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La representación judicial de los niños en los procedimientos proteccionales Estudio crítico sobre cómo opera en la práctica la figura de los abogados curadores ad litem de niños, en los procedimientos proteccionales seguidos antes los tribunales de familia Andrea Bustos Salazar Abogada UDP
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La representación judicial de los niños en los
procedimientos proteccionales
Estudio crítico sobre cómo opera en la práctica la figura de los abogados curadores ad litem de niños, en los procedimientos
proteccionales seguidos antes los tribunales de familia
Andrea Bustos Salazar Abogada UDP
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AGRADECIMIENTOS
Esta investigación no hubiera podido realizarse sin el apoyo de las personas que
generosamente aportaron su trabajo o conocimiento a fin de hacer una
contribución a la promoción y resguardo de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes que son parte de los procedimientos proteccionales, investigando
sobre cómo sus abogados los están representando en esos juicios.
Me refiero, especialmente, a los alumnos de la facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales que formaron parte de la Práctica Electiva por medio
de la cual llevé adelante esta investigación, entre los meses de agosto de 2018 y
julio de 2019. Su entusiasmo y compromiso fueron una motivación constante para
mí en todo el proceso de la investigación:
1. Aracelly Núñez Burgos
2. Carla Magnetti González
3. Felipe Cañete Ocampo
4. Fernanda Morales Durán
5. George León Sepúlveda
6. Giovanna Aguilera Barrera
7. Javier Morales Carrasco
8. Natalia Aceitón Román
9. Nicolás Iturriaga Quezada
10. Seren Ataoglu Colonnello
11. Sofía Castelli Fernández
Desde luego, esta investigación fue posible también gracias a la
información que nos proporcionaron nuestros entrevistados. Mis profundos
agradecimientos a todos ellos, por abrirnos sus puertas y hablarnos sobre cuál es
su visión de las curadurías ad litem en los diversos aspectos consultados.
Asimismo, mis agradecimientos a los sociólogos Catalina Claps e Iván
Lizana, por haberme guiado a lo largo de la investigación y entregado sus
conocimientos en el ámbito de sus disciplinas, a propósito de la elaboración de
pautas de entrevistas y métodos de sistematización de información, entre otros de
sus valiosos aportes.
Agradezco a las abogadas Orielle Ahumada y Natalia García, quienes me
aportaron su visión de las curadurías a partir de sus propias experiencias como
abogadas curadores ad litem y conocimientos adquiridos en el tiempo, y en el
caso de Natalia, mis agradecimientos también por su colaboración en la
2
confección del marco teórico y las nociones sobre los principales aspectos del
procedimiento proteccional que se exponen en este trabajo.
Por otro lado, mis sentidos agradecimientos a la facultad de Derecho de la
Universidad Diego Portales y a la Vicerrectoría de Pregrado, por haber creído en
este proyecto de investigación, y haber permitido su realización en las aulas de la
Universidad. Además, en lo concerniente a concretar la publicación de este
trabajo, le agradezco especialmente al decano de la facultad, don Marcelo
Montero, a la directora de carrera, doña María Soledad Cabañas y a la secretaria
de estudios, doña Carolina Gutiérrez.
Agradezco a Alonzo Ramírez, quien con sus característicos profesionalismo
y prolijidad en su trabajo, realizó la edición general de este artículo de
investigación, a fin de que la información vertida en él se expresara de la forma
más adecuada para su correcto entendimiento por los lectores.
Por último, agradecer a Natalia Aceitón y George León, mis queridos
alumnos ayudantes de la facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales,
que me acompañaron con su excelente disposición y trabajo durante todo el
proceso de la investigación, incansablemente. Su compromiso a toda prueba y
dedicación en las diversas tareas encomendadas, fueron un pilar fundamental en
este proyecto.
Andrea Bustos S.
3
ÍNDICE
Introducción ................................................................................................. 5
Metodología de la investigación ................................................................. 8
Marco teórico ............................................................................................. 10
Nociones sobre el procedimiento proteccional ...................................... 17
Capítulo I: La designación del abogado curador ad litem ........................... 28
Conclusiones Capítulo I ............................................................................ 32
Capítulo II: Medios de información que utiliza el curador ad litem .............. 35
Conclusiones Capítulo II .......................................................................... 36
Capítulo III: Entrevista al niño ..................................................................... 37
Conclusiones Capítulo III .......................................................................... 42
Capítulo IV: El rol del abogado curador ad litem y la curaduría ideal ......... 47
Conclusiones Capítulo IV .......................................................................... 56
Conclusiones Generales .......................................................................... 58
4
“Nada en el mundo es más importante, me parece a mí, que dedicarse a un
niño.”
Hermann Gmeiner
5
INTRODUCCIÓN
Cada cierto tiempo, principalmente a través de los medios de prensa, somos
testigos de historias de sufrimiento y desprotección de niños, niñas y adolescentes
que han visto vulnerados o amenazados sus derechos.
Cuando nos adentramos en las historias de sus vidas, comenzamos a
advertir que diversas personas e instituciones fallaron en protegerlos
efectivamente.
Las responsabilidades, como sociedad, son múltiples y compartidas, y sin
duda el énfasis en las acciones debe ponerse en la prevención, de tal forma que
situaciones tan graves como lo son las vulneraciones a los derechos de niños,
niñas y adolescentes, no lleguen siquiera a producirse.
Sin embargo, cuando fallan las medidas de prevención y finalmente ocurre
una vulneración o amenaza a los derechos de los niños, la institucionalidad debe
reaccionar. Para estos efectos, en el ámbito de su representación judicial, la Ley
N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia regula en su artículo 191 la figura del
abogado curador ad litem, cuya labor puede erigirse como un punto de inflexión en
el resguardo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes dentro de un
proceso judicial.
Ahora bien, surge otro problema. La figura del abogado curador ad litem no
sólo es desconocida para la sociedad en general, sino incluso para los mismos
abogados, lo cual se debe, en parte, a la escasez de investigaciones en este
ámbito.
1 “Artículo 19: Representación. En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente representados. El juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación. La persona así designada será el curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones judiciales, incluyendo el ejercicio de la acción penal prevista como un derecho de la víctima en el artículo 109 letra b) del Código Procesal Penal. De la falta de designación del representante de que trata este artículo, podrán reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga interés en ello. En los casos del inciso segundo del artículo 332 del Código Civil, aquél de los padres en cuyo hogar vive el alimentario mayor de edad se entenderá legitimado, por el solo ministerio de la ley, para demandar, cobrar y percibir alimentos de quien corresponda, en interés del alimentario, sin perjuicio del derecho de éste para actuar personalmente, si lo estima conveniente. Si el alimentario no actúa
personalmente se entenderá que acepta la legitimación activa del padre o madre junto a quien vive.”
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En este contexto, la presente investigación persigue efectuar un reporte
sobre cómo los abogados curadores ad litem se encuentran ejerciendo la
representación judicial de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos
proteccionales que se siguen ante los Tribunales de Familia, y proponer
soluciones a las falencias detectadas.
Se consideraron en el análisis los procedimientos proteccionales, y no otros
de la Ley de Tribunales de Familia, pues son estos los que tienen lugar frente a las
vulneraciones de derechos de niños, de manera que la labor del abogado curador
ad litem se erige especialmente relevante dada la naturaleza y gravedad de los
hechos discutidos.
Todo lo anterior, mirando siempre al niño, niña y adolescente como un
sujeto que es titular de los mismos derechos que un adulto, atendida su autonomía
progresiva.
Para el diagnóstico que nos propusimos hacer, consideramos los siguientes
parámetros:
- La designación de los abogados curadores ad litem por los jueces de los
Tribunales de Familia.
- Los medios de información que están utilizando los abogados curadores ad
litem para conocer sus causas.
- La entrevista al niño, niña y adolescente.
- El rol del abogado curador ad litem, según lo que entienden ellos mismos y
las personas relacionadas a ellos.
Se hace presente que, cada vez que en este documento aludo a “niño”,
“niños”, “niña”, “niñas” o “adolescentes”, me estoy refiriendo al concepto de niño
de la Convención sobre los Derechos del Niño2. Asimismo, cuando digo
“curadores”, “abogados curadores”, “curadores ad litem”, siempre me estoy
refiriendo a los abogados curadores ad litem del artículo 19 de la Ley N°19.968
que crea los Tribunales de Familia.
2 Para los efectos de la Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
7
De esta forma, esperamos que el presente trabajo pueda ser un aporte en
esta relevante materia e impulse a otros a continuar investigando y a generar los
cambios que se necesitan para una mejor representación judicial de los niños.
8
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
La presente es una investigación exploratoria, realizada bajo la metodología
cualitativa, que se llevó a cabo mediante entrevistas en profundidad que fueron
tomadas a un total de 48 personas en la Región Metropolitana de Chile, durante el
segundo semestre del año 2018, a través de pautas especialmente elaboradas
para ese efecto.
El proceso fue guiado y asistido por sociólogos.
Se decidió entrevistar a las siguientes personas, por los motivos que se
señalan:
- Abogados curadores ad litem: son el objeto de esta investigación.
- Jueces de Tribunales de Familia: son quienes, por ley, designan a los
abogados curadores ad litem, y además interactúan directamente con
ellos en las audiencias de los procedimientos proteccionales.
- Consejeros Técnicos de Tribunales Familia3: si bien se vinculan con los
abogados curadores ad litem, lo hacen más indirectamente que los
jueces, por lo que aportan una mirada un poco más externa o “periférica”
de su labor, lo que es un aporte al diagnóstico.
- Directores, sicólogos y trabajadores sociales de residencias de niños, en
adelante “profesionales de residencias de niños”: al igual que los
Consejeros Técnicos, se vinculan indirectamente con los abogados
curadores ad litem, aportando una mirada externa a la función de éstos.
En cuanto al método de selección de los entrevistados, intenté que el
muestreo fuera lo más representativo posible con los abogados curadores ad litem
y jueces de Tribunales de Familia. Sin embargo, no se desplegó el mismo
esfuerzo en los restantes entrevistados, porque su testimonio –dada su relación
más indirecta con los abogados curadores ad litem- es de carácter
complementario al de los abogados y jueces, y también por los recursos
disponibles para esta investigación.
3 Es un funcionario profesional del Tribunal de Familia especializado en asuntos de familia e infancia, cuya función, entre otras, es asistir a las audiencias de juicio emitiendo una opinión técnica. Además, asesora al juez para la adecuada comparecencia del niño, niña o adolescente y respecto de las medidas de protección y su cumplimiento. Una gran cantidad de ellos son sicólogos y trabajadores sociales.
9
Por lo anterior, en el caso de los abogados curadores ad litem, tras
contactar a todas las instituciones4 que en la actualidad prestan el servicio de
curaduría ad litem, finalmente accedieron a ser entrevistados abogados curadores
ad litem pertenecientes a algunas Universidades, Programas de Representación
Jurídica del Sename (PRJ), Oficina de Protección de Derechos (OPD), y Programa
Mi Abogado del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
En cuanto a los jueces de Tribunales de Familia de la Región Metropolitana,
el muestreo incluye magistrados de la mayoría de los tribunales de la región, no
siendo entrevistados únicamente dos tribunales de la jurisdicción de la Corte de
Apelaciones de San Miguel y uno de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de
Santiago.
Por último, aun cuando la presente investigación se debe a los niños -deber
en el sentido de haber sido concebida para corresponderles a ellos- se decidió no
entrevistarlos, pues la cantidad de tiempo y recursos que habría conllevado haber
analizado, diseñado y ejecutado el procedimiento para la obtención de su
consentimiento conforme a la ley, excedía con creces los que se disponían para
este trabajo de investigación.
4 Todas estas instituciones se encuentran operando desde hace un tiempo con los Tribunales de Familia y por tanto no se incluye a programas piloto.
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MARCO TEÓRICO
1. Los niños, niñas y adolescentes y su calidad de sujetos de derechos. Principales aspectos de la Convención Internacional de Derechos del Niño y el derecho a ser oído.
La Convención Internacional de Derechos del Niño5 (en adelante la “Convención”)
fue ratificada por nuestro país el año 1990, pasando a formar parte de nuestro
ordenamiento jurídico nacional, en virtud del artículo 5º inciso segundo de nuestra
Constitución Política de la República, adquiriendo rango constitucional, por su
calidad de Tratado Internacional de Derechos Humanos.
La Convención reconoce en específico la calidad de sujetos de derechos a
los niños.
De esta forma, se deja atrás la visión tutelar y proteccionista que imperaba
en nuestra legislación en materia de infancia, recogida en la denominada doctrina
de la situación irregular que posicionaba a los niños como un “objeto de derecho”,
de protección y conmiseración, plasmando dicha mirada a través de la
denominación de aquéllos como “menores”, visión que encontramos en la antigua
Ley Nº 16.618 sobre Menores y en las resoluciones de los extintos Tribunales de
Menores.
El cambio de paradigma que establece la Convención implica
necesariamente que los niños son titulares de todos los derechos que consagran
la Constitución, Tratados Internacionales y Leyes, en igualdad de condiciones que
un adulto, atendido su calidad de sujetos de derechos y su autonomía progresiva6.
El principio de autonomía progresiva se contempla en el artículo 5º de la
Convención7, e implica que los niños, niñas y adolescentes son titulares de
5 La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que reconoce los derechos humanos de los niños y las niñas fue elaborada por las Naciones Unidas y aprobada por su Asamblea General el 20 de noviembre de 1989. Fue promulgada en Chile el 14 de agosto de 1990 y publicada el 27 de septiembre del mismo año. 6“(…) es claro que los derechos y responsabilidades de los padres, en relación a la orientación y dirección de sus hijos, tienen por objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos, y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función u objetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de los derechos del niño e interés superior.”. Véase en Cillero, M. (2007). El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. En Justicia de Derechos del Niño, UNICEF, (9). §7.4. 7 “Artículo 5º: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”
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derechos, los que ejercen de forma autónoma progresivamente conforme van
evolucionando sus facultades.
