omisiones registrales y con qu implicancia para nuestra investigacin. Sin pretender una enunciacin taxativa, quedara fuera de la sistemtica de la ley los siguientes supuestos:

1. Registracin sin la consecuente cotizacin. El artculo 132 bis., como vimos, fue diseada como una sancin conminatoria segn la interpretacin literal y sistemtica; que no repara tal omisin; a su turno la indemnizacin del artculo 80 repara otro aspecto: la falta de entrega de ciertos instrumentos que la norma prescribe.

2. Abonar remuneraciones inferiores a las devengadas: a. Producto de un incorrecto encuadramiento de categora o convencional. b. por supuestos derivados o analgicos a los casos Prez c/ Disco, Gonzlez

c. Polimat y Daz, Paulo Vicente c/ Cervecera y Maltera Quilmes S.A. de la CSJN, donde la declaracin de inconstitucionalidad estableci el carcter remunerativo de sumas excluidas por la legislacin impugnada, ya sea reglamentaria, legal o convencional.

3. Ingresar una suma inferior de aportes y contribuciones por declarar falsamente jornada a tiempo parcial, y abonando la correspondiente remuneracin a tiempo parcial.

4. Omitir declaraciones formales con o sin consecuente reflejo en la cotizacin. As por ejemplo no consignar el carcter diferencial o insalubre de una tarea o su cotizacin diferencial su estuviere prevista.

5. Por otra parte quedara fuera del mbito de la ley 24.013 y de los supuestos de la ley 25.323 (al menos en las posiciones ms restrictivas respecto de la deficiente registracin): casos de renuncia; extincin por mutuo acuerdo; extincin tcita. En contratos que no estuvieren registrados o lo estuvieren de modo defectuoso.

Los supuestos pueden ser ms. Lo importante es que establecida la existencia de laguna normativa, luego se proceder al anlisis de cmo se colma ese vaco legal.

CAPTULO V: REPACIN DEL DAO POR IRREGULARIDAD REGISTRAL. A. Plateo e importancia de la cuestin. Hemos desarrollado los antecedentes relevados en la doctrina respecto del deber jurdico de registro y la responsabilidad por dao fundada en otros sistemas, distintos de la respuesta tarifada. Mayoritariamente la doctrina admite la procedencia. Ya sea con fundamento en la responsabilidad contractual o extracontractual. En el primer caso la responsabilidad se sustenta en los Arts. 79 y 80 de la LCT y con aplicacin supletoria de lo dispuesto por el Cdigo Civil (Arts. 505 y c.c.). El sistema de la responsabilidad

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extracontractual, bajo el fundamento del deber de no daar (Art. 19 C.N.), y las normas de los 1068, 1109 y c.c. del Cdigo Civil. Los lmites de este trabajo no permiten realizar un anlisis pormenorizado sobre los presupuestos de la responsabilidad contractual o extracontractual en cada caso concreto. Ello exigira analizar, adems, cada subsistema de la seguridad social para vincularlos a los presupuestos de la reparacin integral. Pero mencionaremos algunos aspectos necesarios, a lo ya dicho anteriormente.

En la mayora de los casos, la reparacin del dao patrimonial supondr la indemnizacin consistente en la suma de dinero que el trabajador no pueda recibir de la seguridad social dao patrimonial indirecto-. Como lucro cesante en casos de no percepcin de prestaciones de jubilacin, pensin o fondo de desempleo; o dao emergente, en casos que tenga que solventar prestaciones mdicas de su patrimonio, en razn de la conducta atribuible e imputable 69 al empleador deudor de las obligaciones de registro y cotizacin-, de la cual se derive70 el dao. El trabajador deber estar en condiciones de gozar de determinado beneficio. La conducta generalmente omisiva- del empleador debe ser la causa adecuada del dao71.

