LA RESPONSABILIDAD DEL GESTOR EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS Y EMPRESARIALES

LA RESPONSABILIDAD DEL GESTOR EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

Autor: Daniel Prades Cutillas

Directores: José Luis Fernández Fernández Abel Veiga Copo

Madrid Noviembre 2011

LA RESPONSABILIDAD DEL GESTOR EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: EXIGENCIA LEGAL AL ADMINISTRADOR (Jurisprudencia del Tribunal

Supremo e influencia en el desempleo)

ÍNDICE

PRESENTACIÓN .................................................................................................9

1.1. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN ..............................................................9 La exigencia de Responsabilidad ....................................................................... 10 Al Administrador ............................................................................................... 12 En las Sociedades de Capital ............................................................................ 14 Jurisprudencia del Tribunal Supremo ............................................................... 19 Influencia en el Desempleo ................................................................................ 21

1.2. METODOLOGÍA Y ESTRUCTURA ............................................................ 22

I. PRESUPUESTOS OBJETIVOS ......................................................................... 25

2. LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL ....................................................................................................... 25

2.1. La Responsabilidad, aproximación taxonómica .......................................... 25 a) Naturaleza: Resarcitoria o sancionadora ............................................ 27 b) Apreciación: causal u objetiva ............................................................ 30 c) Integración de los diferentes supuestos .............................................. 32 d) Responsabilidad directa y subsidiaria ................................................ 32

2.2. La Exigencia de Responsabilidad al Administrador ..................................... 33

3. LA SOCIEDAD DE CAPITAL Y EL ADMINISTRADOR ................................... 43 3.1. La Empresa, algunas precisiones conceptuales .......................................... 43

3.1.1. La naturaleza de la empresa ................................................................ 45 3.1.2. La relación Propiedad-Gestión ............................................................. 56 3.1.3. La empresa como organismo ............................................................... 63

3.2. Empresario y Sociedad Mercantil ............................................................... 70 3.3. Sociedades de capital y sociedades personalistas ....................................... 74 3.4. Empresario y Administrador ...................................................................... 77

3.4.1. El concepto de empresario ................................................................... 78 3.4.2. La función gestora ............................................................................... 81 3.4.3. Aportaciones al desarrollo de la función gestora .................................. 83

3.5. Una visión evolucionista de la Empresa ..................................................... 88 3.6. Organización legal de la Administración ..................................................... 91

3.6.1. Morfología del Órgano de Administración ............................................ 94 3.6.2. Constitución del Órgano de Administración ......................................... 97

3.7. La relación jurídica del Administrador con la Sociedad ............................... 99 3.8. Inexistencia de requisitos legales para el ejercicio del cargo ...................... 106

II. RÉGIMEN GENERAL: LA RESPONSABILIDAD ORDINARIA O CAUSAL .......... 111

4. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD ORDINARIA ............................ 111 4.1. Fundamentación en el Dolo o Negligencia Grave ...................................... 113 4.2. Fundamentación en la Diligencia Especial debida .................................... 117

4.2.1. La diligencia exigible ......................................................................... 118 4.2.2. Destinatario de la diligencia: profesionalización del cargo .................. 124

4.3. El sistema de Deberes del Administrador ................................................. 126 4.3.1. Aclaración del fundamento de la acción ............................................. 127

Índice

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4.3.2. Alcance de la diligencia exigible: deberes del administrador. La sociedad como único destinatario .............................................................................. 129 4.3.3. El Interés Social ................................................................................ 132 4.3.4. El Gobierno Corporativo .................................................................... 139

4.4. Los Deberes Legales del Administrador .................................................... 150 4.4.1. Deber de Diligente Administración .................................................... 153 4.4.2. Deber de lealtad ................................................................................ 158 4.4.3. Deber de guardar secreto .................................................................. 159 4.4.4. Prohibiciones y Conflictos de intereses .............................................. 162

4.5. Supuestos de exoneración ........................................................................ 167 4.6. Determinación Legal del Interés Social ..................................................... 169

5. LA ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD ............................................ 175 5.1. Legitimación activa principal: ejercicio por la sociedad ............................. 176

5.1.1. Adopción del Acuerdo ........................................................................ 177 5.1.2. Constitución válida de la Junta para adoptar el acuerdo ................... 178 5.1.3. Destitución y sustitución del afectado ............................................... 180 5.1.4. Determinación del Orden del Día de la Junta .................................... 183

5.2. Legitimación activa subsidiaria: ejercicio por los socios ............................ 184 5.2.1. Interés protegido ............................................................................... 185 5.2.2. Subsidiariedad o caducidad .............................................................. 187 5.2.3. Controversias sobre la Junta ............................................................. 189 5.2.4. Socios legitimados ............................................................................. 192

5.3. Segunda legitimación activa subsidiaria: ejercicio por los acreedores ....... 194 5.3.1. Beneficiario de la acción .................................................................... 194 5.3.2. Incompatibilidad con el procedimiento concursal .............................. 196 5.3.3. Plazo de espera .................................................................................. 201

5.4. Legitimación activa Extraordinaria: el Administrador Concursal .............. 203 5.5. Fundamento y legitimación de la acción en interés social ......................... 207

6. LA ACCION INDIVIDUAL .......................................................................... 211 6.1. ¿Acción Individual o Reserva de acciones? ............................................... 211 6.2. Fundamento y Legitimación de la acción en interés individual ................. 222 6.3. El problema de la prescripción ................................................................. 225

6.3.1. Prescripción en cuatro años desde la inscripción del cese .................. 227 6.3.2. Prescripción en cuatro años desde el cese efectivo ............................. 229 6.3.3. Prescripción en un año ...................................................................... 230 6.3.4. La sentencia de 20–07–01. Un criterio a revisar ................................. 231 6.3.5. Propuesta de redacción ..................................................................... 238

6.4. Acción Social y Acción Individual en la LSC ............................................. 239

7. LEGITIMACIÓN PASIVA: ADMINISTRADORES DE DERECHO Y ADMINISTRADORES DE HECHO. ................................................................ 243

7.1. Administradores de Derecho: Tipología..................................................... 245 7.1.1. Administrador Pleno: inscrito y en funciones ..................................... 245 7.1.2. Administrador inscrito inconsciente .................................................. 246 7.1.3. Administrador inscrito relevado ......................................................... 247 7.1.4. Administrador inscrito caducado ....................................................... 250

7.2. El Administrador de Hecho: problema conceptual .................................... 252 7.3. La Sociedad Dominada ............................................................................. 255 7.4. Tipología del Administrador de Hecho ...................................................... 259

7.4.1. Administrador oportunista, designado no inscrito ............................. 259 7.4.2. Administrador notorio simple ............................................................ 260 7.4.3. Apoderados generales ........................................................................ 261

a) Administrador notorio apoderado ........................................................ 261 b) Administrador oculto apoderado .......................................................... 261

La Responsabilidad del Gestor en las Sociedades de Capital: Exigencia Legal al Administrador (Jurisprudencia del Tribunal Supremo e influencia en el desempleo)

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7.4.4. Socio único ....................................................................................... 263 7.4.5. Grupos de sociedades ........................................................................ 264 7.4.6. Encriptados: El administrador del administrador .............................. 266 7.4.7. Administrador oculto parasitario ....................................................... 267

7.5. Colaboradores Instrumentales o Abstencionistas ..................................... 268 a) Administrador bausán ......................................................................... 268 b) Administrador florero .......................................................................... 268 c) Administrador testaferro ...................................................................... 269 d) Administrador estafermo ..................................................................... 269 e) Administrador matrioshka ................................................................... 269 f) Administrador demediado .................................................................... 269

III. RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD ............................................. 271

8. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLVER LA SOCIEDAD ............................................................................ 271

8.1. Evolución normativa y jurisprudencial ..................................................... 272 8.1.1. Aparición en la Ley de 1989 .............................................................. 272 8.1.2. Origen y causas de su inclusión ........................................................ 273 8.1.3. Extensión y evolución legislativa ....................................................... 278 8.1.4. Contenido y claves de interpretación ................................................. 280 8.1.5. Posición de la Jurisprudencia ............................................................ 281

8.2. La obligación de disolver la sociedad ........................................................ 285 8.2.1. Las causas de disolución ................................................................... 285 8.2.2. Efectos de las causas de disolución ................................................... 289 8.2.3. Finalidad de la norma del 262.5 LSA ................................................. 292 8.2.4. Diferencias con la no adaptación a la Ley de Reforma ........................ 294

8.3. Interpretación alternativa ......................................................................... 298 a) Supuesto de irregularidad sobrevenida ............................................ 299 a) Supuesto de extinción de la personalidad ........................................ 299 b) Aplicación de la norma a ambos supuestos ...................................... 300

8.4. Mitigación del rigor normativo: La reforma de 2005 .................................. 306 8.4.1. Aceptación inicial de la retroactividad ............................................... 308 8.4.2. Modificación del criterio .................................................................... 310

8.5. Conciliación de las tesis jurisprudenciales ............................................... 315 8.5.1. Los tipos de responsabilidad ............................................................. 315

a) Responsabilidad–sanción: el incumplimiento ....................................... 316 b) Responsabilidad resarcitoria: el daño causado ..................................... 317 c) Responsabilidad objetiva: el riesgo asumido ......................................... 318 d) Responsabilidad causal: nexo entre acto y daño .................................. 320

8.5.2. Criterios de aplicación ....................................................................... 321

9. LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO EN LA LSC ...................... 327 9.1. Situación actual de la norma ................................................................... 327

9.1.1. Alternativas legales ........................................................................... 327 9.1.2. Reintroducción de la solidaridad plena en la LSC .............................. 328 9.1.3. El dilema del administrador: Las alternativas diabólicas ................... 329

9.2. Mitigación Jurisprudencial de la exigencia ............................................... 335 9.2.1. El abuso de derecho en la responsabilidad por deudas ...................... 335 9.2.2. Necesidad de templar la exigencia ...................................................... 338

9.3. Las Sinrazones de la norma 367 LSC ....................................................... 342

IV. RESULTADOS DEL ESTUDIO SOBRE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ...................................................................................................... 347

10. ANÁLISIS CUANTITATIVO ..................................................................... 347

Índice

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10.1. Sentencias bajo LSA 1951 y LSRL 1953 ................................................. 347 10.2. Sentencias bajo TR-LSA 1989 y LSRL 1995 ............................................ 351 10.3. Comparativa de ambos períodos ............................................................. 359 10.4. La discrepancia entre instancias ............................................................ 362

11. ANÁLISIS CONCEPTUAL: CRITERIOS ENCONTRADOS ........................... 368 11.1. Concepto de Diligencia ........................................................................... 368 11.2. Fundamento de la acción ....................................................................... 370 11.3. Plazos de Prescripción ............................................................................ 370 11.4. Cómputo de la Prescripción .................................................................... 373 11.5. Capital y Patrimonio............................................................................... 377 11.6. Proceso concursal o disolución ............................................................... 379 11.7. Detección de la causa de disolución ....................................................... 383

V. EFECTOS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD EN LA VIDA EMPRESARIAL ...................................................................................................................... 386

12. RESPONSABILIDAD Y DESEMPLEO ....................................................... 386 12.1. Evolución del Desempleo: 1991-2010 ..................................................... 388 12.2. Disminución de las empresas activas ..................................................... 393 12.3. Crisis y responsabilidad patrimonial ...................................................... 399 12.4. Disoluciones de Sociedades de Capital ................................................... 402

VI. CONCLUSIONES ........................................................................................ 411

BIBLIOGRAFIA ............................................................................................... 418

JURISPRUDENCIA: Relación de sentencias citadas en el texto ........................ 435

ANEXOS:

Anexo I: Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Anexo I.1: Período 1951 a 1989

I.1.1. Relación de Sentencias I.1.2. Acción ejercida I.1.3. Magistrados ponentes I.1.4. Fondo de la controversia

Anexo I.2: Período 1990 a 2010

I.2.1. Relación de Sentencias I.2.2. Acción ejercida I.2.3. Magistrados ponentes I.2.4. Año de presentación de demanda I.2.5. Año de acaecimiento de hechos I.2.6. Cuantía de los procedimientos I.2.7. Duración del proceso I.2.8. Dilación del recurso de casación I.2.9. Fondo de la controversia

Anexo II: Comparativa de los períodos jurisprudenciales

II.1.1. Gráficos del período 1951 a 1989 II.1.2. Gráficos del período 1989 a 2010


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II.1.3. Gráficos comparativos de ambos períodos

Anexo III: Influencia en el desempleo

III.1.1. Desempleados y tasas de desempleo (1991-2011) III.1.1. Distribución de empresas por forma jurídica III.1.3. Disoluciones de sociedades (1993-2011) III.1.4. Comparativa de disoluciones por causa y período III.1.5. Empleados 2006-2011 Anexo IV: Normativa legal

I. NORMAS VIGENTES 1. LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL 2. CÓDIGO DE COMERCIO 3. LEY CONCURSAL 4. REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL 5. CÓDIGO CIVIL

II. NORMAS DEROGADAS: REDACCIÓN SUCESIVA 1. LSA 1951 2. TEXTO REFUNDIDO DE LA LSA (1989 y reformas posteriores) 3. LEY DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (1995 y

reformas posteriores) 4. RDL 10/2008 DE 12 DE DICIEMBRE

PRESENTACIÓN

1.1. OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

Es generalmente aceptado que la actividad empresarial se desarrolla condicionada por un entorno o conjunto de realidades externas y cambiantes a las que la empresa debe someterse (PORTER, 1985), que conforman el medio ambiente o nicho ecológico en que la empresa medra y progresa -si logra adaptarse suficientemente y aprovecharlo en su beneficio- o, por el contrario, termina asfixiada por la presión y desaparece. Este entorno se compone de variados elementos –clasificables a partir de cuatro grandes ejes: comunidad, cultura, hábitat y producto (GLOVER, 1968)- que influyen de forma decisiva en la determinación de la estrategia de la empresa (ANDREWS, 1976).

Entre los elementos culturales aparecen como significativos los conocimientos, costumbres, tradiciones y, como condicionantes de cada momento concreto, las leyes, es decir el Ordenamiento Jurídico, o conjunto de reglas que determinan la organización de la actividad y las relaciones de la empresa con su entorno. Este último elemento se presenta como esencial, pues a la vez resulta, en parte, entorno y, en otra parte, marco de actividad. El Derecho, o, si se quiere, la ordenación jurídico legal de la actividad, o el entorno jurídico de la empresa, como condicionante de su desempeño, será nuestro objeto de análisis.

Dentro de este entorno jurídico de la empresa podemos a su vez diferenciar dos componentes esenciales. Es entorno propiamente el conjunto de normas que, en la teoría jurídica, denominamos como dispositivas. En éstas la Ley sólo suple la voluntad de las partes, regula los vacíos de la autonomía de la voluntad declarada por los sujetos intervinientes en la actividad y proporciona soluciones con carácter general para los supuestos no previstos por los agentes directos. Decimos que las normas dispositivas son entorno, pues son susceptibles de asunción, rechazo o adaptación por las partes a cada negocio o situación concreta; son por lo tanto manejables y adaptables a las circunstancias y por ello pueden convertirse en herramientas de la estrategia empresarial.

Sin embargo otro grupo de normas, las imperativas y prohibitivas, no son propiamente entorno, pues rigen y se imponen sobre la voluntad de los agentes, regulando de forma estricta e ineludible aquellos aspectos de la institución empresa que el legislador considera intocables. Se trata de los auténticos límites de la actividad y de la organización de la actividad, aspectos que no se pueden soslayar, que conforman el marco, los límites, de la actividad empresarial, ante los que no cabe estrategia, sino sólo cumplimiento. Frente a ellos no cabe otra posición que la adaptativa o, en el otro extremo, la renuncia a la actividad.

Así, mientras que el entorno influye y condiciona la actividad, pero con reciprocidad e interactividad, pues también la empresa se refleja, influye y

Daniel Prades Cutillas

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condiciona el entorno, el marco encierra y limita la actividad y no se deja influir por ella.

Sin embargo la imperatividad de la norma no conlleva necesariamente su infalibilidad. El Derecho, entendido como conjunto de normas para la ordenación de los actos de las personas dispuesto por otras personas, también se equivoca, y, probablemente, con más frecuencia de la deseable. Ante la norma errónea, cuando es imperativa, no cabe más solución que la obediencia, pero siempre es posible la crítica y la demostración lógica del absurdo legal.

Esta será nuestra pretensión a lo largo de la presente tesis: la demostración de la existencia de una norma errónea –el actual art. 367 LSC- que, por formar parte de las imperativas e ineludibles –del marco jurídico- trae como consecuencia un resultado perverso para la actividad empresarial, a la que empuja en una dirección equivocada al provocar la disolución preventiva de las sociedades de capital, influyendo directamente en la evolución del desempleo, al forzar su incremento, en las situaciones de crisis económica, como la actual. Para ello se realiza un estudio de las causas y evolución de la normativa española, relacionándose, por primera vez, las fechas de promulgación de las sucesivas leyes reguladoras de las sociedades de capital con la evolución del desempleo. Las consecuencias finales de la norma a que nos referimos las acaba soportando la sociedad en su conjunto –y tienen, además, reflejo directo en las cuentas públicas- obligando a una desviación de los medios económicos y materiales del Estado para atender unas necesidades provocadas por la propia legislación, que no existirían –o al menos se reducirían- si, simplemente, la norma desapareciera del Ordenamiento.

En definitiva: de cómo a mayor regulación, menor actividad.

LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD

Entendemos habitualmente bajo la expresión responsabilidad un conjunto de elementos de comportamiento social, que se extienden propiamente desde la actuación personal conforme a la norma social hasta la exigencia –interna o externa- de este comportamiento, e incluso la imposición de las consecuencias cuando se actúa de manera inadecuada a lo que la sociedad espera del individuo. Tal vez la mejor formulación siga siendo la clásica exigencia al paterfamilias de las tres reglas del comportamiento: Estos son los principios del derecho: vivir honradamente, no herir a otro y dar a cada cual lo que es suyo 1.

El término responsabilidad tiene, en la actualidad, diferentes significados en el DRAE, de entre los que nos centraremos en dos específicamente2. Según el primero de ellos, acepción 2ª, responsabilidad es

1 ULPIANO: Reglas, Libro I; D. 1.2.10.1, Trad. Hernández Tejero, Madrid, 1946: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere.

2 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, XXIª Ed. 1992.


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“deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otro, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal”. El segundo, acepción 3ª, es algo más amplio y tiene el sentido de “cargo u obligación moral que resulta para uno del posible yerro en cosa o asunto determinado”.

A su vez está vinculado, pues de él deriva, del término responder, que tiene un valor, según su acepción 16ª en el DRAE, de “estar uno obligado u obligarse a la pena y resarcimiento correspondientes al daño causado o a la culpa cometida”. Nótese que aquí el origen es doble: estar uno obligado –por circunstancia o imposición externa a la persona- u obligarse –por propia voluntad o reconocimiento interno. Cada uno de estos dos orígenes del compromiso de responder se vincula con una de las dos acepciones de responsabilidad que hemos citado anteriormente.

Estar obligado es una imposición de origen externo, como se ratifica con la referencia a delito, falta u otra causa legal; presupone, pues, la coerción externa, la posibilidad de que desde fuera se nos exija e imponga el resarcimiento. De otro lado, el reflexivo obligarse, es asumir personalmente el compromiso de resarcir, sin la imposición exterior coercitiva. Así pues, podemos establecer que en el término responsabilidad está implícita, como antecedente, la imputación externa o la aceptación personal de haber causado daño a otro, o al menos de no haber actuado correctamente.

La actuación incorrecta o el daño producido acarrean la responsabilidad, pero ésta tiene dos sentidos: es, por un lado, la obligación legal de reparar o resarcir, y, por otro, el cargo moral consecuente al error o acto inadecuado.

Responsabilidad es, por lo tanto, obligación de reparar el mal o el daño causado, ya se haya producido éste con intención específica de dañar –la invocación del dolo- o bien por comportamiento inadecuado o negligente –la mención de la culpa.

Pero esta obligación de reparar, la responsabilidad, podrá ser a su vez de dos tipos diferentes. Por el primero, la reparación podrá ser una exigencia externa impuesta de forma coercitiva, supuesto en que hablamos de responsabilidad exigible legalmente. Por el segundo, la obligación no se nos impone externamente –carece de valor coercitivo- sino que procede del fuero interno del individuo y tiene el valor de responsabilidad moral, término que según el DRAE, acepción 2ª significa que procede “de la apreciación del entendimiento o de la conciencia” o bien, según la acepción 4ª más acorde con la diferencia que pretendemos establecer “que no concierne al orden jurídico, sino al fuero interno o al respeto humano”.

Nuestro objeto será sólo la primera de las dos acepciones, aquélla en que la responsabilidad se manifiesta como una exigencia externa e impuesta por el Ordenamiento Jurídico, con el auxilio de los Tribunales, como consecuencia de una actuación inadecuada a la norma. Todo ello sin perjuicio


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de las referencias que, en el desarrollo del discurso, pudieran ser necesarias a la segunda acepción.

AL ADMINISTRADOR

Así pues, el empresario y el gestor social están sometidos a dos órdenes de responsabilidad. El primero la responsabilidad moral o de orden interno, no exigible coactivamente por tercero, pero que compromete el fuero interno y sentido propio de lo que es correcto, justo y conveniente; de lo que se puede o se debe hacer, aún sin que nadie nos lo pueda exigir.

La responsabilidad moral nos la exigimos a nosotros mismos, pero también se nos exige socialmente, aunque sin fuerza coercitiva, por la apreciación o rechazo de nuestra actuación por la sociedad civil. A su vez esta aceptación, y también el rechazo, tienen un valor económico en términos de imagen, aunque no sea necesariamente de apreciación inmediata. Sus consecuencias se incardinan pues, aunque no de forma directa, en el entorno empresarial.

El segundo orden de responsabilidad, la legal o exigible, se determina en su origen y alcance por el ordenamiento jurídico en su conjunto. Su consecuencia nos puede ser impuesta por terceros con arreglo a lo establecido por las leyes: se nos exige desde fuera con un valor patrimonial inmediato. Su efecto se manifiesta, por lo tanto, como directo en el entorno empresarial.

El objeto del presente trabajo es un aspecto importante de la figura del Administrador o Gestor social: el análisis de las condiciones actuales del ejercicio de la exigencia de responsabilidad legal por tercero sobre y contra el patrimonio del gestor social. Entenderemos en principio por gestor social la persona física o natural que administra un patrimonio ajeno destinado al ejercicio de una actividad económica o empresa, y organizado según las normas que regulan el funcionamiento de las sociedades de corte capitalista.

La revisión del actual sistema de exigencia de responsabilidad parece necesaria por diversos motivos, y no lo ha hecho, o sólo imperfectamente, la ley reguladora de las sociedades de capital. Es preciso conciliar entre sí los diferentes regímenes de determinación y exigencia de responsabilidad legal al gestor social que hoy se superponen en nuestro ordenamiento. Superposición que es, por otra parte, imperfecta pues regula doblemente algunas situaciones, pero otras quedan carentes de normativa aplicable. También lo es unificar los criterios jurisprudenciales y doctrinales, hoy, como veremos, excesivamente variables y que provocan una inconveniente inseguridad jurídica, tanto para los administradores a quienes se reclama como para los perjudicados demandantes3. Es necesario que los mismos hechos tengan

3 ESTEBAN VELASCO, G: “La acción social y la acción individual de responsabilidad contra los administradores de las sociedades de capital”, en La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital, Estudios de Derecho Judicial, 24, 1999 pág. 108: Ha surgido un panorama desolador, ausente de la mínima seguridad jurídica…


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similares consecuencias, salvas las naturales discrepancias resultantes de la aplicación de la equidad al supuesto concreto4.

Y para conseguir estos objetivos es necesario, ante todo, denunciar las carencias del actual sistema, causante de graves perjuicios a nuestra economía que pretendemos poner de manifiesto. Llega a hacerse evidente que el legislador, y más aún el juzgador, ha confundido el rigor con la Justicia. Se cree y pretende hacer Justicia, cuando en la práctica sólo se aplica el rigorismo de una norma formal cuya exigencia –cuya propia presencia en el Ordenamiento- nada tiene que ver con la idea de Justicia, sino con la capacidad coercitiva de imponer normas y exigir comportamientos.

Encontraremos, y analizaremos, en la norma del actual art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital un caso que consideramos paradigmático del fenómeno, que a su vez demuestra la inconveniencia de los excesos de la potestad legislativa cuando, careciendo de fundamento jurídico, impone una norma que, aún siendo bienintencionada, se convierte en obstáculo y perjuicio para la actividad y provoca daños tanto en la esfera privada como en las cuentas públicas. No es atractivo para el emprendedor ni para el inversor, nacional o exterior, arriesgar capital cuando, en ocasiones, no se asegura la persecución de las malas prácticas empresariales, mientras en otras se extrema el rigor apreciando responsabilidad más allá de los límites razonables5.

Con ser un bien general y un principio fundamental del sistema democrático, la seguridad jurídica no es sólo un valor apreciable por la sociedad civil, sino, en esta materia, un auténtico activo económico, cuya presencia hace atractiva la posibilidad de iniciar nuevas actividades empresariales, y cuya ausencia provoca el rechazo a asumir el riesgo de empresa. No es suficiente con la teorización de los códigos de buen gobierno si olvidamos que antes que ellos es necesaria la existencia de normas claras, la certeza de su aplicación y la seguridad de la igualdad de trato. Y tan importante como la existencia de normas correctoras adecuadas es la seguridad de su aplicación en términos de igualdad: de nada sirve un ordenamiento prolijo en sus previsiones si no se tiene la certeza de su aplicación proporcionada.

4 CERDÁ ALBERO, F: Administradores, insolvencia y disolución por pérdidas, Valencia, 2000. pág. 2: Esta disparidad de criterios difícilmente se acompasa con la exigencia de seguridad jurídica, que resulta muy necesaria en una cuestión tan delicada como la que nos ocupa. En CERDÁ

ALBERO, F: “Responsabilidad civil de los administradores sociales: ¿Solos ante el peligro? Un análisis jurisprudencial (1990-2000)” Revista InDret, nº 1/2001 (www.indret.com) se encuentra una interesante exposición sobre las tendencias jurisprudenciales en la materia, que abona igualmente la tesis de la inseguridad jurídica reinante.

5 ALCOVER GARAU, G: “El ámbito de la Responsabilidad de los administradores en los nuevos artículos 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL”. RdS nº 26, 2006, pág. 86: El resultado final es una normativa deficiente hasta tal punto que cada uno de los autores en los Comentarios que han ido apareciendo (…) ofrece resultados interpretativos distintos, con lo que el grado de confusión alcanzado es ya más que notable.


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Como una muestra más de la excesiva volatilidad normativa en la materia, es preciso señalar que el presente trabajo se inició en unas condiciones legales: las existentes tras la promulgación de la Ley Concursal y las reformas de la Ley de Sociedades Anónimas en 2003 y 2005; pero se termina en otras: las recogidas en las dos sucesivas reformas de la Ley Concursal (abril de 2009 y octubre de 2011) y en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 y modificaciones posteriores (diciembre de 2010, marzo y agosto de 2011 y marzo de 2012). Esta circunstancia hará preciso, de continuo, referenciar normas sobre similar objeto, pero vigentes en cuatro diferentes períodos temporales y con redacciones en ocasiones idénticas, a veces diferenciadas por simples matices y en algunos casos radicalmente distintas y hasta opuestas.

Esta acelerada obsolescencia normativa no contribuye a la claridad e inteligibilidad de la exposición, y a la vez se convierte en el mejor ejemplo de cuanto queremos poner de manifiesto. Es imposible diseñar estrategias adaptativas a normas legales, de importancia crucial para la actividad, cuando los textos legales están sometidos a modificaciones y revisiones continuas, que, en el caso de la LSC, alcanzan un auténtico paroxismo legislativo, con cuatro modificaciones sobre una ley en sólo veinte meses de vigencia.

Es nuestro objetivo un nuevo acercamiento a la cuestión, pero con una mirada diferente para abordarla y ordenarla de manera que se pueda disponer de un “marco neutro” en el que ubicar reflexiones, decidir, argumentar o resolver las controversias. Para ello resultará necesario analizar no sólo la actual redacción de los preceptos, sino también la evolución histórica de la normativa. En muchas ocasiones será preciso buscar –en un ejercicio casi más propio de la arqueología o de la historia que de la economía o el derecho- el sentido inicial de las normas para, a través de la evolución de la letra de las mismas, extraer su espíritu y aplicarlo a la redacción actual para determinar su sentido y alcance.

EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

Entendemos por sociedades de capital aquéllas que comparten como rasgo común y definidor la inexistencia –o la existencia muy limitada- de responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad con terceros, por oposición a las sociedades personalistas, en las que se extiende la responsabilidad por las deudas sociales al patrimonio de los socios.

Son sociedades de capital, por disposición legal, la sociedad anónima, la de responsabilidad limitada y la comanditaria por acciones. Entre los tres tipos sociales referidos existe a su vez una gradación del concepto, de manera que la SA se constituye en auténtica sociedad sin responsabilidad de los socios, que sí la tienen en la SL, aunque limitada a los supuestos de devolución del capital social y en la cuantía de este retorno, cerrando el ciclo la SCA, en la que coexiste la ausencia de responsabilidad para la generalidad de los socios con la exigencia de que uno de ellos al menos, el socio


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administrador, sea personalmente responsable de las deudas sociales como en una sociedad personalista.

El RD Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) es, según propia declaración6, el penúltimo peldaño en la evolución de la normativa aplicable a las sociedades que, en conjunto, suponen el 98,16 % de las empresas españolas constituidas bajo formas sociales de naturaleza mercantil y el 37,41 % del total de organizaciones empresariales, según la siguiente distribución en los últimos años7:

TABLA P.1 Total Soc. Capital. Soc. Person Cooperativas Soc. no Mer Org. Auton Em. Ind.

1999 2.518.801 692.893 697 23.110 149.072 5.330 1.647.699

2000 2.595.392 743.453 675 23.456 159.581 5.548 1.662.679

2001 2.645.317 796.790 630 24.210 166.889 5.533 1.651.265

2002 2.710.400 843.071 588 24.867 174.132 5.559 1.662.183

2003 2.813.159 897.619 538 25.679 186.807 7.973 1.694.543

2004 2.942.583 962.537 570 25.557 207.150 8.313 1.738.456

2005 3.064.129 1.039.890 506 25.801 222.312 8.355 1.767.265

2006 3.174.393 1.110.099 498 25.328 238.878 8.464 1.791.126

2007 3.336.657 1.194.194 468 24.949 255.492 8.542 1.853.012

2008 3.422.239 1.258.528 426 24.516 272.108 8.730 1.857.931

2009 3.355.830 1.250.150 391 23.483 279.115 8.794 1.793.897

2010 3.291.263 1.231.193 360 22.702 282.550 8.546 1.745.912

% en 2010 100 37,41 0,01 0,69 8,58 0,26 53,05

Si de entre los datos recogidos tomamos sólo los relativos al último ejercicio cerrado con datos disponibles, obtenemos la siguiente distribución, que nos ilustra sobre el significado de las sociedades de capital en el conjunto del empresariado español8.

6 Así en su Exposición de Motivos V: El texto refundido nace -y es importante destacarlo- con decidida voluntad de provisionalidad; nace con el deseo de ser superado pronto, convirtiéndose así en un peldaño más de la escala hacia el progreso del Derecho.

7 Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 29 de julio de 2011, 12,18 h. Todos gráficos y tablas recogidos en el presente capítulo son de elaboración propia. Para su confección se han utilizado datos obtenidos del DIRCE durante el mes de julio de 2011. El proceso de elaboración se recoge en el Anexo III.2 para su consulta y adveración. En éste aparecen las tablas originales del DIRCE que recogen los datos utilizados, así como el proceso de elaboración de las tablas propias y por último de los gráficos.

8 Figura en el Anexo III.2. el desglose de datos que da lugar al gráfico expuesto.


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Se trata, pues, de un conjunto de empresas que representan, con mucho, la mayor parte de la generación de empleo en España, como podemos apreciar en el cuadro de distribución de empresas por naturaleza jurídica y número de asalariados:

TABLA P.2 TOTAL Sin 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 + 50

Total 3.291.263 1.774.005 893.005 318.155 143.016 88.396 48.765 25.921

SL 1.125.990 381.237 364.154 181.243 97.483 61.586 29.307 10.980

SA 105.203 25.689 17.868 12.293 11.982 13.808 13.141 10.422

E. Individual 1.745.912 1.202.055 426.239 91.990 19.761 4.998 869 0

Otras 314.158 165.024 84.744 32.629 13.790 8.004 5.448 4.519

Importancia que destaca aún más al observar que suponen el 70,84% de las empresas españolas con tres o más trabajadores. Cabe por lo tanto afirmar que se trata del núcleo fundamental del empresariado español, ya que aunque los empresarios individuales suponen el 53% del total de empresas, sin embargo el 68,85 % de ellos –es decir el 36,5 % del total- no emplean a ningún otro trabajador, es decir que si bien crean su propio puesto de trabajo no crean empleo dependiente alguno.

Por su parte, las Sociedades de capital son dominantes en todos los tramos de empresas con tres o más asalariados, según podemos observar:

TABLA P.3 Sin 1 a 2 3 a 5 6 a 19 20 a 49 + de 3 + de 20 + de 50

Total 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00

Soc. Capital 22,94 42,78 60,83 79,88 87,05 70,84 85,49 82,57

E. Individual 67,76 47,73 28,91 10,70 1,78 18,84 1,16 0,00

Otras 9,30 9,49 10,26 9,42 11,17 10,31 13,35 17,43

Sociedades de capital, 37,41%

Soc personalistas,

0,01%

Cooperativas, 0,69%

Sociedades no mercantiles,

8,58%

Organismos autónomos,

0,26%

E. Individual 53,05%

GRÁFICO P.1: EMPRESAS 2010


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GRÁFICO P.2: DISTRIBUCIÓN DE EMPRESAS POR ASALARIADOS


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Resulta así evidente que cualquier circunstancia que afecte, positiva o negativamente, al funcionamiento de las sociedades capitalistas, a su creación, mantenimiento o destrucción tendrá una influencia directa e inmediata en la creación, mantenimiento o destrucción de empleo en España. Y entre las múltiples variables que afectan al comportamiento empresarial es preciso reconocer que la normativa legal condiciona su actividad de forma destacada, especialmente la relativa al funcionamiento interno y organización de la persona jurídica que asume las consecuencias de la actividad.

La nota diferenciadora de las sociedades de capital está en la ausencia de responsabilidad de los socios o propietarios del capital por las deudas sociales. En ellas, aunque en teoría no en todo caso, la responsabilidad por las deudas que no resulten cubiertas con el patrimonio social se traslada de los propietarios a los gestores. Este traslado de responsabilidad, y sus consecuencias, constituye el objeto inicial de nuestro estudio.

La regulación legal de estas sociedades se mantuvo inalterable, desde la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 (en adelante LSA-51) y la inmediata Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 (en adelante LSRL-53), durante casi cuatro décadas, proporcionando así un marco de estabilidad legal y de seguridad jurídica que facilitó su funcionamiento y asentamiento en el mercado.

Sin embargo en las últimas dos décadas el panorama ha variado notablemente, sucediéndose las normas y sus modificaciones. Así la Ley 19/89, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CEE en materia de sociedades, el consecuente RD Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre que aprobó el Texto Refundido de la LSA (en adelante TR-LSA 89), y la Ley 2/1995 que regula las Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL-95) introdujeron sensibles modificaciones en la regulación de estas sociedades, entre ellas las relativas a la responsabilidad de los administradores de las mismas, que resultó sensiblemente agravada.

Una tercera etapa legislativa en la materia se inauguró con la Ley 22/2003 de 9 de Julio, Concursal (en adelante LC) seguida de inmediato por la Ley 26/03 por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas conocida como Ley de Transparencia. Ambas afectaron a la apreciación y exigencia de responsabilidad a los administradores de las sociedades de capital, que nuevamente fue revisada en un aspecto concreto por la Ley 19/05 sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España (en adelante LSAE-05). La reciente LSC reestructura, sin variar sustancialmente, las normas relativas a la exigencia de responsabilidad a los administradores y cierra por el momento la situación9.

9 Debe reseñarse que la propia LSC, a pesar de su reciente promulgación, ha sido objeto de varias modificaciones, así una primera Corrección de errores de la LSC, en BOE nº 210, de 30 de agosto de 2010, por cuya extensión fue más que lo que por su nombre aparenta; nuevas


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Entre las normas citadas existen importantes diferencias en algunos aspectos y leves matizaciones en otros, pero todas ellas han tenido efecto directo sobre el conjunto de las empresas afectadas, e indirecto sobre la creación, mantenimiento o destrucción de empleo. Se pretende en el presente trabajo determinar, en su caso, el alcance de estos efectos directos e indirectos.

Para ello se ha procedido en primer lugar al análisis de los textos legales, con la identificación y determinación de las diferencias y modificaciones sucesivas y en qué grado éstas han afectado a la responsabilidad de los administradores, tanto en su fundamento como en su exigencia en Tribunales. Esta primera fase del estudio se ha completado con el simultáneo análisis de la doctrina jurídica nacional, con el fin de contrastar las diversas posibilidades de interpretación y determinar las más extendidas y aceptadas, así como las normas más polémicas.

Se analizan y comparan normativamente los regímenes legales que determinan la responsabilidad del administrador. La llamada responsabilidad ordinaria, o de gestión, y la responsabilidad conocida como extraordinaria, formal u objetiva, derivada del incumplimiento de la obligación formal de disolver la sociedad en determinadas circunstancias, cuya existencia y extensión criticamos.

Será resultado de esta fase la demostración, desde un punto de vista estrictamente jurídico, de la conveniencia de la desaparición de la norma criticada, por ser injusta, innecesaria, inútil e incongruente con el Ordenamiento.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

En una segunda fase se ha abordado el estudio, análisis y clasificación de la Jurisprudencia, pues en definitiva la exigencia de responsabilidad se determina finalmente por jueces y magistrados. Dado el endémico retraso en las resoluciones de nuestro sistema judicial, este estudio abarca dos fases exclusivamente: las de vigencia y aplicación de las leyes de 1951 y 1953 y la subsiguiente a las leyes de 1989 y 1995, puesto que sobre las reformas de 2003 y posteriores prácticamente no ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo (TS).

modificaciones introducidas por el RDL 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo; igualmente por la Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía sostenible y finalmente, por ahora, las muy extensas contenidas en la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas. Y nuevamente el RDL 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital retoca e introduce en la norma otro supuesto de responsabilidad, en relación con los contenidos de la página web corporativa oficial de las sociedades y los documentos de obligatoria inserción.


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Se restringe el estudio a la Jurisprudencia del TS, pues sólo en ésta es posible contrastar las opiniones de Juzgados, Audiencias y TS sobre los mismos hechos, ya que cada caso judicial es, en principio, único e irrepetible en sus matices y resulta por ello imposible la comparación de opiniones sobre dos objetos diferentes: simplemente carecería de sentido.

Para ello se han manejado más de seiscientas sentencias de nuestra última instancia, de las que finalmente solo se integran en el estudio las doscientas noventa y dos en que, hasta 31 de diciembre de 201010, el TS se ha pronunciado sobre el fondo de la cuestión en los asuntos discutidos –es decir sobre la existencia o no de responsabilidad del administrador demandado- apartando las relativas a cuestiones previas –como la validez de los acuerdos o nulidad de las juntas celebradas- o a cuestiones procesales como el cumplimiento o no de los requisitos del proceso, tales como la legitimación activa o pasiva o la competencia de jurisdicción. No obstante lo expuesto, en determinados casos han sido analizadas algunas resoluciones en la materia de las Audiencias Provinciales, cuando se ha considerado necesario para ejemplificar situaciones o criterios, aclarar conceptos, posturas o frecuencias de pronunciamientos.

Se completa la segunda fase con la elaboración de un registro exhaustivo de los pronunciamientos del TS, que facilita una comparativa de resultados, absolución o condena, entre las sentencias de los dos indicados períodos de vigencia respectiva de las normas citadas, determinándose la influencia de las modificaciones legales en los resultados de las demandas.

Se ha excluido del estudio la responsabilidad establecida por la Ley Concursal, por razones obvias, ya que promulgada la Ley en 2003 y en vigor desde el 1 de septiembre de 2004, el acervo de sentencias del TS en la materia es demasiado escaso para poder establecer criterios y conclusiones. Sobre ello se ha de añadir que la propia ley se ha reformado en dos ocasiones (abril de 2009 y octubre de 2011), la segunda de ellas ya prácticamente cerrado el presente trabajo.

10 Se ha establecido esta fecha por razones de necesidad. De una parte porque se trata del último ejercicio económico cerrado en el momento de la redacción final del presente estudio (noviembre de 1011, si bien con posterioridad se han introducido algunos leves retoques de actualidad durante su tramitación administrativa) de otra porque la incorporación de las resoluciones a los repertorios no es inmediata, e inicialmente se realiza con referencias provisionales, que más adelante se sustituyen por las definitivas, lo que dificultaría la identificación posterior de las sentencias a que nos referimos. Se puede observar en la relación de sentencias que es frecuente que algunas no aparezcan en el repertorio del año en que se han dictado, sino que se incorporan al del año siguiente. La única forma de asegurar que se han recogido todas las sentencias dictadas en un período concreto exige retrasar su incorporación un mínimo de cuatro meses, y posteriormente deben manejarse los datos obtenidos para convertirlos en cuadros de clasificación, es evidente que la sola incorporación de una nueva sentencia con posterioridad requiere la actualización de todos los datos, porcentajes, gráficos, etc. Por último tampoco están disponibles de inmediato los datos de las series económicas a que nos referiremos más adelante, parece pues recomendable aceptar un cierto retraso en los datos utilizados antes que manejar datos provisionales que forzarían la provisionalidad de las conclusiones.


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El conjunto de los datos obtenidos demostrará cómo la norma que criticamos, el actual art. 367 de la LSC, está presente y justifica legalmente más del 70% de los pronunciamientos condenatorios de los administradores sociales al pago de las deudas de la sociedad. Es pues indudable su influencia en el marco de la actividad empresarial, al condicionar la actitud del administrador, en las situaciones de crisis económica de la organización, en la única dirección adaptativa que la norma permite: el cese de la actividad, y con éste la constante y acelerada destrucción de empleo.

INFLUENCIA EN EL DESEMPLEO

Es conocido el efecto que la actual crisis ha producido en la destrucción de empleo en España, que de hecho nos ha llevado a la triste situación de que nuestras tasas de desempleo en los años 2009 a 2011 se hayan colocado a la cabeza de las de los países miembros tanto de la Unión Europea, duplicando la media del conjunto de los países de la unión, como de los de la OCDE, cuya media hemos alcanzado a triplicar en septiembre de 2011.

Con ser cierto que la crisis se cebó inicialmente en la actividad de construcción y sus derivados, como servicios inmobiliarios, y que el sector estaba sobredimensionado, incluso ultraactivo, en los años 2003 a 2007, no basta esta consideración para responsabilizar únicamente a este sector de las altas cifras del paro nacional.

Resulta también evidente que no es uno, sino muchos, los factores que interactúan; pero también que todos o casi todos ellos concurren igualmente en los países de nuestro entorno, en los que la destrucción de empleo ha sido muy inferior durante la actual crisis. Por ello será preciso buscar elementos diferenciales que, presentes en nuestro mercado de empleo, no aparezcan en los restantes países de la UE, y, consecuentemente, puedan ser considerados corresponsables de la diferencia entre la actual situación española y las naciones de nuestro entorno económico y cultural.

Deben ser analizadas las consecuencias de las normas jurídicas, más allá de la aparente conveniencia del momento en que se incorporan al ordenamiento. Mandatos legales que, en principio, pueden considerarse no sólo convenientes sino hasta virtuosos, se revelan en otras circunstancias como perjudiciales para la actividad económica, produciendo efectos deletéreos no previstos inicialmente y que sería deseable evitar. La norma misma que en una coyuntura expansiva parece adecuada para limpiar el mercado, se convierte en herramienta destructora en una situación recesiva11.

11 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores en las sociedades de capital. Pamplona. 2005, pág. 442: Es grave un sistema que, como ha demostrado la práctica, da lugar con frecuencia a resultados manifiestamente injustos en su aplicación, como acontece especialmente en los casos en los que existe una clara perspectiva de recuperación de la crisis económica de la sociedad (…) si a esto añadimos el grado de una superlitigiosidad que busca la responsabilidad de los


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Por ello, la última fase de esta tesis ha consistido en la obtención, clasificación y análisis de los datos relativos a creación, disolución y permanencia en activo de sociedades de capital en el período que abarca desde el 1 de enero de 1991 al 31 de diciembre de 2010, así como a la evolución del desempleo en el mismo período, para buscar la posible interacción entre ambas, así como detectar la influencia de las modificaciones legales en el comportamiento de las series anuales de empresas y empleo, según el comportamiento de las indicadas series subsiguiente a la introducción de las modificaciones legales.

Los indicados datos harán patente la influencia de la norma en la destrucción de empleo, y la conveniencia, desde un punto de vista económico, de su erradicación. Al propio tiempo, y colateralmente, evidencian la sensibilidad de la actividad empresarial a los cambios normativos considerados o percibidos como perjudiciales.

1.2. METODOLOGÍA Y ESTRUCTURA

Se articula la presente tesis en una presentación inicial de su contenido, cinco apartados –que se identifican con ordinales romanos y diferencian por su objeto- y unas breves conclusiones finales. A su vez, cada uno de los cinco apartados se divide en capítulos, que se numeran, con caracteres arábigos, consecutivamente desde la inicial presentación, para facilitar la referencia y evitar las duplicaciones ordinales. Dentro de los capítulos se estableces epígrafes y sub-epígrafes con los mismos caracteres, hasta el tercer grado de enumeración. Se ha recurrido a la ordinación alfabética sólo para independizar órdenes taxonómicos, es decir cuando se clasifican instituciones o fenómenos dentro de un capítulo, epígrafe o sub-epígrafe, sin que esta taxonomía se constituya en otra cosa que exposición o análisis de características.

En la primera parte, introductoria, se pasa revista (capítulos 2 y 3) a los presupuestos objetivos de la investigación, conceptos esenciales que habrán de utilizarse como herramientas en el resto de la exposición y que constituyen el marco de la investigación realizada. Para ello se han utilizado fuentes doctrinales, tanto de los aspectos jurídicos como económicos y propiamente de la administración y dirección. Se contienen pues, y se analizan, los conceptos de responsabilidad, sociedad de capital, empresario, gestor y administrador, relación entre propiedad y gestión, características de la función gestora, organización legal de la función y carácter de la relación jurídica entre el gestor, la sociedad gestionada y los propietarios de ésta.

Constituyen la segunda y tercera partes el resultado de la investigación doctrinal llevada a cabo sobre los regímenes de exigencia de responsabilidad del administrador que se establecen en la LSC,

administradores, sin saber si son honestos o no, si tienen alguna culpa en la crisis de la empresa, etc.


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diferenciándose el Régimen General (capítulos 4 a 7) y el Régimen Especial por Incumplimiento (capítulos 8 y 9). Al texto se incorporan frecuentes citas jurisprudenciales, obtenidas directamente de las sentencias. Para mayor facilidad de consulta y comprensión, en el Anexo IV se reproducen los textos de las normas derogadas que aparecen citadas en la exposición.

El resumen del estudio realizado sobre las STS se recoge en la cuarta parte, si bien los resultados cuantitativos directos aparecen en el Anexo I, subdividido a su vez en dos apartados. En el primero de ellos se incluyen los resultados obtenidos de las sentencias dictadas bajo vigencia de la LSA 51, en el segundo los correspondientes a la vigencia del TR-LSA 89.

Para su elaboración se han seleccionado las sentencias sobre la materia que figuran en los repertorios, apartando las que no contienen pronunciamiento sobre la responsabilidad de los administradores demandados, para proceder al estudio individual y pormenorizado de cada una de las que sí se pronuncian sobre el objeto del estudio, extrayendo de éstas los datos relativos a: número de repertorio, ponente, Audiencia de origen, tipo de sociedad, fundamento general de la acción iniciada, tipo de acción utilizada (social, individual o por deudas sociales), resultado condenatorio o absolutorio en cada una de las tres instancias y coincidencia o no de éstas en la resolución, fecha de interposición de la demanda, cuantía del procedimiento y datación de los hechos que dan lugar al procedimiento judicial.

Con los indicados datos se construye una primera tabla de resultados, que recoge la totalidad de los procedimientos, ordenados por la fecha de la correspondiente sentencia del Tribunal Supremo (Anexo I.1.1 para las dictadas bajo la LSA de 1951, y Anexo I.2.1 para las correspondientes al TR-LSA de 1989). Con base en estas tablas-resumen originales, se reordenan los procedimientos con base en diferentes criterios: tipo de acción utilizada, ponentes, cuantías, duración, etc., que dan lugar a nuevas tablas de distribución.

En el Anexo II se incluyen estas tablas, ya ordenadas para la composición de los cuadros recogidos en el texto, es decir el fundamento de los gráficos incorporados al cuerpo principal de la tesis (capítulos 10 y 11) en que se exponen y comentan los resultados comparativos obtenidos con la aplicación de las dos leyes.

Mediante este estudio se pondrá de manifiesto el considerable endurecimiento tanto de la normativa sobre responsabilidad como del rigor en la aplicación de su exigencia en tribunales, así como la desproporción en los números de procedimientos y condenas entre el Régimen General de Responsabilidad y el Especial por Incumplimiento, que constituye a las reclamaciones por esta vía en el fundamento de casi tres cuartas partes del total de condenas, con un índice propio de condenas superior al ochenta por ciento, todo lo cual justifica nuestra opinión del efecto pernicioso y perturbador que la norma produce en el entorno de la empresa.


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En la quinta parte (capítulo 12) se analiza la influencia en la destrucción de empleo de la normativa que criticamos. Para ello se utilizan datos obtenidas del INE, recogidos en el Anexo III, organizados en tablas de elaboración propia que a su vez dan lugar gráficos recogidos en el texto principal. En éste, a través de la evolución de las tasas de desempleo, de las disoluciones de empresas en el período de 1991 a 2011, y la comparativa de los resultados en la crisis actual y su antecedente de 1991 a 1994, se pone de manifiesto la incidencia de las modificaciones legales en el comportamiento de las empresas en situación de crisis y la influencia perturbadora de la responsabilidad por incumplimiento.

Las Conclusiones finales recogen lo esencial de cuanto consideramos establecido a través de la presente investigación.

Se utilizan en el texto tres sistemas diferentes de notas: referenciales, explicativas y literales. Las referenciales –cuyo objeto es dar cuenta de los textos utilizados relacionados con el párrafo en que la cita se incluyese integran en el texto entre paréntesis, con nombre de autor, fecha de la edición manejada y página o páginas del texto, cuando se trata de referencia a una afirmación puntual, pero no cuando la remisión se extienda al conjunto del texto; el mismo procedimiento se sigue con las referencias legales y jurisprudenciales.

Para las notas explicativas –mediante las que simplemente se pretende explicar o aclarar los párrafos afectados- y las citas literales –que recogen párrafos textuales que ilustran o asientan las afirmaciones contenidas en el texto- se utiliza el sistema tradicional de notas a pie de página.

I. PRESUPUESTOS OBJETIVOS

2. LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

2.1. LA RESPONSABILIDAD, APROXIMACIÓN TAXONÓMICA

Conviene recordar sucintamente, antes de entrar en el estudio pormenorizado de la responsabilidad exigible al gestor social, el alcance, naturaleza, tipos legales y sistemas de apreciación de la responsabilidad en el orden legal, con el fin de establecer conceptos cuya utilización será imprescindible en los capítulos siguientes. Se trata ahora sólo de establecer la terminología que habrá de utilizarse en adelante, para lo que seguiremos la tanto la doctrina jurídica reciente como la ya acreditada como clásica12.

Las distintas ramas del Derecho nos imponen obligaciones de diferente naturaleza, así en general podemos hablar de responsabilidad en el orden Privado y en el orden Público, según venga impuesta por normas de uno u otro carácter. En el Derecho Público distinguimos responsabilidad de carácter administrativo, cuando se incumple una obligación impuesta por normas de ésta naturaleza, responsabilidad en el orden fiscal y responsabilidad penal. A su vez, podemos distinguir dos tipos de consecuencias de la responsabilidad, que serán personales y patrimoniales. Las consecuencias personales alcanzan exclusivamente a la esfera personal del individuo responsable y no pueden extenderse más allá. Es el caso del cumplimiento de las penas de carácter personal como la prohibición de ejercicio de cargo o función pública.

Las consecuencias patrimoniales no sólo afectan al infractor. En ocasiones, pueden extenderse a otras personas consideradas responsables –directos o subsidiarios, según la reclamación pueda realizarse en plano de igualdad con el infractor o sólo una vez determinada la ausencia de patrimonio de éste- de la infracción, pero sólo desde un punto de vista meramente patrimonial. En el momento en que la responsabilidad se patrimonializa, se convierte en exigible a través del ordenamiento privado, aunque no lo fuese en origen.

Así, la patrimonialización de esta responsabilidad puede suponer que una persona jurídica sea declarada responsable civil, esto es exclusivamente patrimonial, de una infracción administrativa o penal perpetrada por un

12 Entre los muchos textos sobre la materia, son especialmente reseñables como guía de las siguientes páginas SANTOS BRIZ, J: La Responsabilidad Civil, Derecho sustantivo Derecho procesal. Madrid 1981. DE ÁNGEL YAGÜEZ, R: Tratado de la Responsabilidad Civil, Madrid 1993. HURTADO COBLES: La responsabilidad de los administradores societarios en el ámbito civil y social, Barcelona, 1998. DÍEZ PICAZO, L: Derecho de daños, Madrid, 1999. REGLERO CAMPOS, L.F. (coord.): Tratado de responsabilidad civil, Pamplona, 2ª ed., 2003. YZQUIERDO TOLSADA, M: Sistema de Responsabilidad Civil, contractual y extracontractual. Madrid, 3ª ed. 2009.


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empleado. Con independencia de la corrección personal del infractor, la multa o sanción pecuniaria correspondiente recaería sobre el patrimonio empresarial y, en el caso de que con posterioridad se extienda a su gestor la responsabilidad por las deudas sociales –lo que sucederá en muchos de los supuestos que analizaremos- acabaría siendo el gestor social responsable del pago con su propio patrimonio.

También en ocasiones la Ley establece la extensión directa de la responsabilidad económica de una persona jurídica al patrimonio de sus administradores: Es el caso de la extensión de la responsabilidad fiscal o tributaria a las personas que han actuado en representación de la entidad. Así, una primera fuente de la responsabilidad del gestor social por las deudas de la sociedad que administra procede del ordenamiento público, y no sólo del privado, y se refleja tanto en las obligaciones patrimoniales que recaen directamente sobre la sociedad, ocasionalmente exigibles a su administrador, como en las que recaen directamente sobre el administrador en cuanto causante de la infracción cometida por la sociedad, y finalmente será considerado responsable directo cuando lo determine la norma.

En el Derecho Privado, el alcance patrimonial de la responsabilidad se establece en el art. 1911 del Código Civil (en adelante CC) que la deduce del incumplimiento de cualquier débito obligacional, y a la vez extiende a todos los bienes presentes y futuros de quien incumple sus obligaciones, estableciendo un principio de responsabilidad patrimonial universal y a la vez garantía genérica. Significa esto que el deudor de una obligación puede ser compelido por su acreedor a reparar el daño causado, de no hacerlo voluntariamente, y que para la reparación del daño podrá realizarse, hasta donde fuere necesario, el patrimonio del deudor para alcanzar el resarcimiento íntegro del daño; y más allá, si no alcanza el patrimonio presente cabrá extender las consecuencias a los bienes que en el futuro obtenga el deudor13.

Toda responsabilidad tiene como origen el incumplimiento de una obligación, ya venga ésta establecida directamente por la ley o se haya contraído voluntariamente mediante contrato, y entre las obligaciones establecidas por la ley está la de reparar el daño causado a tercero14. En términos de Derecho Privado, hablaremos de responsabilidad legal, contractual y extracontractual, según cuál sea el origen o fuente de la misma. Se incurrirá en la primera por infracción directa de una norma; en la segunda, por incumplimiento de lo acordado entre las partes; en la tercera, por

13 El indicado artículo actúa en el Ordenamiento como determinante de la existencia de una garantía genérica del cumplimiento exacto de las obligaciones, con cargo al patrimonio tanto del deudor inicial como de los que resulten subsidiarios, sea cual fuere el origen de la obligación exigida y el grado de cumplimiento alcanzado. Es decir que se responde tanto por el incumplimiento como por el cumplimiento inexacto, ya lo sea por parcial, defectuoso o tardío.

14 REGLERO CAMPOS, L.F.: “Los sistemas de responsabilidad civil”, en REGLERO CAMPOS, L.F. (coord.): Tratado de responsabilidad civil, Pamplona, 2ª ed., 2003, pág. 60: Cuando un sujeto incumple un deber o una obligación o cuando causa un daño, es responsable siempre que el incumplimiento o el daño le sea imputable.


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consecuencia de una actuación negligente, ya sea propia o de nuestros dependientes.

a) Naturaleza: Resarcitoria o sancionadora

Atendiendo a su naturaleza, la responsabilidad puede ser resarcitoria o sancionadora. En el primer caso, se trata de indemnizar el daño real y efectivo que se haya producido a tercero; en el segundo, lo dañado –real o idealmente- es el orden público y, de forma secundaria pero no necesariamente, puede o no producirse además un daño particular a tercero, que, de existir, será también indemnizable por su causante15.

La responsabilidad resarcitoria, también llamada indemnizatoria o responsabilidad por daños, se produce tanto en supuestos de responsabilidad contractual como extracontractual. Su presupuesto necesario es la producción de un daño a tercero, que habrá de ser consecuencia de un acto u omisión propios del considerado responsable. Sin la aparición del daño, como es lógico, no cabe hablar de su resarcimiento y consecuentemente no cabe responsabilidad resarcitoria, ya que el fundamento de ésta se encuentra en un acto u omisión negligente y su consecuencia es la obligación de reparar los daños causados16.

En la responsabilidad por daños es preciso valorar las categorías diferentes de daño emergente, lucro cesante. El daño emergente es el valor de la reparación de los efectos directos e inmediatos de nuestra conducta17. El lucro cesante consistirá en la carencia de ingresos o la privación del beneficio legítimamente esperable que se hayan producido para el perjudicado como consecuencia del acto dañoso, que deberá ser compensado por su causante18. A éstos se añade una tercera categoría de daños de carácter inmaterial, se trata del denominado daño moral que, si bien inicialmente carece de contenido

15 VICENTE DOMINGO, E: “El daño”, en REGLERO CAMPOS, L.F. (coord.): Tratado de responsabilidad civil, Pamplona, 2ª ed., 2003, pág. 235: Daños patrimoniales o económicos son los que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza patrimonial.

16 REGLERO CAMPOS, L.F.: op.cit. pág. 69: La función primaria de todo sistema de responsabilidad civil es de naturaleza reparatoria o compensatoria: proporcionar a quien sufre un daño injusto los medios jurídicos necesarios para obtener una reparación o compensación.

17 VICENTE DOMINGO, E: op.cit., pág. 238: El daño emergente es el que se refiere al coste de la reparación necesaria del daño causado y a los gastos en que se haya incurrido con ocasión del daño. YZQUIERDO TOLSADA, M: op.cit., pág. 150: Menoscabo de un interés que ya formaba parte del patrimonio.

18 VICENTE DOMINGO, E: op.cit., pág. 240: El daño patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo. YZQUIERDO TOLSADA, M: op.cit., pág. 152: En el lucro cesante estamos ante la certeza de una situación jurídicamente idónea por parte del sujeto que le permitía esperar unas ganancias en el futuro.


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patrimonial propiamente dicho, es también indemnizable y deberá ser valorado, es decir patrimonializado, para su reparación indirecta19.

El elemento esencial de la responsabilidad resarcitoria, indemnizatoria o por daños es por lo tanto la producción de un daño, o conjunto de daños, a una o varias personas o a sus patrimonios, que ha de ser indemnizado o resarcido, aunque no se trate estricta y solamente de un daño de carácter patrimonial. Pero sin daño, obviamente, no hay responsabilidad resarcitoria.