La Convención contempla cuatro pilares fundamentales a través de los
cuales se erigen los derechos de los niños que contiene, a saber:
a) No discriminación
b) Derecho a la vida, supervivencia y desarrollo
c) Interés Superior del Niño
d) Derecho a la Participación
Poseen especial relevancia en esta investigación, el Interés Superior del
Niño y el Derecho a la Participación.
El Interés Superior del Niño se puede definir, en consonancia con la calidad
de sujeto de derechos de los niños niñas y adolescentes, tal como lo propone
Miguel Cillero, como “la plena satisfacción de sus derechos”8.
A su turno, el Derecho a la Participación, se concreta en el derecho a ser
oído, de los niños, niñas y adolescentes, el cual se encuentra consagrado en su
artículo 12.9, y que posee como una de sus formas de concreción, tal como lo
señala su numeral 2, el otorgamiento al niño, niña o adolescente, de la
oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que
lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, estableciendo de esta manera el aspecto material de la defensa
procesal de éstos10.
De esta manera, una de las formas de concreción del derecho a ser oído lo
encontramos, de acuerdo al referido artículo 12.2 de la Convención, en el
otorgamiento al niño de la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento
8 Cillero, M. (2007), §6. 9 “Artículo 12:
1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
10 Millán, P. & Villavicencio, L. (2002). La representación de niños, niñas y adolescentes en los procedimientos para la adopción de medidas de protección. Revista de derechos del niño, 1, p. 64.
12
judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un
representante o de un órgano apropiado.
Naturalmente, el derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes en
los Tribunales de Familia se “entronca también con el derecho al debido
proceso11, siendo uno de sus elementos esenciales el derecho a la defensa,
entendido por la doctrina como la posibilidad y oportunidad de participar en el
proceso por medio de alegaciones y prueba”12, el cual permite a las personas que
intervienen en un proceso jurisdiccional que se asegure la debida representación
de sus derechos e intereses.
En armonía con lo anterior, la Observación General Nº 12 del Comité de los
Derechos del Niño señala expresamente que “se trata de una participación que no
se agota en una o dos actuaciones concretas, sino que debe entenderse como un
proceso con permanencia en el tiempo.”13
2. El abogado curador ad litem que regula la Ley N°19.968 que crea los Tribunales de Familia (en adelante “Ley de Tribunales de Familia”).
Atendido que los niños son titulares de derechos en forma plena, nuestro
ordenamiento jurídico nacional debe contemplar mecanismos para asegurar que el
derecho a la participación y consecuentemente el derecho a ser oído,
materializado en el derecho a la defensa, sean efectivamente ejercidos.14
Especial relevancia tiene, por tanto, la figura del curador ad litem que regula
la Ley de Tribunales de Familia.
De esta forma, la Ley de Tribunales de Familia15, “materializa el ejercicio de
los derechos consagrados en la Convención de los Derechos del Niño”16, y en
específico en su artículo 16 consagra el interés superior del niño, niña y
adolescente y su derecho a ser oído,17 como principios rectores que el juez
11 El derecho al debido proceso está consagrado en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República de Chile. 12 Correa, P., & Vargas, M. (2011). La voz de los niños en la Justicia de Familia de Chile. En Ius et Praxis,17(1), p. 184. 13 Ibídem, p. 180. 14 Millán, P. & Villavicencio, L. (2002), p. 61. 15 La ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia, fue promulgada el 25 de agosto de 2004 y publicada el 30 de agosto del mismo año. 16González, A. (2017). Análisis crítico del rol del curador ad litem en la justicia de familia, p.6. Disponible en http://repositorio.uchile.cl/handle/2250/146474. 17 “Artículo 16 ley 19.968: Interés superior del niño, niña o adolescente y derecho a ser oído. Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren dentro del territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
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siempre deberá tomar en consideración principal en la resolución de los asuntos
sometidos a su conocimiento.
Por su parte, el artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia regula
específicamente la representación de los niños ante los tribunales de familia,
estableciendo que:
“En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que
aparezcan involucrados intereses de niños, niñas, adolescentes, o
incapaces, el juez deberá velar porque éstos se encuentren debidamente
representados.
El juez designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación
de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se
dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los
casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos
fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o
contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su
representación.
La persona así designada será el curador ad litem del niño, niña,
adolescente o incapaz, por el sólo ministerio de la ley, y su representación
se extenderá a todas las actuaciones judiciales, incluyendo el ejercicio de la
acción penal prevista como un derecho de la víctima en el artículo 109 letra
b) del Código Procesal penal.
De la falta de designación del representante de que trata este artículo,
podrán reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o
cualquier persona que tenga interés en ello (…)”
De esta forma, el abogado curador ad litem que establece el artículo 19 de
la Ley de Tribunales de Familia es el abogado designado por el juez de familia en
los asuntos de su competencia, para representar los derechos de los niños, niñas,
adolescentes o incapaces en los casos en que carezcan de representante legal, o
cuando por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son
independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente
su representación.
El interés superior del niño, niña o adolescente y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considerará niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.”
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Ahora bien, el citado artículo ha sufrido críticas por parte de la doctrina, las
cuales apuntan principalmente a que la representación de los niños sería
subsidiaria y facultativa18:
Subsidiaria, por cuanto sólo se nombrará al curador ad litem, si el niño se
encuentra en cualquiera de las siguientes hipótesis:
1º hipótesis: Los intereses del niño son independientes de los intereses de
su representante.
2º hipótesis: Los intereses del niño son contradictorios con el de su
representante.
3º hipótesis: El niño no tiene representante.
Facultativa, al quedar supeditado el nombramiento del curador ad litem a la
prerrogativa/discreción del juez.
Por otra parte, varios autores señalan que la denominación curador ad litem
“no es la más adecuada, ya que esta institución parte de la base de la falta de
capacidad para actuar en la vida jurídica”, encontrándose en contraposición a la
concepción del niño, niña o adolescente como sujeto de derechos, que posee una
titularidad plena de derechos.19 Asimismo, se ha señalado que la condición de que
sea el juez quien decida nombrar al abogado curador ad litem, no quedando
establecido además el momento de su designación, podría conducir a “cierta
desigualdad” en los procesos.
3. Modelo de curaduría de Ley de Tribunales de Familia ¿Cuál es el rol del curador?
Es relevante la cuestión de definir el modelo de curaduría, pues nos permite tener
claro el rol del curador y las acciones que se esperan de él, aportando una luz
respecto de sus obligaciones y responsabilidades en el cargo.
En la ley de Tribunales de Familia no existen los elementos suficientes para
comprender el modelo de defensa jurídica adoptado en la figura del curador ad
litem, por lo anterior, es necesario revisar en el derecho comparado20 los diversos
18 González, A. (2017), p.25. 19 Ibídem, p.25. 20 El derecho comparado es una disciplina que confronta las semejanzas y las diferencias de los diversos sistemas jurídicos vigentes en el mundo con el propósito de comprender y mejorar el sistema jurídico de un determinado país.
15
tipos de representación de niños en procesos jurisdiccionales, a fin de explorar
cuáles son las propuestas.
Para comprender los modelos que señalaremos a continuación, es
indispensable distinguir entre el interés superior del niño y el interés manifiesto del
niño.
Por interés superior del niño entendemos la “plena satisfacción de sus
derechos”, y por interés manifiesto del niño entendemos aquel interés propio o
voluntad del niño, que puede o no coincidir con su interés superior.
En este contexto, en el derecho comparado podemos observar los
siguientes modelos de curadurías ad litem, en los cuales veremos se les da
privilegio al interés superior del niño, a su interés manifiesto, o bien a una mixtura
de ellos:
a) Curador –guardián- ad litem ya sea abogado21 o no, que representa el
interés superior del niño, entendiéndose por ello lo que el “curador o
guardián” creen es mejor para el niño, niña o adolescente.
b) Representante “abogado tradicional”22- que vela por el interés manifiesto
de su cliente, en este caso el niño, niña o adolescente.
c) Por último, en algunas legislaciones se realiza un trabajo en conjunto
entre un guardián ad litem y el abogado tradicional, donde el primero
siempre debe ser nombrado en todos los casos a fin de velar por lo que
aquél considera como “interés superior del niño” (best interest) en el caso
21 El modelo de guardián ad litem abogado se encuentra en el 60% de las jurisdicciones de Estados Unidos. Por otro lado el modelo de guardián ad litem no abogado se puede observar en estados como Florida, Hawái y Maine. Véase en Millán, P. & Villavicencio, L. (2002), p. 76-77. 22 En el derecho comparado encontramos respecto del representante del niño como “abogado tradicional”, y la forma como representará el interés manifiesto del niño, que aquél deberá basar su estrategia procesal en satisfacer los intereses y necesidades expresados por el niño, en una relación profesional de abogado- representado. Un modelo interesante es el que plantea la Asociación Americana de Abogados (American Bar Asociation o ABA) que adoptó un modelo denominado “abogado del niño”, elaborando estándares para una adecuada defensa de ellos: Los deberes de confidencialidad, lealtad, son los mismos que los referidos a adultos; debe el abogado identificar los intereses de su representado, guiándolo pero a la vez adecuar su litigación a aquellas pretensiones manifestadas; si el representado no puede expresar su preferencia, el abogado deberá hacer un esfuerzo para determinar cuáles son sus deseos, y en los casos de niños pequeños, solicitar la designación del “guardián ad litem”. Asimismo, es interesante que se postule como un estándar objetivo, el caso de niños o adolescentes que no desean expresar o no expresan una preferencia, en estos casos su abogado debe determinar su “interés legal” (child´s legal interests), “el que debe ser determinado sobre la base de un criterio objetivo en la forma establecida en la ley”, y es en estas situaciones en que el abogado litiga en forma independiente de su cliente, basándose en un marco que permite actuar desde el derecho y no desde una mirada proteccionista del niño o adolescente al que se puede llegar cuando no existen estándares previos de actuación ante tales circunstancias.
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concreto, pero se permite además la figura del abogado tradicional para
representar el “interés manifiesto” del niño, niña o adolescente, con la
condición de que éste posea la madurez suficiente, lo anterior sucede en
los casos en que no exista una armonía entre lo manifestado por el niño y lo
propugnado por el guardián ad litem.23
Como se señaló, el artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia no
establece el modelo de abogado curador ad litem que se adopta, motivo por el
cual han sido los propios operadores jurídicos quienes han ido interpretando y
aplicando la figura jurídica del curador ad litem en la forma y con el contenido que
les parece más apropiado, lo que ha dado lugar a una preocupante falta de
uniformidad y consenso respecto del rol del abogado curador ad litem, siendo esta
una de las principales razones de las falencias que hoy día se observan en la
figura del curador ad litem.
23 Millán, P. & Villavicencio, L. (2002), p.76-77.
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NOCIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO PROTECCIONAL
1. Marco Normativo aplicable
- Convención sobre los Derechos del Niño
- Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia
- Ley Nº 16.618, Ley de Menores24
- Código Civil
2. Definición del procedimiento proteccional
El procedimiento proteccional es uno de los procedimientos especiales25 regulado
por las leyes de Tribunales de Familia, y de Menores, en el marco de la
Convención sobre los Derechos del Niño26, que tiene por finalidad adoptar las
medidas de protección establecidas en la ley, con el objeto de resguardar y/o
restituir los derechos vulnerados de niños niñas y adolescentes, evitando su
cronificación, en dos situaciones:
- Niños, niñas o adolescentes vulnerados en sus derechos.
- Niños, niñas o adolescentes amenazados en sus derechos.
Cabe resaltar que, de acuerdo al artículo 8º de la Ley de Tribunales de
Familia, y el artículo 30 de la Ley de Menores, para iniciar el procedimiento
proteccional se requiere la existencia de una amenaza o vulneración grave de los
24 Se hace presente que el Decreto con fuerza de ley N° 1, Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Código Civil; de la ley N° 4.808, sobre Registro Civil, de la ley N° 17.344, que Autoriza Cambio de Nombre y Apellidos, de la ley N° 16.618, Ley de Menores, de la ley N° 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias y de la ley N° 16.271, de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. Diario Oficial, 30 de mayo de 2000. 25 “Artículo 8º Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia: Competencia de los juzgados de familia. Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: [...] 7. Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas y adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores; […] 11. Las causas relativas al maltrato de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 62 de la Ley Nº 16.618.” [El énfasis es nuestro] 26 “Artículo 19 Convención sobre los Derechos del Niño: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo. 2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así ́como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.”
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derechos del niño. Sin embargo, en la legislación no se define que se entenderá
por “grave”.
3. Medidas de protección y medidas cautelares específicas
Uno de los problemas que pueden surgir respecto del entendimiento del
procedimiento proteccional y sus alcances, es confundir la medida de protección
propiamente tal y las medidas cautelares específicas.
La medida de protección se instruye en la sentencia que pone fin al
procedimiento proteccional.
Por su parte, las medidas cautelares especiales27 están establecidas en el
artículo 71 de la Ley de Tribunales de Familia, y tienen por objeto adoptar una
protección inmediata del niño en atención a la urgencia de la situación. A
diferencia de las medidas de protección, las medidas cautelares especificas
pueden ser dictadas por el juez en cualquier momento del procedimiento, e incluso
antes de su inicio, con la sola exigencia que deben fundarse en antecedentes que
sean calificados como suficientes por el magistrado.