Adems, debe estarse ante un supuesto de beneficio previsional solicitado y denegado por el organismos competente. En general A.N.Se.S., o la obra social. En el primer caso agota la va administrativa y habilita la judicial. Existe ya certeza al menos en grado de probabilidad- de que el beneficio fue denegado y en razn de la carencia de determinado requisito.

Veamos en trminos prcticos con un ejemplo del mundo jurdico. Un trabajador que en situacin de invalidez total (ms del 66% T.O.), no cuenta

con el requisito mnimo de aportes (18 o 30 meses en los ltimos 36, anteriores a la fecha de solicitud), debido a una relacin mantenida en forma clandestina; y que asimismo reclama registracin en los trminos de la LNE. Por ejemplo, ocurrida a sus 50 aos la situacin invalidante con relacin de empleo vigente-, dejara de percibir desde esa edad, hasta su muerte, una suma de dinero determinada. Podramos estimarla en $2.757,00 (haber mnimo72,)*12 meses * 22 aos (expectativa de vida 72 aos) = $727.848,00. Una posible indemnizacin fundada en el art. 8 de la LNE nos dara a razn de 18 meses de remuneraciones no cotizadas de $5.000 (estimacin de una remuneracin promedio mnima): *18*25/100=$22.500.

Por ello, nos preguntamos si cubren la falta de percepcin de los beneficios previsionales, las indemnizaciones de La Ley de Empleo (o 25.323 art. 1 en su caso). De no existir una laguna normativa, se da lo que la doctrina seala como hiptesis de distintos aspectos del dao73; o como llamamos en este trabajo un bien jurdico protegido diverso?

Con otra variante. Si fallece el trabajador vigente el vnculo laboral. No le dan a la viuda derecho a la pensin directa por fallecimiento. En este supuesto estamos en un

69 La imputacin es a ttulo de dolo o culpa del empleador. Aunque si se analiza la disposicin de los Arts. 79 y 80, la

responsabilidad se torna prcticamente objetiva, desde el momento que no es necesario acreditar tal extremo. Basta la acreditacin que el empleador omiti ingresar aportes retenidos o contribuciones y con ello la produccin del dao. 70

Aqu estamos en el plano de la relacin de causalidad. La falta de percepcin del beneficio debe obedecer a la falta de registracin y cotizacin exclusivamente; y no una conducta del trabajador beneficiario o el organismos prestador. 71

As por ejemplo, como venimos sosteniendo, la omisin de entrega de las constancias del art. 80 de la LCT pueden habilitar la sancin indemnizatoria, sin perjuicio de haber cumplido el empleador con todas las cargas que le impone el artculo en cuestin en cuanto a registro y cotizacin; y poder de esta forma el trabajador cobrar el fondo de desempleo, o prestaciones del sistema de asignaciones familiares u obra social. 72

http://www.prensa.argentina.ar/2014/02/04/47664-la-presidenta-anuncio-un-incremento-jubilatorio-de-1131-en-marzo-y-un-alza-del-200-en-la-asignacion-por-ayuda-escolar.php 73

Arese, Cesar, El Subsistema de regularizacin del empleo, las indemnizaciones especiales y la extincin del contrato de trabajo, en Extincin del contrato de trabajo. Diversos supuestos, Tosto, Gabriel, Toselli Carlos A., Arese Csar, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005, pgs. 568-569.

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caso de laguna normativa. Pues ella no puede activar ni la ley 24.013 (Arts. 8) ni la ley 25.323 (Art. 1). O al propio trabajador, podra ocurrirle, en caso de que no tuviere la relacin laboral vigente.

De esto creemos surge la grave inconsistencia de la legislacin laboral a la hora de regular el dao y el porqu de la necesidad de esclarecer o al menos sentar criterio sobre esta discusin.

En los prximos dos puntos atenderemos a la justificacin de la reparacin del dao patrimonial por irregularidad registral a partir de tres variables de anlisis que buscan dar respuesta al problema de investigacin.