Por el contrario, en la responsabilidad que llamamos sancionadora no se exige daño concreto. El fundamento de la responsabilidad, en estos casos, está en la realización de un acto indebido –cabe igualmente en la omisión de un acto debido- por estar proscrito por la norma este comportamiento concreto. Luego el presupuesto de la responsabilidad sancionadora es el incumplimiento de una norma y su consecuencia es la sanción, no la indemnización, aún en el supuesto de no haber causado daño alguno a tercero. Lo dañado aquí es, en primer lugar, el ordenamiento jurídico, el concepto de orden público, de donde se sigue una sanción o pena como corrección de los comportamientos desviados de la norma –no entraremos en consideraciones de orden penal, sino sólo administrativo- que puede ser de carácter patrimonial –una multa- o de alcance estrictamente personal. En este caso el contenido de la responsabilidad no será la indemnización sino el cumplimiento puntual de la sanción administrativa impuesta al infractor: se trata tan sólo de corregir el comportamiento inadecuado, no de reparar un daño.

Pero a la vez puede suceder que del acto se deduzca simultáneamente el daño a un interés patrimonial, público o particular, cuyo perjuicio en tal caso habrá de ser consecuentemente indemnizado, y en la aplicación de la responsabilidad sancionadora en el Derecho Privado la iniciativa corresponde siempre a su reclamación por un particular, no por el Estado. De esta manera la responsabilidad sancionadora corrige las conductas consideradas impropias o inadecuadas mediante una multa económica, que no depende en su cuantía del principio de resarcimiento de un daño, sino de una gradación de cuantías

19 Para DE CASTRO Y BRAVO, F: “Los llamados derechos de la personalidad”, ADC, 1959, pág. 1268, daños morales: Son los que recaen en bienes o derechos cuya naturaleza no es patrimonial y por lo tanto carecen de la posibilidad de ser reparados en sentido estricto. En la Jurisprudencia reciente, STS 31-5-2000 (RJ 2000, 5089) se trata de situaciones en las cuales el perjuicio recae sobre el acervo espiritual de la persona. En el mismo sentido YZQUIERDO TOLSADA, M: op.cit., pág. 155: Daños morales integrados por los perjuicios causados en la esfera espiritual de la persona. Para VICENTE DOMINGO, E: op.cit., pág. 244: El daño moral es tan daño como el daño patrimonial y su reparación no supone ni la imposición de un plus de condena al autor, ni tampoco una duplicidad de indemnizaciones, pues ambos, daño patrimonial y daño extrapatrimonial, son perfectamente compatibles y ambos pueden producirse conjuntamente dependiendo de un hecho único. DÍEZ PICAZO, L: op.cit., pág. 328: El denominado daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona sin proceder al respecto a concepciones extensivas (…) No hay daño moral en sentido estricto cuando la lesión incida en bienes económicos por más que como consecuencia de éstos el titular de tales derechos haya experimentado especial disgusto.


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preestablecidas, para garantizar el principio de seguridad jurídica, y en relación con la gravedad de la infracción20.

Finalmente hay que reseñar el concepto de daños punitivos como un punto intermedio entre los de carácter reparatorio y los propiamente sancionadores. A pesar del término utilizado en su designación, en el caso de los daños punitivos no estamos propiamente ante una responsabilidad por sanción, sino más bien en el supuesto de la prevención, o, si se prefiere, el concepto de ejemplificación. Se aplican en aquellos casos en que la conducta impropia que da lugar a la responsabilidad ha reportado al infractor un beneficio superior al daño que directamente ha causado al perjudicado. Es decir, cuando de la conducta ilícita se obtiene un beneficio directo superior al daño patrimonial efectivamente causado. Por ello, y para prevenir estas situaciones, se aplica al caso una sobreindemnización (con destino al perjudicado directo) superior e independiente del quebranto padecido, con el objeto de desincentivar las conductas inapropiadas que, aún siéndolo y a pesar de la obligación de indemnizar, resulten económicamente rentables para su autor.

Ciertamente estos daños punitivos –propios de los sistemas anglosajones y ajenos a la cultura jurídica continental y a nuestro ordenamiento en particular, aunque comienzan a aparecer en las reclamaciones judiciales- chocan con el concepto puramente indemnizatorio, y de hecho se critican doctrinalmente como susceptibles de provocar el enriquecimiento injusto del perjudicado, sin alcanzar a ser propiamente sancionadores21.

De lo dicho cabe deducir que la función de la responsabilidad resarcitoria o por daños es devolver la situación patrimonial a la que existía antes de producirse el daño, o compensar la imposibilidad de ello.

Por su parte la responsabilidad sancionadora tiene por objeto la corrección del infractor, y por ello es más típica del orden público. En el ordenamiento privado sólo aparece de forma excepcional y en situaciones en las que se establecen principios u obligaciones que afectan al orden público,

20 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes y Responsabilidad de los Administradores de Sociedades de Capital. Cizur Menor, 2006, pág. 459: La pena o sanción civil (…) es un instituto de Derecho privado de cierta tradición en nuestro Derecho, que vincula el interés general con el privado. Se caracteriza porque la iniciativa de su aplicación puede atribuirse a los particulares, los cuales, además, pueden obtener una ventaja patrimonial de ella, pero no es esta su finalidad sino la de garantizar la aplicación de una medida de interés general.

21 DÍEZ PICAZO, L: op.cit., pág. 46: Hay que sostener que la figura de los daños punitivos es ajena a los ordenamientos de corte europeo continental y que hay razones poderosas para ello. Si se quiere castigar y se está autorizado para castigar, no parece justo ni equitativo proporcionar a quien sufrió un daño sumas que sean superiores a este daño, porque en tal caso se le está enriqueciendo. Si se considera justo obtener del autor de un hecho ilícito exacciones, multas o cosa parecida, más allá del daño efectivamente causado, lo justo es que estas sumas vayan a parar a manos del común o lo que es lo mismo al Tesoro Público.


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entendido como la correcta aplicación de la norma, por lo que son supuestos próximos de alguna forma al derecho administrativo22.

b) Apreciación: causal u objetiva

Dentro de la responsabilidad por daños, y tomando como criterio de distinción la forma de apreciación o prueba de la responsabilidad, puede ser ésta de carácter causal u objetivo. Es decir que para la determinación en tribunales de la existencia de responsabilidad en cada caso concreto, se recurrirá a un criterio objetivo o bien al de prueba causal23.

La apreciación causal va unida a la responsabilidad común u ordinaria por daños, mientras la apreciación objetiva está ligada a la previsión de situaciones de riesgo, por lo que es habitual hablar de responsabilidad ordinaria por daños, en la apreciación causal, y de responsabilidad por riesgo en la apreciación objetiva24.

Si el criterio de apreciación es causal –responsabilidad ordinaria- será necesario probar la producción de un daño y la valoración patrimonial de éste, así como la previa presencia de un acto u omisión causante del daño. Finalmente habrá de establecerse la existencia de una relación causa efecto entre el acto y el daño, determinando claramente que el daño no se habría producido de no mediar el acto, y que de éste se sigue necesariamente aquél sin otra intervención. Será, pues, necesario probar los daños padecidos por el perjudicado y que éstos se producen por consecuencia de un acto u omisión del presunto responsable, en la secuencia de acto, daño y relación causal entre ambos25.

Por su parte, la apreciación objetiva se produce cuando la ley establece una presunción del nexo causal entre el acto y la consecuencia, de

22 REGLERO CAMPOS, L.F.: op.cit., pág. 76: Es indiscutible que, en lo fundamental, la función disuasoria de conductas potencialmente dañosas que alcancen a un determinado grado de intolerabilidad corresponde a los órdenes penal y administrativo.

23 YZQUIERDO TOLSADA, M: op.cit., pág. 213: Lo que está detrás del binomio responsabilidad subjetiva/responsabilidad objetiva es solamente un problema de factores o criterios de atribución: por razón de culpa en la primera y sin culpa en la segunda (…) Es responsabilidad objetiva, no responsabilidad automática.

24 REGLERO CAMPOS, L.F.: op.cit., pág. 192: Aquél que emprende una actividad generadora de riesgos para terceros con el exclusivo propósito de obtener un beneficio, ha de soportar los daños que de tal actividad se deriven, aunque hayan sobrevenido sin su culpa.

25 Se trata aquí de los tres elementos habitualmente exigidos por nuestra jurisprudencia para apreciar la existencia de la responsabilidad causal u ordinaria, cuya estimación requiere en primer lugar un acto u omisión del imputado, en segundo lugar un daño directo en el patrimonio de un tercero y finalmente la demostración de la relación de causalidad entre el acto y el daño. Están presentes en numerosas sentencias, de las que referimos como muestra la STS de 3 de abril de 1990 (RJ 1990, 2690), referida a un supuesto de reclamación de responsabilidad del administrador de una SA.


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manera que, si se producen ambos, el nexo causal se deduce necesariamente porque la ley así lo establece, sin precisar de otra demostración26.

Bastará, entonces, con probar el acto y el daño para que la responsabilidad surja automáticamente como consecuencia, por mandato expreso de la ley y sin necesidad de demostrar la relación causal. En esta forma de apreciación objetiva se invierte en realidad la carga de la prueba: no será el perjudicado quien deba probar la negligencia causante del daño, sino que será el supuesto responsable quien habrá de probar la negligencia o culpa exclusiva de la víctima para evitar la imputación de responsabilidad27.

Lógicamente, este supuesto no es común sino excepcional, y sólo resulta aplicable cuando la ley lo ordena expresamente y así lo tipifica28. En el orden privado la responsabilidad objetiva está asociada a las situaciones consideradas como de riesgo especial, que exigen la presencia de un mayor cuidado o diligencia por parte de los implicados. Dicho de otra forma, la responsabilidad por riesgo o de apreciación objetiva aparece en el derecho privado cuando el Ordenamiento quiere proteger especialmente a una de las partes en conflicto, cuando el derecho administrativo se introduce en el derecho privado29.

En el caso de la responsabilidad sancionadora, la apreciación exige la demostración del incumplimiento y la constatación de existencia de la norma infringida, pero cabrá al presunto responsable defenderse de la imputación alegando la concurrencia de circunstancias atenuantes o eximentes de la responsabilidad.

Por existir un criterio objetivo para su determinación, el incumplimiento de la norma, se habla frecuentemente de su apreciación objetiva, pero sólo lo es en un sentido impropio, diferente del anteriormente expuesto. Se confunden aquí naturaleza y apreciación, pues en la sancionadora el fundamento es objetivo –la infracción- pero la apreciación es causal –la demostración de incumplimiento de la norma- y no cabe aplicarla

26 REGLERO CAMPOS, L.F.: op.cit., pág. 213: Generalmente se define la responsabilidad objetiva de forma negativa: es aquella que nace sin que medie culpa de aquel a quien se impute el daño.

27 FARRÁN FARRIOL, J: La responsabilidad de los administradores en la administración societaria. Barcelona. 2004, pág. 161: Entendiendo como sistema de responsabilidad objetiva el que atribuye a una persona la obligación de indemnizar a otra con independencia de que haya intervenido o no culpa o negligencia en el obrar de la obligada a indemnizar (…) el responsable sólo puede exonerarse de la responsabilidad por culpa de la propia víctima, acto de tercero o fuerza mayor.

28 REGLERO CAMPOS, L.F.: op.cit., pág. 215: La responsabilidad objetiva no es un sistema inflexible (…) habrá de ser delimitado, en cada caso, por la ley que la instituya y para el ámbito a que esté destinada, y pulida por la labor de los tribunales.

29 REGLERO CAMPOS, L.F.: op.cit., pág. 196: La responsabilidad objetiva no puede ser aplicada en todos los ámbitos de las relaciones sociales y económicas (…) la doctrina del riesgo debe ser aplicada con un sentido limitativo, no a todas las actividades de la vida, sino sólo a las que impliquen un riesgo considerablemente anormal en relación con los estándares medios.


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por presunción salvo si la propia norma lo determina específicamente, como de hecho lo hace en algunos de los casos que estudiaremos.

c) Integración de los diferentes supuestos

Según lo expuesto, la responsabilidad podrá ser de naturaleza sancionadora o resarcitoria y se apreciará con un criterio objetivo o mediante su demostración causal. A su vez naturaleza y apreciación se combinan en cada situación concreta, sin ser necesariamente excluyentes entre sí, salvo las procedentes de un mismo criterio clasificatorio. De la mezcla de los elementos de la naturaleza de la responsabilidad y la apreciación de su existencia surgen diferentes combinaciones para determinar si procede o no la declaración de responsabilidad. Hablamos por ejemplo de responsabilidad extracontractual resarcitoria y de apreciación causal, o de responsabilidad extracontractual resarcitoria de apreciación objetiva, o de responsabilidad legal sancionadora, que además de la sanción puede acarrear o no resarcimiento por los daños si éstos se demuestran.

Así, en la responsabilidad ordinaria por daños, será preciso probar el daño, el acto negligente y la relación causal entre ambos; si no se produce esta prueba será imposible la estimación de la demanda interpuesta. En la responsabilidad objetiva por daños bastará con determinar la existencia del daño, pues la relación causal viene preestablecida por la ley; es decir, presumida como consecuencia de la aceptación del riesgo y de la consciencia de la necesidad de aplicar una diligencia especial a la situación. En la sancionadora habrá de probarse la infracción para que se pueda imponer la corrección, y además y en su caso, también habrá de probarse el daño para que éste sea indemnizable.

d) Responsabilidad directa y subsidiaria

Finalmente, y en cuanto a la determinación de la persona responsable de las consecuencias de la infracción, podemos hablar de responsabilidad por actos propios y de responsabilidad por actos de terceros. En la primera se nos deduce responsabilidad como consecuencia de un hecho cuya realización directa se nos imputa, y que hemos podido realizar en solitario o en compañía de otros. La responsabilidad será entonces solidaria, si cabe exigir el cumplimiento de la consecuencia íntegra a cualquiera de los responsables, o mancomunada si sólo cabe exigir parcialmente el cumplimiento a cada uno de los implicados.

En la segunda, por actos realizados por los terceros de quienes debemos responder, la responsabilidad puede ser directa, en cuyo caso se responde de las consecuencias solidariamente con el causante, o subsidiaria, en la que la responsabilidad sólo es exigible una vez agotado el patrimonio del infractor sin satisfacer íntegramente la responsabilidad patrimonial, ya sea resarcitoria o por sanción.


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2.2. LA EXIGENCIA DE RESPONSABILIDAD AL ADMINISTRADOR

A la inseguridad jurídica arriba denunciada, contribuye la existencia de las muchas posibilidades de reclamación por responsabilidad del gestor social abiertas en la Ley, carentes de la necesaria coordinación –no lograda siquiera con la LSC, uno de cuyos objetivos era precisamente éste- y afectando a cada una de ellas diferentes causas y fundamentos de la responsabilidad con límites en ocasiones muy tenues, que llevan fácilmente a la confusión del ejercicio procedente de unas acciones con el que lo es sólo de otras. Desde este punto de vista sí se debe reconocer que las sucesivas reformas han venido, al menos, a depurar y aclarar las posibilidades de ejercicio de la acción de responsabilidad por daños contra los administradores de las sociedades anónimas30.

Debe también referirse la inicial intervención de la jurisdicción laboral, en cuyas Magistraturas se produjeron en los primeros años noventa declaraciones de responsabilidad que extralimitaban la propia competencia, al entrar y decidir en la materia, propiamente mercantil, de responsabilidad del administrador de la sociedad por las deudas sociales.

La aplicación del habitual in dubio pro operario propició una interpretación rigorista del texto legal que, para favorecer al trabajador por cuenta ajena, cargaba contra el administrador social, facilitando una suerte de investigación policíaca, basada en el clásico cui prodest y destinada a determinar siempre y en todo momento un responsable para las deudas de las empresas en situación de crisis, apuntando al administrador en lugar de utilizar los medios legales previstos para estas situaciones.

A lo expuesto debe unirse una aplicación excesiva de la teoría del levantamiento del velo31, que ha resultado en algunos casos aplicada con extremo rigor, y desde luego con excesiva frecuencia y automatismo32. Al

30 Si bien cuanto más adelante se dirá puede aplicarse a: sociedades anónimas, sociedad de responsabilidad limitada, sociedad comanditaria por acciones, sociedad anónima europea domiciliada en España y por remisión legal a sociedad de garantía recíproca y sociedad cooperativa. Vid. ALONSO ESPINOSA F.J.: La Responsabilidad Civil del Administrador de Sociedad de Capital en sus elementos configuradores. Pamplona 2006, pág. 14-15.

31 SERICK, R: Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles, (trad. por J. Puig Brutau), ed. Ariel, Barcelona, 1958. Se apunta la conveniencia de, en ocasiones justificadas, inquirir sobre la trastienda dominical en algunas sociedades de capital cuando estas estructuras jurídicas se utilizan, para ocultar los auténticos interesados en la explotación eludiendo la responsabilidad en que se pudiere incurrir con manifiesto abuso de derecho o ánimo fraudulento.

32 Encontramos por ejemplo en GIRGADO PERANDONES, P: “La responsabilidad de la matriz de una empresa de grupo por las deudas de sus filiales en Derecho Español. Situación legislativa y actuación de los tribunales”. RDM nº 247, enero-marzo 2003, pág. 80, una acertada crítica a la aplicación automática del levantamiento del velo por parte del Tribunal Supremo, que a su juicio: supone un riesgo muy elevado al sustituir el sistema legal imperante en nuestro ordenamiento por la asunción por los tribunales de funciones propias de otros sistemas jurídicos (el common law) que no corresponden al nuestro y, por tanto, no les competen. Más adelante pág. 81, identifica como problema trascendental: la falta de fundamento razonado de la aplicación del levantamiento del velo y la simpatía por esta solución de los tribunales laborales; y apunta la necesidad de: un estudio que permita a los tribunales superar un recurso excesivo a la técnica del


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menos estos excesos quedaron frenados oportunamente por la Sala de lo Social del TS33.

La reforma de 1989 supuso un notable endurecimiento de la responsabilidad de los administradores, a cuyo amparo se pretendió también extender la responsabilidad hasta los límites de la apreciación objetiva en todos los casos34. Trasciende, por ejemplo, a la sociedad civil la reiterada calificación por el Tribunal Supremo de la responsabilidad del administrador social como objetiva o cuasiobjetiva en un determinado supuesto, que lleva frecuentemente al planteamiento procesal de otras diferentes acciones con base indebida en este mismo criterio35.

Al amparo de la expresión sin la diligencia con que deben desempeñar el cargo contenida en la redacción dada al artículo 133.1 TR-LSA 89 –junto a una cierta demonización cultural y social, que no legal, del empresario, que es preciso desterrar- han venido tomando carta de naturaleza interpretaciones excesivas y exageradas, debidas en parte a un ambiente importado desde la práctica y jurisdicción laborales a las mercantiles, y quizá principalmente inducidas por los excesos en demasiadas demandas, interpuestas en

levantamiento del velo. Es pues una evidente denuncia, con la que estamos de acuerdo, de las posturas jurisdiccionales y doctrinales extremadas en la aplicación de la teoría, para responsabilizar a los socios de la deudas de las sociedades de capital aún en los casos en que no se han producido con abuso o ánimo fraudulento, traspasando la letra de la ley y obligando a responder por el resultado y no por la gestión irregular.

33 Basta referir que la Sala de lo Social del TS en diversas sentencias –STS 28-2-1997 (RJ 1997, 4220), 13-4-1998 (RJ 1998, 4577), 21-7-1998 (RJ 1998, 6211), 11-1-1999 (RJ 1999, 79) y 9-11-1999 (RJ 1999, 8520)- resolvió, reiterando el criterio más adelante en otra de 17 de enero de 2000 (RJ 2000, 918), que existe: incompetencia del orden jurisdiccional social cuando se trata de la responsabilidad de los administradores fundada en la omisión de los deberes societarios impuestos en los artículos 133.1 y 262.5 del TRLSA. Sin embargo ha venido manteniendo lo contrario en los supuestos de no adaptación de la sociedad a la reforma de 1989 –según se resuelve en las STS 28-10-1997 (RJ 1997, 7680), 31-12-1997 (RJ 1997, 9644), 31-3-1999 (RJ 1999, 3782) y 20-9-1999 (RJ 1999, 7227). La sutileza de la distinción y la abundancia de resoluciones dan idea de la proclividad de algunas Magistraturas a entrar en la materia, lo que unido a la peculiaridad de los recursos en materia laboral –en cuanto a la necesidad de afianzamiento de la cuantía de la condena para la admisión del recurso patronal– facilitó la intromisión, pues muchas sentencias no han sido formalmente recurridas por falta del preceptivo depósito. Volveremos sobre este punto y la razón de la diferencia de tratamiento entre los supuestos de no adaptación a la nueva normativa y de causa de disolución sobrevenida.

34 El notable agravamiento del régimen de responsabilidad y la excesiva litigiosidad consecuente, así como la falta de uniformidad en la jurisprudencia se denuncian en SÁNCHEZ

CALERO, F: Los administradores…, op. cit. pág. 286.

35 Curiosamente en contra de los propios criterios del TS, así por ejemplo STS de 11-10-1991 (RJ1991, 6909): no es de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba [SS. de 16-10-1989 ( RJ 1989\6923) y 24-5-1990 ( RJ 1990\3836)], que deriva de la existencia de riesgos -situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea-, circunstancia que no concurre en casos como el que nos ocupa.


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aplicación del principio de implicar indiscriminadamente y que cada uno de los demandados demuestre su inocencia36.

Se ha pretendido así extender a todos los supuestos la inversión de la carga de la prueba prevista para algunos, para así obligar al administrador a demostrar que no ha sido negligente, en lugar de que sea el demandante quien deba probar la negligencia, el daño y el nexo causal entre ambos que fundamentan la acción de responsabilidad ordinaria37. Incluso han aparecido pronunciamientos del TS que han llevado la responsabilidad ordinaria al umbral de la apreciación objetiva38.

Tampoco han faltado, más recientemente, resoluciones contrarias a tales excesos, así por ejemplo ha llegado a pronunciarse el TS (STS 20-6-2005,

RJ 2005, 6425):

...este impago no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente por las deudas sociales.

Sin embargo está lejos de desterrarse esta tendencia en la práctica jurisdiccional de imputación generalizada, tanto del gestor social como del empresario, responsabilizándole, con demasiada frecuencia, objetivamente del resultado negativo y no causalmente por la gestión realizada39.

En el momento actual coexisten, superpuestos parcialmente entre sí en el orden privado, hasta tres diferentes regímenes de exigencia de responsabilidad al administrador social40:

36 El que estas actuaciones deriven de criterios interesados y desviados a lo largo de los años se aprecia extraordinariamente en la primera opinión expresada por el TS en una sentencia sobre la materia, así la STS de 16-2-1968 (RJ1968, 1104) ya apreció el riesgo de desviación del precepto y advirtió en su contra: El mero incumplimiento de una obligación o la simple ofensa a un derecho subjetivo no origina ipso facto, como consecuencia indefectible, la producción de daños y perjuicios.

37 Más adelante veremos que el TS ha venido considerando cuasiobjetiva o sancionadora la responsabilidad por incumplimiento en aplicación del artículo 262.5 de la LSA, con inversión de la carga de la prueba e imposición de responsabilidad sin daño; pero sigue exigiendo como causal la responsabilidad deducida del artículo 133 de la LSA.

38 Así STS de 29-12-2000 (RJ 2001, 354), STS de 30-01-2001 (RJ 2001, 1863) y STS de 29 -03-2004 (R 2004, 1611).

39 DÍEZ PICAZO, L: “Culpa y riesgo en la responsabilidad civil extracontractual”, en La responsabilidad en el Derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, nº 4, 2000, pág. 166: Usurpando los tribunales una marca que es estrictamente legislativa.

40 BELTRÁN SÁNCHEZ, E., “En torno a la “naturaleza” de la responsabilidad concursal”. Anuario Derecho Concursal, nº 14, 2008, pág. 349, critica la actual supervivencia y yuxtaposición de estos tres regímenes, reclamando una urgente reforma unificadora de la normativa, incluso suprimiendo la responsabilidad derivada del art.262.5, que ahora considera suficientemente amortizado.


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1º Responsabilidad general ordinaria, de naturaleza resarcitoria y apreciación causal, encaminada propiamente a indemnizar los daños causados por determinados actos u omisiones del administrador social no ajustados a derecho, derivada ahora del artículo 236 LSC, anteriormente del 133 TR-LSA 89 y antes aún del 79 LSA-51.

2º Responsabilidad extraordinaria, por incumplimiento de la obligación de disolución derivada hoy del artículo 367 LSC y antes del 262.5 TR-LSA 89 reformado por la LSAE-05, cuya naturaleza es discutida al no exigirse para su aplicación en la jurisprudencia daño indemnizable –con lo que se aproxima o cae de lleno en la sancionadora- y apreciación objetiva o cuasiobjetiva, según caracterización prácticamente unánime de doctrina y jurisprudencia, si bien la última jurisprudencia del TS tiende por una parte a revisar y paliar la excesiva dureza de sus anteriores pronunciamientos41, mientras en otras sentencias se mantiene la postura de exigencia rigurosa.

3º Responsabilidad concursal deducida de los artículos 172, 164 y 165 de la Ley Concursal, de la que, por afectar a diferentes supuestos y situaciones, cabe afirmar que, aún siendo esencialmente de naturaleza sancionadora, se comporta o manifiesta en ocasiones como resarcitoria, y aún dentro de ésta alternativamente como objetiva o causal.

Cabe por lo tanto, en algunos casos previstos en la ley, la reclamación contra el administrador por incurrir éste en un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria y de apreciación ordinaria o causal; en otros casos, y siendo también su naturaleza resarcitoria, la apreciación de la responsabilidad se determina como objetiva. También se establecen situaciones en que la responsabilidad, siendo sancionadora, se puede apreciar causal u objetivamente, y hasta la sanción impuesta es ocasionalmente el simple resarcimiento del daño mientras en otras, pero similares, circunstancias se establece la sanción como propia u objetiva42. A los tres regímenes expuestos hay que añadir, como propios e independientes, vinculados pero no idénticos conceptualmente a los del orden privado, el régimen penal y el administrativo–fiscal43.

La consecuencia del TR-LSA 89 en la jurisprudencia ha sido la consolidación en el TS, desde sus primeras sentencias regidas por esta norma recaídas a partir de 1998, de una doctrina de extraordinaria dureza frente a

41 En este sentido véanse la STS del Pleno de Sala de 28-04-2006 (RJ 2006, 4087) y STS de 05-10-2006 (RJ 2006, 6507).

42 La dificultad interpretativa de los preceptos y la mezcolanza de situaciones lleva a que se confundan y apliquen incorrectamente, con demasiada frecuencia, los caracteres de la responsabilidad de naturaleza sancionadora con los de la resarcitoria, y más aún, se entremezclan los supuestos de apreciación objetiva con los de la apreciación causal.

43 Sobre la coexistencia de los tres regímenes de responsabilidad de los administradores, a través del artículo 133 LSA (hoy 236 LSC), el 262.5 LSA (hoy 367 LSC) y el 172.3 LC, así como de los regímenes penal, administrativo y fiscal, véase SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores… op.cit., pág. 283 y ss.


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los administradores44, que a su vez ha llevado a la caracterización, por algunos tratadistas, de la profesión de administrador como de alto riesgo45, circunstancia que hemos tenido ocasión de denunciar con anterioridad46, y que veremos resulta claramente apreciable en la estadística comparativa de la frecuencia de sentencias condenatorias entre los dos períodos comparados.

Sobre la cuestión ha gravitado además el serio problema de la falta de especialización de la judicatura en materia mercantil. Sorprende la escasísima presencia –basta para comprobarlo con repasar el listado de los ponentes en las sentencias dictadas a lo largo de los últimos quince años- de mercantilistas en la Sala que, en última instancia, se pronuncia sobre temas tan especializados. Sorprenden aún más algunos pronunciamientos de los tribunales intermedios, que denotan una evidente falta de comprensión de conceptos que son esenciales en el cada vez más complejo mundo de la gestión y dirección empresarial, mucho más si se trata de juzgar sobre la adecuación a la norma de comportamientos de quienes desempeñan estas funciones47. La desgraciada consecuencia es encontrar demasiadas sentencias

44 VICENT CHULIÁ, F.: Medidas de aseguramiento y prevención de la responsabilidad de los administradores sociales. En AA.VV.: Manuales de la reforma mercantil en España. Madrid 1999. pág. 276: Tampoco podemos dar a nuestro ordenamiento vigente una interpretación tan dura que transforme la responsabilidad del administrador en una responsabilidad objetiva por las deudas sociales, conduciendo directamente al absurdo de que una de las profesiones más indispensables para el desarrollo de la economía de nuestro país sea objeto de un tratamiento de castigo.

45 FARRÁN FARRIOL: op.cit., pág. 25: Parece haberse entrado en una nueva dinámica en la que la actividad de administrador societario es una profesión de bastante, por no decir de alto riesgo. En el mismo sentido MARTÍNEZ SANZ, F.: “Ámbito subjetivo de la responsabilidad”, en AA.VV (Dirigido por ROJO-BELTRÁN): La responsabilidad de los administradores. Valencia, 2005, pág. 56: Habiéndose incrementado el rigor en la exigencia de responsabilidad, el ejercicio del cargo de administrador implica para su titular la asunción de una elevada dosis de riesgo.

46 PRADES CUTILLAS, D: “Breve acercamiento a la responsabilidad de los administradores y liquidadores sociales a la luz de la nueva Ley Concursal”. Revista ICADE, nº 61, enero–abril 2004, pág. 291: La de administrador se ha convertido en una “profesión de riesgo”.

47 Dice, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10ª, de 5 de octubre de 2005 (JUR 2005, 57849): Comparte la Sala la resolución recurrida en orden a afirmar que concurrió causa legal de disolución de la sociedad, así existían deudas, entre otras los pagarés impagados, cuya deuda superaba el capital social desembolsado (...). En este aserto se confunden claramente los conceptos de capital y patrimonio, pues es por supuesto legal la existencia de deudas superiores al capital social en tanto estén respaldadas por activos liquidables. Mientras el patrimonio neto supere los 2/3 del capital la situación legal es de equilibrio, y sólo si cae por debajo del 50% habrá obligación de disolver. Lo decisorio es que el patrimonio sea inferior al capital, no que éste sea inferior a una deuda si ésta está respaldada por un activo suficiente. Recordemos que el Capital Social refleja exclusivamente las aportaciones de los socios a la sociedad, mientras que el Patrimonio es concepto mucho más amplio pues integra no sólo los recursos aportados por los socios, sino que suma a éstos los generados durante la actividad y resta en su caso las pérdidas. Así el Patrimonio coincide con el Neto contable –la diferencia entre Activo y Pasivo- en el que al propio capital social se suman las reservas generadas y se restan en su caso las pérdidas acumuladas, constituyendo los Recursos Propios de la entidad: es decir la diferencia entre los Derechos (el Activo, la suma total de los Recursos) y las Obligaciones (el Pasivo, es decir los Recursos Ajenos implicados en la explotación). El Capital es una cifra estable, reflejada en los Estatutos Sociales, que puede ser modificada ocasionalmente por acuerdo de la junta y con las necesarias aportaciones o devoluciones, el Patrimonio sin embargo varía de continuo, con cada operación cerrada y el


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difíciles de aceptar y justificar por el rigor de la condena, junto a otras absoluciones calificables de escandalosas48. Es de justicia también reconocer el trabajo minucioso e irreprochable de otros tribunales de la misma categoría, cuyas sentencias son a veces auténticos tratados sobre la materia49.

La Jurisprudencia sobre los artículos 133 a 135 del TR-LSA 89 es por sí misma variadísima y a veces contradictoria, más aún si –intencionadamente o no- se mezclan sus resoluciones con las relativas al 262.5 de la misma ley para aparentar un mejor derecho que el que asiste a la parte. Si tomamos, por ejemplo, el supuesto de la prescripción de la acción, que más adelante será objeto de análisis pormenorizado, encontraremos sentencias que estiman pertinente la aplicación del artículo 949 del Código de Comercio (cuatro años), mientras otras anteriores entendieron aplicable la del 1968.2 del Código Civil (un año), y la realidad es que –en nuestra opinión, que fundamentaremos por ser contraria a la actual jurisprudencia- deberá aplicarse una u otra según quién fuere el actor y cuáles la acción ejercitada y la causa de pedir. Pero es preciso sentar y aclarar definitivamente los principios para la aplicación de uno u otro plazo, descansando para ello en argumentos de autoridad jurídica, y no en aras de la simple facilidad de su apreciación, como se ha justificado en alguna sentencia notoria50.

Como problema añadido encontramos el repentino afán del legislador por la materia, con hasta cuatro modificaciones sustanciales en tan sólo siete años51. Estas reformas, con independencia de las modificaciones que suponen

saldo positivo o negativo que ésta arroje. Podríamos decir que el Capital es una foto fija y el Patrimonio una película, o el primero un lago y el segundo un torrente.

48 Ilustra mucho sobre la dificultad de estas decisiones la STS de 26-2-1998 (RJ 1998, 1196), que versa sobre el de sobra conocido caso de Argentia Trust.

49 La correcta distinción de capital y patrimonio aparece claramente expresada en la STS de 12-6-1995 (RJ1995, 4739): incurre la Sala de instancia en una interpretación incorrecta de la función del capital social que constituye una suma de aportación pero nunca una limitación de la actividad mercantil de la sociedad en el sentido de no poder realizar operaciones que excedan en su importe de aquella suma de aportación que, a lo largo de la vida social, puede ser muy inferior al patrimonio acumulado por la sociedad, la cual, por otra parte, puede nutrirse de otras fuentes de financiación que le permitan desarrollar un tráfico jurídico-mercantil que exceda, en su cuantía, del capital social sin que ello implique ningún «abuso legal» por parte de los administradores ni una actuación maliciosa o gravemente negligente de éstos que determine su responsabilidad frente a socios y terceros acreedores.

50 Así la STS de 20-7-2001 (RJ 2001/6863), base de la unificación del plazo de prescripción en cuatro años y que se analizará en detalle más adelante. Resulta evidente que en Derecho no es posible anteponer la facilidad de aplicación de criterio a la propia disposición de la ley.

51 Con sólo una semana de diferencia las Leyes 22/03 de 9 de Julio, Concursal, y 26/03, de 17 de Julio, “de transparencia” modificaron, cada una de ellas parcialmente y hasta podríamos decir que en sentido opuesto como veremos, los regímenes de responsabilidad del administrador en el orden privado. La primera citada para ampliar los supuestos de legitimación activa y los fundamentos de la responsabilidad en las situaciones de crisis empresariales, además por supuesto de introducir un nuevo sistema concursal y la responsabilidad consecuente al mismo. La segunda para modificar y también aclarar las causas de la responsabilidad en el régimen ordinario, introduciendo como de pasada en nuestro ordenamiento privado la figura del administrador de hecho, pero dejando la figura inconclusa y a los profesionales huérfanos de un concepto legal que determine quién lo es y quién no lo es.


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en el derecho sustantivo, conllevan además –en especial la de 2005- el problema de su aplicación retroactiva o no, añadiendo un nuevo y no menor factor de confusión en un tema ya de por sí muy complejo y cuya dificultad no hace sino aumentar cada día. Y se han sucedido unas a otras sin siquiera espacio temporal para asentar una jurisprudencia del TS aclaratoria de su interpretación52. El gravísimo retraso en la solución de los procedimientos acarrea además, para la defensa de los administradores, otro grave inconveniente, ya que al mediar seis años desde la redacción del recurso ante el TS hasta su resolución, cabe el que se produzcan en el tribunal cambios de criterio imprevisibles, que dejen obsoletos los razonamientos de las partes sin posibilidad de actualización o revisión posterior53.

La función del administrador social requiere la consideración de innumerable elementos, entre los que conviene ahora destacar, como preponderante y principal, el factor riesgo. La actividad de la empresa es, entre otras variables, la asunción del riesgo (KNIGHT, 1947) y éste no puede ni debe anularse por el Ordenamiento. Es también punto focal del empresario, sobre el que ha de trabajar y aplicar las herramientas a su alcance con el fin de reducirlo y hasta, si es capaz, eliminarlo; pero no se debe aceptar como principio legalmente consagrado la práctica de desplazar a terceros la responsabilidad de los actos propios.

Es pues labor del empresario calibrar el riesgo y decidir o rechazar su asunción, pero en una sociedad sobreprotegida es reacción invariable del ordenamiento, con criterio más político que jurídico, “proteger al perjudicado” sin tener en cuenta que éste lo es en muchos casos por propia y libre decisión, y que la diligencia en el cuidado de los propios asuntos es exigible siempre a ambas partes, y muy especialmente cuando se trata del tráfico mercantil. Basta pararse a recordar casos recientes para comprender a qué nos referimos. Hasta tal punto ha arraigado esta necesidad de encontrar responsables ante cualquier situación que el Tribunal Supremo se ha visto obligado a tratar de poner coto a estos excesos en la imputación de responsabilidades, pronunciándose recientemente en los siguientes términos:

Dos años más tarde la Ley 19/2005 de Anónimas Europeas modificó también las consecuencias de la responsabilidad por incumplimiento del 262.5 de la LSA, reduciendo el ámbito temporal de exigibilidad pero abriendo campo a otros problemas en su aplicación, que se analizarán en el epígrafe correspondiente. Finalmente el RD Legislativo 1/2010, de 2 de Julio que aprueba la Ley de Sociedades de Capital, reestructurando las normas sobre la materia e introduciendo nuevas modificaciones, y que ya ha sido modificada en cuatro ocasiones posteriores en tan sólo trece meses.

52 La duración media de los procedimientos, en las sentencias dictadas desde 1996 por el TS en esta materia, ha sido de 9,2 años, y la de las dictadas en 2010 de 8,6 años, con lo que las primeras sentencias sobre las reformas de 2003 se producirán a finales de 2011 o ya en 2012, y, de seguir así las circunstancias, las que versen sobre la reforma de 2005 llegarán en 2013 y 2014. Es preferible no hacer cálculos sobre las reformas de 2010.

53 Así por ejemplo un recurso interpuesto ante el TS en 1999 con base en la prescripción de la acción en un año, habría quedado obsoleto en su argumentación en 2001 en virtud de la citada STS de 20-7-2001 (RJ 2001/6863), resolviéndose definitivamente en 2007, sin que la defensa tenga ocasión de revisar su argumentación para adaptarla a los nuevos criterios.


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No toda desgracia determina necesariamente que alguien tenga que responder de ella, porque la vida comporta riesgos por sí misma54.

Razonamiento al que podríamos añadir que más aún se debe asumir el riesgo cuando se acomete una actividad empresarial de la que se obtiene beneficio precisamente en virtud, entre otras cosas, del riesgo aceptado: no parece legítimo ni en razón pretender siempre el beneficio desplazando a tercero las consecuencias del riesgo propio.

Un buen empresario, un buen administrador, será aquél capaz de identificar y controlar el elemento riesgo para reducirlo al mínimo posible en su actividad, pero también ha de ser capaz de seleccionar adecuadamente “con quién” concierta sus operaciones, valorando su solvencia tanto económica como profesional y técnica. Un mal empresario será el que se aventure sin cuantificar ni conocer el riesgo que asume y hace asumir a quienes confían en él (desde sus socios a sus trabajadores, clientes, proveedores e inversionistas en general, es decir: a los partícipes, interesados y afectados por su actividad empresarial) y su error de cálculo o decisión inconsciente no ha de ser necesariamente compensado a costa de otro. No puede ser de recibo favorecer al mal gestor con una interpretación de la ley que descargue la responsabilidad del propio error o fracaso sobre el patrimonio de un tercero, cuando la normal diligencia exigible al aparente perjudicado hubiera bastado para evitarle el perjuicio.

Ciertamente, y así debe ser, la ley encomienda en muchas ocasiones al administrador social funciones que le convierten en un profesional garante de la legalidad en las relaciones internas y externas de la entidad. Sin embargo no se ocupa de exigir una mínima formación profesional a quienes hayan de ejercer el cargo. La profesión de empresario o de administrador o gestor de empresa es la única que hoy se puede ejercer por simple decisión personal, sin necesidad de la obtención de una formación académica o técnica previa, cosa que no sucede con abogados, médicos, arquitectos, ingenieros…

No podemos, supuestamente al amparo de estas normas, pero extremando su interpretación o sacándolas de contexto, como frecuentemente se hace, convertir al administrador social en un chivo expiatorio de los errores de tercero o víctima de su propia inconsciencia55.

54 Cfr. STS de 17-7-2007 (R2007, 4895). La sentencia resuelve sobre una reclamación por responsabilidad civil del anfitrión en un accidente sufrido por su huésped al tropezar éste con un juguete abandonado en el pasillo, pero obviamente ilustra sobre los aludidos excesos en las reclamaciones.

55 Parece aquí necesaria la importación de la regla del juicio empresarial en el sentido de, según aparece en GROSS-BROWN, S: “Deberes de administradores en el derecho comparado: el deber de diligencia y el business judgement rule”. RdS nº 37, 2011, pág. 311: Evitar que en el proceso de determinar la infracción del deber de diligencia, las decisiones empresariales tomadas por los administradores sociales sean materialmente sustituidas por el criterio judicial ex post.


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En esta situación nos parece esencial una mirada crítica y una recopilación de la materia, para la correcta evaluación y asunción del riesgo por parte del profesional de la administración, tanto ante la disyuntiva de aceptar o no un cargo como en la preocupación por desempeñarlo de forma técnica y profesionalmente correcta, pero también ajustada a derecho y sin el albur de correr innecesariamente riesgos ignorados. Si el Derecho establece cuáles son las reglas del juego de la empresa, qué menos que pedir que el reglamento que rige el juego sea claro y estable para los participantes, y no dependa en su aplicación de la decisión de un árbitro mal informado o de un cambio en la interpretación de la norma –no en la norma misma- posterior a los hechos juzgados56.

Y todo ello resulta hoy más necesario, insistimos, por la peculiar situación de nuestro ordenamiento privado que mantiene, perdida con la LSC la oportunidad, sin coordinarlos expresamente y graduar y ordenar su aplicación ni su procedencia, sin aclarar cuándo se excluyen uno a otro ni en qué ocasiones se complementan, sin establecer principios claros de actuación, los tres aludidos regímenes de exigencia de responsabilidad a los administradores sociales, a lo que se añade la permanencia de un concepto de administrador de hecho sin desarrollar ni concretar en su alcance… para luego aplicar sus exigencias al ejercicio de una labor profesional sobre la que existe más prejuicio que conocimiento.

56 La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de octubre de 2005 (JUR 2005, 57849) dice también: Distinta es la responsabilidad del codemandado D. B quien al aceptar el cargo de administrador asume la responsabilidad por todas las obligaciones existentes en ese momento. Es decir, que, según la sentencia, el administrador que acepta el cargo concurrente una causa de disolución, aún sin saberlo y por este hecho, asume como propias las deudas sociales. Bizarra aplicación de la norma, que desde luego excede de cualquier elaboración doctrinal existente –salvo que el juzgador haya confundido una sociedad capitalista con la comanditaria por acciones- y ha de ser fuente de pesadillas para cualquier administrador.

3. LA SOCIEDAD DE CAPITAL Y EL ADMINISTRADOR

3.1. LA EMPRESA, ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES

Antes de centrarnos en el nudo del presente estudio, la exigencia de responsabilidad al administrador de las sociedades de capital, debemos realizar una labor de aproximación al problema. Para ello entraremos previamente en cuestiones más generales que, sin ser nuestro objetivo principal, requieren de ciertas aclaraciones o tomas de postura precisas para determinar el contexto en que habremos de operar más adelante.

Por ello dedicaremos el presente capítulo a esta aproximación, sentando qué entendemos por empresa, sociedad mercantil, sociedad de capital y administrador, así como las funciones de éste tanto desde el punto de vista económico como legal, determinando su estatuto y los vínculos jurídicos que enlazan al administrador con la sociedad de capital. Determinaremos así el entorno jurídico-económico y la función del administrador, desde el análisis tanto de las teorías que justifican su existencia y precisan sus funciones, como de las que delimitan su esfera general de actuación, para en los siguientes capítulos centrarnos en la exigencia de responsabilidad al administrador que sobrepasa sus funciones o no las realiza en la forma que la Ley determina como adecuada.

Es necesario matizar desde el comienzo que el concepto de empresa y empresario es diferente según se contemple desde un punto de vista jurídico o estrictamente económico. La razón de fondo es que el concepto “empresa” carece de entidad jurídica como sujeto agente de relaciones, no es una persona con existencia real sino una universalidad o conjunto de elementos coordinados con un fin común. Por lo tanto no puede por sí sola ser sujeto de derecho, sino que el concepto precisará de un cierto grado de elaboración jurídica para personificar la empresa, para convertir un conjunto de objetos de derecho, sin más vínculo que el fin u objetivo común, en un sujeto activo con capacidad jurídica de ser y a la vez arbitrar los instrumentos que le conferirán capacidad de obrar, que le permitirán no sólo ser sino también actuar.

Desde el punto de vista económico la nota esencial es el ejercicio de una actividad, es empresario quien coordina los medios de producción; sin embargo desde el punto de vista jurídico es empresario quien soporta el riesgo de la gestión, por lo tanto no es quien actúa sino aquél en cuyo nombre se actúa57. Para el Derecho el concepto de empresario está más próximo al

57 RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE, A: Manual de Derecho Mercantil. 3ª Ed. Madrid, 2007, pág. 30: Nuestro Ordenamiento Jurídico no considera que esta cualidad se adquiera en función de la realización de una actividad organizada, sino al margen de la misma. El empresario sólo tiene o debería tener, este estatuto en cuanto sea el sujeto responsable de una organización económica. En ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A: “El empresario: concepto, clase y responsabilidad”, en URÍA-MENÉNDEZ. Curso de Derecho Mercantil. Madrid, 2006, pág. 70: El Derecho no exige en el


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concepto económico de empresa, entendida ésta como conjunción de medios y organización destinados a un objetivo a riesgo del propio patrimonio.

El problema se resuelve con la atribución o el reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades, pero no cabe esta solución en el empresario individual pues sería tanto como separar el patrimonio empresarial del particular y ello rompería el principio de garantía universal del art 1911 CC. Por lo tanto el concepto empresa, como organización, carece de contenido jurídico, pues se valora esencialmente al empresario en tanto que sujeto de derecho –ya sea empresario individual o empresario social- titular de los derechos y responsable patrimonial del cumplimiento de las obligaciones. Para designar a la persona que rige la empresa, el empresario económico, nos caben tres soluciones jurídicas: administrador cuando lo es de una sociedad, empresario cuando lo es individual y actúa en propio nombre; y factor o gerente para quien actúa dirigiendo, organizando y representando al empresario individual.

No cabe la conciliación de ambos conceptos adjudicando el riesgo a la empresa y la acción directa al empresario, ya que en los textos legales el término utilizado para designar a quien soporta el riesgo es siempre el de “empresario” –sustituyendo al más antiguo de comerciante- y no se utiliza el término empresa, mientras que quien ejerce la actividad sólo es empresario si lo hace a riesgo propio, denominándose “factor” o “administrador” cuando actúa en nombre de tercero y según éste sea persona física o jurídica respectivamente, aunque el término factor –fuera de los ámbitos estrictamente jurídicos, y casi que incluso dentro de éstos- puede considerarse obsoleto y prácticamente en desuso.

Tampoco es posible resolver la controversia desde el sentido literal del término, pues empresario significa en español algo tan ambiguo como: “Titular propietario o directivo de una industria negocio o empresa”58; por lo tanto incluye tanto el sentido económico –director- como el jurídico –titular o propietario. A su vez empresa es tanto: “Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia”; como, en más amplia acepción: “Entidad integrada por el capital y el trabajo como factores de la producción, y dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios generalmente con fines lucrativos y con la consiguiente responsabilidad”.59

Advertida esta importante matización, en las presentes páginas y en cuanto se refiere a la literatura económica nos atendremos al concepto económico, es decir que en lo posible tendremos por empresario al agente activo de la organización, aquél que realiza la función gestora ya sea en su

empresario un despliegue de actividad directa y personal; es suficiente con que la actividad se ejercite en su nombre, aunque de hecho venga desarrollada por personas delegadas (…) No hay derechos y obligaciones de la empresa, sino derechos y obligaciones del empresario.

58 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, XXIª Ed. 1992, acepción 4.

59 DRAE, XXIª Ed. acepciones 4 y 6.


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nombre o en representación de un tercero, quien sería en este caso el auténtico “empresario” desde el punto de vista jurídico. Y lo haremos así pues se trata de reflejar la evolución del estudio de la función gestora en la actividad empresarial, y no la del beneficiario último de la gestión, y ambos papeles se consideraron durante largo tiempo unidos en una misma persona.

Será también necesario dar cuenta de la separación de las figuras de propiedad y gestión, momento a partir del que, para evitar confusiones terminológicas, utilizaremos habitualmente el término gestor como significante de quien ejerce la función, que será administrador si actúa en nombre de una sociedad de capital; reservaremos el término empresario para designar a quien actúa en propio nombre y el de empresa para designar a la organización, el principal pasivo, en cuyo nombre y por cuya cuenta actúa el gestor, ya se trate de persona física o jurídica. Finalmente, y para el caso de las personas jurídicas, designaremos alternativamente como propietarios, capitalistas, partícipes o inversores a los titulares del capital social de la entidad.

Pero siempre debemos partir del planteamiento de que en el concepto estará presente, conscientemente o no, que el empresario, el gestor, ocupa el punto clave del equilibrio de los costes de transacción, ya que siempre será el elemento central de los contratos con los proveedores, quien controla y organiza el resto de factores productivos y el receptor final del excedente residual, a lo que cabe añadir su derecho a vender los anteriores (CUERVO, 2001).

En aras de la construcción de un concepto actualizado de empresa es preciso tener en cuenta las diversas concepciones que se han venido sucediendo en la doctrina, para entresacar de ellas las notas que en el presente revistan importancia caracterizadora60. A tal menester dedicaremos las siguientes secciones del presente epígrafe, en los que recogeremos la evolución de las concepciones sobre la naturaleza de la empresa, el paulatino proceso de separación de la propiedad y la gestión de los medios de producción y el desarrollo de la concepción de la empresa como organismo.

3.1.1. La naturaleza de la empresa

Hasta la segunda mitad del siglo XVIII, el fenómeno empresa todavía obedecía a unos principios que hoy consideramos rudimentarios –tanto en lo jurídico como en lo económico- influido por el pasado feudal y la estructura de los gremios en un mundo hasta entonces artesanal. El objeto de observación hasta entonces no había sido la organización y estructura interna de la

60 Sobre los diferentes pasos en la concepción de empresa y empresario vid. entre muchos otros WEBER, M: Historia Económica General. México, 1997, por su valor testimonial directo, y los más recientes de EKELUND, R. B. Y HÉBERT, R. F: Historia de la teoría económica y su método. Madrid, 1992. SANTOS REDONDO, M: Los economistas y la empresa. Empresa y empresario en la historia del pensamiento económico. Madrid, 1997. RODRÍGUEZ BRAUN, C: Grandes economistas, Madrid, 1997. GARCÍA RUIZ, J.L. (Coord.): Historia de la empresa mundial y de España, Madrid, 1998.


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empresa, sino su aspecto exterior, sus relaciones jurídicas externas (OLIVENCIA, 1981, p. 315). Cabe aún así citar algunos precursores61, y entre ellos a diversos autores españoles que, entre los siglos XVI y XVIII, trataron de aproximarse al fenómeno empresa, analizando el ejercicio del comercio y sus prácticas más habituales, aunque más como descripción y repertorio de lo observado que como análisis crítico62.

Antes de la irrupción del maquinismo, el sistema continúa apegado a las fórmulas seculares del comerciante tradicional63, recogidas de antaño en la legislación mercantil64, que dominan las concepciones anteriores a la economía clásica (CANTILLON, cap. XIII, p 5 y 6).

La mayor capacidad de fabricación, consecuente con la introducción del maquinismo, exigió creciente provisión de materias primas y ampliación del número de sus destinatarios. A su vez la creciente inversión exigía un más rápido retorno financiero, e imponía una mayor rapidez en la comercialización, so pena de mantener un exceso de producción en almacén y paralizar la inversión realizada. Todo ello provocaba un incremento de los costes financieros, las garantías y el riesgo personal asumido, si se recurría al crédito, o bien un incremento de los costes de oportunidad si la inversión se sufragaba directa e íntegramente con los recursos propios disponibles, al apartar éstos de otras funciones. Esta acumulación de necesidad sobre necesidad añadió impulso al desarrollo de estructuras más acordes con los nuevos criterios de racionalización del trabajo. Pero incluso durante la primera parte de este proceso, en la economía que llamamos clásica, el objeto de estudio no era la empresa en sí, su funcionamiento y estructura, sino su

61 Es el caso de CANTILLON, R: Ensayo sobre la naturaleza del comercio en general. (1730).

México, 1950. Id. http://www.eumed.net/cursecon/economistas/textos/cantillon_Naturaleza.htm., cuyo original data de 1730, aunque publicado por primera vez en 1755.

62 Casos por ejemplo del Commentarium in disputationem de iustitia de Miguel Bartolomé Salón (Valencia 1591-98), en el que se analizan tanto los contratos de sociedad como el modo de ejercer la actividad mercantil. Igualmente la Suma de Tratos y Contratos de Tomás de Mercado (Sevilla 1571), que critica los escritos de los teólogos sobre la materia por alejarse de la práctica. También el tomo sexto de De Iustitia et Iure de Luis de Molina (Maguncia, 1614) aporta una descripción de las costumbres del comercio de indias. Y por encima de todos ellos la Curia Philipica de Hevia Bolaños (Madrid, 1739), auténtico catálogo de la práctica mercantil de la época y el Labirynthus creditorum concurrentium de Francisco Salgado de Somoza (1651), sobre las insolvencias y sus consecuencias. Citados todos ellos tanto en OLIVENCIA RUIZ, M: Sobre la historia de la compañía mercantil”. RDM, 160, pág. 313 a 324, como en MARTÍNEZ

GIJÓN: La Compañía Mercantil en Castilla hasta las Ordenanzas de Bilbao de 1737. Sevilla, 1976.

63 En la Curia Philipica de Hevia Bolaños encontramos la diferenciación entre el “mercader” y el “artífice”, según la actividad se limite a la transacción o intermediación en la compraventa o por el contrario se realiza una actividad de transformación sobre los materiales objeto del negocio. Vid. OLIVENCIA RUIZ, M: Sobre la historia… op.cit., pág. 316.

64 Ya en Las Partidas de Alfonso X encontramos la diferencia entre los “mercaderes”, a quienes se les atribuye habitualidad y ánimo de lucro en la actividad y por lo tanto gozan de estatuto jurídico propio, y los “negociantes” que sólo realizan actos ocasionalmente actos lucrativos, por lo que no tienen estatuto jurídico diferenciado. Vid. OLIVENCIA RUIZ, M: Sobre la historia… op. y pág. cit.


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efecto exterior, su intervención en la determinación del precio y la racionalización de la producción mediante la especialización y división del trabajo, su actuación favorecedora del desarrollo de la riqueza potencial65.

El estudio de la estructura interior de la empresa llegará más tarde, con el desarrollo de los modelos de empresa66. La revolución industrial creó las condiciones necesarias para el desarrollo de la empresa, y el crecimiento de éstas y su cada vez mejor adaptación al medio añadieron impulso, exigiendo la adaptación de las instituciones jurídicas y forzando su evolución67. Así durante el siglo XIX se producirá un paulatino acoplamiento de las instituciones jurídicas que alumbrará la aparición o adaptación de las estructuras precisas para el nacimiento de las grandes empresas, cuya vocación será un continuo crecimiento. El conjunto de nuevas necesidades estimuló el desarrollo de los estudios que tenían por objeto la empresa y las mejoras en su funcionamiento.

Surge así la necesidad de definición de los conceptos teóricos que justifiquen la necesidad, función y naturaleza de la empresa, así como la estructuración de estos conceptos. En definitiva se alumbra la Teoría de la Empresa, a lo largo de cuya evolución han surgido diferentes modelos teóricos, que se corresponden con enfoques alternativos de la razón de ser de la empresa y diferentes realidades empresariales.

En la concepción clásica no es realmente la empresa el objeto principal de la investigación de la que hoy llamamos economía científica. Más bien aparece sólo colateralmente, en el marco de los análisis del mercado y como uno más de entre los agentes que en éste intervienen, y caracterizada siempre como entidad cuyo destino y objetivo es la obtención del beneficio, en el sentido de lucro directo del empresario, concebido, asumido y legitimado como la justa correspondencia con la propiedad de los medios68. El objetivo de la empresa se confunde con el del empresario, anclado en la tradición del propio interés y beneficio. Para ello se limita a procesar los elementos que entran en la empresa (inputs) transformándolos para obtener otros con destino al mercado (outputs), donde los venderá al precio más alto que éste

65 En SMITH, A.: Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, Barcelona, 1988.

66 LLEBOT MAJÓ, J.O: “Doctrina y teoría de la empresa en el Derecho Mercantil (Una aproximación al significado de la teoría contractual de la empresa)”. RDM nº 221, 1996, pág. 351: El primero, el modelo neoclásico de la empresa es uno de los elementos necesarios para explicar el mecanismo de determinación de los precios. El segundo, el modelo contractual de la empresa, tiene por objeto precisamente explicar la estructura de las empresas .

67 Así por ejemplo el carácter del accionista sin responsabilidad económica en el resultado de la sociedad, esencial en el concepto de sociedad anónima, no se confirma definitivamente hasta la codificación del Derecho Mercantil. Vid. HIERRO ANIBARRO, S: “La doctrina del Derecho Mercantil y el origen de la sociedad anónima”. RDM, 229, 1998, pág. 1159 a 1207, pág. 1204.

68 Tal aparece, por ejemplo, conceptuado el beneficio en A. Smith, para quien la empresa debe jugar un papel crucial en la reestructuración de las funciones mediante el principio de división del trabajo, fundamento de la real “riqueza de las naciones”.


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admita para obtener el mayor beneficio posible. Es el ánimo de lucro el primer factor de impulso de la empresa. Se considera como la misma persona al propietario del capital y los medios de producción y al organizador del proceso productivo, por lo que la empresa y el empresario son lo mismo, y su interior una “caja cerrada” en la que no se debe entrar. La toma de decisiones queda a la voluntad del propietario de los medios, en uso de sus derechos legales sobre el propio patrimonio y en su esfera legal de privacidad. Propiedad y gestión están unidas en una misma mano, en una auto-organización que evolucionará muy lentamente hacia la hetero-organización, como consecuencia de la aparición de las nuevas necesidades financieras y estructurales.

El desarrollo del capitalismo mercantil hacia el industrial impondrá nuevos desafíos, en principio de carácter económico, pero que trascenderán a modificar el orden jurídico al hacer precisas estructuras de mayor tamaño, con mayores necesidades de recursos en general –y en especial financieros- mayor complejidad organizativa y superiores exigencias de capacidad gestora. La aparición de la industria pesada, con la necesidad perentoria de materias primas fundamentales para impulsar la siderurgia y la minería, la precisión de infraestructuras de transporte capaces de absorber y canalizar los movimientos de las materias primas a las fábricas y de la producción desde éstas a los mercados de destino, que se resuelve mediante el ferrocarril; todas las circunstancias se concitan para imponer cada vez mayores necesidades de capital, a la vez que organizaciones de producción mucho más complejas.

La empresa pasa a ser una estructura societaria de capital en lo jurídico y una unidad de producción en lo económico. El concepto de empresario adquiere un carácter de valoración funcional del que antes carecía, para ser visto como un factor de producción con atribución de función propia en el proceso de producción, la organizativa (ZARATIEGUI, 2002) Pasa así de ser considerado mero receptor del rendimiento del trabajo ajeno a obtener el reconocimiento de un valor propio y una aportación imprescindible en la empresa: la optimización de los recursos a su alcance a través de su correcta coordinación y combinación, conseguidas mediante el estudio de los factores internos y la información exterior, sin necesidad de aportar grandes cantidades de conocimiento o habilidad especial en la gestión, pero sí habilidad o diligencia normales69. Es el momento en que aparecen los enfoques neoclásicos y las aportaciones de la administración científica.

Al prestigiar y poner en valor la función del empresario como organizador, cabe ya hablar de una Ciencia de la Dirección, cuyo objeto es precisamente mejorar el desempeño y la función del empresario, en paralelo con los estudios y avances tecnológicos que tienden a mejorar los aspectos puramente fabriles. Se hace patente por primera vez la necesidad de profesionalización de sus funciones, que no pueden o al menos no deben ser

69 MARSHALL, A: Principios de economía. Madrid, 2006, pág. 265, define la empresa representativa, o media como: Aquella que tiene la existencia normal y el éxito medio, dirigida con habilidad normal y con acceso normal a las economías internas y externas.