Las medidas cautelares específicas son las siguientes:
- La entrega inmediata del niño a los padres o quienes tengan legalmente
su cuidado.
- Confiar el cuidado del niño a una persona o familia en caso de urgencia,
prefiriéndose a la familia consanguínea o personas con las que posea
relación de confianza.
- El ingreso a un programa de familias de acogida o centro de diagnóstico
o residencia, por el tiempo que sea estrictamente indispensable.
- Disponer la concurrencia de niños, sus padres, o las personas que los
tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, reparación u
orientación.
27 En este sentido véase Lathrop, F. (2014). La protección especial de derechos de niños, niñas y
adolescentes en el derecho chileno. En Revista Chilena de Derecho Privado, (22), p. 211. Disponible en
https://dx.doi.org/10.4067/S0718-80722014000100005
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- Suspender el derecho de uno o más personas determinadas a mantener
relaciones directas o regulares con el niño.
- Prohibir o limitar la presencia del ofensor en el hogar común.
- Prohibir o limitar la concurrencia del ofensor al lugar de estudio del niño,
así como a cualquier otro lugar donde permanezca, visite o concurra
habitualmente. En caso de que concurran al mismo establecimiento, el
juez adoptará medidas específicas tendientes a resguardar los derechos
de aquéllos.
- La internación en un establecimiento hospitalario, psiquiátrico o de
tratamiento especializado, en la medida que se requiera los servicios
que éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a su
vida o salud.
- La prohibición de salir del país para el niño sujeto de la medida de
protección.
Dado que la medida cautelar especifica tiene un carácter provisorio, la
duración es de 90 días, pudiendo extinguirse, renovarse o modificarse.
Por otra parte, cabe precisar que un hecho que es materia de un
procedimiento proteccional puede revestir caracteres de delito. Cuando eso
ocurre, se tramitan dos procedimientos judiciales paralelos, a saber, el
procedimiento proteccional ante el Tribunal de Familia, en lo referido a la dictación
de la medida cautelar y de protección para el niño que sufrió la vulneración de
derechos, y el procedimiento penal ante los tribunales competentes en dicha
materia, en lo referido a la investigación y sanción de los hechos constitutivos de
delito.
4. Etapas del procedimiento proteccional y principales conceptos para entenderlo
A continuación, nos referiremos a las etapas del procedimiento proteccional y
también a algunos conceptos que deben conocerse para su correcto
entendimiento:
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4.1. Inicio del procedimiento
El procedimiento puede iniciarse de oficio por el tribunal o a requerimiento del
niño, niña o adolescente, sus padres, quienes lo tienen bajo su cuidado, los
profesores o director del establecimiento educacional al que asista, los
profesionales de la salud que trabajan en los servicios en que se atienda, el
Servicio Nacional de Menores, o cualquier persona que tenga interés en ello.
El requerimiento no necesita cumplir ninguna formalidad, bastando la
petición del interesado.
Cuando el requerimiento se realiza de forma presencial ante el Tribunal de
Familia (no por escrito), se realiza una audiencia no programada a fin de conocer
los antecedentes y citar a audiencia preparatoria, si procediere.
4.2. Audiencia no programada
Como lo dice su nombre, se trata de una audiencia sin programación previa,
como es el caso de un requerimiento de medida de protección que se entabla en
el mismo Tribunal de Familia, y que en atención a los antecedentes se procede a
realizar una audiencia. También encontramos este tipo de audiencia en los
llamados casos de “búsqueda y recogimiento”, en que debido a que en un
procedimiento proteccional no es posible ubicar el paradero del niño, niña o
adolescente, se solicita a Carabineros de Chile la búsqueda y en caso ser exitosa
aquélla, se pone a disposición del tribunal a primera audiencia, al niño, niña o
adolescente,28 la que no tiene por tanto día y hora previamente definidos.
4.3. Audiencia preparatoria
De acuerdo al artículo 72 de la Ley de Tribunales de Familia, una vez iniciado el
procedimiento, el juez cita al niño, a sus padres, a las personas a cuyo cuidado
esté, y a todos quienes pueden aportar antecedentes para la resolución del caso a
la audiencia preparatoria dentro de un plazo de cinco días contados desde la
resolución que da por iniciado el procedimiento proteccional.
En la audiencia preparatoria tiene especial relevancia la participación de los
requirentes de la medida de protección, como por ejemplo las Oficinas de
28 Esta orden de búsqueda y recogimiento es utilizada, entre otras situaciones, en casos de niños, niños y adolescentes que “abandonan” un centro residencial, es decir, se fugan encontrándose vigente una medida de protección.
21
Protección de Derechos (en adelante “OPD”)29, duplas psicosociales de
establecimientos educacionales o de centros de salud, entre otros.
Pues bien, en la audiencia preparatoria se aportan los antecedentes de la
amenaza o vulneración de derechos, con el objeto de que el juez pueda resolver el
asunto. De esta forma, esta instancia permite que las partes puedan ofrecer sus
medios de prueba y discutir la pertinencia de los medios probatorios de los demás
intervinientes.
Además, en la audiencia preparatoria, el juez indagará sobre la situación
específica que ha motivado el inicio del proceso y como se ha afectado al niño, así
como la identidad de las personas que se encuentren involucradas en la
afectación. Una vez oídos todos los intervinientes, y si considerara que cuenta con
todos los elementos probatorios atendido los antecedentes aportados hasta el
momento, dictará sentencia, en caso contrario, citará a audiencia de juicio. Sin
embargo, si la medida proteccional implica el ingreso del niño a un hogar sustituto
o centro residencial, se deberá siempre citar a una audiencia de juicio.
Por otra parte, en la audiencia preparatoria, el juez indagará la posibilidad
de arribar a acuerdos colaborativos entre las partes, con el apoyo del consejero
técnico. En la práctica sucede que, en los casos en que se logra llegar a un
acuerdo y se dictamina una determinada medida de protección, el juez no oye al
niño, pues la audiencia reservada con él, sobre la que me referiré más adelante,
generalmente se realiza en forma posterior a la audiencia preparatoria.
Por último, al período que va desde el inicio del procedimiento hasta la
audiencia preparatoria se le suele denominar “etapa preparatoria” del
procedimiento proteccional.
4.4. Audiencia de juicio
Tiene por objeto que las partes puedan rendir la prueba y que el juez decida el
asunto sometido a su conocimiento.
En los procedimientos de protección, cobra especial relevancia los informes
periciales realizados por el Servicio Médico Legal y/o los Programas de
29 Las Oficinas de Protección de Derechos (OPD) corresponden a programas ambulatorios a nivel local, cuyo objeto es prevenir y atender vulneraciones de derechos, a través de la articulación y atención directa de la red local y comunitaria, y además ofrecer directamente atención psicosocial y jurídica directa, cuando la derivación especializada no sea posible. Pertenecen a la oferta programática de la red Sename.
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Diagnóstico Ambulatorio (en adelante “DAM”)30. Estos informes son elaborados
por profesionales especialistas en materia de familia e infancia, quienes, a
diferencia de lo que ocurre en materia penal, en la mayoría de las ocasiones no
concurren a la audiencia de juicio a declarar ante el juez acerca del informe.31
En la práctica, la audiencia de juicio puede suspenderse incluso más de una
vez, en los casos que los informes periciales no son evacuados en los plazos
correspondientes, lo anterior en razón a que deben ser enviados al Tribunal de
Familia , a lo menos, con cinco días de antelación a la referida audiencia32.
4.5. Audiencia reservada
La audiencia reservada, confidencial o privada, no está regulada en la ley.33 Sin
embargo, para hacer efectivo el derecho del niño a ser oído, el juez de familia lo
cita a esta audiencia o entrevista confidencial, sin los otros intervinientes del
proceso. A la audiencia reservada asiste el juez, el consejero técnico y en la
mayoría de los casos el curador ad litem.34Si bien queda un registro de audio de lo
actuado en dicha audiencia, las partes no tienen acceso a dicho audio, dado el
carácter confidencial y de resguardo a la intimidad del niño, sin perjuicio de que lo
expresado en dicha instancia deberá ser ponderado adecuadamente en la
sentencia a que arribe el juez de familia.
30 Los Programas de Diagnóstico Ambulatorios (DAM) se encuentran a cargo de organismos colaboradores del Sename o directamente por él, cuyo objeto es la evaluación a través de pericias, de situaciones que enfrenta o ha enfrentado el niño, niña o adolescente, vulnerado en sus derechos, realizado a través de profesionales técnicos especializados. La pericia, que puede materializarse a través de informes psicológico, sociales y/o psicosociales, persigue apreciar el tipo y nivel de vulneración, gravedad, cronicidad, efectos desarrollo del niño, niña o adolescente y los hechos asociados a la vulneración. 31 Sin perjuicio de que, de acuerdo al artículo 46 de la ley de Tribunales de Familia, se dispone que a petición de parte, los peritos deberán concurrir a declarar ante el juez de familia acerca de su informe y el artículo 49 señala que excepcionalmente el juez con acuerdo de las partes, podrá eximir la comparecencia del perito, admitiendo el informe pericial como prueba, en la práctica ocurre con frecuencia esta última situación, atendido el alto número de informes psicológicos y sociales que deben evacuar, excusando los peritos su asistencia por la carga laboral a la que se encuentran expuestos, lo que no ha estado exento de críticas pues en esos casos no se puede examinar la idoneidad del profesional ni el rigor técnico de sus conclusiones, lo anterior de acuerdo al artículo 48 de la ley de tribunales de familia. 32 Véase Artículo 46 de la Ley de Tribunales de Familia. 33 Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 69 y 79 de la Ley de Tribunales de Familia. Este último dispone el derecho de los niños a a que el juez los reciba personalmente, en el caso de que se encuentre vigente una medida de protección. 34 Por lo general se acepta la concurrencia del curador ad litem a dicha audiencia. Ahora bien, atendido que no existe una regulación legal en la materia, sin perjuicio de que la Corte Suprema dictó un Auto Acordado – a través del Acta Nº 237-2014- que regula la implementación y uso de un espacio adecuado para el ejercicio del derecho a ser oídos de niños, niñas y adolescentes en tribunales con competencia en materia de familia, existen casos en los Tribunales de Familia, en que algunos magistrados no aceptan la comparecencia a la referida audiencia del señalado curador.
23
4.6. Sentencia
En la sentencia se fundamentará la necesidad y conveniencia de la medida de
protección adoptada. En los casos en que, además, se haya resuelto ordenar una
medida cautelar específica35, el juez indicará los objetivos que se pretenden
cumplir con ella y determinará el tiempo de su duración.36
Las medidas de protección se encuentran establecidas en el artículo 30 de
la antigua Ley Nº16.618 de Menores, el cual establece:
“Artículo 30: En los casos previstos en el artículo 8º, números 7) y 8), de la
ley que crea los juzgados de familia, el juez de letras de menores, mediante
resolución fundada, podrá decretar las medidas que sean necesarias para
proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en
sus derechos.
En particular, el juez podrá:
1) Disponer la concurrencia a programas o acciones de apoyo, reparación
u orientación a los menores de edad, a sus padres o a las personas que
lo tengan bajo su cuidado, para enfrentar y superar la situación de crisis
en que pudieren encontrarse, e impartir las instrucciones pertinentes, y
2) Disponer el ingreso del menor de edad en un Centro de Tránsito o
Distribución, hogar substituto o en un establecimiento residencial.
Si adoptare la medida a que se refiere el número 2), el juez preferirá,
para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes
consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación
de confianza.
La medida de internación en un establecimiento de protección sólo
procederá en aquellos casos en que, para cautelar la integridad física o
síquica del menor de edad, resulte indispensable separarlo de su medio
familiar o de las personas que lo tienen bajo su cuidado, y en defecto de
las personas que se refiere el inciso anterior. Esta medida tendrá un
carácter esencialmente temporal, no se decretará por un plazo superior
a un año, y deberá ser revisada por el tribunal cada seis meses, para lo
cual solicitará los informes que procedan al encargado del Centro u
hogar respectivo. Sin perjuicio de ello, podrá renovarse en esos mismos
términos y condiciones, mientras subsista la causal que le dio lugar. En
todo caso, el tribunal podrá sustituir o dejar sin efecto la medida antes
del vencimiento del plazo por el que la hubiere dispuesto.
35 Se puede dictar al finalizar el procedimiento en forma simultánea medidas de protección y cautelar, por ejemplo, la medida de protección en un caso de abuso sexual infantil podría corresponder al ingreso a un Programa de Protección Especializada en Maltrato y Abuso Sexual Infantil Grave (PRM), junto a una medida cautelar de prohibición de ingreso al hogar común del ofensor. 36Respecto de la determinación de duración de la medida de protección, el juez de familia en la sentencia no puede delegar dicha facultad en ningún organismo o servicio.
24
El citado artículo utiliza la alocución “podrá” por lo que la doctrina y los
Tribunales de Familia han entendido que el listado no es taxativo, por tanto, de
acuerdo a las características específicas del caso, el juez podrá dictar otro tipo de
medida de protección.
Los programas a que hace referencia el artículo 30 pueden ser
ambulatorios o residenciales, los cuales se ejecutan en su mayoría a través de los
organismos colaboradores del Sename o directamente por éste.37
Las características de las medidas de protección son:
- Temporales.
- Deberán ser revisada por el tribunal a través de la solicitud de informes a
los programas ya sean ambulatorios o residenciales38 que se encuentran
ejecutando la medida de protección, los cuales deberán ser evacuados por
regla general cada tres meses.