En primer lugar que la tarifa legal asignada por las leyes que persiguen la irregularidad registral es un lmite al reclamo de una reparacin integral. Este argumento no podra ser objecin ante casos de lagunas normativas.

La segunda variable implicar establecer si las leyes que persiguen la irregularidad registral protegen y asignan consecuencia normativa reparadora al bien jurdico protegido por el Art. 79 de La LCT, en cuanto al goce ntegro y oportuno de los beneficios de la seguridad social, distinto al protegido por la ley de empleo registracin. Lo que en definitiva implicara un caso de laguna normativa. La doctrina ha dicho de este modo: que las indemnizaciones con fundamento en El Derecho Civil, destinadas a cubrir daos por imposibilidad de gozar de seguro de desempleo o cobertura de salud, P. Ej.; cubren otros aspectos del dao. Entonces, supondra que el bien jurdico protegido por la LNE o la ley 25.323 Art. 1 es otro. Por eso que intentamos dar respuesta e identificar el mismo. Veremos, adems, que este bien jurdico protegido tiene una proyeccin normativa superior.

Por ltimo se analizar la crisis que hace la tarifa legal en algunos supuestos de posibles reclamos, ante la inequidad que significa, frente a mayores daos.

B. Justificacin de la reparacin del dao por irregularidad registral en El Derecho del Trabajo.

Establecidas la existencia de lagunas normativas; y la inadecuacin constitucional y convencional del sistema que repara el dao derivado de los incumplimientos a la obligacin de registro, expondremos los fundamentos de la reparacin del dao por irregularidad registral.

1. Lagunas normativas. Crisis de equidad de la tarifa. Todo supuesto de dao no previsto por el orden laboral debe ser reparado. Sea

por el deber genrico de no daar que surge del mandato constitucional del Art. 19 de la CN, o bien con fundamento en la responsabilidad contractual74.

Dejamos enunciada una tipologa de supuestos no previstos por el sistema normativo que pretende resarcir la irregularidad registral (Ley 24.013 y Ley 25.323 en su artculo 1.) Adems surga de los requisitos habilitantes y mbito de aplicacin temporal, que La ley 24.013 puede activarla el trabajador siempre que est vigente el vnculo contractual y de modo voluntario-; a diferencia de la norma de ley 25.323 Art... 1, aplicable a algunos supuestos de contratacin extinguida.

Finalmente complementamos estas disposiciones con el anlisis los Arts. 80 y 132 Bis. LCT. Podemos concluir que la omisin de ingreso de aportes no tiene consecuencia indemnizatoria asignada, y en modo alguno (ni como sancin, ni como reparacin) la omisin de ingresar contribuciones.

74 En igual sentido. Keselman, Sofa Andrea, A propsito del despido sin causa y las consecuencias que de l se

derivan. Publicado en: DT2011 (octubre), 2575. Versin on line p. 4.

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Es importante detectar los supuestos tipificados para advertir lagunas o ilcitos no previstas. Luego, producido un dao que no se deriva de esas conductas, pero s de otras no previstas, entrar al anlisis de los presupuestos de la reparacin que nos otorga el derecho laboral (accin contractual integral) o el Derecho de Daos (aplicacin supletoria y de reparacin integral).

Entonces, parece claro al menos, que el legislador no tuvo en mente, ni dise un subsistema para proteger el bien jurdico beneficios de la seguridad social que se desprenden del deber de registro. Y debi tenerlo. La relacin de complementariedad entre El Derecho del Trabajo y El Derecho de La Seguridad social lo exige. La norma laboral cuando prev el deber de iniciativa, registro y cotizacin (Art. 79, 80 y Art. 7 ley 24.013) lo hace por las ntimas vinculaciones entre contrato de trabajo y beneficios de la seguridad social75.