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desempeñadas por el mero hecho de ostentar la propiedad de los medios y sin la preparación técnica adecuada.

Las sociedades anónimas aceleran así su desarrollo por la necesidad de acopiar capital –aunque como estructuras de cooperación y protección frente al riesgo empresarial- siempre unidas a la figura de los socios fundadores, que a la vez son propietarios y gestores y cuyo prestigio personal impregna a la empresa. No se debe olvidar que la sociedad anónima cuenta con un fuerte freno jurídico en su desarrollo, y es la renuencia del sistema legal a admitir la existencia de sociedades sin responsabilidad de los socios. Por ello es lenta la transición y las primitivas anónimas están mucho más cercanas a la comanditaria por acciones que a la anónima actual, ya que en las comanditarias existe responsabilidad personal del socio o socios gestores.

Su funcionamiento reproduce todavía la estructura clásica de propietario-empresario, papel ahora desempeñado por el socio mayoritario, para quien los minoritarios no han de participar en la gestión de la empresa, comportándose, en la práctica, como grandes comanditarias, en las que los socios de este carácter se abstienen de toda intervención. El esfuerzo se concentrará en la maximización del beneficio, y esto sólo se puede conseguir aquilatando los costes al máximo y obteniendo el mayor rendimiento de cada uno de los factores de producción, partiendo de la existencia de una serie de hipótesis, sobre las que descansa todo el entramado de la toma de decisiones a través del análisis marginal. La empresa sólo se contempla, pues, desde un aspecto técnico-económico y en el único sentido de productora de bienes y/o prestadora de servicios con destino al mercado, constituyendo su objeto fundamental la obtención de un beneficio, cuya magnitud es la medida del éxito obtenido. En el enfoque neoclásico, la empresa es simplemente producción70.

La Firma representa a la vez el prestigio personal, social y comercial o mercantil del empresario, en alusión a la signatura de los documentos de la empresa y haciendo patente que el empresario compromete personalmente su nombre en el buen fin del contrato suscrito. Al propio tiempo la empresa adquiere en sí un valor patrimonial propio y específico, un intangible distinto del resultante de la suma del valor de sus elementos patrimoniales –el fondo de comercio- que es a la vez reflejo del prestigio del empresario y resultante de la retroalimentación e interacción entre los respectivos prestigios de empresa y empresario. Pero ya en este entorno están presentes nuevas necesidades, el beneficio se incrementará mediante la aportación de ventajas competitivas, y entre éstas aparecerá la racionalización de las funciones, tanto de la fuerza de trabajo como de la labor de dirección. La presencia conjunta de todos estos condicionantes fuerza la evolución de la empresa en una nueva dirección, el

70 LLEBOT MAJÓ, J.O: “Doctrina…“, op. cit., pág. 352: El estudio de la función de producción junto con la hipótesis consistente en que la empresa tiene por finalidad maximizar los beneficios describen la empresa en el modelo neoclásico.


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estudio de la función gestora, y aparecen como consecuencia los primeros estudios sobre la administración científica.

El siguiente paso será la búsqueda doctrinal de la función de la empresa. Se mantiene como elemento común el postulado de que la aparición de la empresa induce la consolidación de una situación más beneficiosa en su entorno: de su presencia deriva una utilidad para la sociedad en que se localiza. El énfasis pasa de la obtención de beneficio a la utilidad funcional que la presencia de la empresa proporciona al entorno social. La justificación, y a la vez el objetivo de la empresa, han de ser el correcto desempeño de su función sustitutoria del mercado libre, que produce simultáneamente en su favor una renta residual después de satisfacer las que corresponden a los factores internos y externos. Se produce así un giro copernicano en el concepto y justificación de la existencia de la empresa, que pasa a ser útil y necesaria no ya por los beneficios económicos que produce a sus propietarios, sino por los sociales que proporciona en el entorno, justificación de su existencia y de la necesidad de su presencia en la sociedad. Anticipando acontecimientos, en estas posturas hundirán sus raíces, décadas después, tanto el modelo de empresa contractual como las modernas teorías sobre la Responsabilidad Social Corporativa.

Contemplada como empresa de negocios, la explicación del nacimiento del fenómeno empresa está en el papel que desempeña de intermediación en las transacciones71. Su presencia produce un efecto favorable en el mercado al facilitar la conexión entre el productor y el destinatario final de las mercancías. La empresa de negocios, se limita a comprar y vender, no transforma, y aparece como una intermediaria que provoca un efecto favorecedor del número de transmisiones, obteniendo como rendimiento el diferencial de precios entre compra y venta en compensación por su papel de estimulador de las transacciones72.

Es reflejo de la antigua empresa comercial anterior a la economía clásica, analizada casi en los albores de ésta (SAY, 2001) y finalmente recuperada en los estudios neoclásicos (VEBLEN, 1974). Pero ahora la función se contempla en el sentido de establecer el concepto de la empresa de negocios como impulsora y a la vez directora del sistema al intermediar en las

71 Entendemos por transacción la transferencia de un bien o servicio entre dos unidades independientes. El análisis e importancia de los costes de transacción en el nacimiento de las actividades empresariales o mercantiles, aparece ya en VEBLEN, T.: Teoría de la empresa de negocios, pero donde adquiere mayor importancia al convertirse en eje de un nuevo concepto de empresa es en COASE, R.H: “El problema del coste social”, en AAVV: Economía del medio ambiente. Madrid, 1974, pág. 94, y asimismo en COASE, R.H: La empresa el mercado y la ley. Madrid, 1994, pág. 134-5. Volveremos más adelante sobre este punto.

72 SAY, J.B: Principios de economía. Madrid, 2006, Facsímil disponible en http://fama2.us.es/fde/ocr/2006/principiosDeEconomiaPoliticaSay.pdf, pág. 14: Se produce también comprando un producto en un lugar en que tiene menos valor, y llevándole a otro lugar en donde tiene más. Esto es lo que hace la industria mercantil.


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transacciones, con el objetivo de lograr un beneficio73. La empresa de negocios tiene por objeto exclusivamente la intermediación en las transacciones, de las que obtiene ventaja, pero a la vez se la proporciona al consumidor y a la sociedad, al reducir su número y por tanto el total de coste añadido que representan en el precio final. Su función es diferente de la del artesano o industrial, que transforma las materias primas en producto final o intermedio, y su importancia radica en la simplificación del proceso que hoy llamamos de distribución, conectando al productor de los bienes con el consumidor final.

Desempeña, por tanto, un papel esencial al concentrar oferta y demanda, acercando el producto al consumidor final y suplantando ventajosamente al mercado libre. Y su función estará en la base de la expansión del sistema capitalista, al desempeñar el papel fundamental de la apertura de mercados para la producción de las grandes industrias. Pero no bastará con la función mediadora para caracterizar la empresa, será necesario añadir otros caracteres a la justificación de su existencia para componer un nuevo modelo que supere al de la empresa neoclásica. Concepto en cierto modo sincrético, pues reúne los caracteres del comerciante tradicional y el empresario clásico entendido como industrial74. No es sólo aplicable a un productor o fabricante, sino también al caso del intermediario en el comercio, que puede aportar o no un valor añadido intrínseco en el producto que comercializa.

El empresario, entendido como hombre de negocios, no se limita a la actividad de fabricar o controlar la fabricación de un producto, sino que incluye la de organizar los medios de producción para que el producto acceda finalmente al mercado, como ya se recogió en los precursores (SAY, IV, 8). El concepto se hace extensible por lo tanto a actividades no exclusivamente productivas, sino de intermediación en el comercio, transporte y distribución.

La incertidumbre del sistema se constituye como un segundo elemento esencial, a través de la capacidad del comerciante para manejarla en su beneficio, obteniendo ventaja precisamente de la gestión de lo incierto. La existencia de incertidumbre, la falta de información completa de los agentes sociales, y su acertada gestión por el empresario se convierten así en un nuevo fundamento de la existencia de la empresa (KNIGHT, 1947).

Su conocimiento especializado sobre un conjunto de incertidumbres permite al empresario realizar una previsión, de cuyo éxito dependerá el buen fin de su actividad. Por lo tanto la clave del nacimiento de la actividad estará

73 VEBLEN, T: La naturaleza del capital. Bogotá, 2001, pág. 125: La ventaja pecuniaria –es decir diferencial- para el administrador capitalista tiene, bajo el régimen de inversión, una relación de precedencia económica sobre la comunidad; en otras palabras, la ventaja diferencial de la propiedad es lo único que se considera en el comportamiento de la industria bajo este sistema.

74 Por lo tanto abarca tanto el carácter tradicional de intermediario como las aportaciones de organizador presentes en Cantillon y Say e incluso las de industrial o patrono y propietario de Smith y los economistas clásicos, y es el finalmente recogido por VEBLEN, T.: Teoría de la empresa… op.cit. y en La naturaleza… op. cit., pág. 201.


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en la capacidad de aceptar la incertidumbre, aprovechándola en su beneficio y corriendo el riesgo del fracaso. La clave del funcionamiento correcto de la empresa estará en la capacidad de reducir el riesgo o prever adecuadamente la probabilidad de las diferentes alternativas beneficiosas y perjudiciales. En definitiva el éxito de la iniciativa estará en dependencia de la real especialización adquirida en la previsión y el manejo de situaciones inciertas.

En este escenario, el empresario se conceptúa como tomador de riesgo, contrata los factores productivos y asume los costes basándose en su propia estimación del precio futuro al que podrá colocar los productos en el mercado. Consecuentemente, y por su intervención, se crean las rentas de los restantes factores de producción o agentes del proceso (KNIGHT, 1947). Es pieza clave de la producción, pues si él no acepta el riesgo de poner en marcha la empresa no existen rentas para los demás agentes, al no existir demanda para su aportación.

El riesgo asumido por el empresario facilita las transacciones y pone en contacto al productor con el consumidor, por lo que merecerá la recompensa del beneficio. Pero a la vez el entorno social obtiene otras ventajas específicas, deducidas de la presencia y actuación del visionario, de las que habría carecido en ausencia de éste. Por todo ello se justifica la existencia de la empresa en la satisfacción simultánea de intereses contrapuestos: el rendimiento económico para el empresario y los beneficios prácticos que su existencia proporciona al grupo social en que se radica y donde desarrolla su actividad.

Como el riesgo se asume íntegramente a expensas propias sólo si se es capitalista además de gestor, se plantea que la función de empresario se divide a su vez en dos actividades: la del capitalista, que asume propiamente el riesgo de la pérdida del capital aportado, y la del gestor o director que es elegido por el primero para ponerse al frente de la organización empresarial y optimizar su funcionamiento. La función del gestor consiste entonces en la organización óptima de los medios que se ponen a su disposición, logrando un equilibrio entre las rentas (costes) de los restantes factores y obteniendo un margen residual que se repartirá entre el gestor y el capitalista según el acuerdo inicial que hayan alcanzado.

De esta forma, la necesidad de la empresa se justifica en su aportación fundamental a la reducción de los costes de transacción, que sin su presencia serían mucho más elevados (COASE, 1963, p.220). Dentro de los costes de transacción, podemos establecer básicamente tres categorías diferentes: costes de información, de negociación y de garantía (CUERVO, 2001, p.62). Los primeros, relativos a la fase prospectiva, conciernen a la localización de los agentes que habrán de intervenir en cada transacción o contrato. Los segundos, fase propiamente dicha de contratación, son relativos a la consecución del acuerdo de voluntades, redacción y concreción de las estipulaciones individuales y su articulación en un todo o contrato que regula la relación entre las partes. Los últimos son relativos al control del


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cumplimiento de lo pactado y, en su caso, a la corrección de las desviaciones sobre lo acordado y a la exigencia por incumplimiento (COASE, 1994, p.37).

A través de su intermediación, la empresa produce efectos beneficiosos en el mercado, fomenta la aparición del mercado mismo y logra reducir los costes de transacción. Esta reducción afecta tanto a los costes de las transacciones externas a la misma, el precio de sus productos en el mercado, como al de las transacciones internas, y se convierte en impulsora del crecimiento de la empresa y de sus necesidades de organización y estructura.

Según lo expuesto, la empresa comercial, al ocuparse inicialmente de la adquisición, transporte y venta de sus productos, está logrando por su simple intermediación reducir el precio final del producto en el mercado, ya que suprime todos los costes acumulados de intermediación que se añadirían en el caso de que la mercancía pasase de mano en mano, entre varios comerciantes sucesivos, hasta llegar finalmente al consumidor. La empresa industrial los reducirá de nuevo al integrar la producción en un único proceso, añadiendo nuevas economías de escala en la fabricación. Se reducen por lo tanto los costes de información, al poner el producto en la mano del cliente, y correlativamente los de negociación, al reducir el número de interlocutores posibles, y asimismo los de garantía por la mutua accesibilidad de las partes y la concentración de la actividad en pocas estructuras, pero de mayor tamaño y con organización más racional. Suplanta y sustituye con ventaja al mercado abierto, al unificar costes y acercar la mercancía al destinatario final, incluso facilitando la elección entre productos alternativos. Pero esta sustitución ventajosa sólo podrá implantarse en el supuesto de que efectivamente la suma de los costes de las transmisiones intermedias eliminadas sea superior al coste total asumido por la empresa en la prospección, adquisición y transporte de las materias primas y las mercancías. Si, en efecto, se produce la reducción de costes, el nuevo precio determinado resultará más ventajoso para el cliente –por ser más bajo que el resultante del mercado abierto- y a la vez para el mercader o el industrial, al cubrir los costes asumidos por éste y permitirle un margen de ganancia aún a pesar de establecer un precio inferior al del mercado libre.

De lo hasta aquí expuesto deducimos que la empresa consigue un primer arraigo y función en el mercado al abaratar el precio final, reduciendo los incrementos de precio acumulados con cada transacción realizada y obteniendo para sí un beneficio superior al que obtendría cada uno de los factores independientes si actuase por sí solo, pero beneficiando al sistema al abaratar el precio final. Logra simultáneamente reducir los precios en el mercado, incrementar su propio beneficio e impulsar el crecimiento de los factores, tanto internos como externos. En la reducción de los costes de transacción resultará fundamental el aporte de información, en el sentido de que el acopio de conocimientos que posee la empresa sobre el conjunto de las transacciones le lleva a obtener una mayor ventaja, al estar en situación privilegiada para imponer racionalidad en las mismas (COASE, 1994, p.19).


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Las transacciones en el mercado se producen inicialmente a un precio acordado entre comprador y productor; en la determinación del precio no se tienen en cuenta más factores que el simple acuerdo de las partes. Es decir, que el precio se determina por una cifra intermedia entre lo que se pide y lo que se está dispuesto a ofrecer, sin mediar en la negociación más información accesoria que el cálculo personal e individual de los negociadores. Sin embargo, en el momento en que el empresario decide explorar otras fuentes, toma contacto con diferentes productores de bienes similares, dispuestos a colocar sus productos a diferentes precios según sus necesidades o la propia valoración de su trabajo, e incluso en dependencia de la producción excedentaria acumulada. El conocimiento de esta diversidad de precios proporciona al empresario una información vital, de la que los demás carecen: tiene un catálogo de diferentes precios para distintas mercancías alternativas y sustitutorias, y, como consecuencia, está en mejor condición para negociar que la otra parte, que sólo conoce como medida su propio cálculo del valor de su trabajo o la perentoriedad de sus necesidades.

Este conocimiento permite negociar en otros términos con cada productor, pues no se está obligado en última instancia a aceptar el precio final ofrecido. Es posible renunciar a comprar a un fabricante concreto si el precio no es adecuado, para aprovisionarse en otro lugar donde sea más ventajoso atendiendo al equilibrio de precio y calidad del producto y a la expectativa de rendimiento de la operación, si se conocen los diferentes precios de venta en otros tantos mercados de destino. La información adquirida se convierte así en un nuevo vector para la determinación del precio, obviamente en el sentido de reducirlo, lo que redundará en beneficio para el consumidor final y a la vez obligará a los diferentes productores a ingeniárselas para fabricar a un menor precio, añadiendo racionalidad a su empresa. Es el conjunto de la información manejada lo que permite la ventaja competitiva a la empresa y su relación con el entorno social resulta beneficiosa para ambas partes, pero a su vez sólo asumirá el empresario los costes de información si el beneficio resultante de la aportación de ésta al proceso es superior al coste de su obtención.

La segunda fuente de costes, los de contratación, se reduce necesariamente, al minorarse el número de transacciones intermedias sobre el mismo producto y simultáneamente al poderse ofrecer mayor variedad de productos al consumidor final. Éste no tiene ya que realizar una función prospectiva, se la da hecha el mercader, y dispone de un muestrario de productos alternativos reunidos para él, entre los que elegir el de su interés sin ir a buscar cada uno de ellos y negociar su precio individualmente para tomar su decisión final.

Por último, los costes de garantía se recortan igualmente, al concentrar las relaciones y reducir el número de intervinientes en cada operación. El consumidor puede presentar al comerciante sus quejas o su insatisfacción, y la respuesta de éste marcará su relación con el mercado a través de la confianza generada. También a su vez el mercader planteará las


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reclamaciones pertinentes al productor, y desaparece el coste de reclamación directa del consumidor al productor. La habitualidad de las transacciones establece una relación de confianza mutua en la contratación que no estaría presente en una relación esporádica, y este factor confianza facilita la reducción de los costes de garantía o control de cumplimiento de lo pactado. La negociación del crédito y sus garantías, la responsabilidad del producto, incluso su aseguramiento, todos los factores accesorios se verán beneficiados y estimulados con la reducción de operadores y el aumento de su tamaño, que facilitan las operaciones.

De esta manera los costes de transacción se reducirán drásticamente y el conjunto de la economía se beneficiará de ello, pues al reducirse el coste de obtención de la mercancía, y con él el precio final de venta, se incrementará la demanda, al estar el producto al alcance de más consumidores, con el consiguiente efecto sobre el volumen de producción futuro, que a su vez proporciona oportunidades a nuevos establecimientos fabriles, ya sea en su punto de origen o en cualquiera de los pasos intermedios.

El aumento de las transacciones forzará la ampliación de la estructura empresarial, mediante la contratación y formación de auxiliares y supervisores, en una red que tendrá que funcionar con un principio jerárquico, simplificando así sus costes de transacción internos. La red reportará en última instancia al gestor de la organización, aportando al modelo economías de información, y mayor capacidad para aprovechar las oportunidades, todo ello de nuevo redundante en la reducción de los costes de transacción. La racionalidad en el funcionamiento de la estructura empresarial habrá de ser impuesta por una autoridad, estableciendo un sistema jerárquico, cuya cúspide es la beneficiaria del flujo de información y por lo tanto la única capacitada para establecer criterios y marcar las pautas de actuación. La jerarquía o relación de autoridad se convierte en el eje del funcionamiento de la empresa, que a su vez existe porque el entorno se beneficia de su presencia75.

Con este planteamiento, la empresa se constituye en alternativa al mercado libre por su mayor capacidad para manejar la información, simplificar las operaciones intermedias, reducir el número de factores, suprimir costes de negociación y reducir los costes de garantía o control. Es decir, por aportar racionalidad al proceso y, en definitiva, reducir los costes de transacción del mercado libre. La consecuencia es la supresión de éste en la actividad interna de la empresa, sustituido por la función organizativa de la producción, desempeñada por el empresario. En el interior de la estructura

75 COASE, R.H: “La naturaleza de la empresa”, en STIGLER, G.J. Y BOULDING, K.E. (ed.): Ensayos sobre la teoría de los precios. Madrid (original 1937), págs. 303-321., pág. 305: El funcionamiento del mercado lleva consigo unos costes, formando una organización y permitiendo que una autoridad (empresario) dirija los recursos se ahorran ciertos de estos costes de mercado. El empresario tiene que llevar a cabo su función a un coste aún menor, teniendo en cuanta que puede obtener los factores de producción a un precio inferior al de las transacciones de mercado que él sustituye, porque si no lo consigue siempre es posible recurrir al mercado abierto.


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empresarial el proceso de producción no se desarrolla en virtud del mecanismo de los precios, sino como consecuencia de la actividad coordinadora y organizadora de la empresa, es decir de su poder de aglutinador de los medios a través de su organización y dirección (COASE, 1994, p.35).

Finalizado así este primer recorrido por las concepciones más destacadas de la Teoría de la Empresa, podemos ya hacer una primera integración de los elementos contemplados para definir, en un concepto sincrético, al empresario como: mano visible del sistema (STUART MILL); que organiza la actividad productiva al coordinar y dirigir los factores (MARSHALL); para obtener productos con destino al mercado (CANTILLON y SAY); pronosticando el precio que alcanzarán con la intención de obtener un beneficio, asumiendo el coste y riesgo de las operaciones (KNIGHT); reduciendo las transacciones y asegurando las rentas de los suministradores de los recursos implicados en el proceso (COASE).

La empresa sería, por ende, el resultado de esta actividad organizadora, por lo que hasta aquí los conceptos de empresa y empresario serían coincidentes prácticamente, diferenciándose sólo en el sentido de ser el empresario la función, la mano organizadora, y la empresa el resultado de esta función, de la actividad de organización. Dos caras indisolublemente unidas, función de organizar y resultado de esta actividad, que debemos separar ahora analizando la relación jurídica existente entre el organizador y los medios organizados.

3.1.2. La relación Propiedad-Gestión

En el supuesto del comerciante individual, propietario de una empresa de pequeño tamaño, las decisiones de todo orden las toma habitualmente él mismo. Sin embargo, conforme crece el tamaño de la explotación aparecen nuevas necesidades a la vez que el centro decisor se aleja de los ejecutores de las decisiones, lo que requiere la incorporación de figuras intermedias de transmisión e incrementa el coste de mantenimiento de la estructura.

Como consecuencia, aparecen nuevas necesidades de capital, al aumentar el tamaño de la empresa, y se pierde la relación directa entre la propiedad de los medios y la organización del proceso productivo al cubrirse la necesidad financiera con aportaciones de terceros que no intervienen directamente en la gestión. Ello nos llevará necesariamente a contemplar las relaciones entre la propiedad y la gestión de los medios, que abre la posibilidad de diferentes enfoques en una sucesión temporal de aportaciones que a la vez cabe interpretar como reproducción del proceso evolutivo que rige el crecimiento de las estructuras, al sucederse en una pauta de búsqueda de nuevos puntos focales, cuanto mayor es la complejidad de la estructura organizativa.

En un primer enfoque los derechos de propiedad aparecen como esenciales en el proceso. La empresa se consolida como resultado de las


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ventajas de la división y especialización del trabajo y del trabajo en equipo, pero el fundamento de su cohesión y funcionamiento está en la correcta evaluación de la redistribución de las rentas que produce, con la dificultad intrínseca de la evaluación de la productividad de cada uno de sus componentes y su influencia en la medida del logro del objetivo común.

Esta función de reparto y coordinación exige la existencia de un principio jerárquico interno, y la relación de autoridad habrá de establecerse necesariamente, al menos en un primer estadio, a través de la propiedad de los factores de producción (ALCHIAN Y DEMSETZ, 1972). Cubierta la necesidad de organización de los medios, la estructura empresarial depende para su efectividad de la capacidad de supervisión del sistema organizado. La posición central del empresario en las relaciones contractuales de la empresa parece la idónea para la supervisión de su funcionamiento y la redistribución de las rentas producidas, facultad que sólo estará en manos de los titulares de los medios, sea esta titularidad consecuente de la propiedad de los activos o de las relaciones contractuales con las personas que se integran en la estructura76.

Partimos de la consideración de que no es la posición central de la empresa consecuencia de su capacidad de dirección y organización que sustituye al mercado (COASE, 1994, p.19), sino que al contrario la posición central lo es de la necesidad de reducir los costes mediante la organización de la actividad económica, siendo ésta necesidad una consecuencia directa de propiedad de los medios. Por lo tanto la propiedad de los medios es la causa en que se fundamenta la potestad de dirección y organización (ALCHIAN y

DEMSETZ, 1972, p. 142). Evaluar los comportamientos ajenos y su implicación en el proceso para redistribuir las rentas obtenidas, es una función que requiere una estructura jerárquica en cuyo vértice habrían de estar los propietarios del capital que financia la adquisición de los medios, pues sólo quien realiza esta labor –al ser quien posee toda la información para coordinar y supervisar el comportamiento de los factores- está en situación de evaluar la aportación de cada uno y la parte que debe corresponderle en las rentas generadas por la organización.

Así, la capacidad de organizarse jerárquicamente y establecer las funciones individuales y su recompensa, está en dependencia de la posibilidad de obtención de los medios humanos y financieros necesarios para el funcionamiento de la empresa, es decir en los derechos de propiedad. Al propio tiempo esta organización de los medios se lleva a cabo mediante el establecimiento de contratos con todos los participantes en el proceso, y la empresa resulta ser la consecuencia de una red de contratos que permiten al empresario supervisar el funcionamiento de la estructura así creada,

76 Esta vinculación ya aparece en SAY, J.B: Manual Práctico de Economía Política, XIX, 2: El valor de un solo producto se distribuye entre muchos productores por conducto de los empresarios de industria, los cuales, adquiriendo todos los servicios necesarios para una operación productiva se constituyen en únicos propietarios de todos los productos que de ellos resultan.


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asumiendo tanto los costes de supervisión como los procedentes de los contratos bilaterales establecidos. A cambio obtendrá la renta residual que resulte de la diferencia entre los costes asumidos y las rentas obtenidas por la venta de los productos.

Avanzando un peldaño en el proceso, y contemplando ahora la función de la empresa como alternativa al mercado, se establece que su consolidación depende del número real de transacciones en que pueda intervenir. Si son escasas, la empresa no podrá ser alternativa al mercado, pues su efecto sobre el entorno social será mínimo (WILLIAMSON, 1971). El número de transacciones estará a su vez en dependencia de la incertidumbre del entorno y de la inversión específica que requiera cada transacción, de manera que el aumento de estos factores impulsará el número de transacciones intermediadas por la empresa, en su función reductora de la incertidumbre.

Este crecimiento del número de transacciones impondrá necesariamente la participación de más personas, y el número creciente de éstas hará imprescindible su organización jerárquica, como única alternativa racional para el tratamiento de los flujos de información necesarios para el correcto desempeño por la empresa de su función de sustitución del mercado. La existencia en sí misma de la empresa depende, por lo tanto, de su eficiencia como entidad sustitutoria de las funciones del mercado libre. Para alcanzarla es preciso un elevado número de transacciones, y será mayor su efectividad cuantas más funciones sustitutorias llegue a realizar. Esta exigencia conlleva la necesidad de la función organizadora con estructura jerárquica para lograr el funcionamiento correcto de cada uno de los factores internos de la empresa y, por ende, de su conjunto.

La función organizadora no ha de estar necesariamente en manos de la propiedad de los medios, sino que cabe el que sea encomendada a profesionales de la dirección, separándose así la propiedad de la organización de los factores, de manera que la organización se convierte a su vez en un coste de la empresa asumido por la propiedad77.

La necesidad de la existencia de la empresa está basada en el aprovechamiento y aplicación de la información. Su gestión adecuada exige la organización de la producción en una estructura jerárquica como medida para el ahorro de costes y pérdidas en la circulación de ésta. A su vez la estructura representa un coste añadido de administración, que sólo se justifica mientras represente un volumen inferior al ahorro de coste que produce (ARROW, 1974). El crecimiento y desarrollo de la organización estará pues en dependencia de su capacidad para gestionar eficientemente los flujos. Cuando el caudal de

77 En este sentido WILLIAMSON, O.E, “Managerial discretion, organizational forms and the multidivision hypothesis”, en MARRIS Y WOOD (Eds.): The Corporate Economy, Antitrusts Implications. N. York, y en contra ALCHIAN, A.A y DEMSETZ, H.: “Productions information costs, and economic organization”. American Economic Review, 1972, vol. 62, nº 5, págs. 777 y ss. Versión española en PUTTERMAN, L. (ed.): La naturaleza económica de la empresa, Madrid, 1994, pág. 141-142.


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información no puede ser gestionado adecuadamente la organización llega a su límite operativo, al producir costes superiores a los ahorros que procura, por lo tanto será esencial en el funcionamiento de la empresa el desempeño profesional de las funciones de gestión y dirección.

Por ello aparece la figura profesional del gestor, que releva. al propietario de las obligaciones organizadoras para realizarlas en una forma más eficiente, a cambio de una participación en el resultado económico de la explotación. La renta residual original, que retenía íntegra el propietario, pasa así a repartirse entre los gestores y los propietarios de los medios, que renuncian a la gestión directa, reduciendo su participación en el resultado, a cambio de lograr una mejor gestión y una mayor capacidad de organización y supervisión.

El análisis de la relación entre propiedad y gestión conecta los aspectos económicos y jurídicos que afectan a la cúspide de la organización empresarial. A través de la relación de agencia se resuelven las relaciones de ambos órdenes entre la propiedad del capital y el desempeño de la función de gestión78. Se trata de una relación contractual, en la que se encomienda a un tercero –agente- la organización y gestión de los medios de producción por cuenta del propietario –principal- y se justifica en el mayor conocimiento técnico del agente para desarrollar las funciones especializadas que la gestión requiere. De este modo se resuelve en primera instancia la controversia sobre la propiedad y la gestión, al constatarse la necesidad de profesionalización de la gestión y con ello la tendencia a la separación efectiva de las funciones de gestión de la propiedad de los medios. El agente es a la vez un representante de su principal, actuando por cuenta de éste y en su nombre. La mayor o menor amplitud del contenido de las competencias vendrá dada por la voluntad del representado, que en teoría puede ampliar o restringir las funciones que concede79.

Desde una óptica estrictamente jurídica, estamos en el punto que justifica la relación entre la propiedad y el ejercicio de las funciones de gestión separadamente de aquélla, que es característica de las grandes empresas de naturaleza corporativa. Este contrato de agencia, en el derecho español, se produce en realidad en el momento en que la persona o personas designadas para desempeñar la administración de una sociedad por los accionistas de ésta, declaran su aceptación del cargo.

78 JENSEN, M.C. Y MECKLING, W.H.: “Theory of the firm: managerial behavior agency costs and ownership structure”, Journal of Financial Economics, vol. 3, núm.4, Octubre, 1976, pág. 305-360. Versión española parcial en PUTTERMAN, L. (ed.): La naturaleza económica de la empresa, Madrid, 1994, pág. 261-285.

79 GONDRA J.M: “El control del poder de los directivos de las grandes corporaciones (La historia de un problema recurrente en una pieza esencial del sistema económico)”, RDM, 269, 2008, pág. 841 a 899.


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En la Teoría de la Agencia la vinculación entre la propiedad y la gestión de los medios se presume establecida por una relación de este tipo, con delegación de las facultades de la propiedad por parte de los propietarios o capitalistas en los gestores, incluyendo la del ejercicio de la autoridad jerárquica en el seno de la organización, de manera que se podría decir que el gestor es empresario por cuenta ajena. La relación entre propiedad y gestión sería así el resultado contractual de una negociación entre ambas partes, a través de la cual se establecerían las condiciones y limitaciones del ejercicio de la autoridad por cada uno de ellos, lo que incluye tanto las facultades de dominio cedidas por el propietario al gestor como los mecanismos de control establecidos por el primero para limitar el comportamiento del segundo y, finalmente, el coste de oportunidad para el propietario por la interposición del gestor entre él y la institución.

Esta vinculación puede existir tanto en el caso de que la empresa revista forma societaria como en el supuesto de empresario individual, que puede ceder igualmente la gestión, total o parcialmente, a través de la figura del factor o gerente. A su vez el coste de negociación entre propietarios y gestores se minora, en las sociedades, dotando a éstas de una estructura jurídica uniforme. Estableciendo modelos legales sometidos en parte a la regulación por la propia ley –lo que reduce los costes de negociación sobre las facultades cedidas o retenidas- y en parte a los acuerdos particulares que quedan a la autonomía de la voluntad de las partes, dentro de unos límites establecidos por el derecho, que ejerce así una función organizadora y uniformadora de la práctica económica, dotando de seguridad al sistema.

Pero la correcta justificación jurídica de la relación entre propiedad y gestión no resuelve definitivamente los problemas estructurales de la empresa. Antes al contrario la relación de agencia aporta al debate nuevas perspectivas, introduciendo el estudio de los denominados “problemas de agencia”, incorporando al modelo las relaciones contractuales existentes no sólo entre propiedad, gestión y medios de producción, sino también las exteriores a la estructura empresarial, como las existentes entre la empresa y sus acreedores80.

La culminación del proceso se alcanza con la teoría contractual de la empresa. Se coloca a ésta en el centro de una tupida red de contratos, que vinculan a los titulares de los medios materiales y financieros con los trabajadores y los organizadores y finalmente los destinatarios del producto81. La empresa nace de un contrato sui generis entre los propietarios de los

80 GONDRA J.M: “La estructura jurídica de la empresa (El fenómeno de la empresa desde la perspectiva de la Teoría General del Derecho)”. RDM, 228, 1998, pág. 493 a 592.

81 GONDRA J.M: “La teoría contractual de la sociedad anónima: una aproximación a sus fundamentos teórico-económicos”. RDM, 278, 2010, pág. 1171 a 1231.


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diferentes factores de producción; y una vez existente, su función será, precisamente, la realización de más contratos, presididos por el principio de autoridad o por el de agencia. En esta concepción la empresa no sustituye al mercado ni proporciona una alternativa a éste, sino que es en sí misma un mercado alternativo82.

Así bajo el término empresa se engloba en realidad la forma resumida de referirse a una sucesión de contratos de diferentes contenidos y utilidades celebrados bien por los propietarios de los factores de producción entre sí, o entre ellos y los agentes del mercado. Este conjunto de contratos integrados e intereses contrapuestos funciona con una finalidad compartida: la reducción interna de los costes de agencia83. De esta forma la empresa se constituye como integradora de intereses contrapuestos y vinculados entre sí por relaciones de agencia. Estos intereses se integran en un objetivo común, cuya permanencia y estabilidad, en un medio –el mercado- esencialmente competitivo con otras organizaciones similares, dependerá de su eficiencia en la gestión de los costes, cuya reducción se reflejará en la oferta de precios más bajos. Planteamiento que, acertadamente, supone el traslado a la economía de los principios de actuación de la selección natural en la teoría evolutiva84.

Ineludiblemente una empresa es en sí una institución que nace de la existencia de un contrato generador, y cuya función es precisamente la permanente generación de contratos, pues todos los actos que realiza tienen un contenido y alcance jurídicos, que suponen la existencia de contratos,

82 La proposición, integradora de las citadas de Coase, Arrow y Alchian y Demsetz, se encuentra en CHEUNG, S.N.S.: “The contractual nature of the firm”. Journal of Law and Economics, vol. XXVI, abril 1983, pág. 1-21. Igualmente CHEUNG, S.N.S.: “Economic organization and transaction costs”, en EATWELL, J., MILGATE, M. Y NEUMAN, P.K. (eds.): The new Palgrave: A dictionary of economics. N. York, 1987, pág. 55-58.

83 LLEBOT MAJÓ, J.O: “Doctrina…”, op. cit. pág. 364: Las diversas relaciones contractuales que constituyen la estructura de cada empresa son analizadas en este modelo como si se tratara de otras tantas relaciones de agencia, pues (…) es claro que también entre las distintas partes de este complejo contractual se produce una divergencia de intereses.

84 Las tesis evolucionistas en la economía fueron ya introducidas de antiguo por MARSHALL, A: Principios de economía. Madrid, 2006. L IV, cap. 8, con planteamientos en parte aceptados, pero también otros aspectos refutados por VEBLEN, T: “Why is Economics not an Evolutionary Science”. Quarterly Journal of Economics. Vol 12. 1898 (citado por Alchian, vid. infra). Cayendo luego en abandono por cuanto de perverso se podía apreciar en la formulación del darwinismo social a través de la visión de T. Huxley, aplicado por las ideologías totalitarias bajo el prisma de “la raza más apta”. Reaparece el valor de la competencia como factor de la evolución en ALCHIAN, A.A: “Uncertainty, evolution, and economic theory”. J. Pol. Econ. vol. 58, 1950, pág. 211-221, dónde se afirma: The suggested approach embodies the principles of biological evolution and natural selection by interpreting the economic system as an adaptive mechanism which chooses among exploratory actions generated by adaptive pursuits of “success” or “profits”. Se produce así una mayor valoración de la influencia del factor incertidumbre en la competitividad, como crítica frente a los modelos matemáticos basados en la certeza, sólo apreciable mediante la eliminación de la influencia de otros factores considerados prescindibles: ceteris paribus. Esta tendencia se expresa claramente en el inicio de la obra: Este acercamiento disiente con la maximización de beneficio; y no confía en el comportamiento fiable, individual que se asume generalmente. Más recientemente se continúa esta tendencia en NELSON, R. Y WINTER, S: An evolutionary theory of economic change. Cambridge. 1982, cap. 7 y 8, y finalmente en HODGSON, G. M: Economía institucional y evolutiva contemporánea. México, 2007.


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expresos o tácitos, entre los intervinientes85. Es un contrato la relación jurídica entre empleador y empleado, como también entre gestor e institución, entre proveedor y empresa o entre empresa y cliente. La actividad económica es una cara de la moneda, en cuya otra cara están las relaciones jurídicas, y podemos decir que la propia contabilidad es en este aspecto un metalenguaje, un sistema acordado para reflejar los aspectos económicos de los actos jurídicos realizados por la empresa, regulada además por normas también jurídicas que la hacen homogénea. Si las personas realizan actos que responden a necesidades e impulsos económicos, el Derecho regula las consecuencias de esos actos con vocación de generalidad y obligatoriedad. Los actos jurídicos tienen trascendencia económica, y los actos económicos trascendencia jurídica, de tal modo que ambos resultan inseparables.

En correlación con lo expuesto, en la doctrina jurídica española han aparecido defensores de la consideración de la teoría contractual de la empresa como un nuevo paradigma, amparándose en la facilidad de la construcción jurídica y, sobre todo, en las ventajas interpretativas e incluso legislativas que ello comporta, al contar con el criterio de eficiencia como ultima ratio de la norma, tanto en el momento de su redacción como en el de su aplicación86.

El Derecho Positivo contribuye a facilitar la negociación de todos estos contratos, al facilitar unos modelos a través de las normas, a los que las partes pueden acogerse directamente, pero que en parte son modificables por voluntad de los contratantes. Hay aquí que aclarar que en la teoría económica importada del mundo anglosajón se da un valor determinante a la negociación en el ámbito del Derecho Privado, del que carece en el ámbito del Derecho continental europeo por su diferente punto de partida en la cuestión.

Aceptando que la función de la empresa es precisamente la vinculación contractual de los distintos intervinientes, y que su nacimiento se produce mediante un contrato en el caso de las sociedades, no podemos compartir este planteamiento. La teoría contractual es en realidad un reduccionismo, en el que se explica la empresa a través de los medios que utiliza, los contratos, para su propia organización. Es decir que se confunde el objetivo con los medios utilizados para lograrlo, o lo que es lo mismo el edificio con los materiales utilizados para su construcción. Consolidada la empresa, adquiere entidad propia y diferente de los elementos que la conforman. Aunque indudablemente el estudio de las conexiones entre los elementos nos

85 ARRUÑADA, B.: Economía de la empresa: un enfoque contractual. Barcelona, 1990.

86 Cabe destacar a LLEBOT MAJÓ, J.O: “Doctrina…”, op. cit. pág. 372: Ante una pluralidad de interpretaciones posibles de una norma lo más correcto es escoger aquella interpretación que permita satisfacer la finalidad perseguida. En ocasiones, sin embargo, la finalidad perseguida no es explícita. Entonces, utilizando también el modelo, y suponiendo que la finalidad perseguida es la eficiencia, podremos saber en qué medida la norma satisface esta finalidad y, en su caso, proponer modificaciones para alcanzarla o alternativamente en qué medida debe ser sacrificada para la consecución de otros objetivos distintos (…) La adopción del modelo contractual de la empresa permitiría racionalizar las propuestas doctrinales de lege ferenda o de lege lata.


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proporciona información relevante para la comprensión del todo con ellos conformado, éste tiene una entidad propia diferente de la suma de sus elementos y las conexiones entre éstos. El análisis contractual nos ayuda para comprender cómo funciona la empresa, pero no responde a la pregunta de qué es en sí la empresa, por lo que será preciso continuar la búsqueda por otros caminos.

3.1.3. La empresa como organismo

La concepción de la empresa como una entidad integradora de diferentes elementos e individuos, que precisan de unas pautas de interrelación preestablecidas por un principio de jerarquía, está presente desde el comienzo de los estudios de la administración científica (TAYLOR, 1961), y asimismo en los relativos a la conformación de las sociedades, tanto desde el punto de vista empresarial como político (WEBER, 1981).

La aplicación de los principios de racionalización del trabajo exige como premisa la integración de todos los factores en una “organización científica”, en cuya cúspide se sitúan los gestores, quienes los aplican a la empresa en virtud precisamente de uno de ellos, el de jerarquía y organización. También aparecen destacadamente los elementos necesarios para lograr el funcionamiento óptimo de la organización: autoridad, disciplina, unidad de dirección y jerarquía, elementos sin los cuales es inconcebible siquiera la supervivencia de la empresa (FAYOL, 1961). La especialización y división del trabajo traen como consecuencia el nacimiento de la propia ciencia de la administración, por la especificidad de los conocimientos necesarios, y ello impondrá como consecuencia la separación también entre la propiedad de los medios y su coordinación, atribuida ésta precisamente a los gestores de la empresa, llamados a organizar el conjunto y dirigir su funcionamiento, aplicando los principios de la administración como medio para lograr el mejor rendimiento posible. Entre estos principios está precisamente la modelización del funcionamiento interno, a través de una estructura burocratizada en la que las pautas de actuación están predeterminadas y se transmiten como parte de la cultura de empresa.

Sin embargo el concepto de empresa-organización, vinculado al aprendizaje organizacional, la toma de decisiones y la transmisión del conocimiento será construcción muy posterior y representa la dimensión social de la empresa, en el sentido de análisis del funcionamiento del grupo social de humanos que la componen87. Aquí se configura la empresa como una organización social, un conjunto de personas, con características y objetivos propios e individuales, que se interrelacionan en una organización superior, creando un organismo social con sus propias características, objetivos y relaciones que son diferentes de la suma de las individuales.

87 Elaborada inicialmente por SIMON, H.A.: El comportamiento administrativo. Madrid, 1964, con aportaciones de NELSON, R. Y WINTER, S: op. cit., y GALBRAITH, J.K.: El nuevo estado industrial. Barcelona, 1969.


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En el punto de partida está la crítica de la hipótesis de la racionalidad humana, que se presume inexistente por la incapacidad del individuo para manejar por sí solo toda la información precisa para alcanzar una solución verdaderamente racional. En el comportamiento individual se estará más cerca de una decisión por impulsos –al no considerar todas las alternativas posibles, sino sólo aquéllas que resulta más fácil imaginar, despreciando las restantes- que de una auténtica elección racional entre todas las alternativas posibles, precisamente por su incapacidad para imaginar por sí solo todas ellas, lo que excluye del comportamiento individual la racionalidad en sentido estricto. En consecuencia no es esperable la racionalidad plena en el individuo, al resultar influido por los factores psicosociales que le son más próximos. Si se quiere obtener y aplicar la máxima racionalidad en las decisiones, será necesario ampliar el número de sujetos intervinientes en el proceso decisorio, de manera que las lagunas de racionalidad de cada individuo sean compensadas y cubiertas recíprocamente, en interacción con los miembros del equipo de dirección. De esta forma, las consecuencias no previstas por un miembro del grupo serán imaginadas por otro. De la puesta en común de las alternativas imaginadas y las soluciones propuestas individualmente se deducirá la racionalidad máxima a la que cabe aspirar.

Para que funcione adecuadamente esta colaboración, se requiere que los individuos, a su vez, se integren en una organización que habrá de estar regida por un principio jerárquico o de autoridad, toda vez que se tendrá que mantener el equilibrio entre las aportaciones de cada uno al fin común y las recompensas que reciba a cambio de su aportación. El sistema de relaciones humanas que se genera en el interior de la organización es el comportamiento administrativo. La empresa sería un reflejo de esta situación, pues requiere de la racionalidad, a la que se accede por la cooperación en el manejo y tratamiento de la mayor cantidad de flujos de información –o conocimientos- posible, y ha de recompensar adecuadamente las aportaciones individuales recibidas, lo que a su vez requiere de un principio de jerarquía y autoridad que permita la redistribución adecuada y el funcionamiento de la organización.

Así pues, la empresa nace de una coalición de individuos para coordinar sus respectivas cualidades en una organización cuyo objeto será la consecución de un fin común, establecido por pacto entre sus componentes y en continuo reajuste como resultado de la propia dinámica interna, pero simultáneamente están sometidas a la influencia del exterior. Esta continua interacción genera en las empresas una necesidad de constante readaptación al medio, tanto interno como externo. Por necesidad, las organizaciones generan un protocolo de comportamiento, encaminado a adaptarse de continuo a las influencias tanto del entorno como a las procedentes de su propia estructura interna. Este comportamiento organizacional les permite cubrir tanto sus necesidades de supervivencia como las de desarrollo y crecimiento. En tales condiciones, serán las organizaciones más eficaces aquéllas que cuenten con la capacidad de prever las modificaciones en el entorno, y, al tiempo, desarrollar las nuevas estructuras o condiciones


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adaptativas que les permitirán enfrentar las situaciones cambiantes (CYERT Y

MARCH, 1965).

Esta visión de la empresa recuerda al Leviatán, en el sentido de que se genera una organización, casi más bien un organismo psicosocial, con vida y personalidad propia, diferente de la suma de sus componentes individuales y mayor que ella; y que avanza hacia un objetivo propio y distinto de la suma de los objetivos de sus miembros.

Al inicial concepto se añade el de tecnoestructura (GALBRAITH, 1984) como centro del poder en la organización. A la estructura funcional propia de la empresa se superpone otra estrictamente racional, formada por un equipo de individuos especializados en la gestión, que debe ocupar la cúspide de la pirámide organizacional, separando y apartando a la propiedad de los medios del funcionamiento de la organización. La tecnoestructura se convierte así en un nexo de unión, un engarce o punto de inflexión entre los intereses específicos de la propiedad y las necesidades de la estructura funcional, que incluyen las de reparto de los recursos y esfuerzos y las de redistribución correcta de la renta residual. Se constituye en un árbitro de los intereses contrapuestos, tanto entre propiedad y medios o recursos como de éstos entre sí, capaz teóricamente de definir y proteger el interés propio de la organización, depurándolo, casi destilándolo, de entre los intereses individuales contrarios.

Pero el problema que se apunta con esta solución es el nacimiento y presencia de intereses propios de la tecnoestructura, que impedirán su propia mediación racional. En toda organización cabe identificar la existencia de diversos grupos de interés, de cuyo equilibrio en términos de negociación permanente dependen los objetivos empresariales y el propio orden y funcionamiento del conjunto. Estos grupos estarán compuestos por individuos con objetivos similares, que se coaligan para tratar de imponerlos al conjunto, y no necesariamente han de proceder o actuar directamente desde el interior de la organización.

Se reconoce en la empresa la existencia e interacción de los shareholders, o propietarios del capital –a los que preferiremos designar como partícipes88, en español- y de los stakeholders (FREEMAN, 1984) –que designaremos como interesados- que agruparían a quienes tienen un interés económico directo en el funcionamiento de la sociedad, aunque no participen de su capital, cual es el caso de los trabajadores, proveedores, clientes y acreedores. También con intereses propios e identificables en el seno de la organización estaría el conjunto de ejecutivos de la empresa, los managers –

88 Sería traducción más directa la de socios, sin embargo en nuestra opinión dentro de los shareholders tienen cabida por ejemplo los tenedores de obligaciones convertibles, que no son estrictamente socios pero sí tienen la expectativa de serlo, de aquí que prefiramos utilizar el términos más neutro de partícipes, aún a pesar del riesgo de confusión con el participante en el contrato de cuentas en participación, ya que el desuso de este contrato hace improbable el equívoco.


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para nosotros gestores- en el que se incluye a los administradores designados por los socios, pero en realidad con intereses particulares diferentes. Finalmente se identifica también un cuarto grupo, externo totalmente a la organización y a las estructuras, tanto societarias como empresariales, de la entidad; se trata de quienes sin interés económico directo sí dependen de alguna forma, o al menos padecen o se benefician directa o indirectamente de la presencia o existencia de la empresa, a los que llamaremos en su conjunto afectados, quienes en definitiva también resultan ser, en su caso, beneficiarios de la aplicación de los principios de Responsabilidad Social Corporativa.

En la empresa se representan, por lo tanto, grupos de interés internos como los propietarios de capital, los encargados de la función gestora y el conjunto de los trabajadores; mientras por su parte serían grupos de interés externos a la organización, aunque con influencia en ella, la administración pública, los agentes financieros, los clientes y proveedores y por fin los afectados en general.

Pero a su vez, entre los propietarios del capital, tras la definitiva separación entre propiedad y gestión, cabe la distinción de grupos de interés definidos con objetivos no siempre coincidentes e incluso contrapuestos en algunos aspectos, como por ejemplo la propia designación de las personas que hayan de desempeñar los cargos de administración. Entre ellos aparecerán fricciones en la lucha por la designación y el control de este poder interno, que afectan en similar medida a las empresas con independencia de su tamaño y vocación pública o familiar (BUENO, 2005, p. 351).

No es nuestra intención entrar aquí en el prolongado debate sobre la identificación y clasificación de los diferentes grupos de interesados y la diversidad de sus motivaciones –urgencia, legitimidad, poder…- pero sí dejar constancia de que de la actitud y actuación de estos grupos, su dinámica de actuación, combinación y recombinación constante de alianzas o tomas de posición mediante nuevas inversiones de los grupos que se enfrentan por el control, dependerá la determinación de los cargos de administración de la sociedad y con ellos la fijación puntual de los objetivos empresariales en cada período. De entre los objetivos particulares de todos estos grupos se determinarán los vigentes en cada momento de la existencia de la empresa, según la influencia o el poder real que las circunstancias concretas otorguen a uno u otro de ellos, dado su dinamismo. Pero siempre existirán dos objetivos comunes a todos ellos, en primer lugar, y como causa de su enfrentamiento, la designación de la tecnoestructura de la empresa en segundo lugar, al menos en teoría, la supervivencia de la organización.

Partiendo ahora de la consideración de la empresa como una organización, podemos dar un nuevo paso adelante si consideramos que el conjunto está conformado por diversos factores o elementos interrelacionados, que dan vida a una entidad superior a la resultante de la simple agregación de sus elementos. Desde este enfoque, se nos presenta la empresa como un conjunto de secciones que se influyen y complementan recíprocamente, un


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sistema cuya función es procesar determinados elementos de entrada para producir un resultado final o salida (KAST Y ROSENZWEIG, 1977). Se entiende por sistema un conjunto de elementos que interactúan, de manera tal que de su funcionamiento coordinado e interdependiente se obtiene un resultado concreto, para cuya obtención funciona el conjunto.

Aplicada a la empresa la teoría de sistemas, encontramos que la organización empresarial es una compleja suma de diferentes elementos o subsistemas, que desarrollan actividades complementarias entre sí para obtener un resultado superior –más eficiente, en términos económicos- al que se alcanzaría con los funcionamientos independientes de todos los factores implicados en el proceso. El resultado del sistema estará siempre limitado por el obtenido por el peor de sus componentes: el fallo o la ineficiencia de cualquiera de los subsistemas limitará o colapsará el resultado final. El funcionamiento perfecto del sistema no se producirá por la suma de los óptimos de sus componentes. Antes al contrario, el óptimo de un subsistema puede colapsar el conjunto al proporcionar a los restantes mayor cantidad de entradas de las que éstos a su vez pueden procesar adecuadamente, alterando con ello el funcionamiento del sistema.

En consecuencia, se tratará de alcanzar el mejor rendimiento posible mediante la coordinación de los componentes entre sí y el perfeccionamiento simultáneo del comportamiento de cada uno de ellos en relación al conjunto. Se contempla la empresa desde este punto de vista como un sistema complejo cuya base de funcionamiento es la información sobre el entorno con el que se relaciona, es decir el conocimiento.

Los sistemas pueden ser cerrados o abiertos, según estén expuestos a una influencia exterior o puedan funcionar de manera aislada. Los cerrados son autosuficientes, no están influidos por circunstancias externas ni precisan aportes exteriores para su funcionamiento. Más comúnmente los sistemas están influidos, en mayor o menor grado, por las circunstancias exteriores, son sistemas abiertos que no sólo tienen interrelaciones interiores, sino que a su vez forman parte de otros sistemas más amplios, o simplemente están inmersos en un entorno que les influye y sobre el que a su vez influyen. Así las organizaciones desarrollan un comportamiento de adaptación a los requerimientos del entorno y del interior mismo de la organización, permitiendo la supervivencia y el desarrollo de la misma. Las organizaciones eficaces serán aquellas que cuenten con la capacidad de predecir los cambios en el entorno y desarrollar las estructuras adecuadas que permitan implementar las estrategias para hacer frente a dichos cambios

Naturalmente la empresa no existe aislada, sino que, como sistema social que es, se relaciona con un entorno que a la vez le provee de elementos (inputs) y al que, a su vez, proporciona influencias y resultados (outputs); y todo ello ha de ser tenido en cuenta para diseñar la estructura empresarial, o reparar los daños de origen interno y externo, y para predecir su comportamiento futuro.


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El siguiente peldaño se alcanza al considerar la empresa como una organización autónoma, o más gráficamente como un organismo, compuesta de varios sistemas diferentes cuyos comportamientos confluyen hacia un resultado común. Dentro del organismo-empresa existen a su vez diferentes sistemas, cada uno de ellos compuesto por subsistemas diferentes. Se parte de la consideración de la empresa como un sistema abierto con caracteres tanto de naturaleza social como técnica, que deben manejarse adecuadamente para el equilibrio del conjunto.

En concreto en el sistema empresa se han de conjugar cinco subsistemas independientes de cuyo comportamiento y funcionamiento adecuados dependerá el éxito del conjunto (BUENO Y VALERO, 1985). La empresa, como decimos, se contempla y estructura como un sistema sociotécnico abierto, compuesto por cinco elementos o aspectos organizativos principales: sistema técnico, sistema humano, sistema de dirección, sistema cultural y sistema de poder; en cada uno de los sistemas y en el integrador de todos ellos, se persiguen unos objetivos básicos y concretos.

Cada uno de estos subsistemas debiera funcionar, no para alcanzar su óptima eficiencia, sino en interacción para conseguir el óptimo del conjunto; y de su coordinación depende la supervivencia del organismo-empresa, al que podríamos considerar dotado de vida propia en cuanto que tiene intereses, necesidades y objetivos que le son propios y a la vez diferentes de los que motivan a los miembros individuales que la conforman.

Y finalmente el último paso se logra aplicando a la organización los conocimientos, recursos y capacidades óptimos en cada situación. Dirección apuntada ya desde finales del s. XIX al introducirse el conocimiento entre las claves del funcionamiento de la empresa, como el elemento esencial aportado y aplicado a la gestión por el empresario, al que se considera el cuarto factor de producción precisamente por esta aportación (MARSHALL, 2006). Se incorpora más adelante el concepto de empresario innovador (SCHUMPETER, 1963) a través del cual el conocimiento se convierte en factor determinante de las ventajas competitivas que producen el salto adelante de la empresa.

Se pone el énfasis en los aspectos del conocimiento organizativo como unificador de los elementos que integran la empresa, y a la vez como factor encargado de darle impulso por el conocimiento acumulado que se aplica directamente. Se consagran el conocimiento y el aprendizaje organizativo como ventajas competitivas. Nace así la concepción de la empresa como sistema basado en el conocimiento, ante el aumento exponencial de la importancia y aplicación de este factor, que se valora en la actualidad como fundamento de la evolución empresarial, pero cuya influencia ha estado presente de continuo en su evolución conceptual89.

89 En este sentido cabe destacar las aportaciones, como precursores, de NELSON, R. Y WINTER, S: An evolutionary theory of economic change. Cambridge. 1982. Versión, solo parcial, española en PUTTERMAN, L. (ed.): La naturaleza económica de la empresa, Madrid, 1994, pág. 225-238.


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Piénsese que en la raíz de los estudios y evolución de la empresa está precisamente el conocimiento aplicado, pues no son otra cosa la aparición del telar mecánico, la aplicación del vapor como fuerza de trabajo, el motor de explosión, la electricidad, la forma social de anónima, la invención de los contratos de franquicia y tantas otras que sería prolijo enumerar. La aplicación del conocimiento es pues la constante esencial de la evolución de la empresa y la sociedad, y de ella surge la aplicación y difusión social, apareciendo el concepto de capital intelectual como valor fundamental de la empresa.

Extractando cuanto parece esencial del conjunto de teorías y elementos que subyacen bajo los diferentes enfoques teóricos, podemos ahora configurar un concepto más elaborado, y entenderemos como empresa: institución económico-jurídica que, bajo distintas fórmulas, agrupa diferentes factores productivos en un organismo con personalidad propia, cuya función es la integración de todos ellos en la generación de productos o servicios o su puesta a disposición de los consumidores finales, implantando la innovación y reasignando las rentas producidas por su intervención.

En el concepto propuesto se han querido destacar los siguientes factores que constituyen los elementos esenciales y característicos de la empresa:

Institución económico-jurídica: aludiendo de un lado al acto creador de la empresa y de otro a la necesaria combinación, ya desde su fundación, de lo económico y lo jurídico, que han de contemplarse conjuntamente por su interconexión.

Distintas fórmulas: porque bajo su etiqueta caben diferentes formas de organización jurídica de la empresa: individual, colectiva, societaria… todas ellas válidas para construir su personalidad.

Agrupa factores productivos: porque la causa de su existencia es precisamente la colaboración de estos factores, ya sea en plano de igualdad o en estructura jerárquica, y sean estos cuales fueren, ya que en la formulación caben tanto los físicos (fuerza de trabajo) como los financieros (capital) y los intelectuales (información y conocimiento)

Organismo con personalidad propia: porque es un organismo social vivo, tiene existencia por sí misma, reconocida por el ordenamiento, escapando a sus creadores y adquiriendo esa personalidad tanto desde el punto de vista jurídico como económico y hasta social y cultural, que va más allá de las intenciones de quienes la ponen en marcha. Es un individuo Posteriormente GRANT, R.M.: “Toward a Knowledge–Based Theory of the Firm”. Strategic Management Journal, vol.17, 1996, pág. 109–122; SPENDER, J.C.: “Making Knowledge the Basis of a Dynamic Theory of the Firm”. Strategic Management Journal, vol.17, 1996, pág. 45–62.; TSOUKAS, H.: “The Firm as Distributed Knowledge System: A Constructionist Approach”. Strategic Management Journal, vol.17, 1996, pág. 11–25.


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independiente, de naturaleza social, que, aunque no tenga vida en el sentido estrictamente físico, se comporta como si la tuviese, creciendo y adaptándose a su entorno.

Función integradora: porque se crea para sumar las capacidades de los factores, creando sinergias que la impulsan con vida propia. La empresa no es un aglomerado, sino un conjunto de elementos integrados para un objetivo común.

Generación o puesta a disposición: porque son las alternativas de la actividad creadora de riqueza que realizan, de manera que siempre y en todo caso harán lo uno o lo otro para conseguir los inputs que son sus medios de subsistencia, su alimento.

De los consumidores finales: en atención a su inicial función de sustitutoria del mercado libre y a las fórmulas de atención directa del cliente sin intermediarios.

Implantando la innovación: en referencia a la función de generadora, divulgadora y usuaria del conocimiento que cada vez más desempeña la empresa en la sociedad.

Reasignando las rentas: por su función de reparto equilibrado del resultado obtenido entre quienes la componen.

Pero en realidad un concepto no es en sí mismo más que un intento vano de encerrar la realidad en un arquetipo y, como el conocimiento avanza precisamente mediante la ruptura de los arquetipos y el cambio de los paradigmas, en un fenómeno como el empresarial, en constante proceso de evolución, el concepto queda ya atrasado en el instante siguiente al de de su formulación.