- Puede renovarse, sustituir o dejar sin efecto mediante ponderación de los
informes y opinión técnica del Consejo Técnico.
4.7. Soluciones colaborativas
Unas de las formas de término del procedimiento proteccional, se materializa a
través de las llamadas “soluciones colaborativas”, establecidas en el artículo 75 de
la Ley de Tribunales de Familia: “antes de pronunciar sentencia, el juez procurará
que las partes acuerden la forma más conducente a la resolución de la situación
que afecta al niño, niña o adolescente”.
Lo anterior, se encuentra en armonía con el principio de colaboración,
contenido en el artículo 14 de la Ley de Tribunales de Familia, que establece:
“Artículo 14.- Colaboración. Durante el procedimiento y en la resolución del
conflicto, se buscarán alternativas orientadas a mitigar la confrontación
entre las partes, privilegiando las soluciones acordadas por ellas.”
37 La Ley N° 20.032 establece un sistema de atención a la niñez y adolescencia a través de la red de colaboradores del Sename y su régimen de subvención. 38 Los programas ambulatorios o residenciales en su mayoría corresponde a la oferta programática que dispone el Sename directamente o a través de sus organismos colaboradores, de acuerdo a la Ley N°20.032 y su reglamento.
25
4.8. Medida de separación del niño de sus padres
El artículo 68 inciso final de la Ley de Tribunales de Familia dispone que, para
decretar la separación del niño de uno o ambos padres o de quienes tengan
legalmente su cuidado, siempre se requerirá la intervención judicial. Asimismo, el
artículo 74 del mismo cuerpo legal establece que esta medida sólo se adoptará
cuando sea estrictamente necesario para salvaguardar los derechos de los niños y
siempre que no exista otra medida más adecuada debiendo determinarse por el
menor tiempo posible.
La medida de internación en un establecimiento de protección sólo
procederá en aquellos casos en que, para cautelar la integridad física o psíquica
del niño, niña o adolescente, resulte indispensable separarlo de su núcleo familiar
o de las personas que lo tienen bajo su cuidado, siempre como última instancia39
4.9. Recursos
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley de Tribunales de Familia,
todas las medidas de protección y las medidas cautelares específicas decretadas
en el marco del procedimiento proteccional podrán ser recurridas40.
4.10. Cumplimiento de la sentencia
Esta etapa corresponde a la ejecución del fallo y, por tanto, de la ejecución de la
medida de protección adoptada41, mientras ésta se encuentre vigente, a fin de
39 Lo anterior se encuentra en armonía con lo dispuesto en la Convención de Derechos del Niño, que establece en su artículo 9º sobre la separación de los niños, niñas y adolescentes de sus padres y madre: “Artículo 9º Convención de los Derechos del Niño: 1. Los Estados Partes velaran por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño, tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño. 2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.[…] 40 “Artículo 67 ley de tribunales de familia: […]Nº2: “Solo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación, y las que se pronuncien sobre medidas cautelares.” 41 En el caso de una medida de protección que implique la internación en una residencia del niño, niña o adolescente, la Corte Suprema emitió un Auto Acordado que regula el seguimiento de medidas de internación y visitas a los centros residenciales por los Tribunales de Familia en coordinación con el Servicio Nacional de Menores y el Ministerio de Justicia, Acta 37-2014.
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observar su cumplimiento y desarrollo, pudiendo ordenarse su sustitución u
apremios, en caso de incumplimiento de las personas obligadas a ella.
Además, se establece la obligación del director del establecimiento, o el
responsable del programa de informar42 que se cumpla la medida de protección
adoptada, evacuando un informe acerca del desarrollo, avances y situación del
niño en relación a los objetivos establecidos en la sentencia. Dicho informe deberá
ser confeccionado cada tres meses.43
Por último, es importante destacar que, en el procedimiento proteccional, la
fase de cumplimiento de la sentencia adquiere un protagonismo especial, pues en
la mayoría de los casos, la etapa preparatoria y de juicio es breve, sin embargo, la
fase de cumplimiento puede extenderse por un periodo prolongado, en especial en
los casos de internación en residencias. Por lo anterior, es de vital importancia la
realización de determinadas acciones que aseguren el debido proceso en dicha
instancia, como sería la solicitud de audiencias de revisión de la medida
proteccional, la realización de la audiencia reservada con el niño, la elaboración de
informes de los programas ejecutores de la medida, entre otros.
4.11. Término medida de protección
Las medidas de protección pueden finalizar por cualquiera de estos tres motivos44:
-Término del plazo de la medida de protección sin que haya sido
modificada, revocada o renovada.
- Adolescente cumpla la mayoría de edad.
- Niño, niña o adolescente es adoptado.
42 De acuerdo al artículo 76 de la Ley de Tribunales de Familia. 43 El juez por resolución fundada puede señalar un plazo mayor, el cual no puede superar los seis meses. Artículo 76 ley de Tribunales de Familia. 44 Artículo 80 Ley de Tribunales de Familia.
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ESQUEMA RESUMEN DEL PROCESO PROTECCIONAL
INICIO DEL PROCEDIMIENTO
•De oficio por el tribunal
•A requerimiento de:
•Niño, niña o adolescente.
•Sus padres, personas que lo tengan bajo su cuidado
•Profesores o Directores establec. educacional
•Profesionales de la salud
•Sename
•Cualquier persona que tuivere interés en ello
AUDIENCIA PREPARATORIA
•Se determinan los hechos a probar y la prueba a rendir
•Se propende a llegar a soluciones colaborativas con las partes
•Se puede dictar la medida de protección si el juez considera cuenta en esta fase con todos los elementos probatorios aportados por las partes.
AUDIENCIA DE JUICIO
•Se rinde la prueba
•Se dicta la medida de protección
CUMPLIMIENTO
•Programas ambulatorios o residenciales que llevan a efecto la medida de protección , informan cada tres meses sobre los avances de los objetivos
•Tribunal puede renovar, sustituir o dejar sin efecto la medida de protección
•Se puede citar a audiencia de revisión de medidas.
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CAPÍTULO I
La designación del abogado curador ad litem
Una de las dimensiones que se consideró para efectos de diagnosticar la labor de
los abogados curadores ad litem, es su designación por los jueces de los
Tribunales de Familia.
El artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia no establece la etapa en
que los jueces pueden designar a los abogados curadores ad litem, por lo tanto, la
designación se produce en el momento que el juez lo decida.
Por otra parte, de conformidad al artículo señalado, los abogados que
pueden ser curadores ad litem son aquellos pertenecientes a la Corporación de
Asistencia Judicial e instituciones públicas o privadas que se dediquen a la
defensa, promoción, o protección de los derechos de los niños. Las instituciones
públicas o privadas a que hace referencia la ley, de las cuales tuvimos
conocimiento que hasta el segundo semestre del año 2018 prestaban el servicio
de curadurías ad litem en la Región Metropolitana, son las siguientes:
- Sename.
- Programas de Representación Jurídica (PRJ) licitados por el Sename
(Cedejun, Umbrales, Cedenim, Cajes).
- En ciertas ocasiones, las Oficinas de Protección de Derechos (OPD)
- Ciertas Universidades (U. Diego Portales, U. San Sebastián, U. de Talca, U.
Mayor, U. Sek).
- Programa Mi Abogado45, creado por el Ministerio de Justicia. Este programa
se adscribió a la Corporación de Asistencia Judicial, de forma que, desde
un punto de vista administrativo, es parte de ella.
- FIDEF (Fundación Integral de la Familia).
Cabe hacer presente que, actualmente, no existe un registro oficial que
contenga todas las entidades que proveen el servicio de abogados curadores ad
litem en la Región Metropolitana y el número de profesionales disponibles.
45 El Programa Mi Abogado es una unidad especializada, encargada de representar ante los juzgados competentes, en forma independiente y autónoma de los demás intervinientes en los procesos protecciones, los derechos, voluntad e intereses de los niños, niñas y adolescentes internados en instituciones dependientes del SENAME o en sus administraciones directas. Este Programa está compuesto por un equipo multidisciplinario de probada experiencia, integrado por Abogados, Trabajadores Sociales y Psicólogos, además de Técnicos Jurídicos y personal administrativo.
29
Sin perjuicio de lo anterior, el Centro de Medidas Cautelares de los
Tribunales de Familia de Santiago (CMC)46 creó la llamada “mesa de curadores”,
que es el conjunto de instituciones que prestan el servicio de curadurías ad litem
designados por los jueces del CMC en los procedimientos proteccionales. Lo
anterior, según nos comentó uno de nuestros entrevistados, en virtud del decreto
económico dictado por el CMC el año 2018, conforme el cual, uno de los criterios
de designación de abogados curadores ad litem, para efectos de formar parte de
la referida mesa de curadores, es la confianza del juez que lo designa.
Ahora bien, algunos entrevistados critican el funcionamiento de la mesa de
curadores, pues no quedan claros los criterios de designación para poder ingresar
a ella, ni qué significa la confianza del juez que lo designa.
1. Etapa en la que se designa al curador ad litem
Nuestros entrevistados respondieron que, en general, la designación del abogado
curador ad litem se produce en la etapa preparatoria del juicio, esto es, en la etapa
inicial del procedimiento proteccional, conformada por el lapso que transcurre
desde el momento en que se deduce el requerimiento de la medida de protección
hasta la realización de la audiencia preparatoria (incluida esta).
Cabe señalar que, en la práctica, algunos Tribunales de Familia designan al
abogado curador ad litem al momento de proveer el requerimiento o de realizar la
audiencia no programada, en la medida que se advierta que los hechos
denunciados revisten determinada gravedad, como explicaremos más adelante.
Por su parte, los tribunales que no tienen ese protocolo, suelen designar al
abogado curador ad litem al momento de realizar la audiencia preparatoria, pues,
generalmente, es en ese momento en que pueden constatar la real gravedad de
los hechos, al conocer y hablar personalmente con las partes, además de acceder
a más antecedentes de los hechos denunciados. El problema que trae aparejado
designar curador ad litem en la misma audiencia preparatoria y no antes, es que
en ciertas ocasiones la audiencia se suspende a fin de que el abogado curador ad
litem designado puede tomar conocimiento de la causa y ofrecer prueba, con lo
cual, se posterga la realización de esta audiencia y, por tanto, dilata el juicio.
Lo anterior, es especialmente indeseable en el procedimiento proteccional,
el cual tiene lugar cuando se han vulnerado los derechos de un niño, niña o
46 Institución de apoyo técnico de los Tribunales de Familia, regulado en el ACTA Nº 135-2010 de la Corte Suprema.
30
adolescente, o bien, se advierte una situación de amenaza a dichos derechos,
motivo por el cual, la resolución del conflicto y la adopción de medidas de
protección –de ser procedentes- es de carácter urgente por lo que el proceso
debiese avanzar lo más rápido posible, atendida su naturaleza y objetivo.
Por otro lado, los abogados curadores ad litem también son designados en
la audiencia de juicio, y no pocos, en la etapa de cumplimiento de la sentencia.
Sobre las razones de la designación del abogado curador ad litem en la
etapa de cumplimiento de la sentencia, los curadores nos señalaron que, en
algunos casos, es en ese momento donde se advierte que los hechos del juicio
son más graves de lo que se pensó en la secuela del procedimiento proteccional-
por ejemplo, cuando los programas de atención sicológica, a través de las
intervenciones que realizan con los niños, detectan la real entidad de la
vulneración- o bien, es en esta etapa del procedimiento que se toma conocimiento
de nuevas vulneraciones al niño.
2. La entidad de la gravedad de los hechos denunciados como factor
determinante para la designación del abogado curador ad litem por parte del
juez de familia
El artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia dispone que el juez designará al
abogado curador ad litem del niño, niña o adolescente, en los casos en que estos
carezcan de representante legal o cuando por motivos fundados, el juez estime
que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquel a quien
corresponda legalmente su representación.
No obstante lo anterior, en la práctica, se constató que el factor que más
comúnmente incide en el nombramiento del abogado curador ad litem es la
entidad de la gravedad de los hechos denunciados que se percibe por parte del
juez que interviene en el procedimiento proteccional, la que se configuraría a
criterio de los Tribunales de Familia, cuando se presentan, entre otras, algunas de
estas circunstancias:
- Se trata de vulneraciones reiteradas.
- Las vulneraciones se producen en la esfera de la sexualidad.
- Las vulneraciones constituyen maltrato grave.
- Las vulneraciones pueden configurar un delito.
Ahora bien, como es posible advertir, evaluar la gravedad de un hecho
implica realizar un juicio de valor por parte del juez, por tanto, se impone
31
necesariamente la subjetividad del intérprete. Además, determinar que la entidad
de la gravedad sea el criterio de designación del abogado curador ad litem en el
procedimiento proteccional puede conllevar a las siguientes situaciones
indeseadas:
- Que no se designe abogado curador ad litem al inicio del procedimiento
proteccional porque no se percibió la gravedad por el juez en dicho
momento;
- Que la designación del abogado curador ad litem no se realice en las
oportunidades que la ley lo ha dispuesto, sino que solo en aquellos casos
en que los hechos del procedimiento proteccional se consideren de mayor
gravedad.
En relación a lo primero, piénsese en las denuncias o requerimientos
escritos, que son el primer antecedente que muchas veces recibe el tribunal en
relación a una vulneración derechos. ¿Qué ocurre si adolece de una redacción
defectuosa o imprecisa?, ¿Podría el juez percibir adecuadamente la gravedad del
caso?