Pensamos que se podran proponerse dos hiptesis de trabajo La primera, desde un punto de vista lgico formal, que las leyes que persiguen la

irregularidad registral (24.013 y 25.323 art. 1) protegen el bien jurdico registracin y reparan la falta de registracin independientemente del efectivo dao producido76. Luego, no sera una construccin dogmtica redundante admitir la coexistencia de reparaciones tarifadas e integrales (que se traduciran en la percepcin de la suma de dinero que asigna la seguridad social a la contingencia en cuestin).

La segunda conclusin es que el sistema del Derecho del Trabajo se integra en la unidad del sistema jurdico mayor. Conformado por el constitucional, El Derecho de La Seguridad Social en relacin de complementariedad y El Derecho Civil como auxiliador de supletoriedad autonoma relativa-.

Este anlisis sistemtico ms amplio exige partir de nuestra Constitucin Nacional (Art. 14 bis), y los Pactos Internacionales incorporados (Art. 75 inc. 22), donde se prescribe no solo que el trabajo debe gozar de la proteccin de las leyes sino tambin en el cual se sentencia que los beneficios de la seguridad social deben ser asegurados y son irrenunciables.

El ltimo interrogante es respecto de la crisis que hace la tarifa legal frente a mayores daos como los referidos en el ejemplo. Dicho en otros trminos, una reparacin solicitada y acogida por el rgano jurisdiccional fundada en el Art... 8 de la LNE; admite un reclamo por dao derivado de la imposibilidad de gozar de la prestacin por desempleo, o de un retiro definitivo por invalidez, en razn de la evidente crisis de equidad de la tarifa. Pensamos que es otro camino para desandar.

Captulo IV: CONCLUSIONES.

75 Agravando el esquema no protectorio, en el fuero de la seguridad social se pueden ver antecedentes

jurisprudenciales que sostiene: Es al empleador a quien corresponde la obligacin de afiliar a sus empleados y practicar los descuentos previsionales y depsitos correspondientes (art. 56 ley 18.037), siendo el deber de afiliacin para el agente solo subsidiario de aquella obligacin (art. 58 inc. b) ley citada). Por lo tanto, la omisin o el ingreso extemporneo de los aportes y contribuciones, no puede afectar el derecho al cmputo de servicios y remuneraciones del trabajador (art. 24, ley 18.037), debiendo tenerse en cuenta que la sancin impuesta por el art. 25 de la misma norma, no afecta el conjunto de servicios anteriores al 31 de diciembre de 1976 (cfr. C.N.A.S.S., Sala I, sent. del 29.03.94, Domnguez, ngela Fany). C.F.S.S., Sala I sent. 156257. 07.10.13 VESQUE, LUIS ALBERTO c/ A.N.Se.S. s/Prestaciones varias(Ch.-M.-P.T.) El mentado artculo 25 exige al trabajador realizar la denuncia de omisin de aportes o contribuciones dentro de los 90 das de ocurrida, bajo apercibimiento de no reconocerles los servicios. Si bien corresponde a la ley 18.037, la jurisprudencia la ha se considerado aplicable, en tanto la ley 24.241 no dispuso su derogacin expresa. Tambin se advierten pronunciamientos de inconstitucionalidad de dicha norma (cfr. C.N.A.S.S., Sala III sent 660 del 27/04/90"CAMPOY, Carmen c/ Caja Nacional de Previsin de la Industria Comercio y Actividades Civiles"). 76

Algo similar a lo que ocurrira con el art. 80. La sancin indemnizatoria procede independientemente de que se haya producido por ejemplo la negativa del fondo de desempleo, pues la norma no exige acreditar otros extremos que la ella establece: intimacin en tiempo y forma.

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Con el anlisis llevado a cabo podemos concluir que El Derecho del Trabajo argentino no incluye un subsistema normativo que repare de modo adecuado el dao a los derechos de la seguridad social del trabajador, producido por el incumplimiento de la obligacin de registro. Ya sea por las lagunas que deja sin colmar relativo a algunos supuestos de hecho, ya sea en relacin al bien jurdico protegido, para el cual no ha asignado consecuencia especfica; o bien ante la evidente inequidad de la tarifa legal en algunos casos.