3.2. EMPRESARIO Y SOCIEDAD MERCANTIL

Revisados los pasos más señeros en la concepción de la empresa desde la teoría económica, corresponde ahora reflejar, siquiera sea sucintamente, las diferentes formas que legalmente puede adoptar el fenómeno. Abordamos la cuestión por necesaria para determinar el peso específico de las sociedades de capital en el conjunto de las empresas y, por ende, su contribución a la creación y estabilidad del empleo, pero se pretende al tiempo procurar una síntesis que nos permita, a la vez, reflejar con claridad tanto las diversas formas posibles, y sus consecuencias jurídicas, como la actual importancia de cada una de ellas en el mercado.

Analizamos en primer lugar la distinción establecida la legislación española entre los dos tipos básicos de comerciante o empresario, según se establece en el primer artículo del Código de Comercio: el comerciante individual y la sociedad mercantil. Sin embargo esta sencilla distinción sólo lo es en apariencia, ya que, dada la formulación legal, pueden ejercer el comercio, acogiéndose al párrafo primero del artículo, cualesquiera sociedades de naturaleza distinta a la mercantil, como las Fundaciones o las Sociedades


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Civiles en general, siempre que tengan personalidad jurídica reconocida, puesto que tienen cabida en el genérico expositivo “los que” que inicia la redacción del apartado primero.

En nuestra legislación no existe ni concepto propio de empresario ni una regulación específica de la figura del que ejerce la función a título individual, ya que no es necesaria más que en lo atinente al respeto general de las normas que regulan el tráfico mercantil. Simplemente se le atribuye carácter de comerciante o empresario a quien, cumpliendo las normas relativas a la capacidad de obrar en derecho, hace de este ejercicio su dedicación profesional, es decir que lo ejerce con carácter de habitualidad y permanencia y como medio de obtención de sus ingresos ordinarios90.

Todos los empresarios actúan en el mercado bajo el ya mencionado principio de responsabilidad patrimonial plena y universal (art 1911 CC), que afecta lógicamente al patrimonio propio de la persona que ejerce la actividad. Consecuentemente el empresario individual responde de sus obligaciones en general con todo su patrimonio presente y futuro, y aún podríamos decir que la responsabilidad se puede extender al patrimonio pasado en aquellos casos en que exista evidencia de fraude a los acreedores, en virtud de la acción pauliana (art. 1111 CC), de la rescisión contractual por fraude (art. 1291.3 CC) y de las acciones de reintegración de la masa en el Concurso de acreedores (art. 71.1 LC)91.

En el caso del empresario individual, se produce una confusión entre el patrimonio empresarial y el particular del comerciante, aunque el segundo no se destine a la actividad, ya que la responsabilidad es universal y plena92. Resulta claro que tal extensión de la responsabilidad supone un considerable elemento de riesgo para el comerciante individual, de donde los intentos de restringirla mediante la interposición de personas jurídicas que realicen, a riesgo propio y exclusivo, la actividad empresarial, limitando así la extensión al patrimonio de la sociedad y evitando la afección de la totalidad del patrimonio personal del empresario. 90 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A: “El empresario… op.cit., pág. 69-70: No existe norma legal que contenga una definición completa y apropiada; pero ese concepto puede deducirse del análisis sistemático de la normativa en vigor. Es empresario la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.

91 Nótese aquí la evolución conceptual de la norma, que paulatinamente traslada el fundamento de la responsabilidad desde el fraude, supuestos del CC, hasta el simple perjuicio inintencionado, como se recoge en la LC.

92 No obstante los empresarios individuales constituyen el mayor número de empresas en España a 31 de Diciembre de 2010, con un total de 1.745.912 que representan el 53,05% del total de empresarios, si bien se trata de microempresas en su mayoría, ya que si tenemos en cuenta la distribución por número de asalariados solo son mayoría en los tramos de sin asalariados (1.202.055, 67,76%) y de 1 a 2 asalariados (426.239, 47,73) y no existe ni uno sólo con más de 50 asalariados. Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 29 de julio de 2011, 12,18 h.


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Las sociedades podrán ser a su vez de naturaleza mercantil, cuya regulación es objeto de leyes especiales, o puramente civil. Este es el caso de las extendidas “comunidades de bienes”93, básicamente sociedades civiles que no precisan ni siquiera para su constitución y reconocimiento de personalidad el otorgamiento de escritura pública, más que en el caso de que se les atribuya como capital constitutivo, u obtengan posteriormente, algún derecho real sobre bien inmueble (art. 1667 CC) y ello porque de no constituirse en escritura pública no sería posible la inscripción a su favor de derecho real en el Registro de la Propiedad correspondiente. Cabe incluso la posibilidad de que ejerzan el comercio personas de otra naturaleza y hasta sin fin de lucro, como es el caso de las Fundaciones, de las Asociaciones sin fin de lucro94 y de los Organismos Autónomos de Derecho Administrativo95, pero en el ejercicio del comercio se someten a las prescripciones de la Ley Mercantil.

La ley establece la sujeción a las normas mercantiles para las todas las sociedades que ostenten este carácter por haberse constituido con arreglo al Código de Comercio o a las Leyes Especiales en la materia (art. 116 C.Co). Quiere esto decir que la atribución del carácter de comerciante o empresario es, para estas sociedades, directa e ineludible por el mero hecho de constituirse bajo la forma de sociedad mercantil, y con independencia del objeto de su actividad. Así una sociedad anónima, cooperativa, limitada o colectiva siempre es mercantil, aunque su objeto fuere de mera beneficencia. Se trata de la sumisión a la ley mercantil deducida de la naturaleza del sujeto, criterio subjetivo de atribución, mientras que en el caso de las personas físicas y las sociedades no mercantiles esta sumisión sólo existe por el criterio objetivo de sumisión, cuando se ejerce una actividad comercial.

El concepto del contrato de sociedad aparece recogido tanto en el Código Civil (art 1665) como en el Código de Comercio (art. 116) de forma

93 Las Comunidades de Bienes representan un total de 114.186 empresas, alcanzando el 3,47% del total de empresarios. En el tramo de empresas con más de 50 asalariados sólo suman 34 empresas, que representan un 0,13%, y no están representadas en el tramo de más de 5.000 asalariados. Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 4 de agosto de 2011, 20,18 h.

94 Por su parte las Asociaciones, en número de 168.364, representan un 5,12% del total de empresarios. En el tramo de empresas con más de 50 asalariados suman 2.252 empresas, que representan un 8,69% del grupo, de las cuales 11 se encuentran en el tramo de más de 5.000 asalariados. Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 4 de agosto de 2011, 20,18 h.

95 Los Organismos Autónomos empresarios son sólo 8.546, un 0,26% del total, pero en el tramo de más de 50 asalariados alcanzan el 5,62% con un total de 1.457 empresas. Se constituyen de esta forma en el tercer grupo en importancia en este tramo, tras las Asociaciones y las Sociedades de Capital. Si contemplamos el tramo de más de 5.000 asalariados, suman un total de 18 que representan un 17,82% del tramo, lo que les coloca en segundo lugar tras las sociedades de capital, y si separamos las anónimas y limitadas se colocan incluso por delante de éstas. Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 4 de agosto de 2011, 20,18 h.


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sustancialmente idéntica, con la única diferencia de la atribución en el concepto de sociedad mercantil del ánimo de lucro y la citada naturaleza mercantil determinada por la forma social que se adopte, y no dependiente del objeto social (art. 121 C.Co). La sociedad es un contrato personificado, un acuerdo por el cual se constituye un patrimonio separado, al que el Estado reconoce la personalidad jurídica, es decir la capacidad para ostentar derechos y obligaciones. Se trata de una ficción jurídica, por la cual se personifica el patrimonio y se le concede a través de la ley la cualidad de ser titular de unos y otras como si se tratase de una persona física o natural. Lógicamente, y por proceder en este caso la personalidad de una concesión de la ley, el reconocimiento de la capacidad jurídica habrá de estar sometido al cumplimiento de unas determinadas condiciones o requisitos dispuestos con carácter general, de manera que bastará el respeto de estas exigencias para el surgimiento automático de la personalidad.

El Código de Comercio establece la existencia de sociedades regulares, que podríamos también llamar típicas por corresponderse con los modelos sociales preestablecidos y cuyos caracteres y funcionamiento se regulan por ley (art. 122 C.Co). Es el caso de las sociedades regular colectiva, comanditaria, anónima y limitada, más las reguladas en leyes especiales, como las cooperativas, de garantía recíproca y agrupaciones de interés económico. La enumeración de estos tipos legales no significa su obligatoriedad, ni tampoco recorte alguno de la voluntad contractual de las partes, sino intención de facilitar la constitución de sociedades con modelos estandarizados, para facilitar el conocimiento general de su estatuto jurídico, pero estos modelos no son obligatorios ni exclusivos96.

Son sociedades atípicas las que en su constitución no se ajustan a ninguno de los tipos o modelos legales, sino que se rigen íntegramente por la autonomía de la voluntad de sus creadores, para las que no cabe reducción a modelo legal alguno. Y finalmente sociedades irregulares serán las que hayan pretendido ajustarse a un modelo legal pero sin cumplir íntegramente con los requisitos legales establecidos para la existencia de una sociedad del modelo pretendido, por lo que existirán como sociedades, pero sin revestir propia e íntegramente las características del modelo inicialmente escogido para su constitución. Para estas sociedades, en todo aquello que no hayan regulado específicamente en su acuerdo constitucional, regirán como derecho supletorio las normas previstas por el Código de Comercio en virtud del 121, que habrán de ser las establecidas para la sociedad regular colectiva que se utiliza como modelo típico básico de la sociedad mercantil, circunstancia que en la práctica limita la posibilidad de constituir sociedades atípicas al subsumirlas

96 PAZ–ARES, C: “La sociedad mercantil: mercantilidad e irregularidad”, en URÍA–MENÉNDEZ. Curso de Derecho Mercantil, pág. 550: Lo que se propone el legislador no es dictar instrucciones para la configuración de la sociedad, sino auxiliar a las partes poniendo a su disposición un modelo estándar.


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indirectamente en el tipo de la colectiva o sociedad general en el ámbito mercantil97.

Igualmente cabe la posibilidad de existencia de una sociedad pretendida regular que no cumple el requisito de inscripción, ya sea por falta de presentación ante el Registro o por calificación negativa del registrador (art. 117 y 119 C.Co). Estamos en este caso ante las sociedades propiamente irregulares –o sociedades típicas irregularmente constituidas- cuyo funcionamiento ante terceros es similar al de las atípicas, con responsabilidad de sus socios administradores en las relaciones externas y validez interna de los pactos sociales relativos a la sociedad típica que pretendieron ser, pero que tienen personalidad jurídica plena y pueden actuar en el mercado98. Lo que no podrán hacer es oponer a terceros sus propios pactos de limitación por no estar inscritos en el registro, salvo prueba en contrario99.

Por lo tanto las formas jurídicas de la empresa no se reducen a las sociedades típicas y regulares, sino que junto a éstas cabe también la existencia de otras que son también típicas pero irregulares, por deficiencias en su constitución, y finalmente las sociedades atípicas, regidas íntegramente por la autonomía de la voluntad de los socios, en cuanto sean pactos lícitos y honestos, y supletoriamente por las normas de la regular colectiva. Otra cosa es la utilidad en el mercado de estas sociedades a la carta, pues siempre despertarán la desconfianza de terceros, al no reconducirse a un tipo conocido y familiar en el tráfico mercantil con lo que esto conlleva de dificultad y estudio pormenorizado en la contratación.

3.3. SOCIEDADES DE CAPITAL Y SOCIEDADES PERSONALISTAS

Dentro ya de las sociedades de naturaleza mercantil, que se les atribuye legalmente por su forma legal, con independencia de la actividad realizada, es preciso resaltar las diferentes condiciones que rigen sobre las sociedades personalista y las sociedades de capital.

Las sociedades personalistas, colectivas y comanditarias simples, constituyen los tipos básicos de sociedad mercantil. La primera es, por disposición legal la sociedad general del comercio, que reabsorbe a todas aquellas que no se adscriben a otro modelo específico. Sin duda su

97 PAZ–ARES, C: “La sociedad (…) op.cit, pág. 547: En la medida en que la sociedad colectiva es la sociedad general del comercio, la creación de un tipo que no sea reconducible a ninguno de los específicamente contemplados en la legislación mercantil determina su reabsorción por la colectiva.

98 PAZ–ARES, C: “La sociedad (…) op.cit, pág. 553: En sentido propio, la irregularidad no es un problema de forma, sino de publicidad. Y más adelante, pág. 556: La personalidad jurídica de la sociedad irregular se constituye con la celebración del contrato de sociedad.

99 PAZ–ARES, C: “La sociedad (…) op.cit, pág. 558: Las sociedades no inscritas no pueden oponer a terceros de buena fe aquellas cláusulas del contrato social que contengan una alteración del Derecho dispositivo, puesto que tales cláusulas no gozan de publicidad legal.


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importancia práctica fue, en tiempos pasados, primordial en la actividad, si bien actualmente casi pueden considerarse una reliquia legal100.

Sin embargo desde un punto de vista teórico y conceptual siguen manteniendo cierta importancia, por ser la colectiva la sociedad general y admitir la comanditaria en su seno socios meramente capitalistas que coexisten con los colectivos. Por su parte las sociedades de capital son holgadamente el grueso de las empresas nacionales101.

Tan enorme diferencia se justifica por diversos motivos, tanto desde el punto de vista jurídico como práctico, aunque es de rigor destacar ante todo que se trata de sociedades con responsabilidad atenuada frente a las de responsabilidad plena. Podemos resaltar como elementos caracterizadores de las sociedades capitalistas y personalistas un conjunto de notas que encontramos presentes en todas las sociedades que adoptan cualquiera de sus formas típicas. Lógicamente en las sociedades capitalistas, o de estructura corporativa, están presentes principios radicalmente opuestos a los que rigen en las sociedades de corte personalista.

La esencia de las personalistas está en la plena vinculación de la sociedad con sus socios, tanto desde el punto de vista patrimonial como organizativo. La sociedad es en sí la suma de los socios, y no existe ni actúa con independencia de éstos, tienen personalidad jurídica pero esta personalidad es mediata, y sólo se manifiesta a través de los socios.

Sin embargo, en las capitalistas es esencial la desvinculación de la entidad y los socios que la constituyen; existe plena independencia y autonomía de la sociedad con respecto a los socios; su personalidad es propia, completa e inmediata y, una vez constituidas, no precisan de los socios para actuar y manifestarse en el tráfico.

100 Existen en España un total de 269 sociedades colectivas y 91 sociedades comanditarias, que representan respectivamente unos exiguos 0,008% y 0,003% del total de empresas existentes y sumadas sólo llegan al 0,011%. Si contemplamos el tramo de empresas con más de 50 asalariados, las cifras se reducen a 5 sociedades colectivas y 17 sociedades comanditarias, 0,02% y 0,03% respectivamente. No están representadas en el tramo de empresas con más de 5.000 asalariados. Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 4 de agosto de 2011, 20,18 h.

101 Agrupan a 1.231.193 empresas, el 37,41% del total nacional, superadas en número por los empresarios individuales en los tramos de sin asalariados y de entre 1 y 2 asalariados. Sin embargo son mayoría en todos los restantes tramos, alcanzando el 60, 83%, con 193.536 empresas, ya en el tramo de entre 3 y 5 trabajadores y aumentando su peso porcentual en cada tramo siguiente hasta alcanzar su máximo peso porcentual, el 87,05%, en las empresas de entre 20 y 49 asalariados. Entre las empresas con más de 50 trabajadores alcanzan el 82,57% con un total de 21.402, y son con 71 empresas el 70,3% de las de más de 5.000 trabajadores. Si nos ceñimos a los empresarios sociales de naturaleza mercantil suponen el 98,16% del total, donde las cooperativas suponen el 1,81% y el conjunto de las personalistas un mínimo 0,03%. Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 4 de agosto de 2011, 20,18 h.


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En las personalistas existe comunicación patrimonial entre socio y sociedad, que se produce a través de la responsabilidad ilimitada del socio por las deudas sociales. No hay, pues, una autonomía ilimitada del patrimonio social, las decisiones que afectan a éste pueden trasladarse de inmediato y afectan directamente al patrimonio de cada uno de los socios que la integran, por lo que éstos tienen derecho a pronunciarse sobre cada operación social e incluso a vetarla, ya que no se puede obligar a nadie a contraer obligaciones contra su voluntad expresa. Todos los socios tienen derecho a –y obligación de, si son diligentes en la administración de su patrimonio personal- participar en la administración social, en las decisiones de gestión, salvo renuncia tácita a este derecho, que se produce cuando se encomienda la gestión específicamente a uno o algunos de los socios. Como consecuencia de ello hay una completa descentralización de la administración. No existe separación entre la propiedad y la gestión en estas sociedades, por lo tanto no existen órganos sociales ni se da separación de poderes, pues en definitiva cada decisión de la sociedad es susceptible de trasladarse al patrimonio del socio.

En las capitalistas hay aislamiento y autonomía patrimonial plena e ilimitada de la sociedad. No hay comunicación directa entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a quienes, por concepto, no se puede extender la responsabilidad por las deudas sociales. Esta circunstancia permite a su vez independizar la gestión de la propiedad de la sociedad, pues se puede negar al socio el desempeño de la función gestora ya que de ésta no se siguen necesariamente consecuencias directas para el patrimonio individual, sino sólo para el social. La separación de propiedad y gestión permite tanto la centralización como la profesionalización de la función gestora. La sociedad funciona, se expresa y se administra mediante la creación de unos Órganos sociales, con competencias definidas en la ley y funcionamiento independiente de la voluntad individual de los socios. Aunque éstos conservan, a través de la Junta General, un poder de decisión que afecta más a las circunstancias personales de la sociedad que a su administración a la vez que les encomienda la designación de las personas que desempeñarán la función gestora.

En las personalistas se produce una absoluta personalización de la organización social. La sociedad no puede funcionar patrimonialmente si no es a través de la voluntad expresada de los socios, que para algunas decisiones ha de ser además unánime. La inexistencia de órganos sociales permite un funcionamiento que es a la vez informal y personal, las decisiones se toman entre los presentes en el momento de la discusión, la ausencia se entiende como conformidad con la decisión mayoritaria.

Por el contrario, en las capitalistas se consagra la impersonalidad de la organización social, por cuanto ésta se independiza totalmente del socio. Así la organización adquiere mayor estabilidad, pues se fundamenta no en la voluntad personal, sino en la dependencia y obligatoriedad del respeto a los estatutos sociales. El régimen estatutario, articulado en principio democrático, decisión mayoritaria y objetivación de las decisiones, dota a la persona


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jurídica simultáneamente de mayor estabilidad y elasticidad, al no depender de motivaciones personales de los socios.

En las personalistas la individualidad de los socios domina la personalidad social, de tal manera que la cualidad de socio es de hecho intransmisible, salvo autorización expresa para cada caso. El fallecimiento de un socio puede ser causa de disolución de la sociedad e incluso, de no serlo, los socios pueden impedir la incorporación a la sociedad de los herederos de los socios fallecidos. La responsabilidad por los actos de la sociedad continúa afectando al socio incluso cuando ha dejado de serlo, sea por separación individual o por la extinción de la persona jurídica.

La independencia social de las capitalistas se traduce en la plena transmisibilidad del carácter de socio. Esta facilidad de sustitución de un socio por otro despersonaliza la sociedad, en el sentido de dotarla de un interés propio e independiente del de los propietarios. Los intereses de los socios cambiarán si se altera la composición del accionariado, pero el interés social permanecerá y será constante y distinto del interés de los socios. Este principio se mantendrá cuanto más abierta sea la sociedad, por ello consideramos que la restricción de la transmisibilidad de las participaciones sociales dota de carácter personalista a la sociedad limitada, al tiempo que desvirtúa –cuando se incluye como norma estatutaria- el carácter de la anónima. Por ello, entendemos que toda anónima con restricción a la transmisibilidad de las acciones es en realidad una limitada que se ha disfrazado por conveniencia de cualquier orden.

La organización social corporativa adquiere con todo ello una plena autonomía personal, independiente de las condiciones y avatares que afectan a los socios, que le confiere un interés propio, independiente y autónomo. Y entendemos que este interés ha de ser especialmente tenido en cuenta por la legislación, alejándolo y protegiéndolo incluso de los intereses coyunturales de quienes sean socios en cada momento, pero también de los intereses ajenos y externos que pretendan imponerse a la sociedad.

3.4. EMPRESARIO Y ADMINISTRADOR

Sea cual fuere el modelo teórico jurídico o económico que se adopte, y con independencia de su evolución, hay una constante en la empresa de la que es imposible prescindir: la necesidad de una cabeza rectora, ya sea individual o colectiva, que, colocada al frente del conjunto, dirija su funcionamiento encaminándolo a un objetivo determinado. En definitiva, el análisis de la naturaleza y función de la figura del “agente que compra los medios de producción a ciertos precios, para después combinarlos en un producto que venderá a un precio incierto en el momento del compromiso de sus costes”, según el que probablemente suponga el concepto más antiguo de empresario que recoge la literatura económica102. Resulta imprescindible 102 CANTILLON, R.: Ensayo…, op. cit., cap. XIII, p 5 y 6: Muchas gentes en la ciudad se convierten en comerciantes o empresarios, comprando los productos del campo a quienes los traen a ella, o


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ahora repasar el concepto y funciones del empresario, en la teoría económica, para, más adelante, contrastarlas con las exigencias legales de su ejercicio.

3.4.1. El concepto de empresario

Recogidas ya las notas características de la evolución del concepto de empresa y empresario, cabe ahora añadir algunas matizaciones sobre el objeto de la función que desarrolla el gestor de empresa, que suponen la definitiva separación de propiedad y gestión, el paso del empresario propietario al empresario gestor, cuyo desempeño realiza el administrador en las sociedades de capital. La caracterización del empresario como introductor y gestor de la innovación, tanto en los procesos de producción como en el funcionamiento de los mercados, está en la base de todas las concepciones actuales de la función profesional103. Contemplado como elemento impulsor del progreso de la actividad económica, la clave principal del crecimiento en la economía viene representada por la innovación, siendo el progreso tecnológico la variable interna de los modelos de desarrollo.

El postulado es extensible desde el campo de la tecnología para su aplicación a todas aquellas circunstancias, internas o externas, cuya modificación pueda impulsar una mejora, un nuevo salto hacia adelante, en cualquier aspecto del mundo de la empresa. Cabe pues la innovación tecnológica, pero también en otros campos podemos hallar innovaciones cuya introducción otorgue ventajas competitivas, que siempre serán temporales, así en las técnicas de marketing, innovaciones jurídicas en la contratación, y tantas otras. Se define así como elemento esencial de la actividad empresarial el estado de alerta para captar la posible innovación y su susceptibilidad de ser aplicada a cada empresa en concreto, para así generar la correspondiente ventaja competitiva.

El énfasis de la función empresarial pasa de la simple capacidad de organizar la actividad a la de detectar la innovación, imaginar la ventaja que pueda suponer e introducirla en el proceso. Se contempla un concepto de empresario distinto, cuya justificación es su propia capacidad para detectar la innovación y aplicarla, y ello requiere conocimientos específicos, preparación técnica y capacidad intelectual (SCHUMPETER, 1982). La ausencia de estos elementos en la función gestora dará lugar al anquilosamiento y obsolescencia de la empresa afectada, que será poco a poco superada por otras más ágiles,

bien trayéndolos por su cuenta: pagan así, por ellos un precio cierto, según el del lugar donde los compran, revendiéndolos al por mayor, o al menudeo, a un precio incierto. Estos empresarios son los comerciantes, al por mayor, de lana y cereales, los panaderos, carniceros, artesanos y mercaderes de toda especie que compran artículos alimenticios y materias primas del campo, para elaborarlos y revenderlos gradualmente, a medida que los habitantes los necesitan.

103 La valoración del empresario como introductor de la innovación en el comportamiento económico y empresarial se debe inicialmente a la obra de J.A. SCHUMPETER, entre cuyas publicaciones deben destacarse en este aspecto: Teoría del desenvolvimiento económico. México, 1963 (original 1911). Capitalismo, socialismo y democracia. Madrid, 1968 (original 1942) y La teoría económica y la historia empresarial. Barcelona, 1966 (original 1949).


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decayendo frente a las más aptas, y resultando finalmente expulsada del mercado por su incapacidad de adaptación al medio.

No basta por lo tanto, para ser un empresario eficiente, con ostentar la titularidad de los medios de producción, sino que son precisas la profesionalidad y la capacidad intelectual y de adaptación, cualidades que deberá buscar en el mercado el propietario de los medios para incorporarlas a la empresa: se abre así la definitiva separación de funciones entre el propietario y el gestor. Además éste no ha de ser necesariamente individual, sino que cabe un órgano de gestión colectivo, pues es evidente la mayor capacidad de detección, depuración y aplicación del conocimiento y la novedad a través de un equipo multidisciplinar que por parte de un solo individuo por amplios que sean sus conocimientos y capacidades.

El enfoque pasa definitivamente de la propiedad del capital y los medios al control de la gestión empresarial, entendida como un modelo burocrático y jerárquico, con la concepción de la empresa como organización en la que el “empresario control” es un sujeto decisor que no puede apoyarse simplemente en la propia experiencia o conocimientos (SIMON, 1964). Aceptada la limitada capacidad humana y la imposibilidad de adivinación del futuro, la única posibilidad que permite la supervivencia y el desarrollo de la organización es la planificación, en la que intervienen múltiples agentes especializados. El empresario es quien en última instancia toma la decisión entre las alternativas racionales posibles previamente elaboradas por su impulso. Se abre también, desde este planteamiento, el estudio de la dirección estratégica.

Para ocupar el vértice en una estructura piramidal de decisiones no basta la voluntad de colocarse o la propiedad de los medios, es necesario el conocimiento y la información, no ya sobre los procesos meramente técnicos, sino también sobre el funcionamiento de las organizaciones o “comportamiento administrativo”, abriendo camino al desarrollo de la “teoría conductista de la firma” (CYERT y MARCH, 1965). La depuración del modelo se alcanza con la tecnoestructura, como nexo de unión entre quienes ostentan la propiedad de los medios de producción y la propia estructura funcional de la empresa (GALBRAITH, 1984). Las decisiones habrán de tomarse con base en la información y el trabajo previo de grupos especializados, pero para ello es preciso valorar los elementos de juicio con el dominio de los conocimientos adecuados. La gestión deberá ser desempeñada por una estructura superpuesta a la empresa en la que se tendrán en cuenta los conocimientos específicos de diversas materias que faciliten racionalmente la decisión. Al propio tiempo la base y el cuerpo de la pirámide actúan como proveedores de datos y de información interna y externa, que se manejará adecuadamente en el vértice tanto de cara al exterior (producción y venta) como al interior (organización). Se distingue así entre la estructura propiamente funcional de la empresa, organizada para la producción y especializada en el campo específico de su actividad mercantil o industrial; y la superestructura administrativa, tecnoestructura, también especializada, pero no en la


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producción, sino en la toma de decisiones y en el desarrollo del proceso decisorio en sí mismo.

El concepto nace de la evidencia empírica de la paulatina separación entre la propiedad y el poder de decisión en las grandes sociedades de capital104, en las que los accionistas ceden íntegramente la gestión a los órganos de administración de la sociedad, pasando así el empresario de ser una persona individual a encarnarse en un grupo de ejecutivos, técnicos de diferentes materias, científicos y especialistas en general que reportan a un Comité de Dirección o Consejo de Administración, que ostenta el verdadero poder de gestión en la empresa, aunque evidentemente sus miembros habrán de ser nombrados por los accionistas. La intervención de la propiedad del capital en la empresa queda reducida a la determinación y nombramiento de las personas a quienes se encomienda el ejercicio de la función empresarial, los administradores, en quienes delega sus derechos de propiedad, que serán, lógicamente, profesionales especializados en la gestión y dirección de organizaciones.

Esta disociación de las estructuras de administración y capital, que llevará al control cuasi absoluto de la empresa por sus ejecutivos, se manifestará casi como pandemia en la década de los setenta y ochenta y generará también la aparición y estudio de los denominados problemas de agencia, es decir del enfrentamiento de intereses entre la gestión y la propiedad y el abuso de poder por las estructuras de gestión.

Estos Consejos tecno-burocráticos, para el correcto desempeño de la gestión y con independencia de las desviaciones y desequilibrios de poder que puedan llegar a producirse, deberán estar adornados de ciertas cualidades específicas que faciliten la obtención del compromiso de los subordinados con la causa común del desarrollo empresarial. Se desarrolla así el estudio de los factores de liderazgo, la capacidad de comprometerse y comprometer a los demás en la persecución y realización de un objetivo común, la de convencer en lugar de imponer, completándose así la figura del empresario en las tendencias actuales como un líder capaz de hacer que la empresa funcione y

104 BERLE, A.A. y MEANS, G.C.: The Modern Corporation and Private Property. N. York, 1932. Donde realizan un estudio sobre las doscientas empresas de mayor tamaño, en su época, en los EEUU, llegando a la determinación de que en su inmensa mayoría presentaban una estructura de capital atomizada, sin accionistas de control, lo que facilitaba el paso del control de las decisiones a la estructura administrativa, que no se sometía a control real alguno en las juntas de accionistas por la dispersión de la propiedad del capital. Los análisis y resultados se refuerzan en BERLE, A. A: “For Whom Corporate Managers Are Trustees”. Harvard Law Review nº 45, 1932, pág.1365 y ss, y se contrastan con las opinions de DODD, E. M: “For Whom Corporate Managers Are Trustees”. Harvard Law Review nº 45, 1932, pág.1145 y ss. donde se trata de los intereses asociados de los ejecutivos, abriéndose el debate sobre el interés social, al que volveremos. La situación de atomización del capital se mantuvo como tónica general hasta la década de los ochenta, y su corrección mediante el estímulo de las agrupaciones de accionistas resultó una de las primeras medidas implementadas por el movimiento de Gobierno Corporativo, como más adelante se verá. El trabajo de Berle y Means será una referencia continua y punto de partida para los análisis de las estructuras de propiedad y grupos de interés en las tres últimas décadas.


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se desarrolle adecuadamente, comprometiendo en ella a los subordinados que le siguen por su prestigio, no le obedecen por su posición.

Para ilustrar el concepto es legítimo recurrir al de la dignitas de los romanos, cuya traducción más aproximada a nuestros actuales valores, aunque no exacta, sería prestigio. La dignitas confería a la persona su auctoritas personal, es decir la capacidad de convencer y convocar partidarios en su apoyo, muy diferente de la potestas a la que se accedía por la ostentación de un cargo o función que incluyese la facultad de dar órdenes a los demás, sin implicar virtudes personales en su titular, y que hoy traduciríamos como mando. La auctoritas dependía así de las características personales del individuo, mientras que la potestas procedía del cargo que se ostentaba, podríamos decir que mientras la primera es esencia del individuo, la segunda sólo es circunstancia.

El ideal buscado sería hoy el mismo para el empresario: alcanzar una dignitas que le permitiera usar de su auctoritas sin recurrir a la potestas. Ejercer como un líder cuyo prestigio personal, independiente de la función que desempeña y del cargo que ostenta, confiere a su opinión un valor especial de convicción y concertación de voluntades que le evita recurrir al mando, de manera que se le sigue por convicción y no por imposición o coerción. Por ello el empresario líder debe reunir una serie de cualidades, que serán objeto de estudio y enumeración (MINTZBERG, 1983).

Con estas aportaciones, en nuestra opinión, se redondea y caracteriza el concepto actual de empresario, pues si bien han sido múltiples y destacadas las aportaciones posteriores, entendemos que ,más que al concepto en sí, atañen al contenido y determinación de las funciones que el empresario ha de desempeñar en la organización, es decir a sus habilidades y competencias.

De cada una de las concepciones expuestas puede extractarse una característica esencial, identificadora del concepto de empresario desde cada visión específica. Llegamos así a un concepto evolutivo, formado por agregación de caracteres tanto jurídicos como económicos, que permite proponer que la figura del empresario venga encarnada por: quien directamente, de forma individual o integrando un equipo multidisciplinar y ya sea a riesgo propio o de terceros, coordina y dirige los medios de producción, liderando una organización encaminada al mejor aprovechamiento de los recursos y capacidades disponibles, con objeto de incrementar el valor patrimonial de su conjunto, determinando y priorizando sus objetivos y fomentando la detección e implantación de los elementos necesarios para su evolución, reservándose la última instancia en la toma de decisiones.

3.4.2. La función gestora

La doctrina económica recoge numerosas y diferentes enumeraciones del conjunto de funciones que ha de realizar el empresario para el logro del objetivo empresarial. Lógicamente han experimentado variaciones a lo largo


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del tiempo y como consecuencia de los trabajos aportados por diferentes autores105. Sin embargo existe una constante identidad en la mayoría de ellas, aunque el énfasis se ha venido trasladando de unas funciones a otras por la evolución de los objetivos de la empresa, desde los iniciales de maximización del beneficio hasta los más recientes de la remuneración proporcionada por el pacto contractual de los factores de producción, crecimiento de la organización, estabilidad o desarrollo. El conjunto de funciones es pues casi permanente en la doctrina desde comienzos del s. XX, sin más modificaciones que las atinentes al objetivo en sí y al enfoque del punto de partida, que van añadiendo riqueza interpretativa y adaptativa a la función, de forma que las funciones originalmente enunciadas se van descomponiendo en diferentes facetas, que a su vez son objeto de estudio y desarrollo en detalle. Puede decirse que, partiendo de una identidad de funciones constantes, se ha desarrollado y particularizado su estudio, profundizando en cada una de ellas.

Las funciones a desarrollar por el gestor son las herramientas para el logro del objetivo empresarial, pero han de aplicarse a una organización de componentes humanos y tecnológicos y en un entorno de incertidumbre sobre los comportamientos ajenos y las propias reacciones de la organización. Como consecuencia, nada nos asegura que el resultado obtenido sea el deseado y resulta fundamental el criterio personal con que se utiliza cada herramienta. Por ello las funciones estrictas deben ser matizadas con el enfoque personal, que a su vez viene determinado por el objetivo a alcanzar por la empresa. Las herramientas se aplicarán de diferente forma según el resultado que se quiera obtener, y el manejo de algunas de ellas será más importante que el de otras según el caso concreto. Y estarán siempre en dependencia de los factores que en cada momento influyan en el conjunto.

El manejo de las herramientas dependerá también de las habilidades, destrezas, competencias y conocimientos de quien las utiliza. Pero es evidente que algunas de estas características personales son constantes que han de estar necesariamente presentes en el acervo de capacidades del gestor, quien sólo podrá aplicar las herramientas intelectuales si las conoce o posee en cierta medida, por pequeña que sea. Lo contrario es azar o casualidad. Y en cuanto a aquellas herramientas que no conozca y habilidades que no posea, habrá de reunirlas y completarlas mediante la colaboración y compromiso de otros que las aporten, formando así un entramado de equipos, personas y medios, sobre el que actuará, desempeñando una serie de papeles (roles) que configurarán su actuación y el ejercicio de sus funciones.

Para encaminar (dirigir) a la organización en el sentido y destino y por el sendero que se hayan determinado por la interacción de todos los elementos antedichos, deberá aplicar sus herramientas graduando sus efectos,

105 MARGLIN, S: “¿Cuál es la función del jefe? Orígenes y funciones de la jerarquía en la producción capitalista” en PUTTERMAN, L. (ed.): La naturaleza económica de la empresa, Madrid, 1994, pág. 333-344.


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comprobando sus resultados y rectificando las desviaciones que pueda apreciar directamente o se le indiquen por sus colaboradores, comprobando primero que son reales y no sólo aparentes.

3.4.3. Aportaciones al desarrollo de la función gestora

La aparición del concepto de empresario como factor de producción (MARSHALL, 2006), como ya hemos señalado, pone un énfasis en su función desconocido hasta finales del s.XIX. Se reconoce la necesidad de la organización de los medios y el valor de un correcto desempeño de estas funciones como determinante del resultado obtenido por la empresa. La consecuencia lógica es que, si la actividad organizadora es fundamental en el éxito de la empresa, es necesaria la profundización en el estudio de esta actividad, pues tanto como ésta se perfeccione mejores y más visibles serán los resultados de su correcto desempeño.

Por ello se inicia, desde comienzos del s. XX, una tendencia investigadora, cuyo objeto es la determinación de la forma más adecuada de ejercer la gestión, que va conformando el nacimiento y evolución de la ciencia de la dirección y cuya primera manifestación es la denominada “escuela de la administración científica” cuya actividad no se centró realmente en la labor de dirección, sino en el desarrollo de la eficiencia de los trabajadores buscando determinar la “forma correcta” de hacer las cosas (TAYLOR, 1961).

La escuela de la administración científica encontró desarrollo y aplicación inmediatos, tanto desde su aplicación industrial como en el estímulo de su continuidad desde la política. Al mismo movimiento científico pueden adscribirse los estudios realizados por otros investigadores en el establecimiento de las políticas generales de empresa, que darían lugar décadas más tarde a los fundamentos de la dirección por objetivos106. No es pues propiamente, en nuestra opinión, un modelo de gestión de la empresa, sino de capacitación y entrenamiento de los individuos y desarrollo de las tareas; pero sí constituye indudablemente un método generalmente aplicable a cualquier actividad y extensible a diferentes campos de actuación.

A la Teoría del análisis funcional de la empresa debe atribuírsele el mérito de definir y describir por primera vez la labor del administrador como un conjunto universal de funciones interconectadas, entre las que destacan como principales las de planificación, organización, dirección, coordinación y control. Por primera vez se elabora una tabla de mandamientos o principios que han de estar presentes en la función gestora para mejorar su rendimiento, conjunto de recomendaciones que casi podríamos calificar como el primer código de buen gobierno de la empresa. Los Catorce Principios de la Administración (FAYOL, 1961) abarcan todos los campos de la gestión y es

106 DRUCKER, P.F: Gerencia de empresas. Buenos Aires, 1970. DRUCKER, P.F: La innovación y el empresario innovador. Barcelona, 1986. DRUCKER, P.F: “El nuevo perfil del directivo empresarial”. Harvard-Deusto B.R. 1989, 2º tr, pág. 3-14.


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innegable que constituyen, aún hoy, un conjunto de normas elementales de aplicación en cualquier institución organizada, además de ser en la práctica el constante hilo conductor y guía, presente en todas las aportaciones posteriores.

La aportación del concepto de organización burocrática (WEBER, 1981) introduce la necesidad de establecer en toda institución una organización estructurada y con las siguientes bases: pauta clara de división del trabajo, principio de jerarquía funcional correctamente definido, normativa interna y reglas de funcionamiento claras y detalladas y, finalmente, despersonalización de las relaciones, no en el sentido de endurecerlas sino de independizar el ejercicio de los cargos de los compromisos y sentimientos personales, es decir de objetivarlas. Con ellas se pretende que todos los miembros de la organización sepan exactamente el lugar que ocupan, qué deben hacer y en qué momento y a quién reportar o pedir instrucciones, al tiempo que se asegura para todos un trato aséptico, alejado de las posibles relaciones personales que puedan disturbar la objetividad. Se considera la aportación iniciadora de la escuela que analiza las estructuras de poder interno de la organización.

No se trata, en nuestra opinión, propiamente de una aportación específica de y para la práctica empresarial, sino de una proposición estructural aplicable al correcto funcionamiento de cualquier tipo de organización social o institución. De aquí proceden las concepciones del empresario como administrador o controlador del sistema, así como las que se centran en la empresa como organización107.

La consideración de los recursos humanos como elemento clave de las organizaciones, merecedores de estudio para mejorar el funcionamiento de la empresa con base en los elementos de la tesis organizacional, ponen el énfasis en el estudio del comportamiento humano –de donde la denominación de teoría conductista- y en los análisis de efecto de los estímulos, diálogo, interacción y comportamiento grupal, a su vez en el origen y fundamento del desarrollo los estudios sobre liderazgo (SKINNER, 1970). A esta tendencia se adscriben los estudios sobre comportamiento organizacional, así como el desarrollo de la investigación sobre la interacción personal, motivación de los empleados, promoción y formación del liderazgo, técnica de trabajo en equipo y resolución de conflictos y psicología organizacional (ROBBINS, 2004).

Su campo de estudio es la interacción personal en el marco de una organización, así como el desarrollo y potenciación de aquellos elementos que contribuyen a crear un entorno de bienestar interno –satisfacción personal, 107 Ya reflejadas anteriormente, con base en los trabajos de Simon, Cyert y March y Galbraith, a los que cabe añadir otros más recientes. Casos de MINTZBERG, H: La estructura de las organizaciones. Barcelona, 1984; MINTZBERG, H: El poder en la organización. Barcelona, 1992 y BUENO CAMPOS, E. Y VALERO, F.J: Perspectivas actuales sobre la organización. Madrid, 1985; SIMON, H.A: La nueva ciencia de la decisión gerencial. Buenos Aires, 1982; SIMON, H.A: Las ciencias de lo artificial. Barcelona, 1978; y SIMON, H.A Y MARCH, J.G: Teoría de la organización. Barcelona, 1994.


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seguridad laboral, estabilidad en el empleo, motivación de los trabajadores, políticas salariales, creación de equipos homogéneos de trabajo, liderazgo de grupos, etc.- todo ello como objetivo a alcanzar para el desarrollo de la organización, que se considera tanto más integrada, y por ello eficiente en términos económicos y sobre todo sociales y psicológicos, cuanto más lo estén los individuos que la componen108.

De la concepción sistémica de la empresa deriva el método situacional o de contingencias, que añade al modelo la interacción con el entorno derivada de su carácter de sistema abierto. Se parte del principio de que nada es permanente en la gestión, porque nada lo es en la sociedad que rodea a la empresa (DESSLER, 1979). Las circunstancias varían constantemente, por lo que es imposible la aplicación de unas normas generales y absolutas, válidas para todos los supuestos y en todos los momentos, antes al contrario lo que se impone es el concepto de lo contingente (LUTHANS, 1980).

Podríamos decir que se fundamenta en el concepto de la ausencia de absolutos y la presencia continua de relativos, la característica esencial a potenciar será la adaptabilidad. Retomando la idea evolucionista de las estructuras organizacionales, se valora la aparición de diferencias organizacionales –es decir creación de características propias y peculiares en cada organización- y la integración propia de la entidad en el medio en que interactúa. Se establece así una relación directa entre la adaptabilidad de las estructuras internas de la organización a las influencias externas y el grado de cumplimiento de sus objetivos, es decir con la propia eficiencia de la organización (LAWRENCE y LORSCH, 1987). Por lo tanto el método de gestión no es permanente, sino que depende de la situación de cada momento y lugar, e incluso de las características de cada organización. Por ello es preciso preparar al gestor para reaccionar ante el cambio de circunstancias o adaptarse a las diferentes situaciones presentes simultáneamente, mediante la identificación y establecimiento de variables situacionales o de contingencia (MINTZBERG, 1984). Su fundamento es a la vez su corolario: no hay reglas simples ni universales, sino situaciones a las que hay que adaptarse y sobre las que sí es posible influir para modificarlas en el sentido que resulte más conveniente (MINTZBERG, 1991).

La Teoría de los recursos y capacidades pone el énfasis en los aspectos del conocimiento organizativo como unificador de los elementos que integran la empresa, y a la vez como factor encargado de darle impulso por su acumulación y aplicación directa. Incorporado el conocimiento como pieza esencial del funcionamiento de la empresa, concebido como el cuarto factor de producción (MARSHALL, 2006), se prefigura el concepto de empresario innovador (SCHUMPETER, 1963), así como la consideración de la empresa como entidad sometida a los principios de la evolución (NELSON Y WINTER, 1994). De esta forma el proceso invención-innovación-imitación convierte al

108 KATS Y KAHN: Psicología social de las Organizaciones. México, 1977. ROBBINS, S. Y COULTER, M: Administración. México, 2005.


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conocimiento aplicado en piedra angular, determinante de las ventajas competitivas, que produce el salto adelante evolutivo de la empresa.

La aplicación del conocimiento es la constante clave de la evolución de la empresa y la sociedad, y de ella surge la aplicación y difusión social, apareciendo el concepto de capital intelectual como un valor esencial de la empresa. Esta economía del conocimiento se sustenta en su integración y aplicación, que trasciende de la empresa a la sociedad y al estado, creando una suma de intangibles de carácter intelectual y heterogéneo, el capital intelectual, que es hoy un recurso básico en economía.

De entre todas las funciones del empresario quizá la más importante, en los actuales momentos de crisis económica, sea la de aplicación del conocimiento a la estructura que dirige109. La función esencial del gestor está más que nunca en la implicación del conocimiento en la organización empresarial, tanto mediante la aportación del propio como por el impulso de la ampliación del capital intelectual activo mediante la incorporación de nuevos valores, el estímulo de la formación y el estudio innovador y la correcta reasignación de las rentas. Sin olvidar que el aporte de conocimiento e información es inútil sin un correcto sistema de difusión interno y a la vez de recogida, clasificación y accesibilidad de este conocimiento, que lo convierte en un nuevo caudal de valor para la empresa110.

La empresa no funciona aisladamente, con independencia del ambiente económico, social y cultural que le rodea. Resulta esencial su adaptación al entorno, en el que vive y del que obtiene reconocimiento, sobre el que influye y por el que a su vez es influida (ANDREWS, 1976). El entorno representa para la empresa una fuente simultánea de inconvenientes y ventajas, que se traducen en amenazas y oportunidades, que deben ser evitadas o neutralizadas las unas y aprovechadas o rentabilizadas las otras (PORTER, 1985). Por lo tanto la empresa ha de buscar respuesta para ambos tipos de situaciones, que le permitan conjurarlas o utilizarlas en su provecho (ANSOFF, 1976). De esta conciencia nace el enfoque estratégico, que busca establecer un plan de acción empresarial para asegurar la mejor adaptación posible al entorno, mediante el análisis de los factores potenciales de amenaza y oportunidad que le rodean, previniendo su desarrollo e influyendo en lo posible en su evolución (ANSOFF, 1985).

109 En los momentos finales de la anterior crisis económica, aparecieron en el volumen 17 del Strategic Management Journal tres artículos que ponen la clave de la recuperación económica en esta aportación y valoración del conocimiento: TSOUKAS, H.: “The Firm as Distributed Knowledge System: A Constructionist Approach”. Strategic Management Journal, vol.17, 1996, pág. 11-25. SPENDER, J.C.: “Making Knowledge the Basis of a Dynamic Theory of the Firm”. Strategic Management Journal, vol.17, 1996, pág. 45-62. GRANT, R.M.: “Toward a Knowledge–Based Theory of the Firm”. Strategic Management Journal, vol.17, 1996, pág. 109-122. En el mismo sentido cabe citar el trabajo de STEWART, T.A: La nueva riqueza de las organizaciones: El capital intelectual. Barcelona, 1998.

110 ANDREU, R., RICART, J. Y VALOR, J: La organización en la era de la información: aprendizaje, innovación y cambio. Madrid, 1995.


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Contemplada la empresa como un organismo vivo, debe permanecer alerta a las señales exteriores que recibe, para elaborar una respuesta aplicable en el momento en que las condiciones lo recomienden que le evite los posibles perjuicios y daños deducidos de los factores externos y al mismo tiempo no desperdiciar las situaciones favorables, en definitiva establecer las necesidades y vectores de supervivencia y crecimiento en su nicho ecológico.

Aún sin ser objeto de este trabajo, sí es preciso reseñar que la empresa deberá estar dotada de una estrategia propia, no ya de un objetivo sino también de una programación para alcanzarlo, que permita a su vez la adopción de tácticas puntuales para resolver las dificultades con arreglo a las pautas de la estrategia general adoptada (GRANT, 1996). La elaboración de estas estrategias y tácticas sería entonces la función primordial del gestor empresarial, teniendo además en cuenta que no deben ceñirse simplemente a las propias del campo de la producción, calidad o gestión (BUENO, 1993b). Al contrario, se extienden y deben adoptarse en campos que antes quedaban fuera de las funciones gerenciales, como la creación de sistemas de información internos que faciliten y canalicen su accesibilidad (BUENO, 1985).

En los últimos años se incorporan a los estudios sobre la empresa multitud de elementos y variables que, procedentes del entorno social, sin duda caracterizarán y marcarán el camino de la evolución de las empresas en los próximos tiempos. Es determinante la influencia del fenómeno de la globalización (ROBERTSON, 2003). En un mundo como el actual, sin barreras para la información, el conocimiento y el comercio, cada vez aparecen más empresas que encuentran en esta globalización un ámbito para su crecimiento, desarrollo y perfeccionamiento. Las empresas internacionalizadas están en mejores condiciones de superar situaciones de crisis, precisamente por la diversidad de sus mercados y la posibilidad de contraerse o expandirse alternativamente en unos u otros, sin perjudicar el resultado conjunto. Se dota así de mayor agilidad y flotabilidad a la estructura empresarial, siempre y cuando no se pierda de vista la realidad de cada uno de los mercados, y no se caiga en el espejismo del crecimiento o expansión descontrolado, pretendiendo aplicar los mismos criterios de actuación en mercados de características sociales y culturales diferentes111.

Otro elemento a desarrollar es la valoración del sentido ético de la empresa (BAJO Y FERNÁNDEZ, 2009). Por ello, uno de los caminos a explorar –y a la vista de lo acontecido en los últimos años no precisamente el menos importante- es precisamente el recuperar para la empresa los códigos éticos de funcionamiento, pero no sólo en la cúspide sino también y necesariamente a lo largo de toda su estructura jerárquica. Es imprescindible dotar a la empresa, y con su reflejo a la sociedad en que se asienta, de códigos éticos que trasciendan de sus estructuras a las sociales, poniendo nuevamente en valor

111 La clave está en el comportamiento glocal: Think global, act local. ROBERTSON, R.: “Glocalización: tiempo-espacio y homogeneidad-heterogeneidad”. Cansancio del Leviatán: problemas políticos de la mundialización. Madrid, 2003.


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actitudes desgraciadamente caídas en el olvido como la cultura del esfuerzo frente a la especulación, la constancia frente a la fortuna, el valor de lo bien hecho contra la chapuza sistemática generalizada. El saneamiento y limpieza de las estructuras empresariales, aun al precio de la reducción de dividendos a corto plazo, potencia, en situaciones como la presente, el arraigo social de la empresa, al tiempo que se convierte en banderín de enganche para la constitución de una nueva relación entre empresa y sociedad y a la vez en impulso para la salida del actual túnel (FERNÁNDEZ, 2009).

Reservamos para el final el factor comunicación, pues ha de ser altavoz de la adopción de todas las nuevas tendencias ya expresadas. La empresa no sólo no puede ser ajena a estas nuevas tendencias, sino que debe, además de incorporarlas a su acervo interior, convertirse a la vez en propagandista de sí misma –no en mero objeto de publicidad- implementando estrategias propias para dar a conocer al exterior sus “logros y excelencias”, o simplemente sus opiniones y tomas de postura ante los conflictos y problemas sociales de todo tipo, así como para reducir en lo posible el eco de lo que le resulta menos conveniente (PÉREZ GONZÁLEZ, 2001). Cada vez más es aplicable en el entorno social el adagio “las cosas no son como son, son como se perciben”. Por ello la comunicación –y la estrategia comunicativa- se revela como un elemento clave en la competencia, que ha adquirido un gran desarrollo en los últimos veinte años112.

Correctamente aplicada, la estrategia de comunicación se convierte hoy en un factor diferencial de supervivencia, una nueva mutación evolutiva, que constituye una herramienta imprescindible de la gestión y la elaboración de las estrategias generales de la empresa, cada vez más y mejor aplicada para la creación de estados de opinión y entornos favorables que nos conceden una ventaja –pequeña en la apariencia, pero fundamental en la práctica- de apreciación e identificación de la sociedad con la empresa y del arraigo de ésta en aquélla113. Las estrategias de comunicación deben concebirse para reflejar hacia el exterior el compromiso de la empresa con la sociedad, dotándola de un valor de liderazgo en las nuevas tendencias.

3.5. UNA VISIÓN EVOLUCIONISTA DE LA EMPRESA

Partiendo de un sistema en situación de equilibrio, en un momento dado se introduce en él una recombinación de los elementos productivos, impulsada por el empresario innovador. La introducción de esta novedad proporcionará a la empresa una situación de dominio transitorio del mercado, cuya consecuencia será una elevación del beneficio obtenido por el monopolista circunstancial de la característica determinada por la innovación.

112 Basta para adquirir conciencia de su rápido desarrollo comparar los postulados, aplicaciones y estado de la cuestión que se recogen en PÉREZ GONZÁLEZ, R. A. Y BENAVIDES DELGADO, J: La comunicación en la Europa del 93. Madrid, 1992, con PÉREZ GONZÁLEZ, R. A.: Estrategias de comunicación. Barcelona, 2001.

113 PÉREZ GONZÁLEZ, R.A Y MASSONI, S: Hacia una teoría general de la estrategia. Madrid, 2009.


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Poco a poco los factores tenderán a reequilibrarse al extenderse la novedad entre los competidores, que imitarán la causa de la ventaja obtenida por el innovador, ya sea reproduciéndola o sustituyéndola por un sucedáneo alternativo. Finalmente quedará restaurada la situación inicial, que se verá de nuevo alterada por la intervención en el proceso de otra innovación.

En este planteamiento es posible adaptar al fenómeno empresarial la teoría evolucionista de la mutación genética, con la que presenta significativos paralelos, que muy probablemente nos ilustrará en la explicación del fenómeno114. En las teorías sobre la mutación genética se toma como punto de partida la recombinación aleatoria de los genes, cuyo resultado es la aparición de pequeñas alteraciones físicas individuales, que podrán suponer para su portador tanto una ventaja competitiva en el nicho ecológico que ocupa, como un inconveniente para su supervivencia y reproducción115.

114 Este recurso a la comparación de la evolución económica con la teoría biológica de la evolución está ya presente en MARSHALL, A: Principios…, op. cit. L IV, cap. 8, y poco después en VEBLEN, T: “Why is Economics..., op. cit. Reaparece en ALCHIAN, A.A: “Uncertainty…, op. y pág. cit. En el mismo sentido NELSON, R. Y WINTER, S: An evolutionary..., op. y loc. cit., y finalmente en HODGSON, G. M: Economía institucional y evolutiva contemporánea. México, 2007. A los indicados planteamientos nos permitimos tan sólo añadir la consideración de la innovación como equivalente a la mutación biológica, es decir como inductora de la evolución.

115 En las teorías evolucionistas podemos distinguir cuatro pasos sucesivos, cada uno de los cuales pone énfasis en un elemento diferente como desencadenante de la evolución biológica.El primero en formular una teoría de la evolución natural fue Jean Baptiste Monet de Lamarck, director del Jardin du Roi de Paris antes de la Revolución, salvador del mismo cuando ésta y autor de su “conversión revolucionaria” en Jardin des Plantes en 1792. Para Lamarck la evolución natural se basaba en la necesidad de los organismos de adaptarse al medio en que habitan y, sobre todo, a las variaciones de éste; y puede ser resumida en el conocido aserto de que “la función crea el órgano”. La explicación más clara de esta rudimentaria teoría se realiza a través del ejemplo de la jirafa: el animal tiene el cuello largo porque lo estira continuamente para alcanzar las hojas altas de las que se alimenta. La función, estirar el cuello, crea el órgano, el propio cuello largo. Evidentemente el fallo de esta concepción está en que, aún aceptando el efecto de la función sobre el órgano, un carácter adquirido no se puede transmitir genéticamente, como tampoco se transmiten genéticamente el idioma o los conocimientos. No existe edición moderna de la Philosophie de la Zoologie escrita por Geoffroy de Saint Hilaire bajo dirección de Lamarck, de quien fue ayudante, pero puede encontrarse completa descripción de la teoría, y de su génesis, en WENDT, H: Tras las huellas de Adán, Madrid. 1973, pág. 160 y sig. y más recientemente en ARSUAGA, J.L. y MARTÍNEZ, I: La especie elegida. Barcelona. 2000, pág. 25 y sig. El segundo escalón en las teorías evolucionistas es la teoría de Charles Darwin, basada en el principio de la “selección natural” o la “supervivencia del más apto”. Para Darwin, el individuo cuyas características están más y mejor adaptadas a la supervivencia en el medio en que actúa, por mostrarse más eficiente –se alimenta mejor la jirafa que tiene el cuello más largo– tiene mayores posibilidades de reproducción y su legado genético se transmite a las generaciones siguientes reforzándose los caracteres de adaptación al medio y desapareciendo los menos eficientes. Así el más apto sobrevive y se reproduce más fácilmente, mientras el legado genético del menos eficiente se diluye y desaparece, por ello sobrevive el más apto tanto en su generación como en las futuras. Obviamente aparece descrita en DARWIN, C. El origen de las especies, que puede encontrarse traducida en múltiples ediciones, es clásica la de Grijalbo (México D.F. 1957), primera en castellano, y la de Bruguera (Barcelona 1980). Frente a la creencia generalizada, lo cierto es que Darwin jamás utilizó el término evolución en sus escritos, tan sólo formuló el reseñado principio de la “supervivencia del más apto” y ello muy tardíamente, en sus trabajos y conferencias con Alfred Russell Wallace y Thomas Huxley, a quienes debemos considerar los auténticos mentores de la teoría evolucionista. Debe también aclararse que Darwin no utilizaba el concepto en el sentido de competición violenta entre


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La diferencia entre la mutación genética y la actuación del empresario innovador estriba en que la mutación es aleatoria y se produce biológicamente de forma casual, mientras que la innovación es introducida conscientemente por el empresario, que se convierte así en factor de impulso y a la vez primer beneficiario de la evolución económica.

El proceso de introducción del conocimiento en la empresa se articula a través del proceso de invención como aportación tecnológica, innovación o introducción de la invención en el proceso productivo, y finalmente imitación, como generalización y extensión de la innovación al resto de competidores. La ventaja competitiva de la innovación es una modificación introducida conscientemente, y su influencia en el medio estriba en la obtención de ventajas que permiten la supervivencia del más apto en términos evolutivos; pero a la vez su naturaleza racional permite que estas ventajas sean copiadas por los competidores, con lo cual el equilibrio del mercado tenderá a restablecerse hasta que se introduzca otra innovación que vuelva a poner en marcha el proceso.

Así el cambio –tecnológico, jurídico, organizativo o de cualquier otra naturaleza- se convierte en un nuevo factor, una especie de gen mutante, impulsor de la evolución económica, y el empresario habrá de estar atento a todas las posibilidades de introducir mejoras o innovaciones que le procuren momentáneamente la ventaja competitiva que se convierte en justificación de su función y remuneración. Desde este punto de vista cabe, en términos de evolución económica –libres por tanto del condicionamiento biológico de la transmisión genética- conciliar los postulados de Lamarck y Darwin, concluyendo que la evolución en la empresa se produce en los términos darwinistas de supervivencia del más apto, pero que la introducción del elemento evolutivo en cada empresa puede producirse tanto mediante la aparición de mutaciones -que serían las invenciones o innovaciones- como por

individuos por la supervivencia y reproducción, elementos ambos presentes en Huxley, sino en el de mayor posibilidad de reproducción por tener mejor salud adaptada al medio, y por ello más posibilidades de supervivencia De todo ello aparece conveniente reseña en WENDT, H: op. cit., pág. 249 y sig., igualmente en ARSUAGA, J.L. y MARTÍNEZ, I: La especie…. Op. cit., pág. 59 y sig. y en ARSUAGA, J.L: El collar del neandertal. Madrid. 1999. pág. 246 y sig. Desde un punto de vista social y político, la tesis de la supervivencia del más apto fue utilizada de forma retorcida por las ideologías totalitarias para justificar la supremacía de unas razas sobre otras –totalmente ausente en Darwin y Wallace, aunque apuntada por Huxley- presentando la evolución como un proceso de violento combate entre individuos y sociedades, que así se convertía en un “erradicacionismo” muy alejado del proceso de decantación paulatina de las cualidades positivas para la supervivencia, que es en realidad el planteamiento de las tesis evolucionistas. El elemento inexplicado en la tesis darwinista es el origen de las diferencias genéticas que son a su vez causa de las diferencias morfológicas que permiten a algunos individuos una adaptación al medio más eficiente que la de otros. El tercer paso supone la búsqueda de estas causas, y universalmente se reconoce la intervención de la mutación genética como creadora de estas diferencias. El cuarto y último es la determinación del origen de las mutaciones, y en general se acepta que proceden de la recombinación de los aminoácidos que forman las cadenas de ADN y ARN, responsables del legado genético de los individuos, esta recombinación puede ser a su vez meramente aleatoria o generada por elementos externos, como por ejemplo la exposición a determinadas radiaciones. De todo ello puede encontrarse noticia en BARNETT, S.A. y otros: Un siglo después de Darwin. La evolución. Madrid, 1979.