A modo de ejemplo, como nos señalaba una jueza, tratándose de los partes
policiales, muchas veces no explicitan la gravedad de los hechos que relatan, en
efecto, suelen caracterizarse por tener una redacción bastante breve, lo cual
puede conllevar a que no se visibilice la gravedad de un caso, y con ello no se
considere necesario designar a un abogado curador ad litem a un niño, desde el
comienzo del procedimiento proteccional.
3. Importancia de la etapa de designación del abogado curador ad litem
Ser designado abogado curador ad litem cuando el proceso comienza, y antes de
que se lleve a cabo la audiencia preparatoria, permite que el abogado asista a la
referida audiencia y ejerza las facultades que le confiere la ley para esta instancia,
a fin de preparar el juicio (presentar medios de prueba, discutir la pertinencia de
las pruebas que presenten las demás partes del juicio, etc.). Además, la
designación antes de la audiencia preparatoria, permite que el abogado curador
ad litem disponga del tiempo necesario para interiorizarse de los antecedentes del
juicio, a fin de comprender lo mejor posible la situación en que se encuentra su
representado y, asimismo, tenga la posibilidad de conocer la voluntad del niño,
niña o adolescente que representa, mediante una entrevista en un lugar y
momento adecuados.
32
Por el contrario, si se designa al abogado curador ad litem tardíamente, por
ejemplo, en la misma audiencia preparatoria, implica que podrá comparecer por
primera vez en la audiencia de juicio, limitando extraordinariamente la labor y
participación del abogado curador ad litem en el proceso, pues el abogado habrá
perdido la posibilidad de ofrecer medios de prueba y discutir la pertinencia de las
que hayan ofrecido las otras partes del proceso, debiendo restringirse en la
audiencia de juicio, simplemente a observar u objetar las pruebas que las demás
partes del proceso definieron anteriormente, en la audiencia preparatoria.
Conclusiones
1. No es indiferente la etapa del procedimiento proteccional en que un
abogado es designado curador ad litem. Lo anterior, pues las mayores
posibilidades de representar en juicio adecuadamente a una persona, y
ejercer las herramientas que la ley contempla para estos efectos, van de la
mano con el momento a partir del cual un abogado puede comenzar a
intervenir en el juicio.
Por lo expuesto, y para materializar oportunamente el derecho a defensa
del niño en el procedimiento proteccional, resulta esencial que el niño sea
representado por un abogado curador ad litem desde el comienzo del
procedimiento, esto es, antes de la audiencia preparatoria, por lo cual,
todos los esfuerzos debieran maximizarse en este sentido.
2. La tendencia de supeditar la designación del abogado curador ad litem a la
constatación de si la gravedad de los hechos es de cierta entidad, puede
errar, trayendo como consecuencia que en un caso que lo amerita, no se
designe abogado curador ad litem desde el comienzo del procedimiento
proteccional.
Lo anterior podría solucionarse si todos los Tribunales de Familia tuvieran
por protocolo designar al abogado curador ad litem al momento de iniciarse
el procedimiento proteccional, es decir, antes de la audiencia preparatoria.
Es más, el artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia dispone que la
designación de abogado curador ad litem tendrá lugar cuando el niño
carezca de representante legal o bien cuando sus intereses sean
independientes o contradictorios a los de quien detenta su representación
legal. Ahora bien, tratándose de niños que son parte de un procedimiento
proteccional, en lo que se discute es sobre la vulneración o amenaza de
vulneración de sus derechos, es razonable inferir que los intereses de
33
aquellos niños siempre son independientes o contradictorios con los de
aquél a quien corresponde legalmente su representación, pues, si fueran
plenamente coincidentes, difícilmente podría haberse producido el hecho
que vulneró los derechos del niño, o amenazó con hacerlo.
Conforme lo expuesto, la designación de abogado curador ad litem, en
todos los procedimientos proteccionales, debe realizarse al comienzo de
dicho procedimiento judicial.
3. Ahora bien, para designar al abogado curador ad litem en todos los
procedimientos proteccionales desde el comienzo, esto es, desde el
momento de recibirse el requerimiento de la medida de protección- y dictar
la resolución que da curso el procedimiento- o realizarse la audiencia no
programada, se requiere saber a ciencia cierta cuáles son las instituciones
que pueden prestar el servicio, y que exista una cantidad suficiente de
profesionales disponibles.
Como señalamos anteriormente, actualmente no existe un registro oficial de
entidades que provean el servicio de abogados curadores ad litem en la
Región Metropolitana ni el número de profesionales disponibles, que sea de
conocimiento de los Tribunales de Familia.
Por lo anterior, considero esencial la creación de un registro como el
señalado, el cual, por su naturaleza, podría llevarse por el Ministerio de
Justicia, así como ocurre con el caso de los mediadores familiares.
4. Ahora bien, dado que el número de abogados curadores ad litem por
institución no permite cubrir adecuadamente la demanda de estos servicios,
según se constató a lo largo de la investigación, la oferta de abogados
curadores ad litem debiese ampliarse.
Algunas alternativas para ampliar la oferta de abogados curadores ad litem,
que se ajusten a la redacción del artículo 19 de la Ley de Tribunales de
Familia, pueden ser las siguientes:
- Ampliar el número de los abogados de la Corporación de Asistencia
Judicial que se desempeñan como abogados curadores ad litem;
- Convocar desde el Poder Judicial, a más clínicas jurídicas de
Universidades y fundaciones dedicadas a infancia, a prestar el servicio
de curadurías ad litem;
34
- Analizar la posibilidad de que se liciten programas de curadurías ad
litem por parte del Ministerio de Justicia.
35
CAPÍTULO II
Medios de información que utiliza el curador ad litem
Otro de los aspectos, o dimensión, que consideramos en la investigación, fue la
correspondiente a los principales medios a través de los cuales los abogados se
informan de las causas en que son designados curadores ad litem de niños, niñas
y adolescentes en los procedimientos proteccionales.
1. Expediente virtual del procedimiento proteccional
Para el abogado curador ad litem, el principal medio de información en el
procedimiento proteccional, es el expediente virtual de la causa, el cual se crea
con la denuncia y la primera resolución, y se accede a él través de la página del
Poder Judicial, mediante la Clave Única.
Lo que el abogado curador ad litem encuentra dentro del expediente virtual
es, fundamentalmente, lo siguiente: a) la denuncia sobre la vulneración de
derechos, o amenaza, sea que esta se trate de un parte policial, la denuncia
efectuada por un centro de salud o educacional, o la denuncia efectuada por una
persona en particular; b) resoluciones del tribunal, actas de audiencias,
certificaciones; c) escritos presentados por las partes; d) informes de programas
sicosociales que efectúen alguna evaluación o tratamiento con los niños; e)
informes de centro de salud; f) informes de los establecimientos educacionales; y,
g) informes de las residencias donde viven los niños.
2. Entrevistas con adultos
Los abogados curadores ad litem también pueden informarse a través de
entrevistas con las siguientes personas: a) los adultos responsables de los niños,
es decir, quienes detentan el cuidado personal del niño; b) adultos significativos,
esto es, quienes presentan un vínculo emocional relevante con el niño, exista o no
una relación de consanguinidad con él; c) los familiares del niño. Con todo, las
entrevistas con adultos dependerán de la situación particular en que se encuentre
cada niño y quién detente su cuidado personal, además de la voluntad del
abogado curador ad litem en propiciar estos encuentros. Estas entrevistas se
valoran especialmente, pues suelen aportar antecedentes e información que no
aparece en la documentación escrita del expediente virtual, la cual además es
actualizada.
36
3. Opinión del consejero técnico del Tribunal de Familia
Otro medio de información utilizado por los abogados curadores ad litem, aunque
en menor medida que el expediente virtual, es la opinión del consejero técnico del
tribunal. Este medio de información es considerado de gran relevancia por algunos
abogados curadores ad litem entrevistados, en particular, por la calidad de experto
en temas infancia que se atribuye a los consejeros. Por su parte, los consejeros
técnicos critican que los abogados curadores ad litem descansen exclusivamente
en el expediente del juicio para informarse de la causa, y no recurran a otras
fuentes.
Se hace presente que, dada la naturaleza de este capítulo, no se formulan
conclusiones.
Conclusiones
1. El principal medio de información utilizado por los abogados curadores ad
litem es el expediente virtual de la causa, es decir, un instrumento material,
escrito.
2. Por su parte, la realización o no de entrevistas con los adultos relevantes en
la vida del niño, ya sea porque detentan su cuidado personal, tienen un vínculo
significativo con él, o son sus familiares, quedan a la total voluntad/criterio del
curador ad litem, en circunstancias que son un medio de información relevante
porque muchas veces dan cuenta de antecedentes actualizados que no obran en
el expediente virtual de la causa.
3. Por último, en relación a la consideración de que el consejero técnico del
Tribunal de Familia puede ser un medio de información del curador ad litem, sin
perjuicio de la colaboración que debe existir entre todos quienes intervienen en un
procedimiento proteccional, estimo da cuenta, en muchos casos, de que el curador
ad litem no ha recabado suficiente información de su causa, por sus propios
medios, y por ello debe recurrir a quien asesora al juez, el mismo día de la
audiencia, lo cual se resiente por los propios consejeros técnicos.
37
CAPÍTULO III
Entrevista al niño
Por entrevista al niño nos referimos a la instancia en que el abogado curador ad
litem se reúne presencialmente con el niño que representa en el procedimiento
proteccional, a fin de conocer su voluntad y los temas que le atañen directamente,
en particular, el estado en que se encuentra – estado en un sentido amplio, físico y
emocional- y sus necesidades.
1. La importancia de entrevistar
Jueces, abogados curadores ad litem, consejeros técnicos y profesionales de
residencias de niños coinciden, en general, en que entrevistar/conocer
personalmente a un niño en el contexto de los procedimientos proteccionales, es
una instancia fundamental en la representación judicial de ese niño por su
abogado curador ad litem.
Esta gran importancia de la entrevista estaría dada principalmente por dos
razones:
- La entrevista del curador con el niño permite conocer su voluntad en el
contexto del procedimiento proteccional y las temáticas que le atañen
directamente, lo cual implica, entre otras cosas, tener conocimiento de
forma directa acerca de sus necesidades, el estado en que se encuentra,
con quién quiere vivir, entre otros asuntos de la mayor relevancia, que la
mayoría de las veces no aparecen reflejados en los informes de las
residencias o programas que intervienen con el niño y que forman parte del
expediente virtual del procedimiento proteccional;
- Asimismo, se entiende que entrevistar es consustancial al rol del abogado
curador ad litem, entendiendo como tal, al abogado que representa y
defiende al niño en el procedimiento proteccional. En otras palabras, si el
curador es abogado, y este por definición representa a otro, es
indispensable que conozca a su representado.
Ahora bien, llama la atención que la importancia que se asigna a la
entrevista con el niño carezca de un correlato en los hechos. En efecto, como
expondremos en lo que sigue, existe una contradicción entre la importancia que
asignan a la entrevista y lo que finalmente hacen los abogados curadores ad litem.
38
2. Los factores que inciden en la decisión de no entrevistar
No obstante la importancia que se asigna a la entrevista con el niño, hay una serie
de factores que se invocan como impedimentos para entrevistar a los niños, a
saber:
a) La posibilidad de re-victimizar al niño.
Este factor se encuentra estrechamente ligado a la finalidad que se asigna
a la entrevista con el niño, como se explicará a continuación.
Los abogados curadores ad litem atribuyen diversas finalidades a la
entrevista con el niño, a saber:
- Que el abogado curador ad litem se presente ante el niño como su abogado
en el procedimiento proteccional;
- Que el abogado curador ad litem le explique al niño sobre el procedimiento
proteccional (objetivos, etapas, etc.);
- Que el abogado curador ad litem pueda recabar información sobre los
hechos que son materia del juicio proteccional; y,
- Que el abogado curador ad litem conozca la voluntad del niño que
representa, de parte del mismo niño.
De las respuestas dadas por nuestros entrevistados, podemos concluir que,
cuando los abogados curadores ad litem consideran que la finalidad de la
entrevista es recabar información sobre los hechos que son materia del juicio
proteccional, en general, se evita la entrevista con el niño.
Lo anterior, por temor a hacer sufrir al niño al recordar la vulneración que
padeció, en circunstancias que ese niño probablemente ya ha sido consultado o
entrevistado previamente por otros profesionales acerca de dicha experiencia. A
esta posibilidad de generar daño al niño, nuestros entrevistados se refieren como
“re-victimización”.
Dicho en otras palabras, cuando a la entrevista con el niño se le asigna la
finalidad de “medio de prueba” del juicio, esto es, como una herramienta para
recabar información sobre los hechos que se controvierten en el juicio, se prefiere
39
evitar la entrevista, recurriendo, en consecuencia, a otros medios tales como
informes de programas a los que asiste el niño, informes de los establecimientos
educacionales, opinión del consejero técnico, entre otros.
Ahora bien, cuando los abogados curadores ad litem consideran que la
finalidad de la entrevista es conocer la voluntad de su representado, es decir,
saber qué es lo quiere o qué le gustaría que ocurriera, con quién quisiera vivir, con
quién no quisiera vivir, se le asigna una enorme importancia a la entrevista y, por
tanto, generalmente la entrevista con el niño se lleva a cabo, considerándose
como un elemento consustancial al ejercicio de la curaduría.
Por último, cuando los abogados curadores ad litem consideran que la
entrevista tiene como finalidad que su presentación ante el niño, como su abogado
en el juicio proteccional y la explicación sobre el juicio proteccional, no se
advierten en los consultados ni reticencia ni una inclinación especial por realizar la
entrevista.