En suma, hay dos cosas claras en el subsistema normativo que regula la irregularidad registral. Primero que el legislador quiso sancionar, para desalentar la irregularidad registral apoyado en la ayuda del trabajador. Y all desvi la posibilidad de una buena tcnica legislativa reparadora y porque no, antes, preventiva.

Segundo, nunca pens en el dao y su adecuada reparacin en vistas bien jurdico derechos de la seguridad social que la misma norma laboral proclama garantizar y en cabeza del empleador.

Por ltimo, no termin de compatibilizar y armonizar las dos ramas jurdicas Derecho del Trabajo y Derecho de La Seguridad Social- en un sistema de proteccin al trabajador que lo proteja efectivamente contra la irregularidad registral a la luz de la nueva axiologa constitucional.

Ello genera problemas en el sistema jurdico y tensiones entre derechos y principios jurdicos en juego a la hora de la interpretacin.

El principal problema es la posibilidad de que se objete una lesin a la seguridad jurdica. Depender de la interpretacin de cada juez si acoge una indemnizacin no tarifada, en funcin de la naturaleza jurdica que le asigne a las consecuencias de las leyes que persiguen la irregularidad registral.

Por otra parte, si el intrprete acoge la tesis de la naturaleza sancionadora de la LNE, desconociendo la interpretacin sistemtica propuesta, tambin podra surgir otra objecin: una violacin al principio non bis in dem en relacin al demandado empleador. La misma conducta estara sancionada por La Ley Penal Tributaria y La Ley de Empleo.

Aceptar la naturaleza indemnizatoria de las consecuencias asignadas a la irregularidad registral y por ello la clausura tarifada de todo otro reclamo sin ms genera otro tipo de tensiones no menos delicadas. La inequidad de que la tarifa adolece como se ha visto en los casos concretos.

Pero lo ms serio an se da con el concepto o variable irrenunciabilidad de los derechos de la seguridad social, receptado con rango constitucional (Art. 14 bis y 75 inc. 22 C.N.).

Por ello de lo hasta aqu investigado podemos afirmar que existiran al menos cuatro teoras que explican la posibilidad de reclamo, de daos derivados de la irregularidad registral, fuera de la situacin de existencia de laguna normativa, con fundamento en otros sistemas de responsabilidad.

La primera y ms evidente en doctrina, la teora de la naturaleza jurdica de la consecuencia asignada a la norma que persigue la irregularidad registral tipificada. A naturaleza sancionatoria, corresponde reparacin del dao por otro sistema.

Una segunda, de la inequidad de la reparacin en ciertos casos concretos, que termina dejando sin reparar un importante dao al trabajador.

Una tercera teora que distingue los bienes jurdicos protegidos por la legislacin. El bien jurdico registracin, es protegido por las indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323 art. 1. El bien jurdico cotizacin, no es protegido por la tarifa, por lo que la aplicacin de otro sistema de responsabilidad no solo es permitida sino que se impone.

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Por ltimo, la que sostenemos como respuesta a nuestro problema de investigacin, la tesis de la irrenunciabilidad de los derechos de La Seguridad Social. Reconocidos con rango constitucional junto a los derechos de la seguridad social amparados por las normas internacionales y la propia norma laboral (Art. 79 LCT). Que nos llevara a descartar toda clausura tarifada que termina generando una especie de renuncia total o parcial a estos derechos.

A todas luces, la cuestin de la adecuada regulacin del dao derivado de la irregularidad registral no se presenta como algo alcanzado por nuestra legislacin laboral. Por ello se impone la necesidad de acordar, asumiendo todos los puntos de vistas existentes, cmo integraremos los argentinos, la cuestin de los derechos humanos y su efectiva aplicacin al orden interno.

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