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la adaptación a la empresa de una característica externa ventajosa observada en otros –la imitación- que cuadraría perfectamente con la teoría de la adaptación lamarckiana, en la que la función crea el órgano.

El conocimiento, la aplicación de los recursos y capacidades intelectuales a la empresa, es la fuerza impulsora de sus saltos adelante, las mutaciones que influyen en la sociedad y la hacen avanzar. Aunque en algunas ocasiones el avance se produzca en un sentido no deseable, en la teoría evolutiva las mutaciones no son más que un proceso de prueba-error, en el que los aciertos, las ventajas sociales, se incorporan al caudal genético, mientras los errores son barridos por eugenesia.

3.6. ORGANIZACIÓN LEGAL DE LA ADMINISTRACIÓN

Una sociedad capitalista, como ya hemos señalado, no es más que un patrimonio separado al que la ley reconoce personalidad jurídica propia, convirtiéndola a través de este reconocimiento en idónea para ostentar derechos y obligaciones en el mundo jurídico. Es pues una fictio iuris, una ficción del derecho que, al reconocerla, le concede la existencia, la personalidad o capacidad jurídica suficiente para ser sujeto de derecho tanto activo como pasivo. Pero, con ser esto suficiente para su existencia, no lo es para su funcionamiento: todavía precisa un instrumento para ejercer sus facultades, exigir sus derechos y cumplir sus obligaciones. Para el gobierno de este tipo de sociedades determina la Ley la existencia de un sistema orgánico de distribución de facultades, que podemos comparar aproximadamente con el sistema político de distribución de las funciones y facultades del Estado a través de la clásica división de poderes. Lógicamente haciendo la salvedad de que en el Estado se trata de la organización de la vida común, mientras en la sociedad capitalista se trata de la supervisión y ordenación eficiente de unos recursos comunes, encaminados a la obtención de un rendimiento económico y a la distribución de éste entre los propietarios de las acciones o participaciones116.

Así, en el Estado encontramos un Poder Legislativo, órgano deliberante en el que reside y se encarna en última instancia la soberanía nacional, de carácter democrático y representativo, y en la sociedad capitalista hallaremos su trasunto en la Junta General, órgano que reviste los mismos caracteres, con la salvedad de que no se constituye por delegación representativa, sino que sus miembros son la totalidad de los interesados.

De la misma manera que en la organización estatal aparece un Poder Ejecutivo, designado electivamente por el Poder Legislativo, al que ha de rendir cuentas, encargado de la gestión diaria y de la administración de los recursos comunes, en la sociedad capitalista se arbitra la existencia de un Órgano de Administración con competencias similares, con las lógicas diferencias procedentes de que la ordenación de los recursos se encamina a la obtención 116 OLIVENCIA RUIZ, M: “El gobierno de las sociedades”, en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II. Madrid, 2002, pág.1771 y ss.


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de un resultado económico positivo y no a la redistribución de los recursos ni a la atención de las necesidades ciudadanas. El objetivo a lograr por la sociedad, y por ello el de sus administradores, será el mantenimiento de la estructura empresarial en correcto funcionamiento y la obtención y acumulación de recursos que aseguren su supervivencia y crecimiento, aunque lógicamente dentro del respeto absoluto de las normas legales vigentes.

Y tal y como el Poder Judicial tiene entre sus funciones la vigilancia de que los métodos y actuaciones del Ejecutivo no sobrepasen los límites de actuación que marca la Ley, es por lo tanto un órgano de control, en las sociedades capitalistas aparece un órgano del mismo carácter, la Auditoría de Cuentas, cuyas funciones son estrictamente de control técnico no ya de las decisiones del ejecutivo, en las que no puede entrar, sino de la veracidad, corrección e inteligibilidad de la información que la Administración social ha de facilitar por ley, tanto a la Junta como al mercado, para la correcta comprensión de la marcha de los asuntos sociales en lo económico, que constituye el auténtico contenido de la función encargada al órgano de Administración.

Así pues tenemos en la sociedad un órgano deliberante y decisorio pero no ejecutivo, la Junta General, en el que reside la soberanía social. Se trata de la reunión de los propietarios del capital aportado, dueños y destinatarios del beneficio por ser quienes arriesgan la pérdida de su aportación. La Junta, en cuanto órgano, encarna propiamente la formación de la voluntad social, y lo decidido por los socios constituidos en Junta es la expresión última de esta voluntad social, con la necesaria protección de los intereses de los minoritarios117. Sus deseos y criterios, aprobados por la mayoría en cada caso necesaria, son, siempre que respeten el marco legal, la expresión soberana de la sociedad y habrán de ser respetados y seguidos por todos sus miembros y dependientes. Pero nunca podrán tomar decisiones directas de gestión, sino solamente designar a los administradores, marcar directrices y objetivos y establecer principios generales.

Al ser la Junta un órgano asambleario, en el que al menos en teoría tienen asiento, voz y voto la totalidad de los socios, no cabe el que se encargue directamente de la gestión de los negocios sociales. Sería imposible, dado el presupuesto de que se trata de sociedades con un elevado número de socios, que haría imposible la necesaria agilidad en la actuación y la toma de decisiones. Si añadimos que los socios, por concepto, no han de ser responsables de las deudas sociales, es clara la necesidad de que se les mantenga desvinculados de las decisiones de gestión, pues si las tomaran directamente sería inevitable que se les aplicara la exigencia de la

117 ALCOVER GARAU, G: “La representación proporcional de la minoría en el Consejo de Administración de la S.A. y el principio mayoritario en el funcionamiento de la Junta General de accionistas”, RdS nº 2, 1994, pág. 83 y ss.


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responsabilidad derivada de los actos propios. De hecho a los socios no se les prohíbe necesariamente la participación en el órgano de Administración –los estatutos pueden tanto prohibirla como exigir la cualidad de socio para ser administrador– pero el socio que participe en la gestión será responsable como administrador, aunque no lo sea como socio. Principio que no debe extrañarnos, pues a la postre es común con la justificación de la exención de responsabilidad personal del socio comanditario, que mantendrá tal exención en tanto quede alejado de la gestión, pero será responsable solidario de las deudas sociales si participa en ella, y se corresponde igualmente; también, a contrario, con la situación del socio administrador de la comanditaria por acciones, que es plenamente responsable de las deudas sociales por participar en las decisiones de gestión. El fundamento es el mismo: quien participa en la gestión es responsable de las decisiones que se tomen, por ello se le extiende como gestor la responsabilidad de los actos realizados directamente o por intermedio del órgano colegiado en que se integra.

Para mantener coherentemente el principio de irresponsabilidad de los socios y la agilidad en la gestión, la ley prevé para el ejercicio de la función gestora la existencia de un órgano social de carácter ejecutivo y perfil teóricamente profesional, al que se encomienda el cuidado diario de los asuntos sociales, el desarrollo y consecución del objeto social, la administración y gestión del patrimonio, la organización de los recursos humanos, materiales y financieros de la entidad, la vigilancia en el cumplimiento de la normativa legal, la toma de decisiones, la formación, la formalización y la oportuna rendición de las cuentas y la propia representación externa de la sociedad.

Al inversor sólo se le exige la aportación, ya que la participación en los asuntos competencia de la Junta es en realidad voluntaria, pero la gestión debiera ser desempeñada por profesionales de la administración, pues a los socios, como meros inversores, no cabe exigirles conocimientos técnicos. El modelo capitalista pide a los socios aportación patrimonial a un fin común, pero no pericia ni cualificación profesional para desarrollar el proyecto. Ésta deberá ser aportada por el Órgano de Administración.

Al menos aparentemente, el sistema parte de la base de que el gestor tiene o ha de tener unos conocimientos profesionales específicos –estar en posesión de una lex artis– ya sean éstos genéricos de gestión o específicos del sector de actividad, de los que los socios carecerán casi diríamos que por concepto118. De dónde la necesidad de asegurar que la superioridad

118 RIBAS FERRER, V: El deber de lealtad del administrador de sociedades. Madrid, 2010, pág. 171: El ordenamiento establece un modelo de diligencia profesional o técnica. El modelo del artífice se corresponde con la competencia y pericia en las reglas técnicas y conocimientos específicos de una profesión, oficio o arte. El estándar de diligencia señalado se proyecta particularmente, en las llamadas obligaciones profesionales, en las que el deudor es un experto que se dedica habitualmente a la prestación de determinados servicios cuya actividad exige la aplicación de los conocimientos o técnicas propias de la profesión.


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profesional de los técnicos no se aproveche para confundir a los legos, que se procura satisfacer mediante la imposición de un órgano de control, la Auditoría de Cuentas, que ha de revisar y asegurar, tanto al socio como al mercado, que el gestor no oculta ni tergiversa información en la rendición de cuentas. Como resulta evidente que el mantenimiento de este órgano es económicamente gravoso para las cuentas sociales, sólo es obligatoria su existencia a partir de un determinado volumen patrimonial y de negocio, pero se impone también la obligación de auditar las cuentas sociales a petición de los socios como derecho de las minorías para asegurar la transparencia de la función gestora.

Así pues el gobierno de la sociedad se encomienda al equilibrio funcional de tres órganos diferentes: la Junta General, que aporta el capital y decide sobre los grandes principios de actuación, la Administración, que gestiona el patrimonio, desarrolla el proyecto y asegura el respeto de la normativa legal, y la Auditoría, cuya función será velar por la corrección de la información que los gestores proporcionen a los socios y al mercado.

Sin embargo no existe en nuestro ordenamiento norma alguna que exija la más mínima cualificación, pericia o conocimientos para desempeñar las funciones correspondientes al Órgano de Administración, basta para ello con la elección por los socios y la aceptación del cargo por el interesado.

3.6.1. Morfología del Órgano de Administración

Aún a riesgo de reiterar lo conocido, debemos recordar aquí las alternativas legales existentes para dar forma al órgano de administración social, conveniente además por cuanto la reciente LSC ha introducido algunas variaciones en lo antes dispuesto en la LSA y la LSRL.

La ley admite distintas estructuras, estableciendo ciertas diferencias formales entre anónimas y limitadas. En ambos casos cabe encomendar la administración a una sola persona o a varias simultáneamente con varias alternativas de organización y ejercicio (art. 210 LSC en conexión con art. 124 RRM para la SA y 185 para la SL). El sistema más simple es el de administrador único, por el que se encomienda la función gestora a una sola persona que a su vez tanto puede ser física como jurídica, posibilidad ésta que queda expresamente autorizada por la LSC (art 212) –el TR-LSA 89 sólo lo admitía indirectamente (art. 8, refrendado por el art. 143 RRM)-. En este segundo caso es necesaria la designación, por parte de quien sea competente en la sociedad administradora –normalmente lo será su propio órgano de administración- de una persona física que a su vez represente en el ejercicio directo a la sociedad designada como administrador.

Lógicamente, el único administrador ostenta la totalidad de las facultades de gestión y representación de la sociedad, tanto en el orden interno como en el externo, (art. 233 y 234 LSC) incluida la facultad de


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certificar por sí solo sobre el contenido del Libro de Actas de la sociedad (art. 109 RRM) 119.

Existe también identidad de funcionamiento entre ambos modelos de sociedad en los supuestos en que la administración se encomiende tanto a varios administradores solidarios como a un Consejo de Administración. En el primer caso, cada uno de los administradores solidarios ostentará por sí solo la totalidad de las facultades de administración y representación, y la firma de cualquiera de ellos comprometerá plenamente a la sociedad. Así pues, estamos ante la situación paradójica, valga el contrasentido semántico, de la existencia de “varios administradores únicos”, que ejercen cada uno íntegramente las facultades de la función gestora120. En ninguna de las dos sociedades se limita el número de administradores solidarios, ya que para ambas se utiliza la expresión “varios” (art 210.1 LSC), con lo cual cabe el nombramiento de más de dos.

En cuanto al supuesto de Consejo de Administración, tampoco aparecen grandes diferencias entre ambos modelos sociales, salvo en tres puntos concretos. En primer lugar que el número máximo de miembros del mismo queda restringido a doce en la sociedad limitada (art. 242.2 LSC), mientras que no existe número máximo legal de componentes del Consejo en la anónima, aunque sí la obligación de determinar estatutariamente tanto el número máximo como el mínimo (arts. 211 y 242.1 LSC). Las otras dos diferencias están, en el caso de Consejo de Administración, en la imposibilidad de nombrar consejeros por el procedimiento de cooptación en la sociedad limitada, ni tampoco por el sistema de representación proporcional, opciones ambas que quedan reservadas para la sociedad anónima121.

Las diferencias entre los dos tipos sociales, en cuanto a la morfología del órgano de administración, se reducen fundamentalmente a dos. En primer lugar en la sociedad anónima debe recogerse estatutariamente una única estructura del órgano de administración, con lo cual para cambiar el sistema de administración será siempre obligatoria la modificación de los estatutos, y con ello se precisará el quórum especial en la Junta que pretenda acordarlo, y la elevación de los acuerdos a escritura pública para su inscripción en el Registro Mercantil (art. 210.4 LSC y art. 124.3 RRM).

Por el contrario en la sociedad limitada se autoriza expresamente (art. 210.3 LSC y 185.2 RRM) la posibilidad de recoger en los estatutos varios sistemas alternativos, correspondiendo a la Junta en cada momento

119 RUANO BORRELLA: “Esquema del órgano de administración en las sociedades de capital después de la reforma del Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996”, RCDI, 1997, pág.119 y ss.

120 PATERNOTTRE: “Notas sobre el administrador único y los administradores solidarios en los estatutos de las sociedades anónimas”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, II. Madrid, 1996, pág. 2195 y ss.

121 ALCOVER GARAU, G: “La representación…, op. cit. pág. 87 y ss. ESTEBAN VELASCO, G: “Consejo de Administración”. EJB, I, pág. 1470 y ss.


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determinar si se utiliza uno u otro de los estatutarios, aunque cualquier alteración del régimen vigente habrá de ser recogida en escritura pública para su inscripción en el RM, incluso si no supone modificación estatutaria122.

Aparece mayor diferencia en la organización de la administración mancomunada, que en el caso de sociedad anónima está restringida a sólo dos administradores que actúen conjuntamente (art. 210.2 LSC), mientras que la sociedad limitada queda en libertad de establecer estatutariamente tanto el número de administradores conjuntos como la forma en que estos representarán a la sociedad, siendo posible tanto exigir la comparecencia de todos los mancomunados como la de un determinado número de ellos. Así cabe por ejemplo encargar la administración a tres personas conjuntamente, pero bastando la firma de dos cualesquiera de ellos para comprometer a la sociedad, y como en esta cualquier otro tipo de combinación entre los designados.

En cuanto a las competencias reservadas a la administración, son las mismas en ambos modelos de sociedad e idénticas para todos los sistemas. La ley (arts. 233 y 234 LSC, como en su momento los arts. 128 y 129 TR-LSA 89, refrendados por el art. 124.4 RRM) establece que los administradores representan plenamente a la sociedad ante terceros, tanto en juicio como fuera de él y en todos los ámbitos a que pueda extenderse el objeto social determinado estatutariamente123. Se prohíbe la inscripción en el Registro Mercantil de las enumeraciones de facultades y competencias de los administradores, y se declaran ineficaces frente a terceros –luego son válidas en su función intrasocietaria- las limitaciones de facultades que pudiesen establecerse (art. 234.1 LSC)124.

Aún cuando en la estructura del órgano hay, pues, pequeñas diferencias, es común también para los dos modelos de sociedad el alcance de la exigencia de responsabilidad a los administradores. Sea cual fuere el sistema de ejercicio de la administración, cuando sean varios los nombrados la responsabilidad será siempre solidaria de todos ellos entre sí.

Así pues, aunque el ejercicio del cargo pueda ser solidario o mancomunado, la responsabilidad por lo actuado siempre se exigirá solidariamente, aunque quepa posteriormente la determinación de

122 Esta obligación para las limitadas ha sido introducida por la LSC (art. 210.4), mientras que bajo el TR-LSA 89 y en aplicación del art. 142.1 RRM les bastaba la simple certificación con firma legitimada para obtener la inscripción.

123 LLAVERO RODRÍGUEZ-PORRERO: Los administradores de la sociedad anónima, Valencia, 1999, pág. 117 y ss.

124 Sobre este extremo se debe aclarar que en la LSA no estaban directamente prohibidas ni las enumeraciones de facultades ni las limitaciones que se establezcan, sino que no se inscribirían ni podrían afectar a terceros, ante quienes los administradores ostentarían el cargo sin trabas ni cortapisas y como consecuencia podían comprometer íntegra y plenamente a la sociedad. Por lo tanto era posible, y correcto legalmente, limitar las facultades del órgano por vía estatutaria, si bien esta limitación sólo pudo afectar a las relaciones internas de la sociedad, entre ellas a una posible acción social de responsabilidad.


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responsabilidad de uno de ellos y la repetición íntegra de lo pagado por el otro o los otros, si bien habrá de ser en un procedimiento posterior e independiente. El principio sólo se mitiga, como veremos, a través de causas de exoneración determinadas por la ley. La consecuencia es por tanto que todos los administradores son responsables íntegramente de la actuación conjunta.

3.6.2. Constitución del Órgano de Administración

Determinado estatutariamente el modelo de administración, corresponde a la Junta la provisión de sus miembros, es decir la designación de las personas a quienes se encomienda la Administración social. El sistema de provisión del cargo es común para ambas sociedades y consiste, para todos los formatos del órgano, en la simple elección mayoritaria según el principio democrático basado en la participación en el capital social (art. 214.1 LSC). No se trata pues, ni en ésta ni en ninguna otra votación de la Junta General, del principio “un socio un voto”, sino que se sustituye por el de que a igualdad de participación en el nominal igualdad de voto, de tal manera que si existen, en el caso de la anónima, acciones de diferente nominal se exigirá la titularidad de un mayor número de acciones de nominal inferior que de nominal superior para emitir el voto en junta125.

Es indudable que, en el caso de administrador único, el sistema mayoritario proporcionará siempre el control de la sociedad, a través de la designación del administrador, al socio o conjunto de socios que logre aunar una mayor proporción del capital, de donde la introducción en la ley de diversas normas en protección de las minorías sociales, que permiten al menos una fiscalización de la gestión, como por ejemplo la posibilidad de solicitar auditoría externa y el ejercicio del derecho de información de los socios sobre los asuntos sociales. La posibilidad de control se diluye al aumentar el número de personas a quienes se encomienda la administración social, casos de administradores solidarios y mancomunados, en los que se asegura al menos la presencia en el órgano de administración de un representante del segundo grupo en orden de mayorías, pero indudablemente resulta imposible asegurar en la práctica la representación de todos los socios.

Esta proporcionalidad de la representación solamente se logra incrementar en el caso de las sociedades que optan por un Consejo de Administración, a través de la designación de los miembros de éste por el sistema proporcional (art. 243.1 LSC, antes 137 TR-LSA 89)126. Hay que resaltar que el sistema proporcional no es utilizable por la sociedad limitada, ya que la LSC lo establece sólo para las anónimas; de hecho ya estaba proscrito específicamente por la LSRL 95 a través de su Exposición de Motivos

125 ALCOVER GARAU, G: “La representación…, op. cit. pág. 89.

126 MARTÍNEZ SANZ, F: La representación proporcional de la minoría en el Consejo de Administración de la Sociedad Anónima, Madrid, 1992.


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y prohibido expresamente, con posterioridad, en el artículo 191 del RRM, que aclara cualquier duda al respecto127.

De no existir la norma prohibitiva del RRM, podría haber cabido su instauración por vía estatutaria ya que, aunque no esté específicamente autorizado ciertamente tampoco queda expresamente prohibido en el texto normativo de la LSC, sino no contemplado. Simplemente al legislador no le había parecido recomendable por las razones expresadas en su momento, pero podría ser reintroducido en los estatutos vía autonomía de la voluntad de los socios de no existir norma prohibitiva en el Reglamento.

No es óbice para ello que la ley (art. 214.1 LSC) establezca el nombramiento como competencia de la Junta General, salvas las excepciones legalmente previstas. De aquí sólo se deduce que la designación por el sistema proporcional no es válida más que si se realiza en el transcurso de una sesión de la Junta. En cualquier caso, entendemos que cabe el que los socios acuerden designar en Junta a los miembros del Consejo proporcionalmente a su participación, siempre y cuando la composición del Consejo así resultante sea formalmente aprobada por la mayoría requerida para el nombramiento, pues en este caso se cumple la norma de la designación mayoritaria. Lo que nunca podrá hacerse es imponer este criterio de designación proporcional contra la decisión de la mayoría.

Donde sí tiene valor decisorio el indicado precepto es en la imposibilidad de proveer las vacantes por cooptación en la sociedad limitada, ya que en este sistema el nombramiento temporal lo realiza el propio Consejo, y esto si se opone frontalmente a la reserva en exclusiva de los nombramientos para la Junta128.

Una vez determinados los miembros del Consejo de Administración por la Junta General, y salvo que los estatutos dispongan otro procedimiento, habrán de reunirse en sesión constitutiva del Consejo para la determinación de las personas que han de desempeñar los diferentes cargos previstos para el mismo. Tanto para las sociedades anónimas como para las limitadas se permite un amplio margen a la autonomía de la voluntad de los socios para determinar, vía estatutos, la existencia de diversos cargos. Así los únicos que obligatoriamente han de existir son el de Presidente y el de Secretario del Consejo, pudiendo éste a su vez ser tanto un vocal electo como un no

127 LSRL 95, Exposición de Motivos, III, in fine: No se ha considerado conveniente reconocer a la minoría el derecho de representación proporcional en el órgano de administración colegiado, evitando así que el eventual conflicto entre socios o grupos de socios alcance a un órgano en el que, por estrictas razones de eficacia, es aconsejable cierto grado de homogeneidad.

128 ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A: “La facultad de cooptación del Consejo de Administración”, RDM, 1988, pág. 367 y ss. MARTÍNEZ SANZ, F: Provisión de vacantes en el Consejo de Administración de la Sociedad Anónima (La cooptación), Pamplona, 1994.


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consejero (art. 109.1 a del RRM). Es optativa la designación de vicepresidente y vicesecretario para cubrir las ausencias de los titulares129.

Es también optativa la delegación de facultades, en cuanto a la posibilidad de nombrar o no uno o varios Consejeros Delegados y asimismo delegar facultades concretas en apoderados, con la salvedad de la prohibición expresa de delegar la rendición de cuantas ni la presentación de balances para su aprobación por la Junta130. En cuanto a las facultades delegadas en los apoderados se puede optar igualmente por la enumeración de las concretas en el acto del nombramiento o por la expresión de la plena delegación de todas cuantas competen al Órgano de Administración131.

3.7. LA RELACIÓN JURÍDICA DEL ADMINISTRADOR CON LA SOCIEDAD

Designado el administrador, o los miembros de Consejo de Administración, por la Junta General (art. 214.1 LSC, a/art. 123 TR-LSA 89) es preceptiva la aceptación del cargo por los interesados (art. 214.3 LSC, a/art. 125 TR-LSA 89), que puede manifestarse tanto en el transcurso de la propia Junta en que resultan nombrados como posteriormente. De hecho la Ley establece como momento inicial del ejercicio del cargo de administrador el de su aceptación, pero exige a continuación, como segundo requisito y de carácter formal, la obligatoriedad de la inscripción registral del nombramiento para extender sus efectos ante terceros (art. 214.1 LSC, a/art. 125 TR-LSA 89).

Esta aceptación individual del cargo es precisa para el ejercicio y la constitución del órgano de administración, y no lo es en ninguno de los dos aspectos la inscripción en el registro, cuya exigencia tiene el valor de publicidad para la válida representación frente a terceros, pero no carácter constitutivo del cargo de administrador. Luego cabe considerar que la relación jurídica entre el administrador y la sociedad se constituye por la sola coincidencia de voluntades, sin siquiera necesidad de unidad de acto ya que puede, y así es normalmente, producirse la aceptación en un momento y lugar posteriores a la designación (art. 142 RRM)132.

129 LLAVERO RODRÍGUEZ-PORRERO: El Consejo de administración de la sociedad anónima, Valencia, 1999.

130 ROCA FERNÁNDEZ-CASTANYS: “La delegación de facultades por el Consejo de administración en la sociedad anónima”, en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II, Madrid, 2002, pág.1819 y ss. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F: “La delegación de facultades del Consejo de Administración de la sociedad anónima”, RdS, 1, 1993, pág. 91 y ss.

131 RODRÍGUEZ ARTIGAS, F: Consejeros delegados, comisiones ejecutivas, Consejo de Administración. Madrid, 1971. MARTÍNEZ SANZ, F: "Régimen interno y delegación de facultades en el Consejo de administración de la sociedad anónima", en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II. Madrid, 2002, pág.1739 y ss.

132 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores… op.cit., pág. 90: La inscripción en el Registro mercantil no es constitutiva de la relación jurídica del administrador con la sociedad, ni de que aquél adquiera su condición de titular del órgano administrativo (…) La aceptación del administrador es una condición necesaria para que surja la relación jurídica entre la persona


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Durante décadas ha sido objeto de discusión en la doctrina la naturaleza jurídica del vínculo que une a la sociedad con el administrador. En un primer momento, y a la luz de lo establecido en su momento por el Código de Comercio, se interpretó que se trataba de un vínculo contractual, más adelante, con la LSA de 1951, el legislador se decantó, aparentemente por el carácter institucional. Las tesis contractualistas partían de la base de la existencia de dos sujetos de derecho diferentes, la sociedad y el administrador, que se vinculaban la una a la otra de manera que el administrador era un verdadero y simple mandatario, más propiamente comisionista, como versión mercantil del mandato simple civil, de la sociedad por cuenta de la que actuaba. Este carácter de mandatario, procedente del artículo 31 Código de Comercio francés de 1807, fue recogido en el artículo 265.3 de nuestro Código de Comercio de 1829, del cual pasó a los artículos 122 y 156 del Código de Comercio de 1885, en los que expresamente se confería al administrador el carácter de mandatario de la sociedad133.

Así el administrador se vinculaba con la sociedad mediante un contrato de mandato o comisión mercantil, convirtiéndose en un gestor de intereses ajenos obligado a cumplir la voluntad de los socios que le designaban para el cargo, ejerciendo en consecuencia unos poderes de gestión que no le eran propios, sino delegados por los socios para la administración del patrimonio social, y actuando siempre dentro de los límites de las facultades que le eran atribuidas directamente.

La crítica de esta tesis de la comisión se basa fundamentalmente en la imposibilidad de funcionamiento de la sociedad sin la figura del administrador. No cabría la calificación de mandatario porque, de un lado, no es concebible la sociedad sin administrador, al no poder actuar directamente en el tráfico por ser una fictio iuris sin entidad material ni capacidad de comunicación si no es por intermedio del administrador, luego no cabe la inexistencia de éste y su aparición no es voluntaria, sino imprescindible y necesaria para el funcionamiento de la sociedad134. De otro porque el administrador ejerce sus poderes sin límite, por mandato legal en la atribución

designada como administrador y la sociedad. Inicialmente se aplicó rígidamente en la jurisprudencia el criterio de la inscripción, vale por todas las STS de 2-4-2002 (RJ2002, 2531): En consecuencia, el momento ha tener en cuenta para determinar la extensión de la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales es el de la inscripción en el Registro Mercantil de su cese por cualquiera de las causas legalmente establecidas. Sin embargo ahora se acepta que el cese se produce por la causa, no por la inscripción, así STS de 22-12-2005 (RJ2006, 1216): Por ello la argumentación de la sentencia apelada que considera como dies a quo para el inicio de la prescripción el de la fecha de la inscripción de la renuncia en el Registro no es adecuada, porque la presunción de exactitud de los asientos registrales es iuris tantum y puede destruirse por prueba en contrario que es lo que ha ocurrido en esta escritura pública en la que consta la renuncia de uno de los administradores, el recurrente. Por tanto, este momento es el que produce el inicio de la prescripción.

133 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes… op.cit., pág. 76.

134 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 106: La sociedad no puede actuar por sí misma (…) la existencia de un órgano de la sociedad que pueda desarrollar esta función resulta esencial y necesaria.


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de facultades (art. 234.1 LSC, a/art. 129 TR-LSA 89), luego no hay voluntariedad en el contrato pues la sociedad no puede prescindir del administrador ni recortar sus facultades. Se rechaza también la tesis contractual, desde otro punto de vista, por entender que no puede existir contrato si no hay alteridad, y esta no existe entre administrador y sociedad ya que ésta se manifiesta a través de aquél, luego en el contrato de mandato estaríamos ante una situación de autocontrato pues administrador y sociedad estarían representados por una misma persona135.

Para las teorías organicistas –procedentes en su origen de la teoría del derecho público a través de la adaptación al derecho de las instituciones privadas de la división de poderes y los órganos del estado- el administrador es, o más bien encarna a, la sociedad. Sociedad y administrador son un solo sujeto, al ser el administrador el órgano a través del cual la sociedad se comunica e interactúa en el mundo real; sin alternativa posible, el órgano de administración es además el único órgano de expresión de la sociedad y el único medio de interacción de ésta con terceros, pues ostenta su plena representación sin límite de facultades, de tal modo que los actos del administrador son actos de la sociedad. No cabría, según esto, la tesis contractual del mandato, que exige voluntariedad del mandante, al no tener la sociedad otra alternativa, y no existiría una relación jurídica entre sociedad y órgano pues ambos son lo mismo.

La tesis contractual, por mandato legal, fue la postura adoptada hasta la LSA de 1951, donde se declaró expresamente el carácter de la administración de órgano de la sociedad. Pero aún dentro de la tesis institucionalista caben diferentes orientaciones a la hora de determinar el concepto de órgano.

Así en la tesis institucionalista pura, con una concepción antropomorfa de la sociedad, hay que entender que el órgano es parte de la sociedad, en este caso el órgano no representa a la sociedad, sino que es ella misma. En esta concepción sería imposible que la sociedad exigiese responsabilidad a su administrador por las conductas desviadas que causaren daño al patrimonio social, pues se estaría exigiendo responsabilidad a sí misma. Al faltar el elemento de alteridad, sería la sociedad quien se habría autoinfligido el daño y, lógicamente, no es comprensible la autodemanda. En cuanto a las demandas de terceros el administrador sería igualmente inalcanzable e irresponsable, pues no habría actuado él sino la sociedad, por lo que ésta sería la única responsable de los hipotéticos daños provocados136.

Desde el extremo opuesto, cabe también considerar que el órgano no es el intermediario de la sociedad para manifestarse, sino en realidad un representante de ésta, pero en tal caso estaríamos demasiado cercanos a la posición contractualista. Finalmente cabe considerar que el administrador es

135 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. pág. 78.

136 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…op. cit. pág. 79 y ss.


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en sí mismo, en tanto que órgano social, un instrumento de la sociedad que permite a ésta actuar y expresarse, pero sin confundir la actuación de la sociedad con la estrictamente personal del administrador, en el sentido de que no todo lo que hace éste ha de ser necesariamente por cuenta y en nombre y representación de la sociedad.

En nuestra doctrina existen posiciones con matices levemente distintos sobre la cuestión, aunque actualmente integradas todas ellas en las tesis institucionalistas, dada la caracterización legal del administrador como órgano de la sociedad y que podemos resumir en la posición de que se trata de un instrumento de la sociedad, necesario para la relación de ésta con terceros137.

Consecuentemente sería necesario distinguir entre el cargo de administrador, órgano social, y la persona que desempeña el cargo, o si se quiere distinguir, en su caso, el Consejo de los miembros del Consejo138. Se establecería pues una doble naturaleza, de un lado institucional en cuanto a la provisión del órgano, del otro claramente contractual por el vínculo que une al administrador con la sociedad administrada139. Así las personas que ejercen el cargo se vincularán a la sociedad mediante una relación necesariamente contractual, con independencia de la exacta calificación jurídica del contrato que vincula a las partes140.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la provisión del cargo mediante la designación de sus titulares, se opta por la consideración de la existencia de una declaración unilateral de la Junta General141, como acto de investidura de carácter corporativo142, que se completa con la aceptación de la propuesta por el interesado. Es decir que se trataría del encuentro coincidente de dos voluntades unilaterales independientes una de otra143. Desde otro sector se plantea el nombramiento del administrador y su aceptación del cargo como un 137 GARRIGUES, J Y URÍA, R: Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3ª ed. Madrid, 1976, T. II, pág. 27: Instrumento apto para emitir declaraciones de voluntad y necesario legalmente para llevarlas a ejecución en las relaciones internas y externas de la sociedad.

138 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit. pág. 4: Distinguir el órgano de la persona que desempeña sus funciones. RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 107: El ordenamiento contempla la presencia de los administradores o personas que integran el órgano de administración y les atribuye la función de realizar eficazmente los actos jurídico-societarios.

139 RIBAS FERRER, V: “El deber de lealtad (art.226)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, I, pg. 1625: …de acuerdo con su naturaleza contractual, el administrador mantiene una relación jurídica de gestión con la sociedad.

140 GARRIGUES, J: Tratado de Derecho de Sociedades. Madrid, 1947, pág. 1036: Los miembros del Consejo están ligados a la Sociedad por una relación contractual, sea de mandato o de arrendamiento de servicios. Debe aclararse que esta afirmación es anterior a la LSA de 1951.

141 URÍA, R: Derecho Mercantil, 13ª ed. Madrid. 1985, pág. 298: Acto unilateral de proposición o nombramiento.

142 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit. pág. 91: Medio para alcanzar el administrador la titularidad del órgano de administración, no como declaraciones de voluntad que den lugar a una relación contractual (…) actos de carácter corporativo que permiten a los administradores ser investidos del cargo.

143 DÍAZ ECHEGARAY, J.L: Deberes… op. cit. pág. 80.


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auténtico negocio jurídico por el que se entablan dos diferentes relaciones, una atinente a la investidura del cargo o provisión del órgano, otra al ejercicio de las funciones de administración y representación144.

Finalmente y en cuanto a la naturaleza y caracteres del contrato que vincula a la persona del administrador con la sociedad, hay partidarios de su adscripción a los contratos típicos de mandato y de arrendamiento de servicios, según el alcance de la función encomendada, pues es diferente ostentar la representación social plena –caso del administrador único o solidario- que no ostentar representación alguna, como es el caso de los simples vocales del Consejo de Administración145.

Más recientemente se plantea que no se trata en sí mismo de un contrato típico de los recogidos en el Código de Comercio, sino de una relación de naturaleza especial que reúne cualidades propias de diferentes vínculos contractuales, integrándolas en una nueva relación de naturaleza mixta146. Por último se contempla la relación entre administrador y sociedad como una nueva, distinta e independiente de todas las demás, propia del derecho societario y cuyo contenido está predeterminado por la propia ley147.

En nuestra opinión, debemos distinguir el órgano de administración de la sociedad de las personas que lo desempeñan, es decir, diferenciar la Administración, como órgano social, de los administradores que desempeñan personalmente las funciones encomendadas al órgano, y que no serían pues el órgano sino el instrumento de éste para relacionarse.

De hecho la propia LSA, TR-89, parecía encaminarse en este sentido ya que de un lado incluyó las normas que regulan la administración dentro del Capítulo V, titulado “De los órganos de la sociedad”, pero en la sección 3ª a la que titula “De los administradores” y bajo esta rúbrica regula su estatuto jurídico, utilizando en todo momento la expresión personalizada, administradores, al tiempo que en otros puntos utiliza el término la Administración, con claro matiz organicista, por ejemplo al titular el artículo 127 como “Deber de diligente administración”. La distinción no aparece tan evidente en la LSC, ya que el Título VI recoge las normas aplicables a “La Administración de la sociedad”, conteniendo su Capítulo I las Disposiciones

144 GIRÓN TENA, J: Derecho de Sociedades Anónimas, Valladolid, 1951, pág. 368: Negocio bilateral de designación con dos relaciones: cargo y mandato.

145 RUBIO, J: Curso de Derecho de Sociedades Anónimas, Madrid, 3ª ed., 1974, pág. 236: Mandato si hay representación y arrendamiento de servicios para los administradores que no representan.

146 POLO, E: “Los administradores y el Consejo de Administración de la sociedad anónima”, en URÍA-MENÉNDEZ-OLIVENCIA, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, tomo VI. Madrid, 1992, pág. 51: Relación que integra mandato, arrendamiento de servicios y trabajo. Para RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 212: Es preciso tener en cuenta las especialidades de la relación jurídica de administración como una relación de organización, en tanto que su aspecto orgánico condiciona sus relaciones internas.

147 LLEBOT MAJÓ, J.O: Los deberes… op.cit., pág. 45: Relación contractual especial entre administradores y sociedad cuyo contenido está en parte predeterminado por la LSA.


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generales, que serían relativas a la Administración, mientras en los Capítulos siguientes se recogen las normas atinentes a “Los administradores”, “Los deberes de los administradores”, “La representación de la sociedad” y “La responsabilidad de los administradores”; por lo que sí es claro que al menos parece distinguir entre la Administración, o función que desempeña el órgano social competente, de los administradores o personas designadas para que realizan la función de administrar148.

En tal concepción, debe resaltarse el hecho de que el administrador, al aceptar el cargo, manifiesta como mínimo su adhesión a un contrato preexistente que la sociedad “oferta” idealmente a la persona que haya de desempeñar el cargo, sea esta quien resultare ser, y a esta oferta de contrato se adhiere el designado cuando manifiesta su aceptación del cargo. Las condiciones esenciales del contrato vienen establecidas, en parte, por las disposiciones imperativas de la Ley149, en otra parte por lo previsto en los Estatutos sobre las normas legales meramente dispositivas y finalmente por estas últimas en cuanto los Estatutos no dispongan otra cosa150. A estas condiciones cabrá añadir pactos específicos, sobre cuestiones meramente accesorias como la remuneración, entre la sociedad y la persona que la administrará151.

Se trata por lo tanto –a semejanza de lo que sucede por ejemplo en las pólizas de seguro- de una secuencia de condiciones generales del contrato establecidas por ley e irrenunciables e invariables, condiciones particulares establecidas por la sociedad en sus estatutos –preestablecidas pero variables por la modificación estatutaria si procediere- y las condiciones personales o individuales que sí son negociables al menos en parte, pero sólo afectan a detalles accesorios del acuerdo y no a la configuración de los contenidos de la función a desempeñar152.

148 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 107: El ordenamiento contempla la presencia de los administradores o personas que integran el órgano de administración y les atribuye la función de realizar eficazmente los actos jurídico-societarios.

149 QUIJANO GONZÁLEZ, J: “Responsabilidad de los consejeros”, El gobierno de las sociedades cotizadas, 1999, pág. 591: No se puede olvidar que la disciplina de la responsabilidad constituye un régimen legal imperativo… no modificable por reglas derivadas de la facultad de autorregulación.

150 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 212: Es preciso tener en cuenta las especialidades de la relación jurídica de administración como una relación de organización.

151 Sobre este particular, fuente de frecuentes problemas para la inscripción de los acuerdos estatutarios, ver BLANQUER UBEROS, R: “La retribución de los administradores, su constancia estatutaria y la atribución de facultades de concreción a la Junta General”, RDM, 1994, pág. 11 y ss. E igualmente ALCOVER GARAU, G: “La retribución de los administradores de las sociedades de capital. Coordinación de su régimen jurídico mercantil, laboral, tributario y contable”, RdS nº 5, 1995, pág. 131 y ss.

152 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad de los administradores, en AAVV (Dirigido por ROJO-BELTRÁN): La responsabilidad de los administradores. Valencia. 2005, pág. 32: La naturaleza contractual de los deberes fiduciarios generales que pesan sobre los administradores


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Por todo ello cabe decir que con independencia de que la administración sea un órgano de la sociedad, y por tanto de carácter institucional, otra cosa es el vínculo establecido entre la persona que va a desempeñar el cargo institucional, el administrador persona física designado, y la sociedad que lo designa para desempeñar el cargo. Y éste es necesariamente un vínculo contractual al que el administrador se adhiere voluntariamente y que se obliga a respetar153, por lo que el incumplimiento de las condiciones de ejercicio del cargo será incumplimiento contractual, susceptible de generar indemnización para el perjudicado, que a su vez puede ser la propia sociedad o un tercero. Si el perjuicio a tercero se produce en beneficio de la sociedad, la responsable será ésta salvo incumplimiento contractual, si el perjuicio a tercero se produce fuera del ámbito contractual y recae directamente sobre el patrimonio del perjudicado estaremos ante una responsabilidad extracontractual imputable al administrador.

De lo contrario, de no ser así, en una teoría institucionalista pura, no cabría exigir responsabilidad al administrador ni por daños directos ni indirectos, pues nunca habría actuado personalmente él, sino siempre la sociedad y ésta no puede reclamarse a sí misma por los daños que sus propios órganos hayan causado al patrimonio social; mientras que ante terceros no habría actuado la persona del administrador sino el órgano social. Por lo tanto la sociedad sería siempre responsable y el administrador no podría responder de una actuación, la de la sociedad, ajena a él y su patrimonio propio.

Se puede establecer la comparación con la responsabilidad exigible a los cargos públicos. Si se mantiene hasta sus últimas consecuencias la teoría institucional, quien actúa en todo momento es el cargo, y no la persona que lo desempeña, luego la responsabilidad de sus actos ha de recaer única y exclusivamente en el Estado, sin que se pueda exigir responsabilidad directa a la persona que actúa desviadamente del recto ejercicio de su potestad. Así no cometería cohecho o prevaricación el funcionario, sino el Estado, lo que es a todas luces absurdo.

Resulta evidente que el vínculo institucional existe entre el cargo y la sociedad, pero que de la conducta desviada no ha de responder exclusivamente la sociedad –más que en virtud de la culpa in eligendo y con el subsiguiente derecho de repetición- sino también la persona que ha actuado indebidamente causando un perjuicio directo a otro.

Así la persona que desempeña el cargo de administrador, el administrador físico, está sometido a unas reglas de actuación, que constituyen un auténtico contrato conformado en su extensión parcialmente

no puede ponerse en duda en nuestro ordenamiento, pues estos encuentran su origen en el propio contrato de administración.

153 RIBAS FERRER, V: “Los deberes de los administradores, (art.225)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de capital, Madrid, 2011, I, pg. 1612: …el deber de fidelidad compendia el conjunto de normas de conducta o deberes de diligencia aplicables a las relaciones de colaboración.


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por las disposiciones legales y estatutarias sobre representación, facultades, límites, responsabilidad, duración máxima, etc., que son innegociables, y en una segunda parte por los pactos específicos entre sociedad y persona relativos a remuneración, aunque los límites de ésta están también marcados estatutariamente.

Es por lo tanto un contrato de adhesión particular, en parte regulado por las normas legales, tanto imperativas como prohibitivas, en otra parte por las normas estatutarias establecidas por la sociedad, y en una tercera por los acuerdos específicos de carácter particular entre la persona física administrador y la sociedad que ha de administrar, aquí representada por la Junta General que designa al administrador.

Así pues estamos ante un modelo de contrato, específico y distinto de todos los demás, aunque integra elementos de algunos de ellos, y que podemos definir como típico en lo sustancial por estar regulado en la Ley, en parte con carácter irrenunciable y en parte con autonomía de la voluntad, y que es además propio para cada uno de los modelos de las sociedades típicas capitalistas, es decir que se trata de un nuevo contrato especial alumbrado para un desempeño concreto: el contrato de gestión o administración social, que regula la relación de la sociedad capitalista con la persona que desempeña las funciones del órgano de administración social.

De hecho en las mismas condiciones se encuentra el contrato constitutivo de cualquier sociedad típica, en el que los socios se adhieren a una regulación social establecida por las normas legales, de tal manera que si quieren variar éstas habrán de renunciar al contrato pretendido y acogerse a otro modelo de sociedad u optar por la creación de una sociedad atípica, pero pueden pactar libremente cuanto sea objeto de normas dispositivas.

3.8. INEXISTENCIA DE REQUISITOS LEGALES PARA EL EJERCICIO DEL CARGO

Reflejado el entramado de exigencias de todo tipo que encierra el ejercicio de la profesión de gestor o administrador social, conviene aquí apuntar para la polémica que las únicas exigencias que no existen son precisamente las de carácter legal154.

En el caso de la gestión empresarial estamos ante una rara avis en el ejercicio de las profesiones, ya que es la única –junto con la paralela de consultor- para la que legalmente no se establece ni exige legalmente cualificación alguna, basta para su ejercicio la simple voluntad de quien designa la persona que ha de desempeñar el cargo unida a la aceptación de quien lo asume155.

154 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 195: El nombramiento de administrador no está sujeto al cumplimiento de requisitos generales que comporten la exigencia de una cualificación profesional mínima que acredite conocimientos técnicos y experiencia en la concreta actividad empresarial.

155 RIBAS FERRER, V: Comentario, art. 225, op. cit., pág. 1615: el ejercicio del cargo de administrador por regla general no precisa de una cualificación profesional.


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No se puede ejercer la medicina sin titulación que avale el ejercicio profesional, como tampoco la abogacía, ingeniería o la arquitectura, incluso se exigen requisitos de este tipo para ejercer de agente de seguros o inspector de siniestros y hasta existen permisos de obtención obligatoria para manipuladores de alimentos; sin embargo no se establece en ninguna disposición legal la formación exigible ni la titulación mínima necesaria o imprescindible para el ejercicio de la profesión de administrador156.

En origen esta ausencia de regulación es consecuencia de la libertad de ejercicio de los derechos de propiedad: nadie puede oponerse a que otro haga con sus bienes lo que mejor le parezca. Luego a nadie puede impedírsele que destine una parte, o la totalidad, de su patrimonio al desarrollo de una actividad comercial o industrial por cuenta y riesgo propios.

Para paliar el problema, los legisladores optan por regular muy estrictamente algunos de los aspectos del ejercicio profesional del empresario, así por ejemplo las normas contables, fiscales o de regulación de la competencia en el mercado, de forma que sea necesario acomodarse a unos modelos muy estrictos que requieren la actuación de profesionales al menos en campos determinados. Prolifera en consecuencia la concertación de seguros privados que, bajo ciertas premisas de buena praxis, protegen a los gestores de las reclamaciones sobre su propio patrimonio157.

El actual sistema establece, pues, la regulación estricta de una parte de las actividades, y simultáneamente la ausencia de regulación de la coordinación de esas partes.

Sin embargo cabe una vía intermedia en la cual, sin entrar en la libertad de disposición de los propios bienes, se permita el libre ejercicio de la actividad cuando es exclusivamente a riesgo propio y asumiéndolo en su totalidad: es decir, a través del ejercicio como empresario o comerciante individual, también como socio de una entidad de carácter personalista, e incluso en el supuesto de la comanditaria por acciones si se asume el cargo de socio administrador, que acarrea responsabilidad como socio colectivo.

Pero cabe limitarlo, con base en el saneamiento del ejercicio y la seguridad del tráfico mercantil, en el caso en que se trate de desempeñar la función en el seno de una sociedad de corte capitalista –pues aquí se administran bienes de tercero y no bienes propios, con la excepción del singular caso de las sociedades unipersonales- mediante la simple exigencia

156 La necesidad de aprendizaje del empresario aparece ya en SAY, J.B: Manual…, op. cit. IV, 2: El empresario de industria, en primer lugar debe adquirir los conocimientos más esenciales del arte que quiere ejercer; después debe reunir los medios de ejecución necesarios para crear un producto; y finalmente, debe presidir su ejecución. Sin embargo parece que no hemos aprendido.

157 PÉREZ CARRILLO, E.F: La administración de la sociedad anónima. Obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Madrid, 1999.


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legal de cualificación de las personas que ostenten los cargos de administración para reconocer la personalidad de la sociedad, según hemos visto que se imponen otros requisitos.

Cabe alegar diversos fundamentos para esta exigencia de cualificación. En primer lugar, dado que en las sociedades de capital no existe responsabilidad patrimonial de los socios, porque sería deseable evitar los casos en que la asunción irresponsable de un riesgo produce daños a terceros que podrían ser imposibles de indemnizar agotados tanto el patrimonio social como el del administrador responsable, pero haberse evitado con un ejercicio responsable del cargo.

En segundo lugar porque ya no se trataría de la administración de los bienes propios, que lógicamente no se puede coartar, sino de bienes de terceros. No olvidemos que el gestor es, tanto legalmente como por la teoría de agencia, un administrador de bienes ajenos, para cuya función sí cabe imponer requisitos legales, tal y como se hace para la intervención ante Tribunales o en el ejercicio de otras profesiones.

En tercer lugar porque esta exigencia facilitaría la erradicación del tráfico mercantil de los múltiples aspectos de la figura del testaferro y los artificios de los administradores de hecho, ya que difícilmente un profesional se prestaría a prestar su responsabilidad o perder su cualificación para proteger intereses de tercero por mecanismos que transitan la línea exterior de la legalidad.

En cuarto lugar porque si cabe imponer requisitos para conceder la autorización para realizar actividades peligrosas, precisamente para evitar perjuicios a los terceros, parece lógico que se impongan a quien puede hacer peligrar el patrimonio de esos terceros desempeñando funciones para las que no ha obtenido cualificación.

En quinto lugar porque ya existen precedentes, como la exigencia de un Letrado Asesor en los Consejos de Administración de las sociedades de mayor volumen patrimonial, o los requisitos establecidos, de ejercicio de la abogacía o algunas profesiones próximas al ejercicio empresarial, e igualmente para poder ser designado por el juez como administrador concursal (art. 27 LC).

Por último porque, como se ha expuesto, el ejercicio de la función gestora requiere indudablemente del aprendizaje previo de técnicas concretas, habilidades, capacidades y destrezas propias de la profesión, de la existencia de la lex artis propia a la que hemos hecho referencia.

De no imponerse esta exigencia legal de cualificación, que propugnamos, para ejercer la función gestora en las sociedades de capital, sería sin duda será el mercado, por vía de la negativa de las compañías de seguros a suscribir seguros de cobertura de responsabilidad civil de los


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administradores no cualificados, quien acabase regulando la situación y exigiendo al menos una mínima cualificación158.

Pero desgraciadamente tampoco es esperable esta solución mientras no sea obligatoria la contratación de estos seguros, como lo es la del seguro obligatorio de daños a terceros en la caza o la conducción precisamente para asegurar la indemnización de los daños.

Hasta aquí se ha realizado una somera revisión de la figura del gestor social, sus funciones y el entorno en que las ejerce. Corresponde ahora centrarse en la exigencia legal de responsabilidad al administrador, cuyo alcance patrimonial y los diversos regímenes de su exigencia serán objeto de análisis en los siguientes capítulos.

158 PÉREZ CARRILLO, E.F: Aseguramiento de la responsabilidad de los administradores y altos ejecutivos sociales, Madrid, 2005. PÉREZ CARRILLO, E.F. y RAMOS, M.E: “El seguro de Responsabilidad de administradores y altos ejecutivos en España y Portugal, a la luz de los regímenes de responsabilidad de los administradores”. RdS nº 28, 2007, pág. 257 y ss.

II. RÉGIMEN GENERAL: LA RESPONSABILIDAD ORDINARIA O CAUSAL

4. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD ORDINARIA

Por constituir uno de los objetos de este trabajo la comparación de los sucesivos regímenes vigentes para la exigencia de responsabilidad al administrador, analizaremos sus regulaciones en nuestro Ordenamiento, en el orden cronológico de las normas que han regido la cuestión. Como hemos apuntado anteriormente, existen tres regímenes diferentes para esta exigencia.

En primer lugar, el régimen ordinario de responsabilidad, cuya exigencia se basa en el daño ocasionado por el administrador, en ejercicio de sus funciones, tanto a la sociedad como a terceros. Será objeto de análisis en el presente capítulo, en el que se expondrán tanto el fundamento de la responsabilidad en las diferentes normas que lo han regulado en nuestro Ordenamiento, como las acciones judiciales habilitadas en la Ley para su exigencia y, finalmente, se entrará en el problema de la legitimación pasiva, es decir de la exposición de las diferentes formas del administrador oculto, denominado en la Ley administrador de hecho.

El segundo régimen es el especial, extraordinario o formal, que será objeto de estudio independiente (en el capítulo III de la presente tesis) por constituir una particularidad de nuestro ordenamiento, está fundamentado a su vez en el incumplimiento por el administrador de la obligación de disolver la sociedad. El análisis de la norma que justifica esta responsabilidad es objeto fundamental en la presente tesis, pues nos hará evidente el fenómeno apuntado de como el exceso de regulación puede influir en la actividad empresarial, ya que pondremos de manifiesto los efectos perversos de la norma.

Finalmente el tercer régimen de exigencia, la responsabilidad determinada en el proceso concursal, ha sido excluida del presente estudio, dado que por la relativamente reciente entrada en vigor de la Ley Concursal, que la regula, en septiembre de 2004, no existe aún acervo suficiente de sentencias en el TS que nos permita establecer los criterios comparativos que utilizaremos para el análisis de la jurisprudencia en el capítulo IV. Precisamente en el indicado capítulo quedará de manifiesto el excesivo retraso de los tribunales en la solución de los asuntos de su competencia159, que es la

159 Como podremos comprobar en el análisis de la Jurisprudencia del TS (capítulo 10.2) se alcanzan a finales de 2010 los 8,6 años de duración íntegra del procedimiento y los 4,2 años para la sustanciación del recurso de casación ante el TS. Consecuentemente las apelaciones, de existir, de los procedimientos iniciados a partir de septiembre de 2004 debieran quedar resueltas mediado el año 2012, sin alcanzarse los 8,6 años de duración indicados, ya que la


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causa de la escasez de resoluciones a analizar, será normalmente durante el presente año judicial cuando comiencen a aparecer con habitualidad las resoluciones sobre la materia.

Entrando en materia, conviene mencionar que la reciente LSC ha reestructurado ligeramente las normas que bajo la anterior LSA-TR 89, y posteriores reformas, regían la exigencia de responsabilidad, bajo la modalidad de ordinaria o causal, a los administradores sociales. Se encuentra ahora la normativa recogida en los artículos 236 a 241, conformando el Capítulo V (La responsabilidad de los administradores) del Título VI (La administración de la sociedad) de la mencionada LSC.

No aparecen en el nuevo texto legal reformas de calado en cuanto al contenido normativo, salvo la que luego se comentará160, y sí es de agradecer el esfuerzo simplificador en la redistribución de las normas en el nuevo articulado. Así la LSC dedica el art 236 al presupuesto (fundamento) de la responsabilidad, integrando en el apartado 1 las referencias al administrador de hecho y de derecho (art. 133. 1 y 2 de la LSA-TR 89 reformado por la Ley 26/03) y en el apartado 2 la prohibición de exoneración por acuerdo de la junta (antes art. 133.4), pasando la norma de solidaridad al art. 237 (antes art. 133.3). El art. 238 recoge las condiciones de ejercicio de la acción social por parte de la entidad (antes art. 134 ap. 1, 2 y 3), en el art 239 se regula la legitimación subsidiaria de la minoría (antes 134.4) y en el 240 la legitimación de los acreedores (antes 134.5). En todos los artículos mencionados se transcriben, con las meras diferencias sintácticas precisas, las normas de los antiguos, incluso en la integración en el presupuesto de la responsabilidad de administradores de hecho y de derecho, evitando la innecesaria reiteración de contenidos en las normas que se sustituyen.

El art. 241 recoge la acción individual (antes art. 135), y aquí sí se ha suprimido parte del texto anterior, con la intención patente –pero no alcanzada íntegramente- de resolver, con una orientación concreta, la clásica polémica entre su consideración como acción propiamente mercantil o simple reserva de acciones de toda naturaleza, que a su vez incide en el plazo de prescripción.

Se mantiene así en el nuevo texto legal la fundamentación de la responsabilidad exigible al administrador en el incumplimiento de los deberes legales de su cargo, introducida por la reforma llevada a cabo por la Ley de Transparencia en 2003, aunque como veremos se reestructuran las denominaciones y contenidos de los deberes impuestos por la Ley, ahora contenidos en los arts. 225 a 232 LSC.

tendencia es a reducirse los plazos desde que se alcanzó el máximo de 10,5 años de duración en los ejercicios 2007 y 2008.

160 Nos referimos a la amputación en el art. 241 LSC de la expresión “no obstante los artículos anteriores” con que se iniciaba la norma tanto en el art. 135 de la LSA-TR 89 como en el art. 81 de la LSA 51.


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4.1. FUNDAMENTACIÓN EN EL DOLO O NEGLIGENCIA GRAVE

La redacción de la LSA de 1951 en esta materia ya fue controvertida pues, aunque en realidad daba lugar a interpretaciones diversas, fue, quizá interesadamente, reducida en su contenido y aplicación, muy probablemente por la inexistencia entonces de una cultura social e incluso política partidaria de la exigencia de responsabilidad a los administradores de las sociedades161.

La norma que estableció el fundamento de la responsabilidad de los administradores sociales aparecía en el artículo 79 de la mencionada ley, que ordenaba primero desempeñar el cargo de administrador de forma diligente y leal, y a continuación la posibilidad y cauces de exigencia (art. 80) de la responsabilidad deducida de los daños que se pudieren causar por malicia, negligencia grave o abuso de facultades, concediendo legitimación activa para esta reclamación, sucesivamente, a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales.

Se trata pues de una responsabilidad por daños o de naturaleza resarcitoria, y aquí mismo aparece la primera dificultad interpretativa, pues el texto no aclara quién deba ser el perjudicado por los daños causados, fundamento del ejercicio de la acción. Se dispuso –y aún lo dispone así la norma actual- una triple legitimación para reclamar, pero no la identificación indubitada del patrimonio dañado, por lo que se debe ante todo aclarar este punto. Al no especificarse en la norma que se trata de establecer la responsabilidad por los daños causados a la sociedad, cabe interpretar que se trata de los daños causados en general, a cualquier patrimonio y no necesariamente al social. Creemos que esta posibilidad debe desterrarse, ya que en el artículo 81 sí se hacía referencia expresa a los daños causados directamente al patrimonio de tercero, luego la referencia del artículo 79 habrá de considerarse como exclusivamente atinente a los daños causados al patrimonio social, al referirse específicamente al de terceros la norma del 81.

Así pues, la responsabilidad exigible con fundamento en el artículo 79 será la consecuencial a los daños causados por el administrador al patrimonio social como consecuencia de un comportamiento inadecuado a la norma, la enumeración de sociedad, socios y terceros no se refiere a la titularidad del patrimonio afectado, sino al establecimiento de una secuencia de legitimaciones para proceder a la reclamación.

161 La materia ha sido objeto de regulación sucesivamente por diversas leyes. En un primer período lo fue por la LSA de 1951 y la LRSL de 1953; posteriormente por el Texto Refundido de la LSA de 1989 y la LSRL de 1995. En julio de 2003 se introdujeron importantes reformas en el texto legal a través de la Ley Concursal y la Ley de Transparencia, a las que se añadió una nueva modificación en 2005 por intermedio de la Ley de Sociedades Anónimas Europeas. El período actual se inicia en 2010 con la nueva Ley de Sociedades de Capital y sus tres modificaciones posteriores de las que ya hemos dado cuenta con anterioridad. Para mayor facilidad de consulta, en el Anexo IV se reproducen las redacciones de todas las normas derogadas que se citan en el texto.


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Como segunda dificultad interpretativa, del texto se dedujo, y criticó por la doctrina jurídica, que los administradores no respondían en ningún caso de la negligencia leve en su actuación162, ya que claramente se recogía en el mismo la limitadora expresión negligencia grave163. La exigencia de responsabilidad había de fundamentarse en dolo, malicia o negligencia grave, necesariamente, lo que excluía la negligencia leve como fundamento de la acción. De aquí las frecuentes opiniones doctrinales y jurisprudenciales que reclamaron la reforma del indicado artículo desde muy temprano164. También tiene este origen la pervivencia en la doctrina de la opinión de que existía para el administrador, en aquella Ley, una suerte de “franquicia” sobre la culpa leve –es decir una tolerancia legal con respecto a los daños ocasionados mediando culpa leve o levísima- a cuyo amparo quedaron en su día impunes auténticas conspiraciones y bancarrotas punibles165.

A pesar de la extendida opinión de la existencia de esta exención de la culpa leve166, tengamos presente que para exigir la responsabilidad deducida de ella siempre existió, aunque fuese utilizada en escasas ocasiones, la vía de la reclamación basada en el artículo 1902 del Código Civil, indirectamente invocado desde la obligación de diligencia establecida como deber del administrador para con los asuntos sociales al comienzo del artículo 79 de la LSA167. Como también existía la posibilidad de acudir al Código Penal para la

162 Esta excesiva benevolencia aún se reseña y critica en SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit. pág. 284: (…) el criterio extraordinariamente benevolente seguido por la LSA de 1951 respecto a los administradores al exigir un grado de culpa elevado…hizo que tal sistema fuera de hecho muy poco operativo.