De esta forma, la finalidad que se atribuye a la entrevista resulta gravitante
para la decisión que toma el abogado curador ad litem en torno a ella.
b) La edad
En general se considera impracticable una entrevista a los niños de menor
edad, por las habilidades que se requiere para comunicarse con ellos y por el
riesgo de generarle alguna incomodidad o sufrimiento. Por este motivo, un grupo
importante de niños no está siendo conocido por el curador que lo representa en el
procedimiento proteccional, atendida su edad.
Si bien el lenguaje se consolida entre los 7 y 8 años, desde los 4 años los
infantes son capaces de manifestar de forma sencilla sus intereses, utilizar los
diferentes tiempos (pasado, presente y futuro) y establecer comparaciones. Por lo
que el curador ad-liten podría conocer la voluntad del infante por medio de una
entrevista (de todas maneras deberá contar con las habilidades para adaptarse al
lenguaje del infante).47
Sin perjuicio de lo anterior, hay abogados curadores ad litem que han
contado con mayor capitación y que trabajan con duplas sicosociales, razón por la
cual no ven un impedimento en la edad del niño. Es más, tratándose de los niños
47 Pérez, P., & Salmerón, T. (2006). Desarrollo de la comunicación y del lenguaje: indicadores de preocupación. En Revista Pediátrica de Atención Primaria, 8, p. 118.
40
más pequeños, que aún no se pueden dar a entender, concurren a observarlos al
lugar donde ellos residen, pues entienden que observando cómo se comportan y
reaccionan, conocen a su representado y pueden tener una opinión más fundada
de su estado y necesidades; instancia en la que además sostienen un diálogo con
sus cuidadores, para hacerse de la mayor información posible de su representado.
c) Si el niño tiene capacidades especiales
Bajo los mismos argumentos que se sostiene que la edad es un
impedimento para entrevistar, esto es, una supuesta incapacidad para
comunicarse adecuadamente con ese niño, se señala como impedimento para
entrevistar el hecho de que el niño tenga capacidades especiales.
Para un adecuado análisis de la procedencia o no de la entrevista debe
distinguirse frente a qué tipo de capacidad especial nos encontramos y el grado de
dicha capacidad para efectos de tomar las medidas necesarias. Sin embargo, nos
parece inadecuado descartar la entrevista per se cada vez que se está frente a un
niño con capacidades especiales sin haber hecho un análisis previo, considerando
que, precisamente en estos casos, el niño está en una condición de mayor
vulnerabilidad y por tanto su adecuada representación por el abogado curador ad-
litem resulta extremadamente imperiosa.
d) El tipo de vulneración que sufrió el niño
En general, se considera que tratándose de vulneraciones de derechos en
la esfera de la sexualidad, como asimismo, en casos de maltrato, el abogado
curado ad litem debe contar con conocimientos especiales para entrevistar, motivo
por el cual, de no tenerlos, se prefiere evitar la entrevista.
A este respecto, podemos sostener que, si bien es un antecedente
relevante a considerar, para efectos de reflexionar cómo abordar la entrevista con
el niño, el tipo de vulneración de que se trate en cada caso, en realidad, el
principal impedimento que se advierte a propósito de este factor, sería –
nuevamente- asignarle como objetivo a la entrevista ser un medio para recabar
información sobre los hechos del juicio. Porque si se entiende la entrevista como
un medio para conocer la voluntad del representado –voluntad que está centrada
en el presente de ese niño, y que para descubrirla no se requiere volver o ahondar
sobre su pasado- se aminora considerablemente la dificultad que el curador se
representa respecto a la conversación/entrevista que puede sostener con niños
que han sufrido vulneraciones en contextos especialmente sensibles y graves.
41
e) El nivel de desarrollo de la autonomía progresiva del niño
Como dijimos anteriormente, la autonomía progresiva es la capacidad de
los niños, niñas y adolescentes, de ejercer sus derechos autónomamente a
medida que se desarrollan mental y físicamente.
Ahora bien, si el abogado curador ad litem advierte que un niño no cuenta
con las condiciones o capacidades para expresarse y manifestar adecuadamente
su voluntad, entonces podría decidir no entrevistarlo.
3. Cómo, dónde y cuándo se realizan las entrevistas
Por una parte, en su discurso -como dijimos anteriormente- nuestros
entrevistados, en general, consideran de gran importancia que los abogados
curadores ad-litem se entrevisten con los niños.
Sin embargo, en la práctica, esa importancia asignada a la entrevista se
desdibuja, pues, para una buena parte de las personas que consultamos, son
tantos los factores que se consideran limitantes de las entrevistas, que muchas
veces finalmente no se realiza.
Ahora bien, en los casos en que no se presentan los factores que se
consideran “limitantes” para la realización de la entrevista, mencionados en el
numeral anterior, y por tanto esta se lleva a cabo, sorprende cómo muchas veces
las condiciones en que se realizan las entrevistas, no garantizan que se produzca
una comunicación adecuada con el niño y que por tanto, este pueda manifestar su
voluntad, efectivamente.
Una gran cantidad de personas consultadas respondió que las entrevistas
se realizan en la antesala del tribunal, minutos antes de la audiencia, pues es ese
el momento en que “naturalmente” el abogado curador ad litem se encuentra con
su representado, si es el caso que ese niño, niña o adolescente fue citado también
por el tribunal, y el abogado curador ad litem también compareció.
Es importante hacer presente que, la circunstancia de poder realizar la
entrevista, aun en la antesala del tribunal, se aprecia como una oportunidad por
algunos curadores ad-litem, frente a la posibilidad de no poder entrevistar. Por el
contrario, los consejeros técnicos y los profesionales de residencias de niños, en
su mayoría, consideran que la entrevista en la antesala del tribunal es inadecuada,
42
y por tanto, se percibe como un problema esta forma de llevar a cabo la reunión
por parte del abogado curador ad litem.
Dados los escasos minutos que pueden tenerse antes de una audiencia, en
un espacio público, impersonal, con ruidos y personas que circulan, es muy
improbable que pueda generarse un ambiente de confianza en el cual exista un
diálogo -también de confianza- entre un curador ad-litem y el niño que representa.
Por otra parte, llama la atención que algunos de los abogados curadores ad
litem consultados mencionaran que la entrevista con sus representados era en la
audiencia reservada del niño con el juez, identificando de esta manera dos
instancias diferentes, que no son asimilables, pues detentan naturalezas y
finalidades diversas: por una parte, la entrevista entre el abogado curador ad litem
y el niño que representa, y por la otra, audiencia reservada del juez con el niño.
Lo anterior puede deberse a que, como la audiencia reservada se realiza
con la presencia del juez y el consejero técnico, el abogado curador ad litem se
encuentra más cómodo y seguro para entablar adecuadamente un diálogo con su
representado.
Por otro lado, nuestros entrevistados distinguen si el niño, niña o
adolescente se encuentra viviendo en una residencia/institución, o no. Al respecto,
reconocen que es más fácil practicar la entrevista en la institución, pues permite y
facilita el acceso de los abogados curadores ad litem a sus dependencias para
efectos de reunirse con sus representados. Por el contrario, en el caso de los
niños que viven con sus familias u otros adultos, se evidencian mayores
inconvenientes para la realización de la entrevista, pues para llevarla a cabo se
requiere el consentimiento del adulto responsable del niño, y una coordinación
previa, para acordar el día, hora y lugar de su realización.
Conclusiones
1. Actualmente no existe un correlato entre la importancia que se asigna a la
entrevista del abogado curador ad litem con el niño que representa y lo que
ocurre en los hechos.
Lo anterior es indicador de que no se está dando relevancia, en la práctica,
al vínculo de confianza entre el curador y el niño que representa. En efecto,
este vínculo no es algo que se aprecie como indispensable en la
representación judicial, pues si se le asignara la importancia que le
43
corresponde, no se toleraría tan fácilmente el universo de casos en que hoy
día el abogado curador ad litem simplemente no conoce a su representado.
Esta situación está directamente relacionada, y es posiblemente la principal
consecuencia, con la incerteza que existe en torno a cuál es el rol del
abogado curador ad litem, tema en el cual nos adentraremos en el próximo
capítulo.
Afirmamos lo anterior, porque de entenderse realmente que el abogado
curador ad litem es el abogado que representa al niño en el procedimiento
proteccional y, por tanto, su función principal es la de transmitir la voluntad
del niño como un intermediario entre él y el juez, sería inconcebible no
conocerlo personalmente a fin de tomar conocimiento acerca de qué es lo
que quiere o necesita, y transmitir esa información al tribunal. Luego, bajo
esta mirada, la entrevista se concibe como el medio indispensable que
permite conocer la voluntad del niño representado, y no el vehículo para
recabar información sobre las vulneraciones que son materia del juicio, con
lo cual la posibilidad de revictimizar al niño disminuye radicalmente (factor
que hoy día se esgrime comúnmente por ciertos abogados curadores ad
litem para no entrevistar).
2. En relación a los factores que se esgrimen para no realizar entrevistas, la
edad y las capacidades especiales de los niños, son aspectos que ameritan
ser analizados detenidamente, caso a caso, al momento de evaluar la
realización de la entrevista, pero bajo ningún motivo procede que descarte
la entrevista de plano, cuando ellos se presentan.
En efecto, tratándose de niños que efectivamente no puedan darse a
entender con claridad y, por tanto, no se pueden entrevistar, el acto de
observarlos y conversar con sus cuidadores son fuentes de información
sumamente relevantes en lugar de la entrevista. Cabe destacar la labor que
ejerce el Programa Mi Abogado, cuyos abogados curadores ad litem
conocen a todos sus representados, ya sea mediante la observación o la
entrevista, sin importar su edad o condición.
Por su parte, en cuanto a las capacidades especiales, no todas ellas
detentan el grado y la complejidad como para impedir conocer la voluntad
del niño que las detenta. Además, tratándose de niños con capacidades
especiales, la adecuada relación con su curador ad litem es
extremadamente imperiosa, por la condición en que estos niños se
encuentran.
44
3. En este contexto, nos parece que la falta de conocimientos y habilidades en
el ámbito de la sicología son en realidad el principal escollo al que están
enfrentándose los abogados curadores ad litem a la hora de decidir
entrevistar.
Lo anterior puede abordarse y superarse en la medida que los abogados
curadores ad litem se capaciten, a lo menos, en la forma de
relacionarse/hablar adecuadamente con los niños -incluidos aquellos que
tienen capacidades especiales-, asimismo, que trabajen en tripletas con
sicólogos y trabajadores sociales, pues la vulneración de derechos es un
problema multidimensional, confluyendo en él no solo aspectos jurídicos
sino que también aspectos propios de la sicología y el trabajo social.
Una de las dificultades que se advierte en torno a la capacitación, es la falta
de oferta en cursos sobre esta materia. Por lo tanto, estimamos que una
primera cuestión es motivar a las entidades abocadas a materias de
infancia, como la Defensoría de la Niñez, Unicef, Subsecretaría de la niñez,
entre otras, así como también a las Universidades, a que generen y
difundan instancias de capacitación en estas materias, tanto a curadores ad
litem como a los demás profesionales que intervienen o deben intervenir
con él.
Por su parte, tratándose de los abogados curadores ad litem provenientes
de las facultades de Derecho, las universidades a las que pertenecen
podrían generar los esfuerzos tendientes a convocar también a las carreras
de sicología y trabajo social, a fin de que, en conjunto con la carrera de
Derecho, puedan realizar un trabajo mancomunado respecto a las
curadurías ad litem. Esta fue la exitosa experiencia de las curadurías ad
litem de la Universidad Diego Portales.
El resto de los curadores debiese también imponerse como forma de
trabajo, el ejercicio de la curaduría ad litem por el abogado, en tripleta con
un sicólogo y un trabajador social. En el caso de los programas licitados de
curadores, este debería ser un requisito para poder adjudicarse el
programa.
4. Respecto a las condiciones en que se llevan a cabo las entrevistas, nos
parece que se ha normalizado que estas se den en el espacio público de
las antesalas de los tribunales, escasos minutos antes de la audiencia
45
respectiva, por ser este el momento en que, normalmente, se encuentran el
abogado curador ad litem y el niño.
Si bien nos parece que las condiciones descritas son abiertamente
insatisfactorias e inadecuadas para una conversación confidencial entre un
abogado y un niño, lo cierto es que mientras el sistema no se reestructure,
los Tribunales de Familia debieran habilitar espacios adecuados en sus
dependencias, en los que el abogado curador ad litem pueda reunirse con
el niño que representa, a lo menos 30 minutos antes de la audiencia, de
forma tal que exista una cantidad de tiempo que permita sostener, aunque
sea por única vez, una conversación de cierta profundidad entre el curador
y el niño.
Reiteramos que es una solución “parche” para la realidad actual, pues
estimo que la solución definitiva pasa por reestructurar el sistema,
estableciéndose en la ley la obligación para los abogados curadores ad
litem de crear una relación de confianza con su representado, conociéndolo
y visitándolo con anterioridad a la audiencia, bajo las condiciones
adecuadas, las veces que se estime necesario según la realidad en que se
encuentra el niño.
Igualmente, desde ya podría facilitar las entrevistas del abogado curador ad
litem con el niño que representa, que el juez ordenara expresamente en la
resolución respectiva, que quien detenta el cuidado personal del niño,
otorgue todas las facilidades necesarias a fin de que el niño y su abogado
curador ad litem puedan reunirse.
5. Por último, me parece que dada la importancia de la realización de la
entrevista al niño y las condiciones en que esta se lleva a cabo, esta
información debiese ser consultada expresamente por los jueces de familia
a los abogados curadores ad litem en las audiencias correspondientes, a fin
de ponderar las opiniones o recomendaciones en relación al niño.