163 GARRIGUES, J.: Curso de Derecho Mercantil, 7ª ed. (Revisada por Alberto Bercovitz) Madrid 1976, pág. 488: No responde el administrador de toda falta de diligencia por leve que sea. Sólo responde del daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave.

164 Sobre la necesidad de esta reforma de la LSA 1951, por benevolente, también se pronunciaron, en su momento y entre otros: GARRIGUES, J.: Comentario…, op. cit. pág. 195. GIRÓN TENA, J: “La responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima en el Derecho español”, ADC, 1959, pág. 921. PUIG BRUTAU, J: “La responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima”, Revista de Derecho Privado, 1961, p 361. GARRIGUES

J. Y URÍA R: Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3º ed. Madrid 1976, pág. 195. URÍA, R: Derecho…, op. cit. pág. 265. QUIJANO GONZÁLEZ, J: La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima. Aspectos sustantivos, Valladolid, 1985.

165 Con el término de franquicia, utilizado inicialmente por Garrigues, aún califica a esta exención POLO, E: Los administradores…, op. cit. pág. 281.

166 Incluso en la jurisprudencia se llega a opinar en este sentido, así STS de 13-10-1986 (RJ 1986, 5782): la calificación de la culpa que el legislador ha establecido en el artículo 79 indicado, más que producto de una concreta técnica legislativa es consecuencia de una inequívoca intención legislativa, al objeto de evitar la resistencia a aceptar el cargo de administrador que se produciría si la responsabilidad se extendiera a las faltas leves de diligencia, sin olvidar los mayores males que podrían derivar de un excesivo rigor en la exigibilidad de estas responsabilidades.. Igualmente en STS 13–2–1990 (RJ 1990, 681): La legislación ha mantenido un criterio benevolente no imputándoles a los administradores responsabilidad sino en casos de dolo o negligencia grave.

167 Y en tal sentido se manifestará más adelante VICENT CHULIÁ: Compendio crítico de Derecho Mercantil, tomo I (vol. 1º), Barcelona 1991, pág. 660 y ss.


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exigencia de la responsabilidad por dolo o infidelidad en el ejercicio de la administración de bienes ajenos168.

Constatada esta levedad aparente en el tratamiento legal, cabe también interpretar que la norma, al regular la responsabilidad de los administradores por daños al patrimonio social, tuviera en cuenta que, a la postre, los administradores son elegidos por los socios –al menos por la mayoría de socios- es decir por la voluntad social. Por ello, y en la lógica jurídica de la responsabilidad por los actos propios, la sociedad debe también cargar con las consecuencias de su propia negligencia, en la que incurre por la inadecuada elección de un gestor insuficientemente capacitado para ejercer el cargo, como carga igualmente cualquier comerciante individual que seleccione mal a sus colaboradores, si éstos acaban causando daño al patrimonio administrado o al de un tercero. Así, en una segunda lectura, el legislador nos estaría diciendo que, en efecto, concede a los administradores franquicia por el daño producido al patrimonio social mediando culpa leve o levísima. Pero también que no se hace esta concesión por mera benevolencia o desinterés, sino precisamente porque los administradores han sido puestos en el cargo por la sociedad, y ésta debe asumir el riesgo y las consecuencias de que su elección no sea acertada, como cualquier otra persona ha de correr con las consecuencias de sus actos. Si la persona física ha de arrostrar las consecuencias de sus equivocaciones, y así lo dispone la Ley, ¿por qué no ha de hacerlo igualmente la persona jurídica cuando la voluntad social se equivoca?

La tan denunciada franquicia por la culpa leve del administrador resulta ser, desde este punto de vista, una llamada de atención a la consciencia de los socios, un aliciente para que busquen y procuren la designación de un gestor o administrador capaz y diligente, sin protegerse de su propia negligencia in eligendo en que no se verán finalmente perjudicados por los errores leves del administrador negligente o incompetente porque podrán resarcirse de ellos por vía de la responsabilidad de éste exigida a posteriori. Se trataría así de un aviso a la responsabilidad de los socios, a la voluntad social, en el momento de tomar una decisión tan importante como la de determinar la persona a quien encomiendan la gestión del patrimonio común: se debe elegir a alguien capacitado para el desempeño del cargo, porque de no ser así las consecuencias recaerán en el patrimonio común de la sociedad, minorando el particular de cada uno de los socios, quienes carecerían del recurso de reclamar la indemnización del daño con cargo al patrimonio del administrador.

Lo anterior no se puede predicar cuando el daño se produce directamente, sin que resulte dañado el patrimonio social, al de un grupo

168 Genéricamente incluidos, en el Código Penal de 1973, entre los delitos de enriquecimiento (apropiación indebida, delitos de defraudación y las quiebras punibles, cuya calificación como fraudulentas y culpables se ha mantenido en el Código de Comercio hasta la entrada en vigor de la Ley Concursal que ha eliminado la fraudulenta subsumiéndola en la culpable).


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minoritario de socios o a terceros. Éstos, que no son ni representan la voluntad social, sí podrán ejercer las acciones que pudieren asistirles contra el administrador, en virtud de la reserva expresa que se estableció en el artículo 81 para las que acciones que puedan corresponder cuando hay daño directo al patrimonio de terceros. Expresión ésta que en un principio, y acertadamente en nuestra opinión, se consideró como una remisión expresa a la acción de responsabilidad extracontractual del 1902 CC169, aunque posteriormente sería interpretada en sentido diferente. Esta reserva de acciones, al remitirse a la norma general, no excluía la culpa leve ni la levísima del fundamento de la responsabilidad de los administradores cuando el daño se producía directamente al patrimonio de terceros.

Por esto, en nuestra opinión, aparecía y aparece en la Ley un doble sistema de exigencia de la responsabilidad: la acción a ejercer como consecuencia del daño producido al patrimonio social, llamada hoy acción social, y la pertinente, fuera de la relación patrimonial con la sociedad, por daño directo al patrimonio de tercero, sea socio o acreedor, llamada acción individual.

Con esta interpretación, se determina que la voluntad del legislador fue regular en la LSA exclusivamente la responsabilidad derivada de la relación entre el administrador y la sociedad, y no otra. Mientras que cualquier responsabilidad en que incurriese personalmente el administrador, por daños al patrimonio de tercero o socio en particular, no se contemplaba en la ley rectora de la sociedades anónimas, que sólo debe ocuparse del funcionamiento de éstas, sino que quedaba sometida a las normas generales del ordenamiento jurídico sobre la responsabilidad por daños170. Esta voluntad inicial del legislador trasciende a las posteriores redacciones de las normas homólogas, e interpretadas en tal sentido aparecerá más claro su auténtico significado y alcance.

Conviene también aclarar que la norma hablaba del daño que causen (…) y, aunque lo habitual es que pensemos en daño patrimonial, este carácter no está especificado ni exigido en la Ley. Cabe que la actuación del administrador cause un daño no inicialmente económico o patrimonial, sino de imagen o prestigio comercial, por ejemplo, una opinión política o deportiva, la omisión de una obligación formal que genere la pérdida de status financiero, la vinculación en una campaña publicitaria con una imagen que provoque rechazo en la clientela, y muchos otros supuestos. En ninguno de estos casos se produce un daño patrimonial inmediato y directo a la sociedad, sino un daño reputacional o de imagen, pero también será indemnizable. Resulta

169 GARRIGUES, J.: Curso…, op. cit. pág. 490: Cuando (…) sólo existe un daño directo en el patrimonio del acreedor, éste podrá ejercitar la acción fundada en el artículo 1902 del CC.

170 A la misma conclusión se llega aplicando el criterio de interpretación sistemática bajo la LSA 1951, basta comprobar la ubicación de las normas para comprender que la Ley, cuando trata de este tema, se refiere a las relaciones entre administrador y sociedad, de ahí la salvedad que establece en el artículo 81 bajo la forma expresa de una reserva de acciones.


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indudable que en estos supuestos existe un daño para la sociedad, que éste se produce por incumplimiento de sus obligaciones por parte del administrador –aunque sea in vigilando– y que el incumplimiento parcial del contrato social, como el de cualquier otra obligación, genera el derecho del perjudicado a resarcirse171.

Sí es indudable, con independencia de los motivos subyacentes, que la responsabilidad del administrador de la sociedad de capital quedaba limitada, en la LSA 51, a los supuestos de dolo, abuso de facultades y negligencia grave.

4.2. FUNDAMENTACIÓN EN LA DILIGENCIA ESPECIAL DEBIDA

La Ley 19/89, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CEE en materia de sociedades, modificó sensiblemente el fundamento de la responsabilidad del administrador frente a la sociedad, introduciendo elementos que, en sentido opuesto a la normativa anterior, han sido base de interpretaciones extremas que han trascendido al mundo empresarial172. La doctrina ha reconocido el endurecimiento del trato a los administradores, por ampliarse en la Ley los fundamentos, introduciendo nuevos supuestos de responsabilidad y finalmente eliminando la exoneración en los casos de culpa leve173.

Las novedades legales introducidas, en su momento, por la reforma comienzan por la nueva redacción del artículo 133 TR-LSA 89, que varía los supuestos de responsabilidad, estableciéndola como solidaria en los órganos pluripersonales, ampliando la diligencia exigible y además reduciendo las posibilidades de exoneración o elusión de la responsabilidad por parte de los

171 Sin entrar en la polémica sobre la sociedad–institución y la sociedad–contrato, sí cabe señalar que el administrador, al aceptar el cargo, manifiesta como mínimo su adhesión a un contrato preexistente que la sociedad “oferta” a quien haya de desempeñar el cargo, cuyas condiciones están establecidas, en parte, por las disposiciones imperativas de la Ley, en otra parte por lo previsto en los Estatutos sobre las normas meramente dispositivas y finalmente por estas últimas en cuanto los Estatutos no dispongan otra cosa. Por todo ello cabe decir que el vínculo entre administrador y sociedad es un vínculo contractual al que el administrador se adhiere voluntariamente y que se obliga a respetar, por lo que el incumplimiento de las condiciones de ejercicio del cargo será incumplimiento contractual, susceptible de generar indemnización para el perjudicado.

172 DE ÁNGEL YAGÜEZ, R: Tratado…, op. cit. pág. 250: La convulsión que se aprecia en la cúpula de las sociedades anónimas…

173 ALONSO UREBA, A: “Presupuestos de la responsabilidad social de los administradores de una sociedad anónima”. RDM, 198, 1990, pág. 639-727. Igualmente LOJENDIO OSBORNE, I: Los administradores de la sociedad anónima, en AAVV: Derecho Mercantil (Coordinado por JIMÉNEZ

SÁNCHEZ, G.), 6ª ed. Barcelona. 2000. pág. 324: La tradicional benevolencia con la que el régimen de responsabilidad de los administradores ha sido regulado tradicionalmente en nuestro ordenamiento ha sido sustituida por el régimen mucho más riguroso implantado por la ley vigente. Se trata, sin duda, de la novedad más importante de cuantas han afectado a la administración de la sociedad.


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administradores, con lo que produjo el efecto de endurecimiento y mayor rigor en la exigencia de responsabilidad174.

4.2.1. La diligencia exigible

La norma primera del artículo 133 modifica los supuestos de responsabilidad, sustituyendo la expresión anterior, daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave, por otra indudablemente mucho más amplia: daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

En principio se gana en seguridad jurídica, al desaparecer la exigencia de malicia o negligencia grave, siempre de apreciación subjetiva y cuya estimación judicial siempre resultaría improbable por la intrínseca dificultad probatoria de un elemento intencional. Se sustituye, pues, la generalización subjetiva por la tipificación, aunque ésta sea en exceso amplia, si bien se ha querido ver, indebidamente, en esta formulación un criterio objetivo de imputación de responsabilidad, en el sentido de que la concatenación de acto contra ley –o estatutos- y daño consecuente al patrimonio social implica responsabilidad, aún sin culpa175.

No obstante, se trata de una objetividad muy relativa, pues es necesario demostrar el nexo causal entre acto y daño: en realidad simplemente se suprime la demostración de culpa que antes se exigía, por presumirse ésta cuando se realiza un acto que infringe la ley o los estatutos. No se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva, sino de supresión de la exigencia de intencionalidad. La responsabilidad se deducirá de la infracción de norma legal o estatutaria siempre que se produzca un daño que se demuestre consecuencial de la infracción, sin necesidad de probar que concurre dolo o culpa176.

174 MARTÍNEZ SANZ, F. en BROSETA PONT, M. Y MARTÍNEZ SANZ, F: Manual De Derecho Mercantil. 6ª ed. Madrid. 2006. pág. 427: (…) trayendo como consecuencia un considerable aumento del rigor respecto del sistema que establecía la ley de 1951.

175 LOJENDIO OSBORNE, I: Los administradores…, op.cit., pág. 325: Parece que la ley, si interpretamos estrictamente su tenor literal, establece una responsabilidad profesional del administrador que no requiere culpa.

176 La diferencia conceptual de la diligencia exigible en orden a la determinación de la responsabilidad del administrador aparece claramente especificada en el siguiente párrafo de la STS de 25-5-1993 (RJ1993, 3736): Tampoco este motivo puede ser estimado, y ello por las siguientes consideraciones: a) El precepto invocado, art. 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, establece la responsabilidad de los administradores «frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores por daños causados por malicia, abuso de facultades o negligencia grave»; conceptos de hecho que la Sala de instancia no estimó probados (Fundamento de Derecho 3.º), y para reclamar tal responsabilidad la misma Ley exige (art. 80, párr. 1) «previo acuerdo de la junta general», hecho que no consta acreditado en los autos respecto de la petición reconvencional. b) La apreciación de culpa o negligencia grave no sería suficiente por sí para declarar la responsabilidad del administrador, sino que la ley exige además la causación de un daño, y que este daño se acredite suficientemente, y aunque la «malicia» o la «negligencia grave» requiere apreciación de hechos y la prueba de la relación causal entre la conducta del administrador y el daño [SS. 3 abril y 13 y 26 noviembre 1990 ( RJ


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No podemos sin embargo valorar como acertada la expresión final sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, ya que ha sido base de las interpretaciones más extremas, para llegar a apuntarse la calificación de la responsabilidad del administrador como objetiva177, siendo causa de importante polémica y dando lugar a corrientes contradictorias de interpretación de la norma incluso en la jurisprudencia178.

Es indudable que en la ampliación del supuesto legal desencadenante de la responsabilidad, desde la exclusión de la negligencia leve hasta la exigencia de una diligencia especial, influyeron las continuas críticas sobre la redacción anterior179. Pero también lo es que si aquélla podía adolecer de defecto, la nueva, con la expresión sin la diligencia es susceptible de exceso, ya que el alcance de la diligencia exigible al administrador no sólo no estaba lo suficientemente delimitado en el texto original, sino que en el nuevo texto apenas se altera, abriendo así campo excesivamente abonado a la interpretación, que se ha aprovechado para extender la responsabilidad más allá de sus límites originales.

En efecto esta diligencia especial que se requiere a los administradores en su actuación, que antes aparecía reflejada en la expresión con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, pasa a ser recogida, pero no precisamente delimitada, en los siguientes términos: Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal. En la práctica se trata de un llamamiento al administrador para que cuide de los intereses sociales que se le encomiendan de la misma forma en que cuidaría sus intereses propios, e

1990\2690 y RJ 1990\9050) y 10-10-1991 (RJ 1991\6909), entre otras], la prueba de la existencia de este último es ineludible, y no se ha logrado en el caso ahora en litigio, no sólo en cuanto al daño material, sino también en cuanto a los daños morales a que se alude en el motivo. Siendo en esta hipótesis inútil derivar a consideraciones de culpa subjetiva o no, ya que el precepto del art. 79 de la Ley de Sociedades Anónimas se refiere al concepto clásico de la culpa, que recoge el art. 1104 del Código Civil, y no es aplicable al supuesto debatido la nueva Ley de Sociedades Anónimas, de 22-12-1989 (arts. 133 y 134), que habla simplemente de actos realizados por los administradores «sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo»; concepto, por otra parte tampoco acreditado en esta litis. Sin que, por último, sean en absoluto vinculantes las apreciaciones del Juez de 1ª instancia que se citan en el recurso, cuya sentencia fue revocada por la recurrida. 177 LOJENDIO OSBORNE, I: Los administradores…, op.cit., pág. 325: Es preferible una interpretación más benévola que no permita la responsabilidad sin culpa aunque ésta se presuma en los casos indicados.

178 Como ejemplo, dice la STS 29-12-2000 (RJ 2001, 354): en la actualidad, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo.... Frente a ella la STS 3-5-2007 (RJ 2007,2823) sigue exigiendo los tres elementos de la culpa ya citados: acto, daño y relación de causalidad.

179 Sobre las aludidas críticas, que figuran recogidas en la nota 154, estima DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. Pág. 199: Sin duda, las críticas de una parte significativa de la doctrina a la regulación de la responsabilidad de los administradores en la LSA de 1951 aconsejaron al legislador realizarla (la reforma).


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incluso para que anteponga el interés de la sociedad y los socios al suyo propio en la toma de decisiones180.

A la interpretación de exigencia de especial diligencia se vino también a añadir –forzadamente, a nuestro juicio- la opinión de que el artículo 135, al referirse en su “título” a la acción individual de responsabilidad, abría y creaba para los acreedores una vía de exigencia de responsabilidad por falta de diligencia de los administradores en el desempeño de su cargo, estableciendo como fundamento de la supuesta acción la invocación del artículo 133 desde el 135181.

Hasta tal punto había llegado la confusión en este aspecto que entre las escasas demandas desestimadas por el TS con invocación del art. 262.5, son mayoría las que invocan éste desde el 135 con base en la expresión acciones que puedan corresponder, el TS ha entendido que la acción individual es una acción nueva, de carácter mercantil y de naturaleza resarcitoria y apreciación causal, por lo que si se invoca como vía de acceso al 262.5 la acción se convierte en resarcitoria y causal, por lo que exige la demostración del daño y la relación causal182. Como veremos, esta opinión es, a nuestro juicio, carente de todo fundamento, pues nada en la ley vincula estos dos artículos, antes al contrario, existe una desvinculación expresa al comenzar el 135 con la expresión no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores183.

El recurso a emparentar los dos artículos citados apareció en su momento como vía para la crítica de la excesiva benevolencia de la norma, mediante el artificio de considerar que la exención del administrador por culpa leve en la lesión del patrimonio social afectaba igualmente a la lesión del patrimonio de tercero, reduciéndola, extremo que jamás ha estado presente en la ley184. Esta, en nuestra opinión, forzada unificación del contenido de ambos

180 GARCÍA DE ENTERRÍA, J E IGLESIAS, J: Los órganos sociales…, op. cit. pág. 423, hablan correctamente de una: exigencia ineludible de anteponer los intereses de los accionistas a los suyos propios.

181 A este respecto existe abundante jurisprudencia, vid. por todas, STS de 29-12-2000 (RJ2000, 354), 30-1-2001 (RJ 2001, 1863) y 29-3-2004 (RJ 2004, 1611)

182 Este criterio se mantiene por ejemplo en las STS de 21-9-1999 (RJ 1999, 7230), de 20-72001 (RJ 2001, 6863) y 16-2-2004 (RJ 2004, 648), todas ellas absolutorias de la demanda con el indicado razonamiento.

183 Precisamente esta referencia negativa ha sido la única modificación introducida por la LSC en este aspecto, evidentemente con la intención de eliminar el argumento que indicamos. Sin embargo al no ser el único argumento para basar la naturaleza de reserva de acciones de la acción individual, sólo se ha conseguido reconocer que en efecto era fundamento suficiente. Volveremos sobre el asunto en el epígrafe correspondiente.

184 Así por ejemplo GARRIGUES Y URÍA: Comentario…, op. cit. pág. 195 y 198, dentro de su crítica al que califica de benevolente sistema de la Ley de 1951, entendió, erróneamente a nuestro parecer, que la limitación de la responsabilidad en el art 79 a la malicia, abuso de facultades o negligencia grave, era también aplicable al artículo 81. En nuestra opinión, nada en el art. 81 justificaba que se considerase que de éste se quedara excluida la culpa leve.


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artículos prosperó y se hizo frecuente en la jurisprudencia y en la doctrina185, estableciendo un criterio de unicidad de ambos que todavía hoy encontramos acogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo186.

Si se hubiese entendido, como se deduce de la literalidad de la ley, que la diferencia entre lo dispuesto sobre el daño en el patrimonio social y el de tercero estaba precisamente en que el administrador no respondía por los daños al primero mediando culpa leve, pero sí respondía de esta negligencia leve si causaba daño directo al patrimonio de socios y terceros, por la remisión del 81 a la culpa extracontractual del 1902 del Código Civil, habría quedado establecido que el no obstante del comienzo de este artículo separaba, que no unía, los supuestos de responsabilidad contractual del administrador frente a la sociedad de los casos de responsabilidad extracontractual frente a socios y terceros. Así la acción social sí sería de naturaleza mercantil y estaría regulada por la LSA, mientras la llamada individual sólo constituía una remisión general a la ley especial o común que dispusiera la causa de pedir en cada caso, y por ello no quedaba limitada por la franquicia de la culpa leve concedida en la social187.

Esta confusión fue traspasada doctrinalmente a la interpretación de la LSA TR-89. Así se ampliaron sustancialmente, y de forma desviada de la expresión literal de la ley, los límites de la responsabilidad del administrador, ya que invocando el 133 desde el 135, y por entenderse en ocasiones al menos “cuasi objetiva” la responsabilidad deducida del 133, se ha venido produciendo una inversión de la carga de la prueba en detrimento de la defensa de los administradores, con apoyo en un sector doctrinal; y no olvidemos que el relato de los hechos, en definitiva la apreciación de la prueba, no puede ser objeto de casación.

185 De aquí la extensión de su aplicación posterior a los supuestos de mayor gravedad y el endurecimiento consecuente en la jurisprudencia, y así lo explica SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 386.

186 Véase por todas, STS 27-10-2006 (RJ 2006, 8930): Se produce de este modo un concurso de acciones, pues los hechos, tal y como están descritos por la Sala, y no han sido combatidos eficazmente en casación, pueden ser subsumidos tanto en la acción individual de responsabilidad, pues la insolvencia de la sociedad de este modo provocada causó una lesión directa a los acreedores, como en la social.

187 Así lo entendieron claramente tanto Girón como Rubio, sin embargo pesó más en la doctrina la crítica de Garrigues emparentando ambos artículos para destacar la benevolencia del texto legal y la necesidad de su revisión. Para GIRÓN TENA, J: Derecho…, op. cit. pág. 383, el artículo 81 era reserva de acciones y no se emparentaba con el 79, y las acciones emprendidas tendrían su fundamento en el derecho común, no en el mercantil, es decir que serían acciones de naturaleza civil, no reguladas por la ley especial mercantil. En el mismo sentido RUBIO, J: op.cit., pág. 307, para quien era necesaria y exclusiva la aplicación de las normas relativas a la responsabilidad extracontractual en este punto. Nuevamente pues a favor de la naturaleza civil, y no mercantil, de estas acciones. En contra GARRIGUES, J: Curso…, op. cit. pág. 492: El criterio para medir la culpa del administrador debe ser el mismo en el caso de acción social y en el de acción individual, y este criterio es el que se contiene en el artículo 79 de la ley (malicia, abuso de facultades o negligencia grave). De donde se deduciría naturaleza mercantil de la acción individual, por fundamentarse la acción del artículo 81 en el 79.


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El problema se agravará aún más, pues al unir el 133 y el 135, de un lado, y de otro el 135 con el 262.5, del que más adelante hablaremos, se estableció una indebida extensión de la aplicación objetiva del 262 a los supuestos del 133, a pesar de la evidencia de la relación de causalidad que en éste se exige entre acto y daño. La consecuencia es que todos los supuestos de exigencia de responsabilidad a los administradores se han visto contaminados por una tendencia a la apreciación objetiva de la responsabilidad, a pesar de la clara exigencia literal de la ley de demostración del nexo causal188.

Donde antes se exigían los tres elementos necesarios para la apreciación de la culpa extracontractual, se pasó al extremo opuesto en el que, partiendo de acusaciones genéricas de “falta de diligencia” del administrador, se ha obligado a éste a probar que actuó con la diligencia propia del cargo, invirtiéndose la carga de la prueba en demasiadas ocasiones. Para mayor extremo, la diligencia en cuestión no se exigía en la actuación del administrador para con la sociedad, lo que al menos sí estaba dispuesto y exigido por el artículo 133, sino para con el tercero acreedor189, de manera que han aparecido en multitud de escritos de demanda expresiones del tipo: ...el administrador incumple su deber pues el hecho de no pagar la deuda demuestra que su actuación no es diligente para con el acreedor190.

Se ha pasado, en suma, de extender indebidamente la franquicia por culpa leve del administrador –que sólo existía frente a la sociedad- a las reclamaciones de los acreedores, al extremo opuesto de estimar culpa cuasi-objetiva con inversión de la carga de la prueba y forzando al administrador demandado a probar su constante diligencia191. Planteamiento que ha prosperado indebidamente, sin tener en cuenta que la exigencia de probar la constante diligencia es, en realidad, una prueba diabólica, pues es imposible en términos lógicos probar que en ningún acto realizado ha intervenido negligencia o que siempre se ha actuado con la diligencia suficiente192.

188 VICENT CHULIÁ, F: Introducción al Derecho Mercantil. 11ª ed. Valencia. 1998. pág. 319: La responsabilidad de los administradores se basa en la culpa, con inversión de la carga de la prueba (…) La culpabilidad se presume una vez probados los demás presupuestos, salvo prueba en contrario del administrador demandado.

189 Dice, por ejemplo, la STS de 11-5-1991 (RJ1991, 3627): la sociedad atravesaba fase de grave endeudamiento y descapitalización y no obstante llevan a cabo actividades de comercio mediante un comportamiento ilícito, al no informar a los clientes del estado económico de la sociedad, y mover su voluntad al contratar.

190 Tal cual se recoge la expresión, por ejemplo, en el escrito de demanda que da finalmente lugar a Sentencia nº 172/06 de la AP de Madrid (Secc. 28), de 16-11-2006 (AC 2006, 2241), en la que se estima la responsabilidad del administrador. En parecidos términos las STS de 11-6-2001 (RJ2001, 5673) y STS de 17-7-2001 (RJ2001, 5433), ambas del mismo ponente.

191 VICENT CHULIÁ, F: Introducción…, op. cit. pág. 321: Será difícil que los administradores puedan probar que no han incurrido en culpa, a partir del principio de presunción de ésta.

192 Se entiende por prueba diabólica la consistente en demostrar un hecho negativo o la inexistencia de un hecho, pues resulta en sí misma una prueba imposible. Es posible probar haber estado en un lugar determinado y en un momento concreto, pero no lo es demostrar que


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Obviamente ante una acusación de negligencia en términos generales, sin concretarla precisamente a un acto, si se acepta en tales términos, será preciso demostrar que no ha existido negligencia en ningún momento; es decir: probar diligencia constante en todo momento, lo que es metafísicamente imposible de demostrar. Éste es el resultado de la presunción de culpa en lugar de presumir la inocencia: un supuesto inadmisible en nuestro régimen penal por ser garantista, que sin embargo es estimable en la jurisdicción privada, aunque sólo en los casos en que la ley lo determina expresamente. A pesar de ello, se acepta la presunción de culpa en situaciones en que la ley no lo expresa con claridad, y esta exigencia al administrador es una de ellas. La duda razonable se convierte así en aliado indebido del demandante, porque en el derecho privado no es aplicable la presunción de inocencia, según han manifestado los tribunales193.

El resultado es perverso. De un lado la sociedad anónima no es responsable de la elección de los titulares de sus cargos –ya que, si elige un administrador inepto, siempre le cabe resarcirse de los errores de éste cargando contra su patrimonio- al suprimirse la franquicia en la culpa leve en la relación entre administrador y sociedad. De otro, el acreedor sí puede exigir al administrador que actúe frente a él con la misma diligencia que con la sociedad. En cualquier caso será el administrador quien haya de cargar con la responsabilidad.

Es decir, que el administrador no sólo ha de servir al interés social –en el que están presentes los intereses generales de los interesados, caso de los acreedores- sino que tiene que atender también al interés específico de cada uno de sus acreedores y velar simultáneamente por los intereses concretos de éstos en igualdad con los intereses sociales, cuando es claro que resulta incompatible defender simultáneamente intereses contrapuestos194.

no se ha estado, en todo caso cabrá probar que algunas personas presentes no vieron al implicado. Para demostrar ausencia habrá que probar presencia en el mismo momento en otro lugar, la coartada, es decir probar otro hecho positivo incompatible con el anterior.

193 Así por ejemplo en sentencia de 1 de marzo de 2007 (JUR 2007, 150895) de la sección 28 de la AP de Madrid, señalando: (…) se carece de un concepto definido de sanción en el ámbito civil, lo que lleva a calificar tal responsabilidad como sanción solo en un sentido amplio, como consecuencia derivada de la infracción de las normas previstas en orden a la disolución, de lo que resultan serias dudas de que una responsabilidad de naturaleza especial, que nace ex lege, pueda integrarse en el Derecho sancionador del que se desprenden principios como el de presunción de inocencia que no parece que se hayan sustentado en esta materia. 194 Mantienen claramente que la diligencia solo se debe a la sociedad, y no al tercero algunas resoluciones del Tribunal Supremo, entre ellas la STS de 27-7-2007 (RJ2007, 4708) y la STS de 30-5-2008 (RJ2008, 4166) que dice expresamente: en el presente caso se evidencia que una actuación beneficiosa para la sociedad administrada, adecuada a la diligencia del ordenado empresario y del leal representante, puede resultar perjudicial para el tercero, es por ello que el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, al enunciar que los administradores responderán de los actos que lesionen directamente los intereses de los terceros, precisa que lo es "no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes" que tienen por finalidad regular la actuación del administrador en el ámbito societario no frente a terceros -el administrador debe ser leal a la sociedad-, a la que ha de administrar como


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Además, tal requerimiento está fuera de toda lógica, ya que la diligencia del administrador le obliga a anteponer los intereses sociales a los propios195, luego si ha de actuar con la misma diligencia para con el acreedor habrá también de anteponer los de éste a los propios y, para el caso en que se contrapongan los de sociedad y acreedor carecerá de solución y haga lo que haga resultará responsable bien ante la sociedad, por anteponer los intereses del acreedor en evitación de incurrir en responsabilidad personal, bien ante el acreedor por anteponer los intereses sociales para evitar su responsabilidad personal ante la sociedad. Es evidente e innegable que no se puede pretender semejante laberinto lógico. La consecuencia última de este planteamiento, sería que el administrador social gestionase el patrimonio social a riesgo del patrimonio propio, no del social. Dicho de otra forma: los beneficios son para la sociedad y sus socios, y las pérdidas se tratarán de repercutir al administrador, ya sea por acción social ya por reclamación del acreedor perjudicado por la insolvencia de la sociedad.

4.2.2. Destinatario de la diligencia: profesionalización del cargo

Tanto la determinación legal del alcance de la diligencia como su ubicación dentro del texto legal, parecen referirse más a la relación jurídica interna del administrador con la sociedad –obligaciones del administrador con respecto a la sociedad administrada- que a unas supuestas obligaciones del administrador para con terceros que son una relación jurídica externa a la sociedad. Por lógica, los intereses sociales son en muchas ocasiones opuestos a los intereses de sus acreedores, ya que, al menos, cada uno de ellos se habrá de regir por el beneficio propio, no por el de la contraparte. La LSA regulaba precisamente el reconocimiento de la persona jurídica y su pervivencia en el mercado, así como su funcionamiento posterior, es decir las relaciones internas de la sociedad y de ésta con sus socios y órganos, pero no

ordenado empresario, no a los terceros con quienes ningún vínculo mantiene-; y 3) Para que los administradores deban responder no es suficiente que su actuación, correcta desde la perspectiva interna, devenga a la postre dañosa para terceros. Es necesario, además, la existencia de una singular relación causal requerida por la norma y reiteradamente exigida por la Jurisprudencia: que la relación entre el daño y la actuación de los administradores sea "directa". De aceptarse tal expansión de la responsabilidad, los administradores pasarían prácticamente a ser responsables -garantes- de todas las actuaciones de la sociedad que, por unas u otras razones, resultaran ilícitas por su disconformidad con el ordenamiento jurídico y produjeran un perjuicio para otras personas. Y no es esto lo que establece la Ley. En la actuación de los administradores sociales del caso no concurre una conducta fraudulenta o negligente en el ejercicio de su cargo que se conecte causalmente en relación directa, como exige el art. 135 LSA, con el perjuicio sufrido por la entidad actora. Este perjuicio se deriva de la actuación de la sociedad, sujeto de derecho con personalidad jurídica autónoma, que, ante la alternativa que se encontraba, optó por dar satisfacción económica a una empresa en detrimento de otra, y la actuación de los administradores, como órgano de la sociedad, precisada de personas físicas para su operatividad jurídica, no se individualiza respecto del ente social, sino que se integra plenamente en la organicidad de la sociedad, que no es susceptible de una valoración individual, con secuencia de responsabilidad, independiente de por quién actuaron como representantes necesarios.

195 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. Pág. 118: Tienen que llevar a cabo los actos precisos para lograr el cumplimiento de los fines sociales y la promoción del interés social.


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sus relaciones con terceros; la sola ubicación del precepto en el texto legal hubiera debido bastar para proscribir estas interpretaciones.

El administrador no ha sido elegido por los socios para proteger a sus clientes y/o proveedores, sino para administrar el patrimonio social y hacerlo rendir, lógicamente dentro de los límites y condiciones que la Ley pone a la actuación en el mercado y con respeto absoluto al contrato social reflejado en los Estatutos. Su objeto de preocupación y dedicación es el interés social. Si entendemos el interés social conforme a la teoría de los partícipes o shareholders, el aserto anterior es indudable. Pero también lo es si optamos por la teoría de los interesados o stakeholders, pues el acreedor es sólo uno de éstos, sus intereses han de tenerse en cuenta pero no superponerse a los de los restantes interesados, partícipes e incluso afectados, porque entonces administraríamos el patrimonio social en interés particular del acreedor y no en interés social, lo que resulta inaceptable. La Ley marca los límites de la actuación y la responsabilidad sólo es exigible en términos de legalidad. Si el administrador quebranta la ley o los estatutos o actúa negligentemente en su función, será responsable del daño que sufra la sociedad –se refleje o no en el patrimonio social, sea tangible o intangible, es daño; otra cosa será su demostración y valoración ante tribunales- ya que indudablemente queda ya fuera de la norma la franquicia por culpa leve que frente a la sociedad, con toda lógica, disfrutaba el administrador en la redacción anterior.

Con esta concepción, la expresión sin la diligencia hace referencia más a la profesionalización del cargo de administrador –a la aplicación de los criterios profesionales y racionales en interés social- que a una supuesta culpa objetiva o cuasi-objetiva, en la que se deba demostrar haber actuado siempre diligentemente y de la que sólo nos exonere la culpa exclusiva de la otra parte196. Se trata, en realidad, de pedir y exigir a los administradores sociales una preparación profesional que anteriormente no exigían ni el mercado ni la ley197. La administración del patrimonio social tiene unas reglas económicas, una lex artis198, tan exigible al administrador social como lo son las correspondientes a otros profesionales199.

196 ALONSO ESPINOSA F.J: op.cit., pág. 23: El espíritu y finalidad de las normas en esta materia (…) tiene como contenido esencial la consideración del cargo de administrador como profesional por cuenta ajena de una actividad de riesgo patrimonial.

197 En este sentido RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D. Y HUERTA VIESCA, M.I: La responsabilidad de los administradores en las sociedades de capital, 4ª edición, Pamplona, 1998, pág. 425: Se ha agravado notablemente la responsabilidad de los administradores, lo que exigirá, sin duda, una mayor dedicación y especialización de los mismos. Ser administrador dejará de ser un cargo cuasi–inimputable, para convertirse en una profesión delicada y profesionalizada.

198 ALONSO ESPINOSA F.J.: op.cit., pág. 28: Es objetivamente exigible al administrador un nivel adecuado de competencia profesional (lex artis). RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 171: El ordenamiento establece un modelo de diligencia profesional o técnica. El modelo del artífice se corresponde con la competencia y pericia en las reglas técnicas y conocimientos específicos de una profesión, oficio o arte. El estándar de diligencia señalado se proyecta particularmente, en las llamadas obligaciones profesionales, en las que el deudor es un experto que se dedica


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El empresario no simplemente realiza actos de comercio, sino que ordena, organiza y controla los medios de producción, orientándolos al desarrollo de una actividad de contenido y carácter económico, que en el caso de las sociedades anónimas, llega a convertirse en un producto en sí mismo al acceder al mercado secundario de capitales: las acciones. Es similar el caso de las sociedades limitadas, pues aunque no les quepa emitir acciones es obvio que sus participaciones son transmisibles y tienen un valor económico que es “producto” de una correcta gestión. Por lo tanto lo que exigía el artículo 133 al hablar de diligencia era pura y simplemente la profesional exigible por la sociedad a su administrador: la aplicación de las normas de la lex artis del empresario200, sin inmiscuirse en una supuesta relación entre administrador y acreedor social, jurídicamente inexistente. Todo ello se verá ratificado por las reformas introducidas por la Ley de Transparencia, como más abajo quedará patente.

Tras las anteriores consideraciones, parece en conjunto como si, con la redacción dada a la norma en el nuevo artículo 133 por la Ley de Reforma de 1989, el legislador se hubiese planteado cruzar la distancia entre las concepciones de la evolución desde el punto de vista lamarckiano de la función crea el órgano, en el sentido de que los administradores aprenderán a serlo en el desempeño de sus cargos, y el darwinista de la supervivencia del más apto, si el administrador no está correctamente preparado para serlo arriesgará su propio patrimonio y no el de la sociedad que administra, luego ya se ocupará el nombrado de no aceptar el cargo si no está debidamente preparado para ejercerlo, lo cual favorecerá el que los más aptos para el desempeño del cargo de administrador sean quienes lo acepten y ejerzan. En definitiva un avance de cara a la profesionalización del cargo consecuente a la separación entre propiedad y gestión201.

4.3. EL SISTEMA DE DEBERES DEL ADMINISTRADOR

En el mes de julio de 2003, por medio de La Ley 26/03 por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas conocida como Ley de Transparencia, se produjeron tres reformas de gran calado en el punto que nos ocupa, dos de ellas en la redacción del artículo 133 de la LSA y una

habitualmente a la prestación de determinados servicios cuya actividad exige la aplicación de los conocimientos o técnicas propias de la profesión.

199 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. pág. 128: Se le exige al administrador una competencia profesional acorde con la función que desarrolla.

200 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. Pág. 122–3: La fórmula elegida (…) se acerca a la elegida por el Derecho alemán de “un gerente ordenado y fiel”, que presupone unos conocimientos profesionales y capacitación técnica muy superior a la de un buen padre de familia (…) No cabe ya la menor duda de que este concepto de profesionalidad en los administradores societarios se contiene en el art.127 LSA.

201 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. Pág. 205: En la actualidad los administradores sociales tienden a profesionalizarse, desapareciendo los puramente figurativos, para acceder a dichos puestos los mejor preparados.


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tercera mediante la introducción de los artículos 127 (ordinal, bis, ter y quáter) que recogían el nuevo sistema de Deberes del Administrador.

La citada Ley introdujo en el texto del artículo 133 un nuevo apartado 2 incorporando a la norma la figura del administrador de hecho, desplazando los anteriores apartados 2 y 3 a los numerales 3 y 4, pero sin modificar su redacción, como también mantuvo intactos los artículos 134 y 135. Sí resultó modificado, con escasas palabras pero gran alcance, el párrafo 1 del artículo133. Además, y por vía de la Ley 23/03 Concursal, resultó también modificado el art 262, que analizaremos más adelante, constituyendo entre ambas normas una trascendente modificación del régimen jurídico de los administradores202.

Este conjunto de modificaciones legales significó una importante reforma y aclaración del sistema de responsabilidad de los administradores sociales, mantenido por la actual LSC, que exige, en nuestra opinión, una importante revisión, tanto doctrinal como jurisprudencial, de los criterios legales hasta ahora aplicados a los diferentes supuestos de responsabilidad de los administradores y gestores de sociedades, y sin duda debiera provocar importantes modificaciones en el ejercicio de las diversas acciones de reclamación203.

La LSC hoy vigente ha continuado la línea marcada por la Ley de Transparencia, recogiendo el sistema de Deberes del Administrador, aunque estructurándolos legalmente de forma distinta. Se hace con ello más patente aún, si cabe, la necesidad de revisión de los criterios doctrinales y jurisprudenciales seguidos hasta el presente, pero ha de hacerse ex novo y con visión objetiva, sin pretender forzar la letra de la ley para acercarla a las posturas mantenidas en el pasado en el vacuo intento de tener razón204.

4.3.1. Aclaración del fundamento de la acción

En efecto, la Ley 26/03 introdujo importantes novedades en la cuestión, dando nueva redacción al apartado 1 del artículo 133 e introduciendo en su texto “los artículos 127” (ordinal, bis, ter y quáter), con cuya entrada en vigor varió sustancialmente la regulación legal de estos extremos -y desde luego arrojaba sobre la controversia la luz de la

202 Para RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D. Y HUERTA VIESCA, M.I: “Más responsabilidad de los administradores en el anteproyecto de Ley Concursal” Revista de Negocios nº 139 (2002), se produce un nuevo agravamiento de la responsabilidad de los administradores con la Ley Concursal, sobre el que ya se pronuncian antes de completarse su tramitación parlamentaria.

203 También SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores… op.cit., pág. 286, ve necesaria la revisión de la doctrina y jurisprudencia tras la entrada en vigor de las leyes Concursal (23/2003) y de Transparencia (26/2003).

204 Y no parece que vaya a ser así cuando, en la LSC, se suprime el párrafo en que se fundamentan opiniones contrarias a determinada interpretación, en lugar de buscar la redacción más coherente.


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interpretación hecha por el legislador de la anterior redacción de la norma- aclarados por vía de la reforma205.

Desaparece el fundamento de la responsabilidad del administrador en los actos realizados sin la diligencia debida al cargo, pasando a fundamentarse en los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, redacción con la que ya no cabe la invocación de una diligencia especial abstracta y erga omnes, sino la exigencia de un comportamiento concreto: el cumplimiento de los deberes que la ley impone al administrador. Consecuentemente, si ya no hay base para interpretar una exigencia genérica de diligencia, sino concretada en los deberes inherentes al cargo, bastará con definir, perfilar y tipificar éstos adecuadamente, y su destinatario en cada caso, para determinar el alcance y objetivo del comportamiento exigible al administrador. No debieran ya plantearse interpretaciones extensivas ni restrictivas de los deberes, ni, por supuesto, la inversión de la carga de la prueba, salvo en un caso concreto en que la ley lo ordena así expresamente.

Con la remisión al incumplimiento de los deberes, en caso de reclamación judicial y al tratarse de una responsabilidad de naturaleza resarcitoria y apreciación causal, el demandante deberá probar sin duda alguna cuál de los deberes ha resultado incumplido, con qué acción u omisión concreta, el daño producido y la relación causal entre el incumplimiento y el daño, lo que hasta podría permitir graduar el incumplimiento, y desde luego no son admisibles como fundamento las alegaciones genéricas ni las presunciones de culpa objetiva. La LSC mantiene en su art. 236 la invocación al incumplimiento de los deberes del cargo como fundamento de la responsabilidad del administrador, junto con el incumplimiento de la ley o los estatutos.

Desde el punto de vista crítico, debe resaltarse la contradicción existente entre la norma contenida en el art. 237 LSC (antes 133.3 LSA) de exoneración de responsabilidad al administrador desconocedor del acuerdo lesivo, y el deber de información sobre los asuntos sociales recogido en el art. 225.2 LSC (antes 127.2 LSA) que lógicamente impone a los administradores la obligación de conocer los acuerdos. Es claro que, si se tiene el deber de conocer los asuntos sociales, no pueden éstos desconocerse sin incurrir en negligencia, y de ésta no se pueden deducir consecuencias ventajosas para el negligente, como sería el caso de su exoneración por ignorancia del acuerdo.

Como resulta evidente que la Ley no puede propiciar la exoneración de responsabilidad amparándose en el incumplimiento de un deber, es preciso concluir que en adelante esta causa de exoneración quedará reservada en exclusiva a casos de justificada fuerza mayor que provoque la ignorancia sin

205 Para FONT GALÁN “El deber de diligente administración en el nuevo sistema de deberes de los administradores sociales”. RdS nº 25, 2005, pág. 71, el conjunto de los deberes enumerados por la norma actual se constituye en un verdadero sistema normativo de deberes de los administradores sociales, auténtica innovación técnica y sistemática introducida en esta materia por la Ley de Transparencia.


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mediar negligencia (enfermedad, ausencia prolongada206…) pero es sin duda alguna circunstancia aducible para fundamentar la exoneración del administrador cesado cuyo cese no ha sido inscrito en el Registro207, ya que evidentemente no está afectado por el deber de información ni tampoco puede conocer el acuerdo208; gracias pues a un aparente despiste del legislador –fenómeno más frecuente de lo deseable y de hecho repetido en las leyes 26/03 y en las sucesivas reformas posteriores a la la aprobación de la LSC- encontramos un argumento a favor de la exoneración del administrador aparente, desplazando en exclusiva la responsabilidad al de hecho.

4.3.2. Alcance de la diligencia exigible: deberes del

administrador. La sociedad como único destinatario

La reforma de 2003 modifica y amplía además el contenido del artículo 127 original, añadiendo al texto legal los artículos 127 bis, ter y quáter, para entre los cuatro nuevos artículos definir y concretar con precisión los deberes inherentes al desempeño del cargo. Los definidos inicialmente por el texto legal son: de diligencia, de información sobre la marcha de la sociedad, de fidelidad al interés de la sociedad, de lealtad a la sociedad y de secreto en interés de la sociedad. La LSC los organiza en forma diferente, manteniendo los de diligencia, información y secreto, redenominando el anterior de fidelidad como de lealtad y sustituyendo el primitivo de lealtad por prohibiciones concretas.

El deber de diligencia y el de información sobre los asuntos sociales se recogen conjuntamente en el mismo artículo (225 LSC, antes 127 LSA) luego no cabe duda sobre a favor de quién se exige la diligencia. En el texto reformado de la LSA la diligencia del ordenado empresario se predicaba unida a la del representante leal, y desde luego el administrador no representa al socio, al acreedor ni al tercero sino a la sociedad, con lo que se ratificaba el aserto anterior. La LSC ha suprimido la referencia a la representación leal en

206 Aunque no siempre será aceptada. De hecho la Sentencia de la AP de Córdoba de 7-1-04 (JUR 2004, 60712) condena a un miembro de Consejo de Administración residente en Uruguay, aplicando la responsabilidad solidaria con el resto del Consejo establecida en el 262 por no instar la disolución.

207 En este sentido MARTÍNEZ SANZ, F.: op.cit. pág. 431: Aunque los terceros puedan seguir considerando a esa persona como administrador (pues en el Registro sigue apareciendo como tal), por lo que en principio podrían demandarlo, ha de considerarse que será de aplicación la causa de exoneración prevista en el artículo 133.3 LSA (concretamente, por no haber intervenido en su adopción y desconocer su existencia). El criterio ha sido además ampliamente recogido por la jurisprudencia, vid. por todas STS de 16-7-2004 (RJ2004, 4380): la recurrente no ostentaba el cargo de administradora ni en el momento de devengarse la deuda ni en el de la interposición de la demanda, por cuanto había vendido con anterioridad su participación en el negocio que giraba bajo dicha denominación, circunstancia que, por otra parte, le había impedido realizar los trámites necesarios para formalizar su desvinculación de la sociedad codemandada.

208 STS de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4087): la renuncia impide una actuación eficaz desde la fecha en que se produce, que en este caso ha de tenerse por cierta, y que, dadas las específicas circunstancias del caso, ya destacadas, hace irrelevante que el momento de la inscripción se haya dilatado.


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esta formulación, para incorporarla al deber de lealtad en la defensa del interés social. Por tanto, lealtad, diligencia e información son requeridas exclusivamente para con la sociedad y los asuntos sociales o de interés para la sociedad excluyendo cualquier otro interés parcial o particular.

Más aún, teniendo en cuenta que el antiguo deber de fidelidad se establecía expresamente con fidelidad al interés social, que ahora se predica como lealtad, y que la ley cuando dice interés social, añade y aclara taxativamente entendido como interés de la sociedad. Igualmente son claras las referencias al interés social o interés de la sociedad en lo relativo tanto al deber de secreto como a las prohibiciones de utilización indebida del cargo, incluso es de destacar la insistencia en la expresión interés social, cuyo sentido se ha determinado y concretado previamente, según hemos visto.

Todo ello significa que el administrador debe anteponer el interés social a cualquier otro, con la excepción única del deber de secreto ante las autoridades y ésta sólo en el marco legal de las obligaciones en superior interés. Es decir, que para el administrador, en el ejercicio de su cargo, el interés de la sociedad está por delante y por encima de cualquier otro, y que incurrirá en la responsabilidad del artículo 236 LSC si incumple estos deberes, con ratificación expresa en el art. 237 LSC.

Luego el interés protegido por la Ley es el interés de la sociedad, y ningún otro, y la diligencia del administrador consiste precisamente en la protección del interés de la sociedad, y ningún otro209. El interés social se compone precisamente por la suma e interacción de todos los intereses presentes –partícipes, interesados, afectados y patrimonio social- pero no con la preeminencia de un interés particular de un acreedor o un socio sobre el interés común. Se protege el interés social mediante la protección del interés conjunto, no de los intereses particulares.

Significa esto que el administrador, en su actuación profesional y desde un punto de vista estrictamente jurídico, debe considerar y tener en cuenta en primer lugar el interés social prescindiendo de cualquier otro, y que este interés de la sociedad debe ser antepuesto al interés propio del administrador, al particular de cada uno de los socios, al concreto de cada uno de los acreedores y al hipotético de cualquier tercero, aunque, eso sí, siempre dentro del marco del respeto a la ley, que es quien debe procurar la protección de los intereses generales.

Si se perjudica a socio o a tercero al proteger el interés social, la responsabilidad consecuente al perjuicio causado deberá exigirse exclusivamente, como es lógico, a quien se ha beneficiado, esto es, la sociedad, pues tampoco el perjudicado puede ni debe quedar inerme ante el daño que se 209 FONT GALÁN, J.I: op. cit., pág. 89, analizando el deber de fidelidad (ahora denominado de lealtad) considera que el interés social es el bien jurídico protegido por éste y por todos los demás deberes. Y más adelante: La fidelidad al interés social viene a ser una razón ética que se impone como valor normativo estructurante de cada uno de los deberes en particular y del sistema jurídico que los vertebra.


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le cause. Todo ello salvo, lógicamente, en aquellos supuestos en que concurra dolo penal o civil, fraude de ley, negligencia genérica del 1902 CC, incumplimiento de norma especial, etc. No cabe exigir una diligencia especial ni específica al administrador en sus relaciones con terceros o con los socios individualmente, pues no se debe especialmente a ellos sino al interés de la sociedad cuya administración se ostenta.

En definitiva, la redacción actual del artículo 236 y su remisión a los Deberes del administrador configura específicamente el alcance de la responsabilidad del administrador frente a la sociedad administrada, como responsabilidad derivada del contrato entre el administrador y la sociedad. Es decir, que se trata de una responsabilidad contractual, específica y determinada, consecuente del contrato entre la sociedad y el administrador, asumido por éste en el momento de aceptar el cargo para el que resulta nombrado por la junta.

Y es así aunque esta responsabilidad contractual pueda ser exigida por los socios o los acreedores en el caso de no serlo por la sociedad; de aquí la enumeración del actual 236 LSC y anterior 133 LSA responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales, que no puede ni debe verse como una lista de damnificados por la actuación del administrador –nunca lo fue- sino como la enumeración de legitimados sucesivamente para exigir, en las condiciones que luego determinarán los artículos 238 a 240, el resarcimiento del daño causado a la sociedad.

Todo esto significa también que en la responsabilidad definida por el artículo 236, que es contractual, se incurre por actos que dañen al interés social, no al de tercero, y no existe la posibilidad de demandar al administrador, con base en el artículo 236, por “responsabilidad por falta de diligencia ante terceros”, ya que ésta es una responsabilidad extracontractual que no está recogida específicamente en el mismo, como podría interpretarse antes de la reformas introducidas por la ley 26/03.

Sí es cierto que se responde ante los socios y acreedores sociales de los daños que la negligencia del administrador haya causado directamente al patrimonio social, y como consecuencia de ello indirectamente al patrimonio de aquéllos; es decir, que el perjuicio al acreedor o al socio es en este supuesto un daño indirecto y que se produce como consecuencia del previo daño directo al patrimonio social, pero se les legitima para ejercer la acción contra el administrador sólo en interés del patrimonio social y, en el caso de la legitimación a los acreedores, en evitación de una inactividad social interesada.

Por otra parte, todo ello sucede con lógica absoluta y coherencia interna del ordenamiento jurídico, ya que el objeto de la LSC es regular el funcionamiento de la sociedad y sus relaciones jurídicas internas y externas, en definitiva las consecuencias del “contrato de sociedad capitalista”, pero no las consecuencias o implicaciones ante terceros del contrato del administrador


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con la sociedad como gestor de patrimonio ajeno o de su función como órgano de la sociedad.

No olvidemos que entre administrador social y acreedor no existe relación contractual alguna –sí existen entre administrador y sociedad y entre acreedor y sociedad- como de hecho tiene declarado el TS210. Las reclamaciones basadas en la culpa extracontractual, por razón de negligencia que cause perjuicio directo al patrimonio de tercero, deberán exigirse por la vía que el artículo 241 LSC (y antes 135 de la LSA para los hechos acaecidos bajo su vigencia) deja libre y reservada para hacerlo; y siempre habrán de tener base en la norma específica que haya resultado incumplida por el administrador, o en la culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil. Será por supuesto necesario invocar y concretar procesalmente la norma infringida para fundamentar la reclamación, sin que sea admisible invocar la falta de diligencia especial como fundamento genérico.

4.3.3. El Interés Social

Los deberes legales del administrador social han quedado finalmente establecidos por la LSC, con carácter general para todas las de corte capitalista o corporativas. Sin embargo, tradicionalmente se redujeron a la mínima expresión, de manera que el texto de la LSA de 1951 hacía una escasa referencia a estos deberes en su artículo 79, estableciendo simplemente que el administrador habría de desempeñarse tomando como modelo la actuación del ordenado comerciante y del representante leal.

En la expresada formulación es claro que se establecía, sin lugar a dudas, entre administrador y empresa un vínculo orgánico de representación de la una por el otro, puesto que se vinculaba el desempeño de la función con la designación para el cargo y es en éste como órgano de la sociedad, y no en la persona designada para ostentarlo, en quien residen las facultades de gestión y representación de la entidad. El administrador actúa ante los terceros en nombre de la sociedad –incluso “es” la sociedad en sus relaciones externas- y a ella debe su lealtad. Se parte así de un presupuesto coincidente con la Teoría de Agencia en los estudios de Dirección y Gestión a los que hemos aludido (ver capítulo 3.1), e inmerso en las entonces dominantes tesis institucionalistas, que se impusieron a las contractualistas previamente imperantes, según también hemos referido al analizar el vínculo jurídico entre administrador y sociedad (capítulo 3.7)

La LSA de 1989 modificó levemente la formulación, pues se mantuvo la redacción original salvo en la sustitución del término “comerciante” por el más amplio de “empresario”, aunque equivalente a los efectos de la norma concreta. La nueva norma se mantuvo, en este aspecto, dentro de los

210 En abundante jurisprudencia, de la que resaltamos como ejemplo la STS 3–4–1990 (RJ 1990, 2690)


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principios institucionalistas y a la vez fiel a la teoría del interés social como dominante y referente de la actuación del buen administrador.

El problema interpretativo aparece con la determinación de cuales puedan ser realmente el significado, naturaleza y justificación del interés social, cuyo contenido y alcance dará lugar a un amplio debate tanto desde el punto de vista económico como jurídico211.

El interés social se entendió en un primer momento como la maximización del beneficio, con destino a su reparto entre los accionistas como remuneración del capital aportado, visión que aparece generalizada en la economía clásica.

Será con la separación de propiedad y gestión, cuando el interés de los socios entre en confrontación con el de los gestores, pues mientras para los accionistas –y socios en las limitadas- prima la remuneración directa de la propiedad, el dividendo, como interés fundamental, para los gestores es más importante el asentamiento y fortalecimiento de la empresa212. Éste dependerá de la correcta planificación y será muestra de una buena gestión, cuyo reflejo se obtendrá a través de la apreciación del producto empresa en el mercado. Esto es, más a través de su valor en el mercado o del valor contable de las participaciones que por medio del beneficio repartido, y desde este punto de vista el dividendo actúa como un debilitador de la estructura económica empresarial al drenar los recursos generados por la actividad, apartándolos del proceso productivo para satisfacer las expectativas de los propietarios. Se ponen así de manifiesto los denominados problemas de agencia, a través de la confrontación de los intereses atribuidos respectivamente a socios y gestores213.

Finalmente se llegará a una solución de compromiso, en la que el interés social será la “creación de valor”. De esta manera se concilian el interés de propietarios y gestor. El de los primeros, beneficiarios últimos del

211 El inicio del debate sobre cuáles han de ser los intereses dominantes en el gobierno de la sociedad anónima parte ya desde los años treinta, con la confrontación de las posturas contrapuestas preconizadas por Berle y Dodd. Así, BERLE, A. A: “For Whom Corporate Managers Are Trustees”. Harvard Law Review nº 45, 1932, pág.1365 y ss., mantuvo la postura de que los administradores se deben ante todo a los accionistas. Todo ello en oposición a los postulados de DODD, E. M: “For Whom Corporate Managers Are Trustees”. Harvard Law Review nº 45, 1932, pág.1145 y ss., quien preconizó la necesidad de tener en cuenta los interés de la comunidad en que la sociedad radica, a su vez en contestación a la previa opinión de Means, que planteaba la obligación fiduciaria de los administradores para con los accionistas, en el sentido de maximizar el valor de su patrimonio. De todo ello se encuentra noticia en PÉREZ

CARRILLO, E.F: “Gobierno Corporativo en la Unión Europea. Evolución conceptual y de método”. RDM nº 257, julio-septiembre 2005, pág. 1042, e igualmente en PÉREZ CARRILLO, E.F: “Gobierno Corporativo en Estados Unidos y en Europa: administración, propiedad y auditoría ante la reforma”. RdS nº 24, 2005, pág. 146.

212 FAMA, E.F: “Problemas de agencia y teoría de la empresa” en PUTTERMAN, L. (ed.): La naturaleza económica de la empresa, Madrid, 1994, pág. 245-260.

213 SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J: "La competencia entre la sociedad y sus directivos", RdS, 18, 2002, pág.21 y ss.


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rendimiento económico de la sociedad, se satisface de forma directa y a corto plazo, a través de la remuneración por la vía del dividendo, o indirecta y a medio plazo, por intermedio del aumento de valor de cotización en el mercado, en las sociedades abiertas, y en las cerradas por el incremento de su valor teórico como consecuencia de la constitución de reservas. El interés del gestor, por cuanto su prestigio y su remuneración, tanto presente como futura, dependerán de la apreciación de la empresa como resultado de su gestión, que a su vez estará en relación con el fortalecimiento de la estructura económica de la sociedad214.

El interés social en ambos planteamientos está mediatizado por el interés de los socios, en reflejo de la teoría del interés de los partícipes, predominante originalmente en el ambiente anglosajón, que pone el énfasis del objetivo de la actividad empresarial en la remuneración de quienes tienen participación en el capital social, o expectativa de tenerla. Pero mientras en el primero interés social es sinónimo de interés de los socios, en el segundo éste se contrapone con el de los gestores para determinar el interés social mediante el equilibrio entre ambos215.

Además, es también notorio que entre los propios partícipes no existe forzosamente un interés común. No coincidirán necesariamente los intereses del grupo mayoritario, que puede en un momento concreto preferir un endeudamiento para acometer una operación expansiva de control sobre otra sociedad, con los de otros minoritarios que pueden simplemente precisar de un mayor dividendo a repartir216. Incluso es frecuente el enfrentamiento entre dos minorías mayoritarias, cada una con intereses propios y contrapuestos, para condicionar una decisión concreta.

Tampoco es el de los partícipes el único interés a tener en cuenta, ni cabe por lo tanto pretender que el objetivo único de la sociedad sea maximizar el beneficio de explotación y transferirlo a los partícipes de su capital. Como carece de justificación que el interés predominante sea el de los gestores sociales, remunerado mediante el bonus relacionado con el aumento de valor de la cotización. Tradicionalmente éstos han sido los intereses predominantemente atendidos en la práctica, y la tensión entre estos dos poderes sociales ha centrado la atención de los legisladores, pero no son los únicos a tener en cuenta, al menos en la doctrina económica más reciente y en parte de la doctrina jurídica.

214 Partiendo de la base de que la remuneración del gestor se establezca en relación tanto con el beneficio obtenido como con la apreciación de las acciones en el mercado o con el aumento de su valor real en las sociedades no cotizadas. De otro lado aparece como intangible el prestigio adquirido en la gestión, como elemento de negociación de remuneraciones futuras.

215 SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J: “El interés social y los varios intereses presentes en la sociedad cotizada”. RDM nº 246, octubre-diciembre 2002, pág. 1653 y ss.

216 SÁNCHEZ LINDE, M: “El derecho de representación proporcional ejercido por la minoría en la sociedad anónima. Reflexiones”, CDC, 42, 2004, pág.177 y ss.


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Sin embargo, incluso en las pequeñas y medianas empresas –y no olvidemos que constituyen la gran mayoría de la existentes y que entre ellas son dominantes las constituidas como sociedades de capital217- y también en las familiares se plantean problemas de agencia por intereses contrapuestos218, si bien en estos casos es más útil y sencillo recurrir para su previsión y solución a los pactos parasociales y protocolos familiares219.

Es indudable que dentro de la entidad jurídica que conocemos como sociedad de capital se contraponen los intereses de diferentes factores presentes en la organización, cuya interacción condiciona el gobierno de la sociedad a la hora de determinar los objetivos de la actividad. Básicamente podemos clasificar estos factores en torno a cuatro grupos de interés esenciales: partícipes, gestores, interesados y afectados. A su vez estos grupos distan de ser homogéneos, pueden incluso estar divididos en sectores enfrentados, y dentro de cada uno de ellos cabría puntualmente establecer distinciones en cada caso.

En la economía clásica –y todavía hoy en las sociedades cerradas- el interés social coincidía necesariamente con el de la propiedad del capital, y se entendía como la maximización del beneficio. La separación de propiedad y gestión introdujo una variable: el interés de la tecnoestructura, no siempre ni necesariamente coincidente con el de la propiedad del capital, sino con intereses y objetivos propios, más encaminados al fortalecimiento de la estructura empresarial que a la remuneración directa del capital. El compromiso de ambas tendencias desemboca en la determinación de la “creación de valor” como objetivo conjunto de partícipes y gestores. El concepto de creación de valor hace referencia, en origen y esencialmente, a la valoración de las sociedades cotizadas en los mercados, por la diferencia entre el valor real y el de cotización, es decir a la diferencia entre el valor contable y el precio de venta, sin embargo es también extensible para las no cotizadas, que también tienen un valor de mercado en el supuesto de salir a la venta matizado por el prestigio, las expectativas y otros intangibles y asimismo por el incremento del patrimonio neto de la sociedad. La función teórica del creador de valor sería precisamente incrementar este valor de mercado o simplemente el valor contable por encima del valor del capital nominal, que se refleja a su vez en el patrimonio de sus propietarios.

Al interés de los partícipes en el capital –shareholders- se contrapone más adelante el de los interesados –stakeholders- o terceros que sin tener 217 El conjunto de sociedades capitalistas en España tiene un peso superior al 70% del total de empresas con más de 3 trabajadores. Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 29 de julio de 2011, 12,18 h.

218 FERNÁNDEZ DEL POZO, L: Protocolo familiar: empresa familiar y publicidad registral. Madrid, 2008.

219 Cuya inscripción registral, y por tanto su publicidad y efectos frente a terceros quedan reguladas por el RD 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.


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directamente una participación, o expectativa de ella, en el capital social, sí tienen interés en el éxito de la empresa, pues dependen de ella y se verán beneficiados como consecuencia de su crecimiento y afirmación en el mercado (DODD, 1932). En este grupo podemos incluir a los empleados, clientes, proveedores y acreedores de la sociedad, todos ellos dependientes en sus ingresos del éxito de la gestión de la empresa, de aquí que tengan interés en su desarrollo aunque carezcan de participación en el capital y, por ende, en su valor comercial ni en sus beneficios, con la salvedad de la concedida en éstos a los trabajadores.

En la confrontación de intereses entre la sociedad y los interesados podemos establecer la existencia de conflictos contractuales y de expectativa, siendo contractuales los que proceden de la existencia de un vínculo legal entre las partes –existencia de un crédito, relación laboral, etc.- que debieran resolverse mediante la aplicación de la normativa reguladora del vínculo en cuestión. Los conflictos de expectativa serán aquellos en los que no existe vínculo legal entre las partes, sino mera conveniencia. Unos y otros pueden –e idealmente deben, como reflejo de la función social de la empresa- ser tenidos en cuenta por la sociedad a la hora de establecer sus políticas u objetivos, pero nunca podrán ser impuestos a ella salvo que su protección tenga un reflejo en el ordenamiento legal. De aquí que mantengamos que el gestor no puede tener en cuenta y proteger los intereses de los acreedores de la entidad por encima del interés social más allá de lo establecido contractualmente.

Finalmente podemos establecer un último grupo con claro interés en el devenir de la sociedad: los afectados por la actuación de la empresa en el mercado y en la sociedad; quienes, sin tener vínculo económico o contractual con la misma, pueden beneficiarse de su prosperidad o padecer con su deterioro. Es el caso de los habitantes de la población en que se asienta, sobre los que irradia su influencia aún de forma inconsciente o residual, ya sea positivamente a través de la prosperidad inducida en la comunidad, ya negativamente por padecer las incomodidades derivadas de su presencia, tales como contaminación física o acústica, o como consecuencia de su ausencia220.

Podemos hablar aquí de conflictos de normativa o de expectativa, según se trate de situaciones reguladas por el ordenamiento o de mera conveniencia. Es obvio que los conflictos de normativa se resolverán mediante la aplicación de la norma pertinente, mientras que los de expectativa sólo afectarán a la imagen de la empresa, por lo que su atención deberá ser valorada en la planificación y determinación de objetivos, pero no cabe su imposición.

Llevándolo al extremo, cabe decir que el resultado de la gestión empresarial se extiende sobre los intereses de la totalidad de la sociedad civil en que se asienta y aún más allá. ¿Cuáles de todos ellos deben ser

220 Caso por ejemplo de las deslocalizaciones y cierres de fábricas o instalaciones industriales y su influjo en el empleo y la supervivencia de las industrias auxiliares en su zona de influencia.


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considerados dentro de la expresión “interés social”?: ésta es la cuestión a resolver continuamente debatida.

Algunos de estos intereses están presentes e influyen directamente en la toma de decisiones, es el caso de los partícipes y de los gestores. Otros pueden influir indirectamente en la toma de decisiones, caso de los interesados, tomando postura y facilitando el desarrollo de la gestión o alternativamente apartándose de la entidad. Los últimos por fin, los afectados, no pueden intervenir ni influir directa ni indirectamente en la gestión –salvo exigir, en su caso, la aplicación de la norma- sino simplemente padecerla si les resulta perjudicial o beneficiarse, en su caso, de la prosperidad irradiada.

No es posible hacer coincidir el interés de la sociedad exclusivamente con el de sus partícipes, pues ni siquiera éste es un grupo homogéneo. Dentro de ellos tendremos variedad de intereses contrapuestos, no será el mismo interés el que guíe a los simples inversores, que se limitan a mantener su ahorro colocado en lo que consideran una buena inversión, que a los que actúan con criterio especulador o con vocación de influir directamente en las decisiones, aspirantes a socios de control, pero sí han de ser protegidos los intereses de todos sin caer en el extremo de invertir la proporción de fuerzas presente en la sociedad221.

Lo mismo sucede con los interesados. Para algunos de ellos, por ejemplo proveedores, será conveniente una política expansiva de la actividad que incremente las necesidades del producto que proporcionan; para otros, clientes, una posición de dominio en el mercado les puede resultar perjudicial por su influencia sobre los precios. A los acreedores les convendrá una restricción del dividendo, pues aumenta los recursos propios y con ellos la solvencia de la sociedad, y así sucesivamente. Y sólo son ejemplos entre los muchos posibles.

Finalmente entre los afectados la diversidad será aún mayor, basta con plantearse, a título de ejemplo, las consecuencias de las deslocalizaciones para comprender que lo que resulta un drama para los habitantes de la población en que la empresa se radicaba, por la destrucción de puestos de trabajo y el decaimiento de la actividad económica en el entorno, se convierte en una ventaja para los consumidores si con ello se consigue no encarecer el producto.

Todos ellos son intereses dignos de consideración, ¿se habrán de regir por ellos las decisiones de los administradores? Es claro que resulta imposible exigir soluciones que satisfagan simultáneamente a todos los que tienen expectativas sobre la decisión222.

221 POLO, E: “Abuso o Tiranía. Reflexiones sobre la dialéctica entre mayoría y minoría en la sociedad anónima”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez. Madrid, 1996, p. 2260 y ss.

222 SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J: “El interés… op.cit., pág. 1689: Con independencia de cuantos intereses se contemplan, lo que es inviable es pretender que toda gestión comporte una


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No se puede por lo tanto exigir en la gestión una diligencia simultánea en la protección de todos los intereses contrapuestos, no cabe que el interés social se conceptúe como una amalgama de todos ellos en plano de igualdad, ha de ser otro y distinto de cada uno y de la imposible suma de todos ellos. Se trata pues de encontrar una solución para los clásicos “problemas de agencia”, que a su vez han aumentado en número, o más bien cabe decir que los análisis se fijan en mayor número de conflictos potenciales, y pueden determinarse en varios niveles, según el siguiente detalle recopilatorio:

1º Conflictos Societarios, por producirse en el interior de la sociedad, entendida como persona jurídica. Se trata de aquellos que influyen en la determinación de la voluntad social y se revelan a través del enfrentamiento entre órganos sociales o entre grupos de interés en el mismo órgano. Dentro de ellos podemos distinguir:

- Conflictos de Propiedad o intra-orgánicos, internos de la organización, que reflejan los existentes entre partícipes mayoritarios y minoritarios. Se producen dentro de los Órganos sociales en que los partícipes están representados. Comúnmente en la Junta General, pero también en el Consejo de Administración si su composición se determina por sistema proporcional o cualquiera otro que permita la presencia de las minorías en su interior.

- Conflictos de Gestión o inter-orgánicos, que reflejan el clásico entre partícipes y gestores. Se trata aquí de los conflictos entre la Junta General y la Administración Social.

2º Conflictos de Actividad, que se dan en las relaciones externas de la Sociedad y no son consecuencia de la confrontación entre sus intereses internos, sino de la proyección exterior de su actuación. Podemos aquí establecer tres tipos diferentes:

- Conflictos contractuales, que se producen entre la sociedad y los interesados en su actividad y se restringen a la existencia de vínculos legales voluntarios entre sociedad e interesados.

- Conflictos extracontractuales, que se producen entre la sociedad y los afectados por su actividad, en los que no existe un vínculo jurídico voluntario, sino que resultan y se resuelven de la sumisión al ordenamiento legal, de aquí que podamos también denominarlos conflictos normativos. Su solución no está en la mano de la empresa, al contrario, debe proceder de la correcta previsión en el ordenamiento jurídico.

- Conflictos de expectativa, que se producen entre la sociedad y los grupos de interesados y afectados.

simultánea satisfacción de todos ellos, que están con frecuencia y con mayor o menor nitidez, en una relación de evidente antagonismo.


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De la contraposición de todos los intereses enfrentados deberá surgir y estructurarse un concepto de interés social aceptable por la doctrina económica y jurídica, y aún más allá por las propias sociedades implicadas y la sociedad civil en general. El interés social debería conceptuarse como el propio de la persona jurídica y diferente de cada uno de los intereses particulares y de la suma de todos ellos, consistente en el cumplimiento de los objetivos sociales en el estricto respeto de la normativa legal223. No es la sociedad, sino el ordenamiento, quien debe velar por la equilibrada protección de los derechos de partícipes, gestores, interesados y afectados creando el marco legal estable y adecuado que impida tanto el abuso de la sociedad como los de cada grupo de interés.

4.3.4. El Gobierno Corporativo

El gobierno efectivo de las sociedades resulta de la distribución y reequilibrio de los grupos de poder presentes en ellas, a la vez que de las imposiciones externas reflejadas en las leyes e influidas por la historia social y política de cada país224. Por ello, la influencia de los acontecimientos se aprecia y traslada con rapidez al interior de las sociedades, sobre las que tienen efecto reflejo. La concatenación de escándalos financieros en los últimos años del pasado siglo y los primeros de éste, ha actuado como revulsivo y revitalizado el debate, ya presente en la doctrina, sobre en provecho de quien debe desempeñar sus funciones el gobierno de la sociedad y cuál es la función de la empresa en la sociedad civil en que se asienta225.

Los estudios sobre el Gobierno Corporativo de las Sociedades226 se centran por lo general –y deben su desarrollo- en la solución del conflicto

223 En contra POLO, E: “Abuso… op.cit., p.2275: La concepción de interés social como el interés común o el interés superior de los socios, como es normal afirmar en la doctrina mayoritaria, se acerca –aun sin pretenderlo– a aquella visión institucionalista, antropomórfica y muy probablemente arcaica de la sociedad anónima que lo identifica con un interés propio de la persona jurídica (…), distinto de las personas físicas que lo integran.

224 Cabe citar sobre este equilibrio de poder la propia doctrina española, así FERNÁNDEZ NOVOA, C: “Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas jurídicos”. RDM nº 95, 1965, pág. 7 a 40. GIRÓN TENA, J: Las grandes empresas. Valladolid, 1965. MENÉNDEZ, A: Ensayo sobre la evolución actual de la sociedad anónima. Madrid, 1974. PAZ ARES, C: “Reflexiones sobre la distribución de poderes en la moderna sociedad anónima”. RDM, 1977, pág. 563 y ss. ESTEBAN VELASCO, G: El poder de decisión en las sociedades anónimas, Madrid, 1982. ESTEBAN

VELASCO, G: “Administradores de S.A.”, EJB, I, Madrid, 1995, pág. 342 y ss.

225 PÉREZ CARRILLO, E.F: G C en la U E… op. cit., pág. 1045.

226 Entendemos por Gobierno Corporativo, según el concepto aceptado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE: El sistema por el cual las sociedades son dirigidas y controladas. La estructura del gobierno corporativo especifica la distribución de los derechos y responsabilidades entre los diferentes participantes de la sociedad, tales como el directorio, los gerentes, los accionistas y otros agentes económicos que mantenga algún interés en la empresa. El gobierno corporativo también provee la estructura a través de la cual se establecen los objetivos de la empresa, los medios para alcanzar estos objetivos, así como la forma de hacer un seguimiento a su desempeño. Según los Principios de la OCDE sobre Gobierno Corporativo, http://www.oecd.org/document/49/0,3746,en_2649_34813_31530865_1_1_1_1,00.html, id.


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entre los intereses de partícipes y gestores. Se pretende con ello avanzar en la construcción de una normativa que permita contener los abusos puestos de manifiesto en los mencionados escándalos, dotando al mercado de una mejor información de las interioridades de la gestión a través de los informes de transparencia, en aras de conseguir una mayor seguridad y fiabilidad del sistema227.

Todo ello queda plasmado en la aparición y extensión de los estudios sobre Gobierno Corporativo, que paulatinamente, tanto desde el punto de vista jurídico como económico, han impregnado también la opinión de un concepto de empresa debida a la sociedad civil, y no sólo a sus partícipes ni a los directamente interesados en el resultado de su gestión entre los que habría que contar no sólo a los partícipes y a los gestores, sino también a los empleados, clientes, proveedores y acreedores en general.

La preocupación por la materia se refleja, en el caso español, en la sucesión de informes que tienen por objeto la creación y extensión de las buenas prácticas contables y financieras a las sociedades cotizadas, así como de la expresión de éstas en sucesivos Códigos de Buen Gobierno, que sin pretender necesariamente el rango normativo legal, sí reflejan lo que se considera necesario para crear un ambiente de fiabilidad, transparencia y eficiencia en el ambiente societario228.

En la evolución de los estudios sobre Gobierno Corporativo aparecen dos diferentes modelos claramente definidos, el primero en los EEUU y el segundo en la Europa Continental, producto de sus respectivas tradiciones jurídicas229, si bien presentan caracteres semejantes en las diferentes etapas de su evolución, por cuanto en ambos casos existe diversidad de regulación –estados federados en EEUU y estados nacionales en Europa- y necesidad de armonización230.

En el modelo americano –con estructuras de capital, generalmente, de accionariado muy disperso- primaba habitualmente, en la década de los setenta, la consideración de preeminencia de los gestores sobre los

http://www.oecd.org/topic/0,3699,en_2649_37439_1_1_1_1_37439,00.html. 30 de octubre de 2011, 11,55 h.

227 Se trata de las herramientas de gobierno corporativo, entre otros, en HOPT, K.J: “Derechos y obligaciones de la Dirección en relación con la “composición del accionariado”. RDM, 209, 1993, pág. 863-912. BISBAL I MÉNDEZ, J: “El gobierno de las compañías mercantiles: teoría, materiales y práctica”, RDM, 1997, pág. 1673-98. TRÍAS SAGNIER, M: Los inversores institucionales y el gobierno de las grandes sociedades, Madrid, 1997. TRÍAS SAGNIER, M: “El Consejo de Administración como órgano garante del buen gobierno en la sociedad cotizada”. RdS nº 21, 2003, pág. 165 y ss. OLCESE, A: Teoría y práctica del buen gobierno corporativo. Madrid, 2005.

228 APARICIO GONZÁLEZ, M.L: “Gobierno Corporativo: Entre el Derecho y la ética empresarial”. RDM nº 257, julio-septiembre 2005, pág. 1132-3.

229 RECALDE CASTELLS, A: “Los Administradores de las sociedades anónimas en un entorno de <buen gobierno>”, RVEH nº 7 - I 2003, págs. 51-77. disponible en http://portales.gva.es/c_economia/web/rveh/pdfs/n7/debate3-7.pdf.

230 PÉREZ CARRILLO, E.F: “G C en EEUU…, op. cit., pág. 144.


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accionistas231. Se trataba así de un capitalismo de los gestores más que de los accionistas, en el sentido de que en las grandes empresas el objetivo era el crecimiento expansivo, la creación de imperios corporativos, que demostraban la excelencia de la gestión, antes que el traslado del beneficio a los accionistas por la vía del dividendo232. A partir de los años 80 se produce una relativa inversión de las circunstancias a favor de la protección de los accionistas, y se pone el incremento de valor de la acción como objetivo de la gestión. A la vez se extiende la práctica de vinculación de los emolumentos de los administradores en función del incremento de la cotización bursátil de las sociedades administradas, es decir en la aplicación práctica de la teoría de la maximización de valor de las empresas233.

Sin embargo esta vinculación produjo un efecto no deseado, pues se trasladó el énfasis de la gestión a una búsqueda desesperada de la “creación de valor”, que se recondujo con facilidad a la desconexión total entre el valor real y el aparente deducido de las cotizaciones. El objetivo, en la práctica y como queda demostrado a través de los frecuentes escándalos financieros, pasó a ser la maximización del precio, no del valor, para lo que se recurrió a los artificios que se ha dado en llamar de “ingeniería financiera” o “contabilidad imaginativa”, provocando así la subversión del objetivo inicial convertido en mero eufemismo de la elevación de precio, que a su vez producía buenos rendimientos a los gestores por estar sus salarios relacionados con la cotización a través del bonus234.

La tendencia ha continuado su desarrollo, introduciéndose para las sociedades cotizadas la exigencia de un Comité de Auditoría compuesto en su integridad por administradores independientes, con facultades específicas para la supervisión de la contabilidad social235. Pero es imposible negar que, a pesar de todos los esfuerzos normativos y autorreguladores, siempre se esté en

231 HOPT, K.J: “Problemática del Derecho Europeo de Sociedades. En particular: el Consejo y las OPAS”, RdS, 31, 2008, pág. 175. En estados Unidos el conflicto entre accionistas y administradores resulta más acuciante.

232 FARRANDO MIGUEL, I: “Una aproximación al “Buen Gobierno” de las Sociedades Anónimas abiertas”. RdS nº 26, 2006, pág. 168.

233 PÉREZ CARRILLO, E.F: “G C en EEUU…, op. cit., pág. 148.

234 El fraude contable se convirtió, en demasiados casos, en medida de la “creación de valor”, mediante la proliferación de malas prácticas contables en una continua huída hacia adelante, amparada por una apariencia de buen gobierno. El fallo en cadena del sistema, reguladores incluidos, condujo a las situaciones que conocemos. Como consecuencia el Congreso de los EEUU aprobó por unanimidad la Sarbanes-Oxley Act, mediante la que se reforzaban las medidas atinentes al gobierno corporativo en tres aspectos concretos: incremento de las obligaciones de transparencia, modificaciones en la estructura de los consejos de administración para dar mejor representación al accionariado y aumento de las sanciones penales para los comportamientos desviados y la creación de apariencias (PÉREZ CARRILLO, 2005b, pág. 150).

235 HOPT, K.J: Problemática…, op. cit., pág. 176: Es precisamente ahí donde el conflicto entre administradores y accionistas se hace más evidente. Es lógico, por tanto, que la idea de administradores independientes surgiera en Estados Unidos y fuera importada después en Europa.


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dependencia de la correcta aplicación y exigencia de cumplimiento de la normativa, así como en necesidad absoluta de un imprescindible sentido ético de la gestión.

En el ámbito europeo ha existido similar preocupación por la materia, si bien cada uno de los diferentes estados nacionales ha actuado de forma independiente236. La Unión Europea abordó la materia mediante una comisión en la que se integraban representantes de varios institutos y universidades europeas, cuyo resultado fue el Informe Winter, en realidad dos informes consecutivos, que habitualmente se refieren y citan como uno único237. Finalmente se optó por la recomendación de no elaborar un Código Europeo de Buen Gobierno –dejando así la normativa específica en manos de los gobiernos nacionales238- limitándose a elaborar un conjunto de recomendaciones que generó el nacimiento de un Plan de Acción para la modernización del Derecho de Sociedades, cuyo objeto final es la progresiva armonización y extensión de estas prácticas de buen gobierno a los ordenamientos nacionales239.

Destaca como objeto principal de interés, en el ámbito europeo, la protección de las minorías240. Ante la dispersión normativa nacional, se ha pretendido al menos la armonización de los derechos de los accionistas en la junta general241. Igualmente la regulación del derecho de salida, ante el cambio de control de la sociedad, estableciendo la obligatoriedad de la OPA cuando se supera el 30% del capital social. No obstante esta atención principal, también se ha dedicado atención a la composición y equilibrio de los

236 Así el Cadbury Code de 1992 en el Reino Unido, modelo para otras regulaciones nacionales posteriores a través de Códigos de Conducta, propuestos como modelos de comportamiento y sin carácter normativo. La importante reforma del derecho de sociedades italiano, mediante la Ley de 10 de junio de 2003, donde la introducción de las buenas prácticas se ha realizado a través de la reforma de la normativa sobre intermediación financiera, recogiendo las recomendaciones del Informe de la Comisión Disiano Preite, de 1997. En Francia la incorporación de la prácticas de gobierno corporativo por medio de la Ley nº 2001-420, de 20 de mayo, que introduce medidas de separación de funciones Administración y Dirección General, transparencia de la remuneraciones o supresión del mínimo de acciones para asistir a las juntas; así como la Ley 2003-707, de Seguridad Financiera, encaminada a mejorar la actuación de los organismos supervisores, y reforzando las medidas de transparencia, el derecho de información de los socios y el control de la contabilidad. Alemania ha logrado el mayor apoyo normativo a las prácticas de Gobierno Corporativo, a través de la Ley de Transparencia y Publicidad de 2002, que incorpora las recomendaciones del Código Cromme, con medidas para favorecer la transparencia y refuerzo de las funciones del Consejo de Vigilancia como órgano de control.

237 Sobre los trabajos y composición de la comisión es conveniente, pues los vivió de primera mano como componente de la misma, consultar GARRIDO, J.M: “El informe Winter y el gobierno societario en la Unión Europea”. RdS nº 20, 2003, pág. 111 y ss.

238 ALONSO LEDESMA: “El buen gobierno de las sociedades en Europa”, RDBB, 2002, pág.129.

239 APARICIO GONZÁLEZ, M.L, op. cit. pág. 1142.

240 HOPT, K.J: Problemática…, op. cit., pág. 177: A lo largo de décadas los legisladores europeos prestaron más atención a los derechos de la minoría y a la protección de las minirías.

241 Directiva de 11 de Julio de 2007.


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Consejos de Administración, así la Comisión de 15 de febrero de 2005 publicó una Recomendación en la que se establece la presencia de consejeros independientes, al tiempo que se avanza en la definición de los criterios para determinar el carácter independiente242.

La preocupación por el buen gobierno de las sociedades de capital aparece pronto en la doctrina jurídica nacional243. Sin embargo no se llegan a instrumentar recomendaciones, y menos aún medidas de carácter normativo, hasta los sucesivos pasos que constituyen el Código Olivencia, que integró diversas recomendaciones, entre las que se debe destacar la introducción de la figura de los consejeros independientes, cuya función viene a ser la protección de los intereses de los socios minoritarios, por definición ausentes del Consejo.

Tras la publicación del Informe Winter, se constituyó una comisión para la valoración de las consecuencias que de éste debieran concluirse para el caso español, incorporando en lo posible las aportaciones doctrinales a la cuestión244. Los resultados y conclusiones se recogieron en el Informe Aldama, que incorporó el concepto de la responsabilidad social de las empresas, es decir la constatación de que la influencia de éstas se ejerce también sobre la sociedad civil. Como consecuencia se establecía la necesidad de que la actuación de las grandes sociedades fuese regida por el principio de transparencia, es decir la necesidad de facilitar al mercado información veraz sobre determinados asuntos hasta entonces considerados reservados245. La integración de los contenidos de los informes Olivencia y Aldama se llevó parcialmente al Ordenamiento a través de la Ley 26/03, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, conocida como Ley de Transparencia en la que se introdujo una detallada catalogación de los deberes del administrador social. Publicada la Ley, se constituyó una nueva comisión cuyos trabajos dieron como resultado el resultado el Informe Conthe (2006), en el que se incluye una Propuesta de Código Unificado de Buen Gobierno y Recomendaciones complementarias, dirigidas al Gobierno y la CNMV, orientadas a la estructura orgánica de la sociedad y en especial al órgano de

242 HOPT, K.J: Problemática…, op. cit., pág. 179.

243 OLIVENCIA RUIZ, M: “Tendencias actuales en la administración de la sociedad anónima”, RGD, 1994, pág. 1283 y ss.

244 TORRENT, A,: “Reflexiones sobre el Gobierno Corporativo: la comisión de nombramientos (Apuntes críticos al proyecto de Código Conthe)”. RdS nº 26, 2006, pág. 231. TRÍAS SAGNIER, M: “El Informe Olivencia sobre el gobierno de las grandes empresas”, PJ, 51, 1998, pág.409 y ss. SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M.M: “El Código Olivencia y la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración”, RdS, 11, 1999, pág. 133 y ss. ÁLVAREZ-VALDÉS: “Los Códigos de buen gobierno de las sociedades. El cumplimiento de las recomendaciones del Informe Olivencia”, en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. III. Madrid, 2002, pág. 2517 y ss.

245 SÁNCHEZ CALERO, F: “Observaciones preliminares al proyecto de ley de modificación del régimen de las sociedades cotizadas y de las anónimas en general, tras el informe Aldama”. RdS nº 20, 2003, pág. 27 y ss.


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Administración, entre éstas la necesidad de una tipificación más precisa de los deberes y procedimiento en los casos de conflicto de intereses246

En su conjunto, las medidas propuestas por el movimiento de Gobierno Corporativo se encaminan a reforzar el funcionamiento de las sociedades cotizadas con base en tres aspectos fundamentales: fiabilidad, transparencia y eficiencia, según se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 26/03.

- Refuerzo de la fiabilidad, en cuanto aseguramiento de la aportación de los inversores; se trata pues de afirmar la seguridad de los mercados y disminuir su volatilidad, aproximando los conceptos de valor y precio a los que con anterioridad nos hemos referido.

- Aumento de la transparencia de la gestión, por cuanto conviene limitar los excesos de poder mediante la cumplida cuenta de información considerada sensible, pero que a la vez resulta decisiva para traslucir una actuación ética de los gestores. Se pretende así contribuir a la resolución de los clásicos problemas de agencia obligando a dar conocimiento a los inversores de información antes celosamente guardada y por ello manipulable a voluntad.

- Incremento de la eficiencia de la sociedad, a través de la combinación de los dos anteriores se pretende conseguir el aumento de valor de la sociedad, o al menos exponer a la vista el porqué de la circunstancial apreciación de su valor, plasmando la doctrina de la creación de valor sin desconectar de la realidad de éste su proyección en el mercado.

Y para el logro de estos tres objetivos, han aparecido multitud de instrumentos, algunos de los cuales no han pasado de simples declaraciones de intenciones o meros arbitrios sin resultado, si bien otros balizan el recorrido futuro y el desarrollo del derecho de sociedades.

Podemos establecer una primera ordenación de los instrumentos de gobierno corporativo en torno a seis grandes objetivos de actuación247:

Órganos de administración con capacidad para ejercer control efectivo y la supervisión de los equipos de dirección.

Mecanismos para facilitar la competencia por el control de las sociedades, simplificando tanto las OPA como la obtención de delegaciones de voto.

Vinculación de los intereses de gestores y partícipes, a través de sistemas de remuneración en dependencia de resultados concretos.

246 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 258.

247 PAZ-ARES, C: “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”. RdS nº 20, 2003, pág. 67 y ss.


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Agrupamiento de los partícipes en torno a núcleos de accionistas de referencia interesados en el control de los gestores.

Estímulo de la actuación de los inversores institucionales como partícipes y núcleos aglutinadores de otros inversores.

Sistemas efectivos de exigencia de responsabilidad a los gestores, redefiniendo y estructurando sus obligaciones para determinar los supuestos, causas y consecuencias de su incumplimiento.

Estos seis objetivos, agrupados de dos en dos, han caracterizado tres etapas consecutivas en la evolución del Gobierno Corporativo. Los dos primeros correspondiendo con su fase inicial en los EEUU y en la órbita anglosajona, en la que se parte de una mayor atomización de los accionariados, que trae como consecuencia la menor capacidad de control de los Consejos sobre los ejecutivos, de donde la necesidad de facilitar la concentración ya de las participaciones (simplificación de las OPA) ya de los derechos de voto (simplificación de las delegaciones), con objeto de devolver a las Juntas de Accionistas poder suficiente para designar órganos de administración con poder real sobre las estructuras de la empresa.

Se pretende con ello la presencia en el accionariado de grupos de interés consolidados, lo bastante fuertes para imponerse a los gestores, controlar su actuación y pedir cuenta de sus actos. En definitiva limitar el anterior poder omnímodo de que disfrutaban los gestores en sociedades con accionariado atomizado y abstencionista, que permitía a los administradores ejercer el auténtico control social. Evidentemente el objetivo de limitar la autonomía de los gestores parece legítimo, si bien en la práctica lo logrado ha sido más el reforzamiento de los grupos de interés y la debilitación del interés social sustituido por el interés de los grupos dominantes. Ya hemos dicho que el interés social no es coincidente con el interés de los socios, menos aún si se restringe al interés de los socios más fuertes.

Los dos siguientes instrumentos se incorporan en la fase de extensión fuera del núcleo inicial anglosajón, en mercados donde existe mayor concentración de la propiedad, de tal manera que puede existir real interlocución entre directivos y representantes de los partícipes, dado que estos representantes están respaldados por un significativo porcentaje de capital.

Por tanto se busca de un lado reforzar la representatividad –a través de la integración de los minoritarios en grupos de interés propios o su alineación con los mayoritarios- para, conseguido esto, facilitar tanto el control de los gestores por los partícipes como la negociación entre ambos, con el fin de vincular los intereses de ambos en uno conjunto, la maximización del valor, entregando a los gestores una parte del incremento obtenido, los bonus.

Sin embargo el reforzamiento de los grupos de interés no necesariamente es bueno. Antes al contrario, con la facilitación de las OPA se ha fomentado la aparición de cazadores de oportunidad, cuyo objetivo ha sido


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el control del accionariado para luego fragmentar la empresa en búsqueda del beneficio de su liquidación, es decir la aberración de imponer la desaparición de la sociedad para obtener un beneficio con la venta fragmentada de sus activos, operación que no puede ser más opuesta al interés social.

Los dos últimos instrumentos surgen en una tercera fase, en la que se responde más a las características, tradiciones y condiciones de los mercados y ambientes jurídicos europeos, especialmente en lo concerniente a medidas disciplinarias, más fáciles de aplicar y exigir al no existir vacío de poder en las Juntas248.

Se incide así en la agrupación de los partícipes en torno a inversores institucionales, que de un lado sirven de contrapeso a los intereses particulares y de otro –por su supuesta neutralidad- como aglutinadores de la voluntad de los minoritarios. Logrado el reforzamiento de las estructuras de representación, se suponen en consecuencia reforzadas las de control, que cuentan como instrumento clave con la aplicación coercitiva de las medidas disciplinarias, en teoría más fáciles de adoptar cuanto mayor sea la agrupación de los partícipes.

Se trata, en definitiva, de implementar mecanismos para resolver los clásicos “problemas de agencia” mediante cuatro diferentes clases de instrumentos: de Control, Asociativos, de Salida y Disciplinarios249.

En términos de la Teoría de Agencia, se parte de la necesidad de instrumentos para mejorar el Control ejercido por los principales (socios) sobre los agentes (gestores o directivos). Sin embargo no se ha tenido en cuenta que también existen otros problemas de agencia entre socios mayoritarios (agentes) y el conjunto de los socios (suma de los minoritarios, o si se quiere la propia Junta) que aquí serían los principales; y aún existe una tercera modalidad de conflicto entre la propia sociedad (agente) y sus acreedores (principal) y hasta una cuarta posibilidad por el conflicto entre la sociedad como agente y los afectados por su actividad como principales.

Entendemos que, hasta ahora, el camino andado ha pretendido la solución del problema de agencia más elemental y evidente, entre socios y gestores. Pero no se ha tenido en cuenta la existencia de los restantes problemas de agencia, que no han sido resueltos sino, en algunos casos, reforzados. Carece de sentido estimular las OPA y facilitarlas ordenando la inactividad de los gestores para que los mecanismos permitan la aparición de socios mayoritarios cuyo interés propio se opone al interés social, hasta el punto de llevar a la entidad al suicidio mediante la liquidación.

En nuestra opinión, resulta evidente que la fijación con el primer problema de agencia ha llevado a una absoluta desatención de todos los demás. Para la resolución conjunta de todos ellos es preciso, ante todo, el

248 PAZ-ARES, C: “La responsabilidad… op.cit., pág. 70.

249 FARRANDO MIGUEL, I: “Una aproximación…, op. cit., pág. 176


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conocimiento de los elementos que en cada situación crean el conflicto, o si se quiere el alcance de la afección de los intereses contrapuestos. De donde surge como primera medida la necesidad de publicación de la información relevante, así como la revisión y control de esta información para asegurar que la facilitada a los diferentes factores es la correcta y adecuada. Es decir que la información no sólo ha de darse a conocer, sino que habrá de ser previamente verificada como medida de aseguramiento.

Se rompe así el principio tradicional de la empresa como “caja cerrada”, de la que no debe salir información, cambiando el paradigma hacia el extremo contrario: cuanta más y mejor información se transmite al exterior, más se prestigia el funcionamiento de la empresa, que demuestra así una conducta “ejemplar” por cuanto no tiene nada que ocultar.

La consecuencia es que la transparencia se impone como valor empresarial en alza, pues sin información adecuada es imposible el Control efectivo, en cualquiera de las diferentes modalidades del conflicto de agencia que hemos reflejado anteriormente. Y por sobre la Transparencia se arbitran mecanismos de control ejercitables: de la Junta sobre el Consejo, de éste sobre sus delegados ejecutivos y hasta de los acreedores sobre el desarrollo de la actividad –como el derecho de oposición de los acreedores a la reducción de capital con devolución de aportaciones- y de los afectados sobre la empresa en los aspectos de su interés, como medio ambiente, deslocalizaciones, marcha de la actividad y planes de futuro.

Pero todo ello descansa en un factor clave, que resulta ser la adveración de la información y la ratificación de su adecuación a la realidad, a través de mecanismos de auditoría que han de ser neutrales. Si estos fallan, como ha sucedido repetidamente, el perjuicio a los partícipes será mayor puesto que se habrá inducido en éstos una confianza injustificada en la información recibida. Así la Transparencia, falseada, se convierte en un boomerang que golpea precisamente sobre la base del sistema, al quebrantar el principio de confianza.

El segundo grupo de instrumentos, los asociativos, tiende a facilitar la asimilación de los intereses de las partes en teórico conflicto, es decir evitar el conflicto mediante la conexión de los intereses enfrentados en uno común. Así, cabe unir los intereses de gestores y socios mediante la participación de ambos en el resultado, que convendrá a sanear en beneficio de todos. También se pretende facilitar la agrupación de intereses de socios minoritarios, estimulando su agrupación tanto independiente como vinculada a otros mayoritarios o accionistas de referencia, y mejor aún si éstos son institucionales pues a la vez reflejan en la Junta, aunque sea indirectamente, el interés de los afectados genéricos.

En nuestra opinión, el problema de la comunidad de intereses, lograda entre partícipes y gestores por la vía del bonus, es que estimula simultáneamente la introducción de artificios encaminados a desconectar valor y precio –tanto en el falseamiento de resultados como en la apreciación


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exterior de la realidad empresarial- por lo que de nuevo se fundamenta en la confianza en los mecanismos de control, si éstos fallan y consienten la desconexión se producirá de nuevo el efecto rebote sobre la confianza, desprestigiándose el sistema y aflorando nuevas situaciones de crisis particular o general. Creemos que deben también imponerse mecanismos limitadores de la actividad del adquirente tras una OPA, es sencillo por ejemplo prohibir la liquidación especulativa durante un plazo prudencial después de la adquisición, lo que al menos desincentivaría estas prácticas, de las que hemos tenido recientes muestras, al retrasar el retorno de la inversión250

Los instrumentos de salida se encaminan a facilitar la posibilidad de retirar su inversión a los socios, ya sea por estar en desacuerdo con la política de la entidad o bien sencillamente por motivos personales que requieran tal desinversión. Básicamente el problema se considera resuelto, en las sociedades abiertas, con la existencia de un mercado bursátil dotado de la agilidad necesaria. Pero obviamente ha de garantizarse el correcto funcionamiento del mercado, su saneamiento y la inexistencia de manejos turbios en su interior, con la erradicación tanto de las operaciones que se consideran propias de depredadores financieros como del uso de las posibles informaciones privilegiadas.

Para el caso de las sociedades cerradas, debe asegurarse el derecho de disolución total o parcial, es decir el respeto al derecho de separación de los socios garantizando la real percepción de su parte alícuota del valor de la empresa, que no ha de ser solamente el del patrimonio social, ya que a éste hay que añadir la pérdida de expectativas.

Por último los instrumentos disciplinarios integran el conjunto de medidas encaminadas a exigir legalmente al infractor la satisfacción de las responsabilidades en que haya incurrido como consecuencia de su actuación no ajustada a Derecho. Pero el paso previo a la exigencia de responsabilidad, por imperio de la necesaria seguridad jurídica de ambas partes, es la correcta determinación de los supuestos en que se incurre en ella251.

Es decir que deben determinarse legalmente de forma clara y precisa tanto las pautas de actuación correcta –los deberes del gestor- como los límites de esta actuación, los supuestos de incumplimiento intencionado o negligente y las consecuencias y alcance económico sobre las personas y patrimonios de los infractores, así como la certeza de que las compensaciones en uno u otro caso no sean meramente ilusorias. Y cuanto se dice sobre los gestores ha de extenderse a los controladores, pues la implicación de éstos en

250 Cabe tomar como ejemplo la norma del art. 3.2. de la Ley Concursal que prohíbe al titular de los pasivos por compra de créditos vencidos solicitar el concurso durante los seis meses siguientes a la adquisición.

251 PAZ-ARES, C: “El gobierno de las sociedades. Un apunte de política legislativa”, en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II. Madrid, 2002, pág.1805 y ss.


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el incumplimiento tiene un efecto multiplicador del perjuicio al añadirse en su caso la traición a la confianza que en ellos deposita el mercado252.

Cabe también la disposición de medidas disciplinarias que no sean meramente económicas. En la actualidad, con respecto a la responsabilidad de los administradores, se juega a un todo o nada demasiado frecuentemente, es decir que se desplaza la responsabilidad plena por todas las deudas sociales o no se desplaza en absoluto, lo que impide la graduación y matización de los incumplimientos y sus consecuencias. Es más sencillo y práctico exigir al administrador cualificación profesional y habilitación para el cargo, que puede ser suspendida temporal o definitivamente si hay infracción, expediente que además evitaría la interposición de testaferros en la administración de las sociedades. Y sin duda sería deseable la integración en nuestro sistema de la regla del juicio empresarial, que proporcione a los administradores la confianza en que sus decisiones no sean juzgadas fuera de contexto y por legos en la materia253.

En nuestra opinión, son estos últimos instrumentos la clave del funcionamiento del sistema, pero no sólo por su aplicación al supuesto una vez consumado, sino también por la necesidad de su función disuasoria. Sólo mediante la correcta determinación de las obligaciones legales de gestores y controladores y de los supuestos de infracción, junto con la clara determinación de las consecuencias de incurrir en lo ilícito, así como la inmediata exigencia y aplicación de la responsabilidad, podrá mantenerse la confianza del sistema.

Todavía más perjudicial que la inexistencia o inadecuación del sistema disciplinario resulta ser su aplicación aleatoria en un ambiente de inseguridad jurídica, ya que se corrompe la función disuasoria si se es consciente de que la aplicación incorrecta deviene en lotería perversa.

Debe sustituirse en este aspecto el concepto de asunción de riesgo en el incumplimiento por el de certeza de la consecuencia, pero para todas las partes implicadas, erradicando las malas prácticas empresariales pero también las muy habituales reclamaciones infundadas, interpuestas bajo el amparo de que la inseguridad jurídica de la materia propicie, como está sucediendo, las condenas indebidas.

252 PAZ-ARES, C: “El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor”. RDM nº 251, enero-marzo 2004, pág. 7 y ss.

253 Así en ESTEBAN VELASCO, G: “La administración de las sociedades de capital”, RdS nº 36, 2011, pág. 168: Parece también oportuno el debate sobre la incorporación expresa a nuestro ordenamiento de la regla del juicio empresarial. Ver también sobre su contenido y posibilidades de aplicación GROSS-BROWN, S: - 2011, “Deberes de administradores en el derecho comparado: el deber de diligencia y el business judgement rule”. RdS nº 37, pág. 307 y ss.


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No es mejor ordenamiento el que más supuestos prevé, sino el que se aplica con mayor grado de celeridad, seguridad y certeza254. La seguridad jurídica no se obtiene mediante la dureza aparente, sino con la aplicación estricta y mesurada de medidas proporcionadas, claramente previstas y graduadas. Por ello aparece como conveniente una reducción de los supuestos de responsabilidad, pero unida a la aclaración de los que permanezcan e introducción de garantías previas de profesionalidad y habilitación con la posibilidad de su denegación por sanción temporal o definitiva, y, sobre todo, a su aplicación cierta, segura y rigurosa.

4.4. LOS DEBERES LEGALES DEL ADMINISTRADOR

En nuestro Ordenamiento, la Ley 26/03 por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas llevó a cabo una importante ampliación a través de la modificación del contenido del anterior artículo 127 LSA, y añadiendo al texto legal los artículos 127 bis, ter y quáter, para entre los cuatro nuevos artículos definir y concretar, con relativa precisión, el conjunto de los deberes inherentes al desempeño del cargo255, según se refería a ellos el artículo 133 LSA al enumerar las circunstancias desencadenantes de la responsabilidad del administrador, se estableció así un sistema nuevo de obligaciones del administrador social, que completaba y organizaba la genérica formulación anterior256.

Los deberes inicialmente establecidos fueron los de diligente administración (127.1 LSA), que a su vez incluía el de de información sobre la marcha de la sociedad (127.2 LSA), de fidelidad al interés de la sociedad (127 bis LSA), de lealtad a la sociedad (127 ter LSA) y de secreto en interés de la sociedad (127 quáter LSA).

Sin embargo tal formulación resultaba a todas luces equívoca, en especial por la identidad de significados entre fidelidad y lealtad, produciéndose una desafortunada confusión terminológica en la relación de los deberes, ya que lealtad no se entiende sin fidelidad y viceversa, al menos para una parte de la doctrina, opinión con la que estamos de acuerdo257.

254 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 390: Existe una reflexión constante dirigida a poner de manifiesto la ineficiencia de la regulación imperativa.

255 Cuyo contenido es impensable que no estuviera ya vigente, según RECALDE CASTELLS, A: op.cit., pág. 77.

256 EMBID IRUJO, J.M: “La responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima tras la Ley de Transparencia”, RCDI, 685, 2004, pág. 2379 y ss. MORILLAS JARILLO: Las normas de conducta de los administradores de las sociedades de capital, Madrid, 2002.

257 Así por ejemplo en SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 176: La distinción entre unos y otros no está nada clara. Es más, ha venido siendo frecuente el uso indistinto de ambos términos para tratar de los mismos deberes (…) al hablar de deberes de fidelidad o de lealtad empleamos términos equivalentes. En similar sentido JUSTE MENCÍA, J. E IGARTÚA

ARREGUI, F: “Deberes de los administradores (Reforma de la LSA por la Ley de Transparencia)”.


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Más recientemente el RD Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, ha reestructurado la formulación inicial, recogiendo algunas indicaciones del Informe Conthe en cuanto a la aclaración de los deberes y procedimiento en caso de conflicto de intereses258, redenominando el anterior deber de fidelidad como de lealtad, y escindiendo el anterior de lealtad en una obligación y tres prohibiciones. Así la estructura definitiva, por ahora, de los Deberes del Administrador se compone de los de Diligente administración (225.1 LSC), que incluye la Información sobre la marcha de la sociedad (225.2 LSC), Lealtad en defensa del interés social (226 LSC), Comunicación de los conflictos de intereses (229 LSC) y Secreto en los asuntos sociales (232 LSC), con las prohibiciones de utilización, invocación, aprovechamiento y competencia.

El respeto a este conjunto de deberes es además exigible no sólo a la persona o personas que desempeñan el cargo directamente, sea de forma individual o colegiadamente, sino también al conjunto de personas próximas a ellos, en su esfera personal y privada, cuya posible intervención, aunque ajena, se considera cuando menos sospechosa de producirse bajo condiciones de quebrantamiento de estos deberes, y cuyo conjunto viene enunciado en la ley bajo el concepto general de personas vinculadas con el administrador social (231 LSC), que por otra parte es sustancialmente similar en su extensión al de personas especialmente relacionadas con el administrador, según la Ley Concursal (Art 93 LC).

De la simple enumeración de los deberes legales del administrador se deduce ya que la Ley no se preocupa en este caso del qué, sino del cómo. Es decir que tales deberes no se establecen como funciones a desempeñar, sino como actitudes concretas a mantener, conductas a observar obligatoriamente en el desarrollo de estas funciones259. Se trata pues de la exigencia de un conjunto de actitudes del administrador para con la sociedad en el ejercicio de su cargo, nunca de la obligada existencia de aptitudes, mucho menos idoneidad ni éxito, para el mismo. Son deberes de comportamiento, pero no de capacidad de gestión: ésta deberá ser juzgada o tenida en cuenta por la Junta cuando resuelva sobre la designación de los administradores y, si se equivoca, sólo a ella será imputable el error, salvo que medie engaño del interesado en el cumplimiento de las condiciones previas que la sociedad hubiese antepuesto, en su caso, para la provisión del cargo260.

RdS nº 24, 2005, pág. 78: La referencia al deber de fidelidad en este contexto suscita perplejidad (…) resulta difícil, literalmente, separar su significado del de lealtad.


259 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 166: Se establece un criterio global y objetivo por medio de una cláusula general para indicar la conducta de la persona que ocupe la titularidad del órgano administrativo. Igualmente RIBAS FERRER, V: Comentario…, art. 225, op. cit., pág. 1612: conjunto de normas de conducta.

260 FONT GALÁN, J.I: “El deber de diligente administración en el nuevo sistema de deberes de los administradores sociales”. RdS nº 25, 2005, pág. 83: Merced al establecimiento legal de los deberes de los administradores la actuación de éstos no se limita a estar regulada por reglas de


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De otro lado, es imposible que en estos deberes se plantee una exigencia de resultado, no cabe exigir el éxito al administrador pues su función se lleva a cabo precisamente mediante la gestión de la incertidumbre. Por ello hacerle responsable del fracaso en el negocio sería desplazar el riesgo de la empresa al patrimonio del administrador y liberar de él al propietario, es decir a la sociedad directamente y de forma indirecta a los accionistas261.

Así pues no se impone, ni cabe hacerlo, que los negocios salgan bien, ya que sería tanto como eliminar la incertidumbre en la empresa262; sí que se hagan al menos ajustándose a una ética de dedicación y compromiso, proyectando el esfuerzo intelectual a favor del interés social y absteniéndose de utilizar la empresa y los medios de ésta en beneficio propio, o de persona relacionada, sino volcándolos a favor de la sociedad.

Los deberes legales no componen ni afectan a la lex artis del administrador sino, en todo caso y de forma incompleta, a las exigencias éticas y a la responsabilidad social, ya que no en vano su enumeración e inclusión en la Ley procede del campo ético y jurídico y no del estrictamente técnico profesional. Se corresponden más estos deberes con las reglas de actuación de la tecnoestructura para con su principal, con su actitud y honradez exigibles, que con la capacidad, aptitud y conocimientos precisos para el ejercicio profesional de las funciones de gestión.

De otro lado, y a través de los artículos 236 y ss. de la LSC, se establece un sistema de exigencia de responsabilidad al administrador, en los casos en que estos deberes resulten quebrantados, al establecer la ley que se incurrirá en responsabilidad caso de incumplimiento de los deberes inherentes al cargo. Se constituyen así los deberes enumerados en fundamento de la responsabilidad del administrador, conformando una pauta de actuación cuyo

responsabilidad patrimonial, sino también, y con carácter previo y preventivo, por reglas de ordenación de dicho comportamiento gestor.

261 Véase por ejemplo DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, pág. 97: se puede exigir cumplimiento de obligaciones, pero no éxito en la gestión. En el mismo sentido LLEBOT MAJÓ, J.O.: Deberes y responsabilidad…, op. cit. pág. 31: La obligación que asumen los administradores al aceptar el cargo no es la de asegurar el éxito económico de la empresa social, pues ello les convertiría en responsables de los acontecimientos perjudiciales que exceden de la diligencia exigible, sino la de desempeñar el cargo cumpliendo con los deberes impuestos por las leyes. Igualmente URÍA-MENÉNDEZ-GARCÍA DE ENTERRÍA, en URÍA, R. Y MENÉNDEZ, A: Curso…, op. cit., pág. 983: Esto no implica, sin embargo que la responsabilidad pueda exigirse sin más por actos de gestión que, en la práctica, resulten inadecuados y hasta ruinosos (…) a las posibles pérdidas, por cuantiosas que sean, que puedan derivarse para el patrimonio social de actos de gestión y administración que, en el momento de adoptarse, parecían correctos y razonables.

262 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op. y pág. cit.: No debe llevar a imponerles responsabilidad por los daños padecidos por la sociedad por las decisiones empresariales que adopten, pues esto sería imputarles el riesgo de empresa que en ningún caso asumen al aceptar el cargo.


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respeto es exigible, es decir un auténtico marco legal de la actuación del administrador en el ejercicio de su cargo263.

La suma de diligencia e información constituye el conjunto de deberes legales que podíamos denominar de gestión o de actuación interna en la sociedad, mientras el deber de secreto junto a las prohibiciones establecidas conforman el desempeño correcto de la representación o actuación del administrador externa a la sociedad –sin aprovecharse de ella, traicionar su confianza ni divulgar o utilizar la información obtenida gracias al cargo desempeñado- por último lealtad y comunicación de conflictos gravitan sobre ambas vertientes interna y externa y obligan al administrador a actuar, tanto interna como externamente, de la manera en que resulte mejor protegido el interés de la sociedad, lo que a su vez nos obligará nuevamente a determinar cuál puede ser éste, así como su alcance y contenido.

4.4.1. Deber de Diligente Administración

Se establece como el primero de entre los deberes legales que ha de respetar el administrador de la sociedad, gestor social a nuestros efectos, en el artículo 225 de la LSC.

El desempeño diligente es, así, el primer componente de la conducta que en interés de la sociedad se exige al administrador. Es tradición en nuestro derecho la exigencia de una diligencia especial en el ejercicio de la actividad mercantil, ya se defina como realizada por comerciante o empresario, habitualmente considerada como una actividad profesional sometida a un patrón de conducta que exige mayor dedicación y desvelo264. Por ello el deber de diligencia del administrador se eleva por encima del común, integrando el componente de profesionalidad en el ejercicio, que implica simultáneamente mayor dedicación y cuidado en la actividad y respeto escrupuloso de las normas que constituyen el estatuto del comerciante265.

Este conjunto de normas –que comprenden la regulación de la publicidad y competencia en el mercado, propiedad comercial e industrial, regulación de la llevanza de los documentos y libros contables y oficiales y legislación sobre defensa de consumidores y usuarios- constituyen el marco legal de la actividad empresarial, con independencia del objeto específico de la efectivamente ejercida. Junto a este marco legal, adyacente pero ajeno, se construye el entramado ético de la actividad, en reflejo de la responsabilidad moral que, aunque autoasumida y no exigible legalmente por tercero, resulta

263 FONT GALÁN, J.I: op. cit. pág. 73: Un verdadero sistema normativo de deberes de los administradores sociales, auténtica innovación técnica y sistemática introducida en esta materia por la Ley de Transparencia.

264 URÍA-MENÉNDEZ-GARCÍA DE ENTERRÍA: op. cit., pág. 979: El estándar del ordenado empresario se traduce en la imposición de un deber de diligencia o de cuidado a los administradores, que deben desempeñar el cargo con dedicación y profesionalidad.

265 PÉREZ CARRILLO, E.F: “El deber de diligencia de los administradores de sociedades”, RdS, 14, 2000, pág. 275 y ss.


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esencial en la determinación del comportamiento del gestor social266. En nuestra opinión, el conocimiento y respeto del marco legal y los principios de la ética empresarial, forman parte del ejercicio profesional del cargo, y, por ende, de la lex artis exigible al empresario, con el mismo alcance que el estatuto general de la abogacía para un letrado o el reglamento de disciplina militar en su ámbito de competencia, pues se trata de las normas reguladoras del ejercicio de la profesión libremente elegida267.

Debemos por lo tanto entender que la LSC reclama del administrador un comportamiento profesional, adecuado a la aplicación de la lex artis del gestor –aunque no la posesión y aplicación de conocimientos técnicos y específicos- sin incurrir, en términos generales, en dejación alguna en el ejercicio de sus funciones tanto de actuación directa como de actitud vigilante, y con especial atención a las normas que regulan genéricamente el ejercicio de la actividad mercantil268. Téngase en cuenta que la Ley pone por ejemplo y medida de la diligencia la del ordenado empresario. Esto significa que las cosas han de hacerse con adecuación a la normalidad, no se exige brillantez especial pero tampoco se admite manifiesta incompetencia y menos aún desidia en el desempeño269.

Precisamente por tratarse de una actividad sometida a un alto grado de incertidumbre, la ley no puede utilizar el éxito o el fracaso como medida de calificación para la gestión270. El éxito no es exigible siempre –al menos no cabe que se exija legalmente, otra cosa es que el baremo de la bondad de la gestión se establezca socialmente en términos de éxito- pero sí lo es que se pongan en la gestión los medios al alcance del administrador, y el primero de

266 Sin ánimo de profundizar en la materia, pues, como ya hemos advertido en la presentación, queda fuera del ámbito del presente estudio, conviene citar como ilustración de las posiciones actuales en la materia, desde el punto de vista empresarial, a BAJO SANJUÁN, A. Y FERNÁNDEZ

FERNÁNDEZ, J.L: La Responsabilidad Social y la ética Empresarial en un Paradigma de Empresa Sostenible. Madrid, 2009. Igualmente BAJO SANJUÁN, A. Y VILLAGRA GARCÍA, N. (Eds.): Valores para una gestión socialmente responsable. Madrid, 2009. Desde una óptica jurídica, conviene destacar EMBID IRUJO, J.M: “Sobre el significado de la responsabilidad social corporativa en las actividades de capital riesgo”. Revista española de capital riesgo, 2011, nº 1.

267 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 196: El administrador no puede alegar el desconocimiento o ignorancia de las exigencias del cargo para ser exonerado de responsabilidad.

268 RIBAS FERRER, V: Comentario…, art. 225, op. cit., pág. 1615: el administrador está sujeto a determinadas obligaciones que traen consigo un deber de comportarse con la competencia y profesionalidad necesaria para el cumplimiento de sus tareas.

269 Tenemos la prueba de ello en el apartamiento, aunque sea temporal, del ejercicio de la actividad empresarial como sanción para el concursado culpable, que se produce no sólo en los casos de actuación dolosa sino también en los de negligencia grave. La Ley aparta del ejercicio profesional a quien ha demostrado grave impericia, sea por descuido o ignorancia (art. 172.2.2º LC).

270 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op.cit., pág. 31: El riesgo de juzgar negligentes ex post todas las decisiones empresariales que han causado daños al patrimonio social dejaría sin razón el principio de especialidad funcional.


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ellos es la aplicación diligente de sus propios conocimientos y esfuerzo271. Aplicados éstos, la gestión será acertada o fracasada, y de ello dependerá la continuidad o destitución del gestor o la gradación de sus emolumentos, pero no podrá ser causa de reclamación patrimonial por el fracaso272, salvo que se incurra en incumplimiento de los deberes profesionales y éste sea causante de daño para la entidad273.

Sin embargo es, por desgracia, habitual valorar legalmente la gestión por el resultado, deduciendo que si resultó mal es precisa y solamente porque se hizo mal, y esta valoración ni está ni puede estar en la Ley porque supondría la exigencia de garantizar la incertidumbre, lo cual queda fuera de las posibilidades humanas desempeñadas con los medios legalmente a nuestro alcance274.

Con ser importante el contenido del deber de diligencia, mucho más lo es la determinación de quién ha de ser el destinatario final de la misma. Habrá de establecerse a quién se debe, según la exigencia legal, esta diligencia del ordenado empresario. Comprobaremos, al entrar en el estudio de la exigencia de responsabilidad, que existe una tendencia demasiado frecuente a reclamar la diligencia en el cuidado simultáneo de los intereses de todos los posibles afectados –sociedad, accionistas, acreedores y terceros en general- y ésta es una imposición tautológica275.

El gestor o administrador social se debe, ante todo, a la empresa que gestiona, y en su función no puede tomar en consideración los intereses de los demás factores para evitarles perjuicio, salvo imposición o requerimiento legal concreto. Es más, si así lo hiciere estaría incumpliendo su obligación de máxima diligencia en su función de administrar los bienes sociales276.

271 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 169: Los administradores en el ejercicio de sus funciones han de desplegar una determinada diligencia, sin que pueda indicarse que la misma ha de producir necesariamente un resultado beneficioso para la sociedad.

272 GROSS-BROWN, S: “Deberes de administradores en el derecho comparado: el deber de diligencia y el business judgement rule”. RdS nº 37, 2011, pág. 312: Utilizar una regla distinta expondría a los administradores a revisiones ex post por jueces insuficientemente preparados a estos efectos.

273 PAZ-ARES, C: “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”. RdS nº 20, 2003, pág.87: Lo indicado es proteger la discrecionalidad técnica de los administradores, y para ello, es preciso garantizarles que sus decisiones empresariales no serán revisadas por los jueces desde el punto de vista de su corrección técnica o adecuación al estándar de diligencia del ordenado empresario.