Dicho en otras palabras, el juez debe tener en consideración si el abogado
curador ad litem generó un vínculo con el niño y si la información que
transmite al tribunal respecto a ese niño se obtuvo directamente, en la
forma y oportunidad adecuadas. Lo anterior es determinante para conocer
la verdadera voluntad del niño.
46
Lo expuesto es relevante, ya que si el abogado curador ad litem se reunió
con el niño diez minutos antes de la audiencia, es poco probable que
conozca su verdadera voluntad.
Por este motivo, apelamos también a un rol más proactivo en esta materia
de parte de los jueces de familia, en lo relativo a consultar sobre la
realización de o no de entrevistas, y las condiciones en que estas se
llevaron a cabo, información tan relevante que debiese quedar
expresamente consignada en el acta de audiencia respectiva.
47
CAPÍTULO IV
El rol del abogado curador ad litem y la curaduría ideal
El artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia no establece el rol del abogado
curador ad litem.
El esclarecimiento de lo anterior es una cuestión de suma relevancia, por
cuanto, solo una vez entendido cuál es el rol del curador, pueden definirse las
acciones que se esperan de él.
Asimismo, la determinación del rol del curador permite fijar un parámetro
para evaluar cómo los abogados curadores ad litem están realizando su trabajo, al
contraponerse la visión del rol del curador en relación a las acciones que estos
efectivamente llevan a cabo en la práctica.
Finalmente, en el presente capítulo abordaré cómo sería, en opinión de
nuestros entrevistados la curaduría ideal, es decir, aquella curaduría que se
considera como la más adecuada/óptima en un escenario ideal, en el cual no
existe limitación de recursos. Este ejercicio nos permite visualizar de mejor
manera los desafíos pendientes de los abogados curadores ad litem.
1. Rol del abogado curador ad litem
Dado que la ley nada dice sobre cómo el abogado curador ad litem debe ejercer la
representación judicial que detenta, han sido los propios operadores del sistema
quienes en la práctica han ido llenando de significado el alcance de la
representación judicial de los niños por sus abogados curadores ad litem.
En este contexto, para entender las dificultades que han surgido en torno a
esta temática, es menester tener presentes las diferencias entre el interés superior
del niño y su interés manifiesto, pues la discusión en torno al rol del curador está
estrechamente ligada a estos conceptos.
El interés superior, entendido, como dijimos, como la plena satisfacción de
los derechos del niño, supone un ejercicio de evaluación por parte de un tercero
ajeno al niño (juez, curador, etc.), sobre cuál es la más integral satisfacción de sus
derechos, mientras que el interés manifiesto es una exteriorización de voluntad
efectuada por el propio niño, en relación a los temas que le atañen e importan.
48
Así, puede ocurrir que el interés superior y el interés manifiesto no
coincidan en un determinado caso, e incluso se contrapongan. Un ejemplo de lo
anterior es el caso del niño que ha sido víctima de maltrato grave por uno de sus
padres, sin embargo, pide permanecer bajo su cuidado, ¿Qué prima en este
caso?, ¿La voluntad de permanecer con el agresor o el resguardo de los derechos
a la integridad síquica y física de ese niño?
Consultados nuestros entrevistados sobre el rol del curador, en general
todos coinciden en que el abogado curador ad litem es quien representa los
intereses y derechos del niño, debiendo mantenerse independiente y fiel a los
intereses y derechos de su representado, a fin de que estos se consideren por el
juez y no se confundan o dejen de visibilizar frente a los intereses y derechos de
los demás intervinientes del proceso, lo cual tendería a ocurrir en el procedimiento
proteccional, pues se entrelaza, por una parte, el conflicto familiar (conflicto de
adultos, con sus respectivos intereses) dentro del cual se produjo la vulneración
de derechos del niño, y por la otra, la vulneración propiamente tal (conflicto que
sufre el niño por la afectación de sus derechos).
Se nos dijo también que es indispensable que esta representación judicial
sea independiente y fiel a los intereses y derechos de la persona representada,
pues los niños, por el periodo de su desarrollo y la evolución de sus facultades, no
pueden manifestar su voluntad en el proceso judicial en la forma que lo hacen los
adultos si no es por medio de un abogado curador ad litem que pueda
representarlo y visibilizar su voluntad, en igualdad de condiciones con los demás
intervinientes.
Ahora bien, no obstante lo anterior, se advierte cierta indefinición o
confusión en varios de nuestros entrevistados respecto de la naturaleza del interés
que representan los abogados curadores ad litem. Esta indefinición se evidencia
porque, al menos expresamente, una gran cantidad de nuestros entrevistados no
distinguen con precisión la naturaleza del interés en cuestión, dándose las
siguientes situaciones:
- Hablan genéricamente del “interés” del niño;
- Confunden los conceptos, pues explican el interés del niño como si
fuera el interés que manifestó el niño, pero luego lo denominan “interés
superior”, o viceversa; y,
- Por último, porque otros simplemente “mezclan” los conceptos, no
quedando claro para nada cuál es en definitiva el interés que, según
ellos, representarían los curadores.
49
Por otro lado, entre quienes si distinguieron la naturaleza del interés que
representa el abogado curador ad litem, se advierte una tendencia más inclinada a
señalar que el curador representa el interés superior del niño, en comparación a
quienes respondieron que el interés representado es el que manifiesta el niño.
Lo anterior incide directa y decisivamente en la forma en que los abogados
ejercen las curadurías. En primer lugar, porque considerar que el abogado curador
ad litem representa el interés superior del niño deja al curador en la posición de
tener que evaluar (hacer juicio de valor y ponderar las circunstancias, en base a
sus concepciones y parámetros) sobre cuál es la mejor solución para su
representado, pudiendo pasar por alto nada más ni nada menos que la propia
voluntad de su representado. En este contexto, ¿No se confunde acaso la labor
del curador con la del juez?
Por otra parte, la importancia del vínculo entre el abogado curador ad litem
con el niño representado se relativiza si se cree que lo que se representa es su
interés superior y no la voluntad que él manifiesta. ¿Cuán relevante, por ejemplo,
es conocer personalmente al niño que se representa, si la voluntad que él
manifiesta no se transmitirá en el juicio? Y, por tanto, ¿es tan grave no entrevistar
al niño con antelación y en un contexto adecuado, en el juicio proteccional?
Por los motivos que hemos expuesto en este trabajo, y los que se indicarán
en lo que sigue, estimo que al niño debe conocérsele siempre, sin excepción, y
especialmente en el contexto de su representación en juicio.
2. La curaduría ad litem “ideal”
Para desarrollar este capítulo, les pedimos a los entrevistados que pensaran por
un momento en un escenario ideal, donde no hubiera limitación de recursos, y
todo fuera posible, sin restricción. En este contexto, ¿cómo se desarrollaría una
curaduría ad litem ideal?
A continuación, expongo el resumen de las principales características que
debiesen reunir los abogados curadores ad litem en un escenario ideal.
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2.1. Detentar una cantidad de causas asignadas acorde a su capacidad de
trabajo, para siempre atender de forma personalizada a los niños que
representa
Uno de los grandes obstáculos mencionados para el ejercicio óptimo de las
curadurías, es el bajo número de curadores y el elevado número de causas
asignadas a cada curador, lo cual impide muchas veces conocer personalmente al
niño que se representa y generar un vínculo con él, entre otras indeseadas
consecuencias.
Se hace presente que esta problemática la perciben especialmente los
Tribunales de Familia las jurisdicciones del sector sur de la Región Metropolitana.
Dentro de las labores que le competen al abogado curador ad litem se
pueden señalar las siguientes: a) leer detenidamente los antecedentes que
conforman el expediente del juicio, a fin de entender la causa; b) reunirse y
conocer a sus representados, pudiendo desplazarse a los lugares en que estos se
encuentran; c) definir las acciones que realizará en el juicio, en conformidad a la
etapa procesal en que haya sido designado; y, d) preparar y asistir a las
audiencias fijadas por el tribunal. Todo lo dicho, sin perjuicio de un extenso
abanico de gestiones que puede realizar para el mejor desempeño de la relevante
representación judicial que detenta.
Lo anterior, simplemente no es posible cuando un abogado tiene, por
ejemplo, 200 o más causas asignadas.
En efecto, una de las principales falencias de las curadurías ad litem en la
actualidad es el bajo número de curadores ad litem existentes, considerando el
alto número de causas proteccionales que conocen los Tribunales de Familia.
A mayor número de causas, peor calidad del servicio. En esto existe un
consenso amplio en todos los actores.
Algunas de las consecuencias que se mencionaron como resultado de lo
anterior son:
- Los abogados curadores ad litem muchas veces ni siquiera conocen a
los niños que representan en el procedimiento proteccional, por tanto,
no tienen un vínculo con él;
- Algunos curadores no comparecen a las audiencias;
51
- Los curadores tienen topes de audiencias con frecuencia (audiencias
en distintas causas, que se fijan en el mismo día y horarios), de forma
tal que tienen que pedir a otros abogados que no conocen la causa ni
tampoco al niño, que los reemplacen;
- Los abogados literalmente corren dentro de un tribunal para poder
comparecer en todas las audiencias que tienen en un mismo día –así
se les observa por el público presente en el tribunal- motivo por el cual
no es poco frecuente que estando dentro de una audiencia, en pleno
desarrollo de esta, se encuentren en comunicación con otros abogados,
a través de mensajes de texto, para coordinar reemplazos;
- Como no tienen tiempo de hacer gestiones en la causa, en la audiencia
no aportan nuevos antecedentes, sino que se limitan a repetir los
resultados de informes que forman parte del expediente;
- En la audiencia, a veces no recuerdan el nombre del niño que
representan, por lo que deben leerlo.
2.2. Conocer a su representado por haber generado un vínculo con él
En la relación profesional que se da entre un adulto y su abogado, se da por
sentado que ambos deben conocerse personalmente y tener una relación de
confianza.
No existe ninguna razón para que esto se desvirtúe o relativice tratándose
de la relación profesional entre un niño y su abogado. Por el contrario,
considerando la materia involucrada (proteccional) y la etapa de la vida en que se
encuentra el representado, el vínculo cobra mayor relevancia.
Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica muchos abogados curadores ad
litem no conocen a los niños que representan.
2.3. Tener conocimiento en temáticas de infancia
El conocimiento en cuestión puede estar dado por estudios en la materia (desde
diplomados a formación de posgrado) y/o experiencia profesional.
En relación a los estudios, se resalta la importancia de formación más allá de lo
estrictamente jurídico, destacando la utilidad de contar con formación en temáticas
52
propias de la sicología y trabajo social, por ser disciplinas que confluyen
necesariamente, en conjunto con la jurídica, en el ámbito proteccional.
Destacamos la importancia de que el curador cuente con herramientas para
sostener un diálogo y/o interacción adecuada con un niño. De esta forma podrá
conocer la voluntad con su representado y entablar una relación de confianza con
él. En el caso de los más pequeños, es sabido desde la sicología que esta
interacción requiere comunicarse desde el juego y lo lúdico, lo cual resulta
especialmente ajeno a los abogados, dada su formación.
2.4. Ser articulador y trabajar con las redes, realizar gestiones en terreno,
colaborativamente
Dada la desconexión y falta de coordinación entre los distintos programas e
instituciones que realizan acciones en favor de un niño que ha sufrido vulneración
a sus derechos, se espera que el abogado curador ad litem pueda servir de
articulador de todos ellos, de forma colaborativa, de manera de hacer triangular la
información que maneja cada uno, coordinada y eficientemente para el mayor
beneficio posible de las acciones que se ejercen en relación niño, a fin de su
recuperación y/o el cese de la vulneración o amenaza de vulneración de sus
derechos.
Por ejemplo, en ocasiones los jueces se ven enfrentados a tener que
suspender audiencias por no haber recibido oportunamente los informes de
terceros, lo que incide en la dilación innecesaria de los procesos judiciales. Como
solución a este problema, el abogado curador ad litem puede contribuir a agilizar
procesos y trámites que muchas veces se encuentran detenidos por asuntos
propios de la burocracia interna de las instituciones.
Asimismo, esta actitud proactiva y en terreno del abogado curador ad litem
permite que éste pueda levantar alertas frente al juez, si es que de las gestiones
que realiza advierte negligencia, o bien toma conocimiento de otras vulneraciones
de derechos que esté sufriendo su representado.
2.5. Su rol debe estar claro y debe guiarse por un protocolo
Dado que la ley no lo explica, la incerteza que se genera en torno a cómo el
abogado curador ad litem debe ejercer la representación judicial del niño, redunda
en la indefinición de su rol y en las acciones que necesariamente debe ejercer en
el contexto de la representación.
53
Por lo anterior, en la práctica cada actor va definiendo cuál es el rol del
curador, y conforme a los recursos disponibles, cómo le da materialidad –o no- a
ese rol.
En consecuencia, en un escenario ideal, el rol del abogado curador ad litem
debe estar zanjado y ser conocido por todos, porque esa información permitirá
establecer las obligaciones que le asisten a al abogado. Y por tanto, esclarecidas
las acciones que deben ejercerse por el curador, podrá elaborarse un protocolo
que sirva como hoja de ruta a ese curador en la representación judicial que ejerce,
y un parámetro para poder evaluar su trabajo en cada caso.
2.6. El abogado curador ad litem debe ser independiente
Aunque pueda parecer de Perogrullo, el abogado curador ad litem debe centrar su
trabajo en su representado, es decir, el foco de la representación que ejerce debe
estar puesto en el niño.
Ahora bien, hay diversas situaciones que le privan de la independencia que
requiere para ejercer su labor.
Nos manifestaron que un problema que se vislumbra en la actualidad es
que, al ser su nombramiento un acto facultativo que depende de los jueces, en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia,
algunos abogados curadores ad litem son reticentes a disentir de la opinión de los
jueces y, por tanto, muchas veces se limitan a validar su opinión en el juicio, no
aportando elementos que generen una discusión en la audiencia.
En este sentido, también habría un desincentivo a impugnar las
resoluciones.
La independencia del abogado curador ad litem también se ve afectada
cuando este se vincula tanto con los adultos que forman parte de la vida del niño,
que finalmente atiende más a los requerimientos de estos que a los de su
representado.
Por último, los abogados curadores ad litem deben ser también
independientes de las residencias u hogares de niños y, en consecuencia, de las
instituciones vinculadas a estos lugares, pues de lo contrario se advierte que
podría generarse un conflicto de interés para el abogado curador ad litem, cuando
es el caso que el niño acusa falencias o eventuales vulneraciones de derechos de
parte de dichas residencias.
54
2.7. De ser un litigante activo y comparecer en segunda instancia
El abogado curador ad litem debe disponer de la información necesaria, que
deriva de la relación que tiene con su representado y las diligencias que ha
realizado en la causa, para exponerla al tribunal y defender la posición que
plantea. Lo anterior, puede llevarlo a disentir de lo que resuelva el tribunal,
momento en el cual, como litigante activo, debe ejercer los recursos que
contempla la ley ante el tribunal superior jerárquico, compareciendo en segunda
instancia.
Ahora bien, si el abogado curador ad litem se limita a opinar sobre la
información que consta en el expediente -la misma a la que ha tenido acceso el
tribunal y los demás intervinientes- no tendrá la información como para disentir de
las demás opiniones que se vierten en el proceso, y no impugnará las
resoluciones, es decir, no se comportará como un litigante activo.
2.8. Tiene capacidad de desplazamiento y tiempo para reunirse con sus
representados
Es indispensable, para efectos de conocer a sus representados, que el abogado
curador ad litem cuente con los medios y el tiempo para trasladarse a los lugares
donde viven sus representados y reunirse con ellos.
2.9. Remunerado y con dedicación exclusiva, con tiempo para reunirse con sus
representados
Para que un abogado pueda desempeñar su trabajo de abogado curador ad litem
cumpliendo los estándares de profesionalismo que se esperan, dada la entidad de
la representación judicial que detenta, estimo que debe trabajar de manera
exclusiva como curador, siendo remunerado por ello.
Solo de esta forma es posible que el curador cuente con el tiempo y la
dedicación necesarios para estudiar en profundidad sus causas, conocer a sus
representados y trabajar con la red, preparar y asistir a sus audiencias, entre
otras.
2.10. Designado al comienzo del proceso
Lo óptimo es que el abogado curador ad litem sea nombrado desde el momento
más temprano del procedimiento proteccional. Sobre este punto, nos remitimos a
las conclusiones señaladas en el Capítulo I.
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2.11. Institucionalidad que lo avale
Actualmente los abogados curadores ad litem carecen de una institución que los
agrupe, como ocurre con la defensoría penal pública y, por tanto, los profesionales
se encuentran dispersos, formando parte de diferentes instituciones -a través de
programas- bastante disímiles entre sí, sin un protocolo y lineamiento común.
La institucionalidad, además de solucionar lo anterior, visibilizaría la figura
del abogado curador ad litem frente a la sociedad y la potenciaría.
2.12. Empático y criterioso
Existen las llamadas habilidades sociales o blandas, que en el caso del abogado
curador ad litem, dado el tipo de trabajo que realiza, con niños, deben estar
especialmente presentes.
La empatía, entendida como la capacidad de un individuo para ponerse en
el lugar de otro, especialmente cuando ese otro se encuentra en una etapa de la
vida que lo hace más vulnerable, el cual además ha vivido o estuvo expuesto a
vivir una situación vulneratoria de sus derechos, es absolutamente indispensable
si se presente asumir su representación en juicio.
Ligado a lo anterior, el hecho de que el abogado curador ad litem sea
criterioso en el amplio espectro de acciones que comprende su trabajo, esto es,
desde su relación con el niño hasta las intervenciones y peticiones que formula en
el tribunal, es algo sumamente valorado, especialmente por los jueces de
Tribunales de Familia y consejeros técnicos, los cuales han advertido en las
audiencias discernimientos y recomendaciones poco acertados de parte de
curadores de poca experiencia y/o conocimiento en infancia (y las problemáticas
asociadas) lo cual puede incidir directamente en el bienestar del niño.
2.13. Trabaja con sicólogos y trabajadores sociales
En esta parte nos remitimos a la conclusión señalada a este respecto, en el
capítulo III de este trabajo.
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Para terminar, no puedo dejar de señalar que el Programa Mi Abogado fue
reconocido en varias entrevistas como uno de los programas que cumplen los
estándares de la curaduría ideal.
Conclusiones
1. Estimo que, de conformidad a la normativa vigente en nuestro país, la
calidad de sujetos de derechos de los niños es un asunto ya zanjado por
nuestro ordenamiento jurídico, respecto del cual no existe discusión.
Ahora bien, el desafío pendiente en torno a lo anterior, es como este
principio básico cobra materialidad en la práctica, en todos los temas que
competen a los niños y sus derechos, entre ellos, el relativo al abogado
curador ad litem.
En mi opinión, la única forma de que el abogado curador ad litem se ajuste
a la normativa vigente, y en consecuencia trate al niño como sujeto de
derecho, es que entienda su labor como representante de los intereses
manifestados de los niños, y en función de aquello, resguarde sus derechos
en el juicio. Conforme lo anterior, el curador debe transmitir al juez la
voluntad del niño que representa, de la manera más fidedigna posible.
Ahora bien, si es el caso que el niño no se ha podido manifestar, o bien, lo
manifestado se contrapone a su interés superior, el abogado curador ad
litem debe dar cuenta de esta situación al tribunal, y de todas las
consideraciones que aquello le merece, pero en ningún caso le corresponde
silenciar la voluntad de su representado, o matizarla, porque cuando eso
ocurre, el curador está desconociendo la calidad de sujeto de derechos del
niño que representa.
2. En cuanto a los obstaculizadores para el correcto ejercicio de la
representación judicial que detentan los curadores, hay una parte de ellos
que se encuentra ligado directamente a los recursos económicos
disponibles, pero hay otros, en los que sí se puede avanzar con recursos o
esfuerzos de otra naturaleza.
En este contexto, creo que puede avanzarse desde ya en clarificar el rol del
curador y en la elaboración de un protocolo básico de actuación, desde el
mundo académico y/o instituciones y organizaciones abocadas a temas de
57
infancia, que gocen de imparcialidad, trayectoria y prestigio. Lo mismo
aplica respecto al aumento de oferta de cursos de capacitación para los
abogados curadores ad litem48.
3. En cuanto a la independencia de los abogados curadores ad litem en
relación a los jueces que los designan, creo que es de vital importancia que
el abogado curador ad litem sea absolutamente independiente del juez que
lo designa, lo cual va a permitir que los curadores actúen con mayor libertad
en el juicio, disientan del tribunal e impugnen sus resoluciones. Para lo
anterior, un sistema de designación computacional aleatorio, como el que
se utiliza para la distribución de demandas, parece ser una forma
relativamente sencilla y efectiva de resguardar la independencia del
curador.
4. Por su parte, si bien la institucionalidad del abogado curador ad litem es un
tema concerniente al ámbito de las políticas públicas, el mundo académico
puede realizar un importante aporte desde ya, levantando y analizando
información que permita visibilizar la situación en que se encuentra esa
figura, y generar con ello las discusiones que incidan en la creación de
políticas públicas.
5. Por último, la litigación activa de parte de los abogados curadores ad litem,
ejerciendo todos los medios que le confiere la ley para impugnar las
resoluciones, no es un asunto que involucre exclusivamente recursos
económicos, sino que también se requiere actitud y disposición por parte
del abogado curador ad litem.
Se debe dejar de pensar que los procedimientos proteccionales son de
única instancia, sino que, cada vez que proceda, el curador debe recurrir
ante la Corte de Apelaciones y alegar.
En términos simples, a este respecto, se debe pensar como abogado
litigante, igual como se haría en un juicio donde el representado es un
adulto.
48 Véase conclusión señalada a este respecto en el Capítulo III.
58
CONCLUSIONES GENERALES
1. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos titulares de derechos, al igual
que los adultos, con la única particularidad de que el ejercicio autónomo de
estos se realiza conforme van evolucionando sus facultades, atendida la
etapa de la vida en que se encuentran.
2. Ahora bien, precisamente por lo anterior, el Estado y la sociedad tienen un
elevado estándar de responsabilidad en estar especialmente atentos y
vigilantes a que los derechos de los niños se respeten y se ejerzan por ellos
mismos -en todos los casos en que eso es posible- o bien por sus
representantes, creando todos los mecanismos, instancias y resguardos
que correspondan, para que ello ocurra.
Desde luego, el referido estándar se acrecienta tratándose de niños que
han sufrido vulneraciones en sus derechos, o han estado expuestos a ello.
3. El real entendimiento de lo anterior se traduce en una mirada de la infancia,
desde un enfoque de derechos, que se introduce no solo en la visión de las
curadurías ad litem, sino en que en los más diversos aspectos y temáticas
que atañen a los niños y que, desde luego, se traduce también en la
ejecución de las acciones concretas para materializarlas.
4. En este contexto, los abogados curadores ad litem de niños tienen una
labor extremadamente relevante en relación a los niños que representan y
sorprendentemente invisibilizada.
5. Se trata de una figura de la que se conoce casi exclusivamente en el ámbito
de los Tribunales de Familia, por parte de los integrantes de dichos
tribunales, las partes del juicio, y quienes detentan el cuidado de los niños,
en un sentido amplio.
6. Poco se escribe de ellos, poco se investiga, casi nada se habla.
7. Salvo excepciones, la falta de visibilidad y notoriedad de la figura, sumada a
la escueta regulación normativa a su respecto, ha dado lugar, en no pocos
casos, a una serie de prácticas cuestionables, que no coinciden con el
entendimiento del niño como un sujeto titular de derechos, o derechamente
se contradicen.
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8. Lo anterior, en parte, porque no se comprende efectivamente que los niños
son sujetos de derechos y se les sigue observando y tratando desde una
mirada tutelar, como objeto de derechos.
9. Luego, a raíz de lo anterior, el abogado curador ad litem, cuyo rol no fue
definido por el artículo 19 de la Ley de Tribunales de Familia, en una
cantidad no menor de casos se despliega como un abogado que, en la
práctica, representa un interés bastante difuso del niño, situación que
contribuye a la invisibilización de su voluntad. La consecuencia es que
muchas veces esa voluntad ni siquiera llegan a conocerla, o lo hacen diez
minutos antes de entrar a una audiencia, en la sala de espera del tribunal.
10. Entonces, es de extrema urgencia que el rol del abogado curador ad litem
se clarifique y explicite, porque ese conocimiento iluminará una serie de
temáticas a su respecto, partiendo por la más esencial de todas: cuál es la
relación que el abogado debe entablar con el niño, y su responsabilidad en
torno a la voluntad de su representado.
11. A luz de la Convención sobre los Derechos del Niño, la respuesta a este
respecto es clara: el abogado curador ad litem debe velar por los derechos
e intereses del niño que representa, respetando su voluntad manifestada.
Solo en los casos en que esa voluntad no pueda ser conocida o se
vislumbre un evidente conflicto con el denominado interés superior del niño,
el abogado puede por desatenderla y priorizar el interés superior del niño.
En todo caso, aún en estas situaciones, el abogado curador ad litem debe
informar este conflicto al tribunal, de manera que siempre, sin excepción
alguna, en el procedimiento proteccional conste la voluntad manifestada por
el niño.
12. Conjuntamente con lo anterior, la figura se debe visibilizar y debe
aumentarse urgentemente el número de curadores ad litem.
13. Una forma de visibilizar que me parece urgente y esencial, es contar con un
registro oficial y público de qué instituciones son las que cuentan con los
abogados que se están desempeñando como curadores ad litem y el
número de profesionales por institución.
14. Adicionalmente, y para el correcto ejercicio de la representación que ejerce,
se debe velar por la mayor independencia posible del abogado curador ad
litem. En este contexto, si bien la ley dispone que el curador debe ser
designado por el juez, no parece conveniente que el juez nombre a la
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institución específica que proveerá a un curador en un determinado juicio,
porque aquello le resta independencia al abogado curador ad litem respecto
a ese juez.
15. Por lo anterior, la designación aleatoria, computacional, se advierte como
un mecanismo efectivo y no costoso, para resguardar la independencia
señalada.
16. Falta de capacitación en temáticas de infancia. Un obstáculo
recurrentemente señalado por los entrevistados. Sobre este punto, ya
analizado en detalle en el presente artículo, solo quisiéramos resaltar la
importancia de que la oferta de capacitación se genere y, por tanto, hago un
llamado a las universidades e instituciones abocadas a temáticas de
infancia, a interesarse por esta materia y crear las instancias para transmitir
su conocimiento a los abogados curadores ad litem.
17. Tantas cosas por mejorar y al mismo tiempo tantas oportunidades. Quizás
una buena forma de partir, es hacer propia y darle vida, desde un enfoque
de derechos, a la célebre frase de Hermann Gmeiner que se cita al
comienzo de este trabajo, “Nada es más importante en el mundo, me
parece a mí, que dedicarse a un niño.”