274 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op.cit., pág. 27: No exige de los administradores el cumplimiento de una específica conducta sino que desempeñen su cargo cumpliendo con el modelo de conducta que lo define.

275 Dice la STS 29-12-2000 (RJ 2001, 354): en la actualidad, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo...

276 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op. y pág. cit.: Un deber que los administradores están obligados a satisfacer únicamente frente a la sociedad.


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Los intereses de terceros no pueden pesar en las decisiones del gestor, más que en el sentido general que deben ocuparse las normas legales de recoger y proteger cuando regulan la actuación de los factores en el mercado. Lo que evidentemente no puede hacerse es quebrantar la ley para obtener ganancia, pero el respeto a la ley es exigible por razón de orden público, se perjudiquen o no los intereses de tercero277. La protección de los intereses de los terceros es, precisamente, el objeto de la ley y del sistema jurídico, no cabe que el legislador haga dejación de sus funciones y encomiende al administrador o empresario proteger los derechos de terceros, como tampoco al juzgador resolver con criterios no determinados por la norma.

Debemos destacar, a los efectos interpretativos de la norma, que el deber de diligencia y el de información de la marcha de la sociedad se recogen conjuntamente en el mismo artículo 225 de la LSC. Luego no cabe duda sobre “a favor de quién” se exige la diligencia, teniendo además en cuenta que la diligencia del ordenado empresario se predicaba unida a la del representante leal en la LSA (art. 127.1) y ahora se une al deber de lealtad con la fórmula desempeñarán su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad (art. 226 LSC) y desde luego el administrador no representa al socio, al acreedor ni al tercero sino a la sociedad278.

Por tanto, diligencia e información son requeridas exclusivamente para con la sociedad y en los asuntos sociales o de interés para la sociedad, y no cabe exigir diligencia en la protección de intereses de terceros si éstos se contraponen con la exigencia superior de diligencia con la empresa, siempre que se actúe dentro del respeto de la normativa legal, que es quien ha de encargarse de velar por el bien común, y sin incurrir en los supuestos de abuso de derecho, mala fe o ejercicio antisocial que constituyen la última frontera del respeto de los intereses ajenos en los extremos a los que la ley no alcance directamente mediante norma específica.

El deber de información o, más propiamente, de información diligente sobre los asuntos sociales, viene impuesto a cada uno de los administradores por el artículo 225 LSC, con la concreción de referirse a información sobre la marcha de la sociedad. No es pues aquí su obligación la de informar a los demás –que se recoge oportunamente en otras normas legales- sino la de estar y procurar estar informado sobre los asuntos de interés para la gestión que

277 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op.cit., pág. 28: Anteponiendo siempre el interés social a su interés privado y cumpliendo asimismo los deberes impuestos por las leyes y los estatutos sociales.

278 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op. y pág. cit.: El deber de diligencia y el deber de lealtad integran el contenido del contrato de administración y por esto debemos afirmar tanto la naturaleza contractual de ambos como que su cumplimiento sólo se debe y es exigible por la propia sociedad.


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desempeña, es decir tener y obtener o procurarse conocimiento pleno de los asuntos sociales o de interés para la sociedad279.

Y no puede ser de otra manera, pues resulta claro que si el administrador desempeña la función gestora en la sociedad capitalista, debe estar en posesión de los conocimientos sobre la sociedad y sus asuntos que le permitan en cada caso tomar las decisiones adecuadas, que serán tanto más apropiadas cuanto mayor sea la calidad y cantidad de su información. Así sus decisiones, por adoptarse en situaciones y circunstancias concretas, influidas por el entorno y la información disponible y dispuesta, son siempre contingentes y no absolutas. Por ello han de entenderse y valorarse siempre en relación con el contexto y la situación, es decir relativizándolas y relacionándolas con las causas que influyen en cada decisión, no aislando éstas, objetivándolas, del entorno y las necesidades del momento. Una misma medida o decisión puede ser brillante y acertada en unas circunstancias y aberrante y ruinosa en otras280.

En consecuencia y para decidir o juzgar sobre la actuación correcta del administrador –en caso de exigencia de responsabilidad- será preciso también, por razones de equidad, que se conozca y tenga en cuenta la información de que éste disponía en el momento de decidir y si le era o no posible acceder a una información más completa y, esencialmente el coste de adquisición de la información complementaria. Es decir, que se ha de valorar su diligencia en el conocimiento de los asuntos de interés para la sociedad y simultáneamente tener en cuenta las limitaciones de quien carece tanto de la omnisciencia como de la precognición281.

Por contra, lo que no resulta de recibo es la decisión infundada, aquélla que se toma sin tener presentes las circunstancias que influyen en el momento concreto, sin la información suficiente sobre las causas y consecuencias del acto a realizar. Así, en realidad, el deber de información se

279 URÍA-MENÉNDEZ-GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit. pág. 979: El deber de informarse sobre la marcha de la sociedad se traduce en la obligación de los administradores de recabar y valorar toda la información que sea relevante y significativa antes de tomar cualquier decisión. De otra parte, siempre resultó evidente la obligación de obtener la debida información para un correcto ejercicio del cargo, así MUÑOZ PAREDES: La información de los consejeros en la sociedad anónima, Pamplona, 1999, que no sólo cabe calificar como una obligación sino que a la vez constituye un derecho de todos ellos, no limitable por el hecho de no ostentar delegación ejecutiva, MUÑOZ

PAREDES: “El derecho de información de los administradores tras la Ley de transparencia”, La Ley, 3 septiembre de 2004, pág.1 y ss. RIBAS FERRER, V: Comentario…, art. 225, op. cit., pág. 1619: …el administrador no debe conformarse con la información suministrada, sino que tiene el deber de solicitar a la sociedad cuanta información sea necesaria para formarse un criterio razonable.

280 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 167: El grado de diligencia no se podrá medir por el perjuicio que cause una determinada decisión, sino que se ha de valorar siguiendo otros parámetros entre los que se encuentra el estudio y la información de las decisiones adoptadas.

281 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op.cit., pág. 29: Que estén informados sobre la marcha de la sociedad pero no que cuenten siempre y en todo momento con toda la información que se pueda recabar.


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subsume en el de diligencia, pues se falta a ésta en caso de no sopesar adecuadamente la información previa y necesaria para la toma de decisiones, sea por desconocerla o menospreciarla.

4.4.2. Deber de lealtad

La lealtad a los intereses sociales aparece impuesta al gestor por el artículo 226 de la LSC, casi en los mismos términos en que se predicaba la fidelidad en el art. 127 bis de la LSA, si bien añadiendo la representación leal (escindida del deber de diligencia) a las anteriores obligaciones de fidelidad al interés social y cumplimiento de los deberes.

De entrada esta redenominación del deber, aunque la entendemos correcta por aclaratoria, causa al menos una considerable confusión en las referencias doctrinales, pues debe tenerse en cuenta que donde los autores se han venido refiriendo en general a la fidelidad ahora debemos entender que lo hacen a la lealtad, aunque no existe una correspondencia exacta entre los dos términos, mientras que comúnmente las referencias anteriores a la lealtad se deben entender como hechas en mínima parte al actual deber de lealtad y en su mayoría a las prohibiciones actuales.

Mediante la inclusión del actual deber de lealtad, la ley pretende la constancia del administrador en el cumplimiento de sus obligaciones, sin defraudar ni traicionar la confianza que la sociedad deposita en él con su nombramiento. Por ello hemos dicho que mientras diligencia e información tienen alcance interno o de gestión y el secreto alcance externo o de representación, lealtad preside íntegramente el comportamiento del administrador tanto en la gestión como en la representación282.

Lo que aquí se le exige al administrador es no traicionar la confianza depositada en él, comportándose en todo momento de la forma que resulte más apropiada para la protección y defensa del interés social, con el límite de lo establecido en la ley y en los estatutos sociales283. Nótese además que la ley enfatiza y reitera que la expresión interés social ha de entenderse como interés de la sociedad, con lo que se reafirma cuanto más arriba hemos expuesto en el sentido de que el administrador se debe a la sociedad y no a terceros, y con ella y sus intereses ha de ser leal en sus actos de gestión y de representación284.

282 FONT GALÁN, J.I: op. cit. pág. 90: Ser fiel al interés social es el modo de ser auténtica y plenamente diligente y leal.

283 RIBAS FERRER, V en Comentario…, art. 226, op. cit., pág. 1620, restringe el alcance del deber de lealtad y por ello el predominio del interés social, únicamente a las situaciones de conflicto de intereses entre administrador y sociedad.

284 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág.177: Este precepto más que dar un concepto de lo que son los deberes de fidelidad, permite deducir una noción de ellos en cuanto nos dice la forma en que deben cumplirse todos los deberes que la ley y los estatutos imponen a los administradores, que no es otra que la de cumplirlos siendo fieles al interés de la sociedad. En el mismo sentido, aunque entrando en la matización del sentido del interés social, URÍA


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Se configura pues el deber de lealtad como el de mayor extensión, junto con el de diligencia, ya que al configurarlo legalmente se nos informa de a favor de quien se ha de observar la diligencia exigida, en qué interés actúa y se debe en todo momento y en definitiva cómo resolver los posibles conflictos de intereses: la ley espera y exige del administrador que anteponga el interés social a cualquier otro, que tome sus decisiones adoptando en cada caso la que crea más beneficiosa para la sociedad285.

Otra cosa, y más difícil de determinar, es cuál es el auténtico interés de la sociedad. Es frecuente entender, según hemos reflejado más arriba, que el interés de la sociedad es el de sus socios, también desde otros postulados que el interés social es el bien común, es decir el del cuerpo social en que la sociedad se incardina, retomaremos más adelante la polémica entre los defensores de la protección de los partícipes o de los afectados e interesados.

4.4.3. Deber de guardar secreto

Se impone al gestor social, a través del art. 232 de la LSC, la obligación de guardar secreto, en interés de la sociedad, sobre los extremos y materias a cuyo conocimiento acceda por consecuencia de su función gestora de los asuntos sociales.

Se trata por lo tanto de proteger a la sociedad de la exteriorización de sus circunstancias, organización, conocimientos y procedimientos, guardar reserva o sigilo sobre los asuntos sociales y no difundirlos, al tiempo que proteger y mantener protegidos los conocimientos propios y exclusivos de la sociedad, estén o no amparados específicamente por las normas de la propiedad intelectual e industrial, y aún diríamos que especialmente aquéllos que no lo estén por encontrarse en fase de desarrollo, con lo que se acerca a las fronteras de la protección de la propiedad industrial y simultáneamente a las de prohibición del uso de información privilegiada, protegidas por normas específicas286.

Afecta a los asuntos internos de la sociedad, ya sean beneficiosos o perjudiciales, pues tanto habrá que evitar la difusión de sus conocimientos exclusivos como de los extremos que le puedan resultar perjudiciales en el MENÉNDEZ-GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit. pág. 979: Los administradores, en vez de perseguir su propio beneficio, deben tomar todas las decisiones teniendo presente el beneficio e interés de los accionistas, que en último término son quienes soportan los resultados de la gestión social y cuyos intereses representan.

285 FONT GALÁN, J.I: op. cit. pág. 92: El administrador diligente es aquel que cumple con el interés social, bien de modo proactivo –esto es, tanto cumpliendo los deberes legales y estatutarios impuestos, como haciendo todo lo necesario para promocionarlo y defenderlo- o bien de modo omisivo o inhibitorio –esto es, no perjudicando el interés social ni frenando su promoción, ni tampoco sacando provecho de los conflictos de intereses con la sociedad. También LLEBOT

MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op. cit., pág. 25: El deber de fidelidad integra el contrato de administración y actúa como cláusula general de resolución de todos los potenciales conflictos de intereses, evitando así los costes que comporta establecer una relación exhaustiva.

286 FARRANDO MIGUEL, I: El deber de secreto de los administradores de sociedades anónimas y limitadas, Madrid, 2001, págs. 147-151.


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mercado y en el ámbito de la competencia, con lo que se emparenta directamente con los deberes de diligencia y lealtad al interés social, pues se ha de contrariar éste para caer en violación del deber de secreto287.

De otro lado la obligación sólo existe con respecto a las cuestiones cuyo conocimiento se haya obtenido precisamente por medio del ejercicio del cargo de administrador, y no puede alcanzar el secreto a ninguna otra288. Debe pues tratarse de información de naturaleza societaria, ha de existir interés legítimo de la sociedad en que la información no sea divulgada y sobre todo ésta ha de ser considerada de carácter confidencial289.

Limita el deber de secreto, según el párrafo segundo del artículo, con la información obligatoria que deben prestar las sociedades en virtud de la normativa legal, si bien se recurre a una formulación genérica en la intención de no dejar fuera de la excepción legal al deber de secreto ningún supuesto posible –incluso de futuro- riesgo en el que se habría incurrido de pretenderse una enumeración detallada. Así el legislador protege el secreto, pero a la vez se asegura y abre las puertas a la obtención de la información debida, sea la ya legislada o por legislar290.

No se produce, ni podrá producirse, choque entre ambos deberes de publicidad e información y de secreto, antes al contrario la existencia de información obligatoria nos permite deducir que se debe mantener reserva sobre todo aquello que no deba ser difundido por prescripción legal, pues ya la ley se encarga de establecer cuál es la información que necesariamente se ha

287 CASTELLANO RAMÍREZ, M.J: “El deber de secreto de los administradores a la luz de la Ley de Transparencia (análisis de las novedades introducidas por el artículo 127 quáter de la LSA)”. RdS nº 23, 2004, pág. 120: Resulta evidente que incluso con independencia de una mención legal expresa, la obligación de los administradores de no divulgar información relativa a la sociedad hunde sus raíces en las normas de conducta fundamentales que han de cumplir. Y más adelante: se comprende que dentro del elenco de conductas de los administradores susceptibles de generar responsabilidad por lesión al interés social se encuentre implícito por su propia naturaleza el deber de guardar secreto.

288 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op. cit., pág. 46: Únicamente abarca las que los administradores conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo.

289 CASTELLANO RAMÍREZ, M.J: : op.cit., pág. 124: El artículo 127 quáter ha conservado la dicción ya presente en la disciplina anterior en el sentido de no extender la obligación de secreto respecto de cualquier tipo de información, sino sólo respecto de aquélla que tenga carácter confidencial. CASTELLANO RAMÍREZ, M.J: “Deber de secreto (art.232)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, I, pg. 1667: …no se exige respecto de cualquier tipo de información, sino sólo respecto de aquélla que tenga carácter confidencial… ha de ser interpretado en sentido amplio, comprensivo tanto de las informaciones que, en rigor, constituyan secreto, como cualquier otra clase de información empleada por la sociedad para desarrollar su actividad y que de manera legítima necesita mantener en reserva con el objetivo de evitar una pérdida económica.

290 CASTELLANO RAMÍREZ, M.J: : op.cit., pág. 141: La lectura del precepto permite comprobar que el legislador ha optado por incorporar una declaración en extremo abstracta y genérica, sin duda con el ánimo de poder subsumir en la misma cualquier obligación legal de divulgación o de comunicación sea cual sea el contenido y la naturaleza de la información afectada.


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de dar a conocer al mercado, y que no alcanzará la reserva a la información cuya divulgación permita la ley291.

Sin embargo no se aclara en la norma la evidente colisión que puede producirse entre el deber de secreto y el derecho general de información del accionista recogido en los artículos196 y 197 LSC, respectivamente para SL y SA, cuyo ejercicio se configura y constituye como un derecho fundamental del accionista frente a la sociedad, en especial como garantía de las minorías. En esta materia debemos destacar la diferencia de trato establecida por el legislador en el derecho de información de los socios en las sociedades anónimas y limitadas.

Por lógica, estos dos derechos contrapuestos actúan oponiéndose uno a otro292. Para el caso de las limitadas, la ley establece claramente como límite del derecho de información el deber de secreto. Por ello deja a juicio del órgano de administración (art. 196.2) la conveniencia de facilitar o no la información solicitada, si los administradores entienden que su publicidad perjudica al interés social. El límite está aquí por lo tanto en el criterio del órgano de administración, y a él le encomienda la ley la decisión de divulgar o no la información pedida por los socios. Puede decirse pues que en las limitadas el deber de secreto pesa más que el de información, si así lo entienden los administradores.

Sin embargo en las anónimas el legislador toma la solución contraria, ya que si bien deja a criterio del presidente –no del órgano en su conjunto- la posibilidad de negar la información si entiende que perjudica el interés social (art. 197.3 LSC) debe resolverse que siempre cederá el deber de secreto ante el derecho de información cuando se cumplan los requisitos del 197.4 LSC y, aunque los administradores alegasen confidencialidad y obligación de secreto, la minoría significativa de la cuarta parte del capital social (o fracción menor dispuesta estatutariamente293) les obligará a informar, lo que constituye el único ejemplo en la ley de una votación que se pierde en el resultado aunque se gane en la votación.

291 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 200: Se refiere en primer lugar a los supuestos en los que las leyes permitan su divulgación.

292 GARCÍA ÁLVAREZ, B: “El deber de secreto de los administradores y el derecho de información del socio: un conflicto abierto”. Derecho de los Negocios, nº 254, noviembre 2011, pág. 17: Los administradores se encuentran en una difícil posición en la que deben, por un lado, cumplir con sus deberes fiduciarios como es el deber de secreto y, por otro, respetar las prescripciones legales relativas al derecho de información del socio. Con el fin de resolver los problemas de este conflicto, debería tenerse en cuanta que los administradores en todo caso deben proteger el interés social en su conjunto y evitar, por tanto, que este resulte dañado.

293 Modificación ésta de permitir que los estatutos establezcan un porcentaje inferior, aunque siempre superior al 5%, introducida por el artículo 1º,11 de la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.


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El segundo límite es obvio, y viene reflejado en el propio artículo 232.2 LSC, y consiste en el deber general de colaboración con las autoridades reflejado tanto en la remisión de información a las entidades reguladoras y supervisoras como en la información “requerida”, que entendemos referencia tanto a las instancias judiciales como a las administrativas competentes.

Nótese que incluso en estos casos la información a proporcionar debe ajustarse a las disposiciones legales, por lo tanto se habrá de contestar estrictamente a lo solicitado pero sin excederse en la respuesta cuando ésta pueda perjudicar el interés social, aunque evidentemente no cabe ampararse en el deber de secreto para ocultar un hecho ilícito, pues se produce la colisión entre el bien particular y el orden público y en tal caso ha de prevalecer éste294.

4.4.4. Prohibiciones y Conflictos de intereses

Incluidas por la LSA dentro del deber de lealtad, la LSC independiza en norma propia tres prohibiciones concretas que tienen como elemento común la obligación del administrador de desempeñar su cargo para beneficio de la sociedad, y no aprovecharlo en interés propio prevaliéndose del mismo para su enriquecimiento personal, ya sea con o sin perjuicio económico paralelo de la sociedad, deberes que en la doctrina anterior a la Ley 26/03 se habían considerado incluidas entre las obligaciones de fidelidad295. Para ello hace una enumeración de supuestos que no debe ser entendida como exhaustiva sino como meramente ejemplificadora de los supuestos prohibidos296. Y esta es la característica esencial de la actual regulación, precisamente la prohibición, como norma imperativa –o si se prefiere la obligación de abstenerse- de actuar en las situaciones de conflicto297, que 294 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 201: El deber de secreto de todo administrador no implica el guardar sigilo ante el conocimiento de un hecho ilícito.

295 PORTELLANO DÍEZ: Deber de fidelidad de los administradores de sociedades mercantiles y oportunidades de negocio, Madrid, 1996; SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J: "La competencia entre la sociedad y sus directivos", RdS, 18, 2002, pág.21 y ss. PORTELLANO DÍEZ: “Las oportunidades de negocio en el Informe Olivencia y en el Reglamento tipo de la CNMV”, en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. III. Madrid, 2002, pág.2865 y ss.

296 LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op. cit., pág. 34: El deber de lealtad proscribe todas aquellas conductas de los administradores que ante una situación de conflicto entre el interés de la sociedad y el suyo propio supongan la obtención de ventajas por éstos a expensas de la sociedad. Y más adelante: La fenomenología de grupos de casos que plasman el tipo de conflictos aludidos no es cerrada. En el mismo sentido SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 179: la enunciación de estos supuestos no ha de entenderse que tiene un carácter cerrado, ya que son la aplicación de los deberes genéricos de una administración diligente y leal (…) tiene la finalidad tanto de precisar unos supuestos concretos (…) como pueden servir al intérprete para una mejor comprensión de los mismos. Y también URÍA-MENÉNDEZ-GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit. pág. 979: La Ley se ha cuidado de tipificar algunas de sus manifestaciones, con el fin de precisar su contenido y dotar de mayor visibilidad a las actuaciones que deben considerarse proscritas.

297 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 409: Los administradores como gestores de intereses ajenos quedan sujetos a una primera medida preventiva que consiste en la prohibición de actuar en conflicto.


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actúa como norma preventiva del comportamiento desleal del administrador298.

Se proporciona así un conjunto de reglas de actuación, a través de las conductas que se proscriben, tanto aplicables para resolver los conflictos de interés personal del administrador con la sociedad como para impedir que aquél se aproveche de ésta en su propio interés, soslayando el interés de la sociedad al que se debe299. Se trata pues de evitar la explotación por el administrador300, en propio beneficio, de su posición al frente de la sociedad301.

Se prohíbe, en primer lugar, al administrador la utilización del nombre de la sociedad o la instrumentación de su cargo en sus relaciones patrimoniales personales (art. 227 LSC), para evitar tanto la vinculación del prestigio e imagen de la sociedad a la esfera de actuación privada y personal de quien la administra como la utilización indebida del nombre y prestigio sociales en las transacciones personales302.

En el mismo sentido, se proscribe como segunda prohibición la realización personal de negocio al que se haya tenido acceso por consecuencia del desempeño de la administración (art. 228 LSC), ya sea ligada a los propios bienes sociales ya lo sea a ocasiones de negocio ofrecidas a la sociedad o que interesen a ésta303. En nuestra opinión es difícilmente comprensible la excepción de que la sociedad haya desestimado el negocio sin influencia del

298 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 221: consiste en la exigencia dirigida al gestor de actuar en interés ajeno y de subordinación del interés propio en aquellas situaciones en las que el comportamiento del gestor se contrapone a los intereses del principal.

299 GALLEGO LARRUBIA: Prohibición de competencia de los administradores de las sociedades de capital (presupuestos y ámbito de aplicación), Zaragoza, 2003. RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 410: Se tutela así el interés del principal y, en particular, el riesgo de lesión que existe en todo conflicto de intereses.

300 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 177: La fórmula empleada por la Ley nos indica que el deber de fidelidad, como el de diligencia, son un medio o presupuesto para el cumplimiento de los deberes legales (…) siendo el contenido específico del deber de lealtad que el administrador en el desempeño de su cargo ha de satisfacer exclusivamente el interés social, debiendo abstenerse de cualquier beneficio personal en perjuicio de la sociedad.

301 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 399: Tales conductas se pueden prevenir pero no se pueden evitar, la ausencia de una norma que regule esta situación crearía incertidumbre entre los socios inversores.

302 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit., pág. 180: Esta norma pretende que el administrador no use o se ampare en el nombre de la sociedad o alegue su condición para sus propios negocios. En el mismo sentido LLEBOT MAJÓ, J.O: Deberes y responsabilidad… op. cit., pág. 36: Todos los actos de explotación de la posición de administrador realizados por los administradores con fines privados deben considerarse prohibidos cuando son empleados por el administrador para la satisfacción de un interés distinto al interés social, y constituyen incumplimientos del deber de lealtad. Igualmente URÍA-MENÉNDEZ-GARCÍA DE ENTERRÍA, op.cit. pág. 979: Los administradores tienen vedado utilizar el nombre de la sociedad o su condición de administradores para la realización de operaciones por cuenta propia o a favor de personas a ellos vinculadas.

303 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 181: Deber de abstención del administrador porque su actuación en tal hipótesis implica una falta de fidelidad al interés social.


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administrador. En el caso de administrador único resulta innegable que este supuesto encierra un fondo de ignorancia de los asuntos sociales: si el negocio es interesante para el administrador, hubo de serlo para la sociedad y si ésta lo rechaza habrá de ser sin conocimiento de aquél, lo que hace que incurra en ignorancia de los asuntos sociales y de esta ignorancia obtenga ventaja304. Y decimos sin conocimiento del administrador porque menos aún sería aceptable que el administrador, para no influir en la decisión social de rechazar el negocio, se hubiese abstenido de comunicar las ventajas que en su opinión existen en el negocio, y es innegable que éstas existen y el administrador las conoce si él mismo realiza la operación en defecto de la sociedad. No debe bastar para que opere la excepción la mera exposición neutral, y sólo nos parece comprensible en los casos en que el administrador haya expuesto íntegramente las ventajas del negocio y sin embargo sea rechazado por la sociedad.

En los supuestos de administrador único y de dos mancomunados o hay ignorancia o se incurre en el aprovechamiento desleal; cabe el supuesto excepcional si el negocio es rechazado por un administrador solidario y aprovechado por el otro, pero si el negocio es de interés para la sociedad, la obligación de éste sería realizarlo en su provecho, y no para sí mismo, al tener conocimiento de la oportunidad. Sólo es plausible la excepción si se administra la sociedad mediante órgano colegiado y el administrador interesado se abstiene en la votación, pero aún así sólo si ha expuesto a sus coadministradores las causas por las que entiende el negocio conveniente, pues de lo contrario su silencio sería igualmente desleal.

Se introduce en la LSC con carácter general la prohibición expresa de competencia (art. 230), no recogida en la LSA aunque sí en la LSRL 95 (art. 65). La novedad consiste en este caso en su extensión a las SA (art. 230.1 LSC) y además a la obligación, tanto en anónimas como en limitadas, de comunicar la situación de posible competencia como conflicto de intereses.

En ambos tipos de sociedad será la Junta general, mediante acuerdo expreso, la única facultada para conceder la autorización al administrador para competir con la sociedad. Se entiende a su vez como competir el dedicarse el administrador por cuenta propia o ajena al mismo, análogo o similar objeto de actividad que venga determinado en el objeto social. Hay diferencia de trato en los casos de infracción de esta prohibición, pues en la sociedad limitada cualquier socio podrá pedir del juez la separación del administrador incurso en la situación, mientras que en la anónima será la Junta General la que deba resolver sobre la separación del administrador a

304 JUSTE MENCÍA, J. E IGARTÚA ARREGUI, F: op.cit., pág. 80: La defectuosa redacción del precepto también arroja dudas sobre el requisito de haber tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo (…) El requisito esencial de la oportunidad de negocio es que la sociedad (no) tenga interés en ella. En la práctica, el único modo de hacer constar que tal interés no existe pasa por el rechazo de la oferta por parte de la sociedad.


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petición de cualquier socio, pero queda así vedado el recurso a los tribunales en este caso (art. 230.3 LSC).

Entendemos por conflicto de intereses la situación en que una decisión hipotética del administrador sea susceptible de producir beneficio para él y correlativa lesión en los intereses de la sociedad, sin que por parte de ésta se tenga conocimiento de los hechos ni posibilidad de evitar sus consecuencias inmediatas305. La necesidad de regular, siquiera sea genéricamente, estas situaciones, o al menos el protocolo de actuación resulta evidente, tanto por motivos de seguridad en el mercado306, como por la protección del interés social y hasta de los intereses de los accionistas.

Se dispone la obligación (art. 229 LSC) de comunicar al consejo de administración –en su defecto a los otros administradores y, de ser unipersonal el órgano de administración, a la Junta general- las situaciones de conflicto de intereses, así como la abstención del implicado en las decisiones que llegue a tomar la sociedad al respecto. Debe agradecerse la corrección introducida por la LSC en el deficiente texto del la LSA en este aspecto, pues al referirse en exclusiva al consejo (art 127 ter, 3 LSA) no se aclaraba cual debía ser la actuación equivalente en el supuesto de administrador único o administradores solidarios o mancomunados, omisión de donde incluso cabría deducir que la obligación de comunicar no afectaba en estos casos307.

La formulación de esta obligación de comunicar las situaciones de potencial conflicto es en parte genérica y en parte específica. Genérica cuando hace referencia a la obligación de comunicar cualquier situación susceptible de provocar confrontación entre el interés de la sociedad y el propio del administrador. Específica al disponer la obligación de comunicar concretamente las participaciones directas o a través de persona vinculada en otras sociedades cuyo objeto sea coincidente análogo o complementario con el de la sociedad que administran.

Se trata con ello de conciliar las teorías imperativas con las dispositivas en materia de regulación de los deberes del administrador. Aceptando que la enumeración de situaciones puede ser perniciosa para la norma, tanto por exceso como por defecto, se establece un principio general de obligación de comunicar cualquier situación, lo que deja a la decisión, en su caso, judicial la determinación de si una situación concreta era o no susceptible de causar lesión al interés social.


306 Informe Aldama (2003) sub. III.1.

307 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 184: Lo que podría llevarnos al resultado interpretativo de entender que esa norma no es aplicable a aquellas sociedades anónimas que organicen su administración por un modo distinto (…9 como pueden ser los casos frecuentes de sociedades anónimas con un administrador único o con dos administradores (mancomunados o solidarios).


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Pero entendiendo también que al menos la participación directa o indirecta en sociedades con objeto similar es por sí misma indicio de susceptibilidad de lesión impone la obligación de comunicarlo en tales casos, que en nuestra opinión se acercan más a la redundancia en los supuestos de prohibición de competencia que a los conflictos de intereses en sí mismos, que debieran quedar como enunciado general para la previsión de conflictos potenciales, ya que resulta evidente que la tenencia de acciones o interés por el administrador en otra sociedad de objeto análogo en más un conflicto actual, una realidad y no una hipótesis308.

Las exigencias legales no se limitan al comportamiento directo del gestor en el ejercicio de su cargo, sino que dan un paso más en previsión de la infracción de los deberes de lealtad o de las prohibiciones legales no ya directamente, sino por persona interpuesta. Por ello la LSC (art 231) se ocupa –reproduciendo la antigua norma del art. 127 ter 5 introducida en la LSA por la Ley 26/03- casi prolijamente de determinar un conjunto de personas cercanas al administrador, cuyos actos serían al menos sospechosos en caso de incumplimiento de los deberes, a las que atribuye el carácter de personas vinculadas309.

Al menos, y al darle entidad propia a la norma, la LSC ha garantizado su extensión al cumplimiento de todos los deberes, mientras que en la LSA quedaba literalmente restringida a los deberes de lealtad (hoy prohibiciones y previsión de conflictos) por su ubicación sistemática dentro del art. en que trataba de éste. Por nuestra parte creemos que sí debe ser extensible al deber de guardar secreto, evitando la divulgación indebida de los asuntos sociales por persona interpuesta para eludir la responsabilidad propia, pero desde luego no lo puede ser a los de diligencia, información y al actual de lealtad, que nunca podrán ser exigibles a tercero no vinculado directamente con la sociedad.

Sí ha resuelto la LSC un cabo pendiente de atar en la LSA, al introducir la referencia al art. 42 del CCo para cubrir el caso en que una sociedad dominante de otra imponga como administrador de ésta a un ejecutivo propio y dependiente de la dominante. En este caso es evidente que el administrador se encuentra en una situación de dependencia de su principal y es a la vez administrador de la otra, lo que conllevará a un permanente conflicto de intereses, ahora a tres bandas, supuesto de vinculación no previsto en la LSA310. Esta peculiar situación a su vez puede llevar a la consideración de la dominante como administrador de hecho de la dominada, extremo que analizaremos más adelante, junto con las peculiaridades relativas a los grupos de sociedades. 308 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 425.

309 En evidente paralelismo con la norma contenida en el art. 93 de la LC.

310 JUSTE MENCÍA, J. E IGARTÚA ARREGUI, F: op.cit., pág. 84: El legislador debería haber incluido aquellos casos en los que el administrador sea dependiente o ejecutivo de otra sociedad, ya que, evidentemente, tal persona está contractualmente obligada a procurar el interés de su empleador.


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4.5. SUPUESTOS DE EXONERACIÓN

Hay también que resaltar la introducción por la Ley de Reforma de 1989 del contenido de los dos últimos apartados del artículo 133 LSA, hoy recogidos respectivamente en los arts. 237 y 236.2 LSC claramente encaminados el uno, a ampliar y acotar la responsabilidad del administrador y, el otro, a facilitar su exigencia.

Frente a la genérica exoneración de responsabilidad por la simple salvedad en la votación del acuerdo, según disponía la norma anterior, el 133.2 (237 LSC) estableció la responsabilidad primero como solidaria entre todos los miembro del órgano de administración, y luego reduce las posibilidades de exoneración: oposición expresa al acuerdo o acto lesivo o desconocimiento del mismo, por no haber intervenido en su adopción, acompañado de actos encaminados a evitarlo311.

Deben distinguirse pues tres situaciones que posibilitan la exoneración de responsabilidad del administrador, según haya estado presente o no en la toma de acuerdo y si ha conocido o no posteriormente el mismo, dependiendo entonces de sus actos posteriores. Si estuvo presente la ley pide para la exoneración que prueben que… al menos, se opusieron expresamente a aquél. En consecuencia se mantiene la exoneración por simple opinión expresa en contra que ya figuraba en la ley anterior.

Entendemos errónea la solución recogida en la ley: no debiera bastar, para exonerar de culpa al administrador disidente, la simple expresión verbal de su disidencia y la constancia de ésta en el acta de la sesión del Consejo u órgano afectado. Esta exigencia menor queda en una simple expresión de opinión contraria con la que, desde luego, no se cumple con el deber impuesto por la ley a los ausentes en la sesión –como única forma de evitar incurrir en la responsabilidad solidaria establecida- consistente en tratar de impedir la ejecución del acuerdo ilegal.

Por lo tanto mantenemos que la oposición, no sólo habría de ser expresa sino también motivada, es decir que no ha de bastar con dejar mera constancia del voto en contra, sino también cumplida explicación de los motivos por los que el acuerdo se considera perjudicial o lesivo y, en su caso, de las razones de su ilegalidad o de las normas estatutarias que contraviene. Todo ello con el fin de que éstos puedan ser sopesados por los restantes miembros del órgano de administración en el momento de tomar su decisión, sólo así cabrá decir que el disidente ha hecho cuanto estaba en su mano para evitar la adopción del acuerdo.

Si se acepta que la sola constancia expresa de la oposición basta para exonerar, se produce un agravio comparativo con la situación de los administradores que, ausentes en la toma de decisión, tienen posterior

311 GARCÍA VILLAVERDE: “Exoneración de la responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada por falta de culpa (art.133.2 LSA)”, en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II. Madrid, 2002, pág.132 y ss.


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conocimiento del acuerdo lesivo. Resulta evidente que la expresión utilizada por el legislador tiene un alcance máximo: todo lo conveniente. Es indudable que lo más conveniente para evitar la ejecución de un acuerdo es su impugnación. La ley prevé como impugnables tanto los acuerdos de la junta de socios que sean contrarios a la ley o a los estatutos como los lesivos para el interés social, a los que clasifica como nulos o anulables, supuestos igualmente aplicables a los acuerdos del Consejo de Administración312.

La actitud lógica de un administrador disconforme –haya estado o no presente en la decisión- y a la vez la exigencia mínima que debiera plantear la ley, es precisamente utilizar todos los mecanismos legales a su alcance para impedir el daño. Es evidente que mientras no los utilice no habrá hecho todo lo conveniente. Por lo tanto sólo cabe interpretar el precepto en el sentido de la necesidad de utilizar todos los medios legales al alcance del administrador para impedir que prospere la decisión objeto de su disidencia, y entre ellos está en última instancia el mecanismo de impugnación de los acuerdos sociales, salvo demostración de no haber tenido conocimiento de ellos hasta transcurrido el plazo legal de caducidad de la acción impugnatoria.

Todo lo anterior ha de entenderse de aplicación cuando nos encontremos ante acuerdos impugnables por responder a los supuestos de nulidad o anulabilidad especificados en la ley, pero no será aplicable ni exigible en los casos en que exista una mera diferencia de opinión o de criterio entre los administradores a la hora de adoptar un acuerdo, si tanto éste como su contrario cumplen la ley y los estatutos o no son directamente lesivos. Será en cualquier caso defendible la postura del administrador que, en una toma de decisión controvertida, exponga suficientemente y haga constar en acta los argumentos técnicos por los que no la cree conveniente, es evidente que habrá hecho todo lo posible para convencer al órgano colegiado, pero éste ha decidido en su contra.

El supuesto de desconocimiento plantea una discrepancia más grave aún, ya que choca frontalmente con el deber de información sobre la marcha de la sociedad que se le impone al administrador. Es evidente que el desconocimiento por un administrador de un acuerdo lesivo para la sociedad supone a la vez quebrantamiento por su parte del deber de información, por lo tanto ha de entenderse que el desconocimiento simple no basta para exonerar –al revés, debiera ser agravante por incumplimiento directo de su deber- sino que ha de estar plenamente justificado. Caben como justificaciones correctas, por ejemplo, la dimisión del cargo pendiente de inscripción, la ausencia justificada o la incapacidad temporal, pero no se deben aceptar aquellas razones que puedan servir para amparar un comportamiento negligente, como la simple inasistencia sin causa.

312 Sobre los procesos de impugnación y la exoneración de responsabilidad, véase DÍAZ DE

LEZCANO: Los acuerdos del Consejo de administración. Especial referencia a su régimen de impugnación, Barcelona, 1999.


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Por último, y en evitación de actuaciones ventajistas, deja claro el texto legal que la responsabilidad subsiste aunque el acuerdo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general (art. 133.4 LSA, hoy 236.2 LSC) ya que de no hacerlo bastaría con que los administradores sometieran todos sus actos a ratificación posterior para desplazar la responsabilidad de los mismos a la sociedad. Sin embargo debe entenderse que en tales casos caben igualmente los supuestos de exoneración, ya que de lo contrario podría darse el caso de que el administrador se vea obligado a ejecutar un acto por acuerdo tomado por la junta –en contra de su opinión expresa y fundada- y además a cargar con la responsabilidad de sus consecuencias.

No es menor el problema que se plantea con esta norma y desde luego sería conveniente su aclaración, ya que si consideramos que los supuestos de exoneración son aplicables a los acuerdos de la junta, como órgano de la sociedad, a la vez estaríamos aceptando la posibilidad de interpretar que la junta también está afectada por la disposición de que todos los miembros del órgano que ha tomado el acuerdo son responsables solidarios de sus consecuencias, razonamiento que nos llevaría in extremis nada menos que a aceptar la responsabilidad de los socios como miembros del órgano.

La regla del art. 238.4 LSC fue introducida en la legislación por el art 134.3 LSA, y a todas luces aclara la norma para responder y eliminar estrategias de defensa utilizadas bajo la anterior ley. Surgió, así, la nueva norma frente a la alegación frecuente de que la Junta General aprobó o ratificó las Cuentas Anuales, por alegarse que en esta aprobación se subsume la de la totalidad de los actos de administración con contenido económico. Para evitar el subterfugio se establece clara y terminantemente que no obsta esta aprobación de las Cuentas a la posibilidad de posterior exigencia de responsabilidad, entendiéndose que la de las Cuentas Anuales es una aprobación o ratificación conjunta y genérica, no específica de todos y cada uno de los actos realizados.

En cualquier caso habría resultado más claro y conveniente establecer que lo que no obsta al ejercicio de la acción es la aprobación de la gestión de los administradores con ocasión de la aprobación de las Cuentas Anuales, que probablemente es lo que se quiso decir, ya que la redacción aprobada, tal y como hoy figura en el texto legal, es sin duda redundante con el nº 4 del artículo anterior y por lo tanto inútil e innecesaria por reiterativa313.

4.6. DETERMINACIÓN LEGAL DEL INTERÉS SOCIAL

Recogidas las manifestaciones de la ley vigente sobre el contenido de las obligaciones de los administradores sociales, debemos ahora tratar de establecer la determinación del beneficiario último de tales deberes. Es decir,

313 En el mismo sentido LARA, R.: La acción social de responsabilidad, ejercicio por la sociedad, en AAVV (Dirigido por ROJO-BELTRÁN): La responsabilidad de los administradores. Valencia. 2005, pág. 111–2.


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precisar cuál de entre los diversos intereses contrapuestos en el funcionamiento de la sociedad ha de ser el beneficiario último de la actuación de sus gestores. Dicho de forma más directa, a favor de quién habrán de inclinarse los administradores sociales en los frecuentes casos de conflicto.

Ante todo debemos reconocer que la Ley, tras las reformas introducidas por la Ley de Transparencia refrendadas o matizadas por la Ley de Sociedades de Capital, tampoco ha logrado –o quizá no ha querido- determinar con claridad cuál pueda ser el interés social, ni establecido criterio alguno de primacía.

La LSC menciona utiliza reiteradamente la expresión interés social. Así en los arts. 196.2 y 197.3 como límite de la obligación de los administradores al regular el derecho de información; en el art 204 para declarar impugnables los acuerdos que le sean perjudiciales; en la formulación de los deberes de lealtad y secreto como objeto a defender y proteger por la actuación de los administradores; igualmente en el art. 239.2 como destinatario del resultado de la acción de responsabilidad entablada por la minoría; en el art 373 como fundamento de la intervención del gobierno en la paralización de la disolución de la sociedad; al enumerar las facultades de representación de los liquidadores (art. 379) y al establecer, en el art. 492.3, la facultad del Consejo de Control de convocar a la Junta General en el sistema dual.

Es fácil ver que casi en cada una de las normas citadas la expresión se utiliza en sentido levemente diferente, aunque la constante en todas ellas es la consideración del interés social como objeto de protección. La única referencia directa en la LSC a cuál pueda ser éste interés social se encuentra en la expresión en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, contenida en el art. 226 LSC (la última redacción equivalente en la LSA se contenía en el art. 127bis: con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad).

La expresión en sí misma aparece como perturbadora por su apariencia de redundante, y resulta objeto de interpretaciones muy dispares314, pero bajo la que, a pesar de otras opiniones citadas, creemos encontrar indicaciones de cuál pueda ser el concepto legal de interés social315.

314 Así por ejemplo para FARRÁN FARRIOL, J: op.cit., pág. 41: Deberá entenderse que el interés social consiste en la obtención del máximo beneficio económico (…) Por lo tanto el interés de la sociedad será lograr aquella finalidad, y los administradores que persigan otra podrán y deberán ser tachados de infieles y no diligentes. Para JUSTE MENCÍA, J. E IGARTÚA ARREGUI, F: op.cit., pág. 78, simplemente suscita perplejidad: La “aclaración” de que el interés social ha de entenderse como interés de la sociedad parece impropia de cualquier texto legal. Para PAZ-ARES, C: “La responsabilidad…, op. cit. pág. 103: Contradice los cánones de la lógica: la equiparación del interés social y el interés de la sociedad significa, en efecto, convertir lo definido en definición. Y finalmente para MATEU DE ROS CEREZO, R: La ley de Transparencia de las sociedades anónimas cotizadas. Pamplona. 2004, pág. 144: es francamente absurda.

315 Para SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J: El interés… op.cit., pág. 1685 y ss., resulta incluso conveniente esta indefinición legal del interés social, así en pág. 1689: Es la materia a la que afecta el interés social la que (…) hace inviable un pronunciamiento legislativo.


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Debemos partir en primer lugar de que el Ordenamiento Jurídico ha de ser contemplado como un todo orgánico, de manera que todas las normas de un mismo rango obligan de la misma forma y con la misma intensidad y alcance, sin necesidad de reiteraciones ni listados de intereses a proteger, pues en definitiva es función del Estado la determinación del interés general y arbitrar los medios para su logro. La función del ordenamiento es regular, dirigir y ordenar la actuación de los ciudadanos, determinando los valores dignos de protección y las consecuencias del quebrantamiento de la norma, pero no llevarles de la mano en todas sus decisiones.

La determinación del concepto de interés general ha de hacerse en el Ordenamiento, de forma genérica y en el conjunto de sus normas. Es la función que los ciudadanos tenemos encomendada a los poderes del Estado, y en concreto al Legislativo, por lo que se supone que el respeto a la norma es la forma en que cada uno de los ciudadanos contribuye al interés general.

No parece, por lo tanto, procedente una catalogación de lo bueno y lo malo para el interés general en el marco del derecho societario, ni se debe descargar en las sociedades, ni en sus gestores, la responsabilidad de decidir qué es lo conveniente para el interés general en cada caso, sino exigirles simplemente una actuación conforme al ordenamiento en su conjunto. La protección del medio ambiente se logra a través de la legislación sobre la materia, lo mismo que la protección de los derechos de los trabajadores, los consumidores o los acreedores. Y legislar es la función del Estado, que no debe desplazar a las entidades privadas su responsabilidad, sino dotarlas de una normativa clara a respetar316.

Luego es evidente que el interés general no puede ser el interés social, sino que éste debe respetar aquél, a su vez establecido por el Ordenamiento y vigilado su cumplimiento por los órganos competentes en cada caso. De ahí que consideremos como suficiente la referencia del artículo 133 LSA a la obligación de los administradores sociales de respetar la ley –en tanto que norma de alcance general- y los estatutos –en tanto que norma privada constitucional de la sociedad- así como el desempeño adecuado de los deberes inherentes al cargo.

Dicho esto, si releemos que el interés social ha de ser entendido como interés de la sociedad, llegaremos a la conclusión de que se trata de una evidente referencia a que la sociedad, como persona que es en derecho, tiene sus propios intereses en cada momento, y que éstos son autónomos e

316 Id. op. y pág. cit.: Que la legislación societaria no deba decir qué es el interés social no supone dejar fuera de toda consideración legislativa los principios ideológicos que imponen el respeto de los diferentes intereses presentes en la sociedad anónima, sino que sean otras disposiciones las que se encarguen de hacerlo (el ordenamiento laboral, concursal, medioambiental, etc.) partiendo en todo caso de los conceptos o principios que al respecto refleja el modelo económico-constitucional.


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independientes de los intereses de los partícipes, gestores, interesados o afectados, aunque puedan contemplarse y tenerse en cuenta todos ellos317.

Es evidente que el interés social no coincide con el interés de los socios, entendido como beneficio o dividendo, pues éste no es más que la vertiente económica del interés de los socios. Tampoco coincide con el interés mayoritario de los socios, pues resulta ilógico por ejemplo que el interés social sea el suicidio, esto es la autodisolución voluntaria, con la única utilidad de incrementar el patrimonio de los socios.

Otro tanto cabe decir del interés de los gestores quienes, no siendo titulares del capital ni de los medios patrimoniales allegados por la sociedad simplemente administran éstos en nombre de su propietario, y éste es la sociedad y no los socios. Menos aún coincide el interés social con el de interesados o afectados, aún más lejanos y ajenos a la titularidad y vinculación con la sociedad318.

Debe entenderse por interés social, desde el punto de vista legal, lo que resulte más conveniente para el bien de la institución, de la persona jurídica en cuyo nombre y para cuyo interés actúan los administradores sociales. Éstos por su parte deben mantener, como es lógico, en todas sus decisiones el respeto más absoluto por la normativa legal aplicable y exigible a todos los ciudadanos –el Ordenamiento en su conjunto- y también a la procedente de la autorregulación –autonomía de la voluntad- contenida en los estatutos sociales, cuyo contenido ha confirmado previamente el Estado –por vía de la calificación por el Registro Mercantil- que se adecúa a la normativa legal.

Y el interés de la sociedad, como organismo vivo jurídicamente, será diferente en cada momento de su existencia, pasando por las etapas de viabilidad, supervivencia, crecimiento y equilibrio319. Vendrá en cada caso determinado por los objetivos propuestos por los administradores y aceptados y establecidos en junta de socios, pues los socios, reunidos en junta general, decidirán por mayoría.

Otra cosa será que para el logro de sus objetivos, sean éstos cuales fueren, a la sociedad le convenga circunstancialmente, por razones de imagen, competitividad circunstancial o de cualquier otra naturaleza, optar por la preocupación ecológica, o procurar, influyendo en su entorno, el bienestar de sus trabajadores y convecinos… Pero siempre con respeto escrupuloso de los

317 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 108: Con el nacimiento de la sociedad existe un interés social propio e independiente del que pueda corresponder a los socios individualmente considerados.

318 Se manifiesta en contra del predominio del interés de la sociedad frente a los del resto de interesados y afectados en la actividad del administrador RIBAS FERRER, V: art.226 op. cit. pág.1625, que restringe esta norma de lealtad al interés social como aplicable sólo a las situaciones de conflicto de intereses entre administrador y sociedad, reconociendo que prima el interés social pero sólo en este contexto.

319 RIBAS FERRER, V: op.cit., pág. 109: Los administradores están al servicio de la consecución de los fines sociales.


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límites legales y sin que se le pueda tampoco exigir en ningún aspecto más de lo que la Ley dispone como obligación de todos los ciudadanos. Cabe, sin embargo, recordar nuevamente la existencia de los principios éticos que rigen la función gerencial y la actividad empresarial, que aún siendo parte de la responsabilidad autoasumida, y por ello no de la exigible directamente por terceros, sí pueden, y deben, informar al legislador en su función reguladora, en aras de la construcción de una normativa fundamentada y coincidente con los principios éticos320.

La función gestora, el desempeño de los administradores, se debe por lo tanto primera y fundamentalmente, al interés de la sociedad como institución. Sus decisiones habrán de ir encaminadas a obtener la consolidación de la sociedad en su esfera de actuación, haciéndola primero viable, procurando su supervivencia y después su crecimiento, manteniendo el equilibrio de los factores presentes en la organización.

En pro de este equilibrio habrán de tener en cuenta el interés de los partícipes, tanto de los mayoritarios como de los minoritarios, pero también en lo posible el de los interesados y los afectados. En las situaciones de conflicto el interés que debe proteger el gestor es por encima de todo el de la sociedad, sin que esté dentro de su responsabilidad ni le sea exigible la protección de otros intereses terceros, desde luego nunca más allá de lo que las leyes y los estatutos le impongan. La protección del interés común no corresponde a la empresa, sino al legislador, y es éste quien debe ocuparse de que el ordenamiento, en toda su extensión, responda a su obligación de proteger el bien común.

Así pues podemos conceptuar como interés social el propio y específico de la sociedad, consistente en el logro de los objetivos básicos de supervivencia de la entidad, equilibrio de los factores implicados, redistribución de las rentas obtenidas y desarrollo y crecimiento de la organización, priorizados en cada momento por decisión de la junta general a propuesta de los administradores y de acuerdo con las condiciones coyunturales del entorno.

320 Reiterando que la RSE no es el objeto del presente estudio, recordemos como indicativo de su actual extensión e importancia lo expuesto en FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, J. L.: Balance de una década en RSE. Composición de lugar y nuevas perspectivas, en BAJO SANJUÁN, A. Y VILLAGRA

GARCÍA, N. (Eds.): Valores para una gestión socialmente responsable. Madrid, 2009. Desde el campo del derecho las aportaciones de EMBID IRUJO, J.M: “Perfil jurídico de la responsabilidad social corporativa”, RVEH, 2004, III, nº 12, pp. 51 y ss.; VARGAS ESCUDERO (COORDINADOR): Mitos y realidades de la responsabilidad social corporativa en España: un enfoque multidisciplinario, Aranzadi, Cizur Menor, 2006 y finalmente IBÁÑEZ JIMÉNEZ, J.W.: Responsabilidad social de la empresa y finanzas sociales. Madrid, 2004.

5. LA ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD

Los artículos 80 y 81 de la LSA de 1951 establecían claramente dos vías alternativas y recíprocamente excluyentes para exigir responsabilidad contra los administradores sociales, cuyo criterio de diferenciación se estableció sobre el criterio del patrimonio que hubiese resultado perjudicado. Ambas opciones se han venido manteniendo en términos similares en las sucesivas leyes reguladoras de las sociedades capitalistas, con la salvedad de leves matizaciones y aclaraciones. Así la acción social quedaba recogida en el artículo 134 del TR-LSA 89, que introdujo la novedad de denominar la acción regulada como acción social, y hoy se regula por los artículos 238, 239 y 240 de la LSC, mientras la norma del art. 81 de la LSA 51 pasó con idéntica redacción al 135 del TR-LSA 89 y hoy, con cierta mutilación en su texto, constituye el art. 241 LSC.

La acción social constituye una acción mercantil específica de naturaleza resarcitoria y apreciación causal321, cuya regulación ha permanecido casi inalterada desde su creación, salvo matices diferenciales que analizaremos, y cuyo ejercicio se fundamenta en los actos del administrador sucesivamente considerados por la legislación como desencadenantes de su responsabilidad. Sí han variado, como hemos analizado, los presupuestos o fundamento de la acción, desde la exigencia de dolo o culpa grave (LSA 51) en la conducta del administrador, a la ausencia de la diligencia especial exigida (TR-LSA 89) y finalmente al incumplimiento de los Deberes de Administrador, introducidos por la Ley 26/03 y refrendados por el RDL 1/2010 que aprueba el Texto Refundido de la LSC.

El objeto único y exclusivo de la acción es la exigencia a los administradores de la responsabilidad, deducida de los actos realizados en el tiempo de su ejercicio del cargo, ya sea en nombre de la sociedad o en propio nombre o de tercero, que resulten perjudiciales para el interés social, pero no necesariamente redunden en daño al patrimonio de la sociedad. Por tanto la acción social está destinada a reconstituir (indemnizar, hacer indemne) el interés social cuando resulte perjudicado, lo sea o no patrimonialmente, por una actuación de de los administradores inadecuada a las normas legales que rigen el desempeño del cargo, siendo esta conducta inadecuada, definida por los presupuestos de la responsabilidad, la que constituye el fundamento de la acción.

321 QUIJANO GONZÁLEZ, J: “Acción social de responsabilidad (art.238)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, I, pg. 1708: La pretensión de la acción social es, en todos los casos, la reparación del perjuicio total sufrido por el patrimonio social.

En cuanto a la apreciación causal, viene determinada por el TS en la práctica totalidad de sus sentencias en la materia, así por ejemplo STS 6-10-2000 (RJ2000, 8803), STS 20-12.2002 (RJ 2003, 228), STS 4-4-2003 (RJ2003, 2772) y STS 22-3-2006 (RJ2006, 4896), entre otras muchas.


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Como forma de asegurar el ejercicio de la acción, en las situaciones en que proceda, y para evitar la inacción, interesada o no, de la sociedad perjudicada, la norma ha previsto desde su origen un sistema de tres legitimaciones sucesivas, encomendando el ejercicio de la acción en primer lugar al directo interesado, es decir la sociedad, y permitiendo sucesivamente, en inactividad de ésta, la interposición de la reclamación por los socios o los acreedores.

5.1. LEGITIMACIÓN ACTIVA PRINCIPAL: EJERCICIO POR LA SOCIEDAD

La legitimación de la sociedad para ejercer la acción es indiscutible: es la perjudicada directamente por el acto o la omisión causante del daño. Por ello la acción se otorga legalmente a favor de la sociedad (primera legitimación activa) y se dirige contra el administrador (legitimación pasiva) para exigir a éste la responsabilidad (fundamento de la acción) en que pueda haber incurrido por incumplimiento de sus obligaciones para con la sociedad. Se determina como incumplimiento por el administrador de sus obligaciones para con la sociedad la realización o adopción de actos o acuerdos que dañen el interés social322. La ley está regulando un supuesto de administración de bienes ajenos323, y consecuentemente exige al administrador que actúe en beneficio del patrimonio social administrado, tal y como lo haría en el de su propio patrimonio324.

Producido el daño, y existente la posibilidad de comportamiento inadecuado, procederá la reclamación por la sociedad (sujeto perjudicado directamente o sujeto pasivo del daño) al administrador (sujeto activo del comportamiento inadecuado o agente del daño). Lógicamente la sociedad dañada ha de tener la prioridad en el ejercicio de la acción contra el causante del daño y debe decidir si procede o no la reclamación. Será causante del daño, a título personal, cada una de las personas que forman parte del órgano de administración de la sociedad –es decir los administradores, no el propio órgano, pues de ser éste el causante el daño se lo habría producido la sociedad a sí misma y no cabría reclamación- salvas las causas de exoneración demostrables, pues la responsabilidad se dispone solidaria entre todos ellos

322 Para SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit., pág. 340, se trata de una: Responsabilidad que ha de referirse al daño causado directamente al patrimonio de la sociedad, aun cuando de reflejo lesionen los intereses de los socios o de los acreedores.

323 ALONSO ESPINOSA F.J: op.cit., pág. 26: (…) no es un dominus del patrimonio administrado (…) sino administrador de un patrimonio ajeno cuya administración le ha sido confiada por sus propietarios.

324 En este sentido, ALFARO ÁGUILA-REAL, J: “La llamada acción individual de responsabilidad o responsabilidad "externa" de los administradores sociales”, 2ª edición, 23 de enero de 2007, nº 1, InDret, 2007, pág. 6.


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5.1.1. Adopción del Acuerdo

Como fictio iuris que es, la persona jurídica carece de expresión y voluntad propias, y ha de formar su opinión y voluntad mediante un acuerdo de la junta general de accionistas, de aquí que sea la primera legitimada y se exija el citado acuerdo para su ejercicio, pero a la vez se debe facilitar a los accionistas la posibilidad tanto de proponer como aprobar el acuerdo (art. 238.1 LSC) 325.

La potestad de convocar la junta corresponde en exclusiva a los administradores (art. 166.1 LSC), quienes además establecen inicialmente el Orden del Día de los asuntos a tratar, aunque los socios pueden solicitarla inclusión de puntos no previstos en el Orden del Día propuesto. Resulta por lo tanto muy sencillo a los administradores bloquear cualquier iniciativa de exigencia de responsabilidad, evitando la convocatoria y haciendo así ilusoria la posibilidad de acordar el ejercicio de la acción correspondiente326.

Para evitar este bloqueo inicial de la reclamación, se hace en la ley excepción al funcionamiento normal de la Junta, permitiéndose expresamente que el necesario acuerdo pueda tomarse sin solicitud previa de inclusión del asunto en el Orden del Día. Es decir, aceptando el planteamiento por sorpresa en la celebración de cualquier tipo de junta, de modo que cualquier accionista puede a título personal proponer la votación, que será obligatoria, del ejercicio de la acción327. De esta forma se evita advertir a los administradores sobre la intención de los socios de someter a consideración de la junta el ejercicio de la acción contra ellos, y consecuentemente se impide el bloqueo anticipado de la iniciativa328. Indudablemente esta solicitud imprevista excluye de la posibilidad de votar a los accionistas ausentes que hubiesen asistido de haber conocido la iniciativa, pero es evidente que esta solución resulta más conveniente desde la intención de la ley de facilitar el ejercicio de la acción329.

Será válido el acuerdo de ejercer la acción social si vota a favor la mayoría ordinaria de los socios. El TR-LSA 89 introdujo en este punto la prohibición de incluir en los estatutos normas que dificulten o restrinjan las posibilidades de tomar el acuerdo de exigencia de responsabilidad, elevando la mayoría necesaria para tomar este acuerdo; claro síntoma esta prohibición del

325 POLO, E.: op.cit. pág. 298: La sociedad es la única, originaria y verdadera titular de la acción, puesto que se ejercita en su interés.

326 En este sentido ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág. 95.

327 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 345: Este derecho ha de considerarse como individual, de manera que cualquier socio con derecho de asistencia y voto podrá proponer a la junta que delibere sobre esta cuestión.

328 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 345: El anuncio de la necesidad de tratar el tema podría propiciar otras maniobras por parte de los administradores.

329 POLO, E: op.cit., pág. 318–322: Aunque la posibilidad de plantearla sin previo aviso pueda dejar sin conocerla de antemano a accionistas ausentes es más ventajosa para el ejercicio real de la acción.


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hábito perverso de dificultar por vía de estatutos el ejercicio de la acciones bajo la normativa anterior.

5.1.2. Constitución válida de la Junta para adoptar el acuerdo

La expresión de la norma en el TR-LSA 89, al prohibir establecer una mayoría superior a la prevista en el artículo 93, permitió plantear en la doctrina la validez de las normas estatutarias encaminadas a restringir indirectamente el ejercicio de la acción mediante el artificio de elevar estatutariamente el quórum necesario para la válida constitución de la junta330.

Un sector doctrinal entendía correcto y ajustado a la ley introducir en los estatutos sociales normas que exijan un quórum más alto que el mínimo legal para constituir la junta, ya que el tenor literal de la ley lo que impide es exigir una mayoría superior a la simple, siempre y cuando este quórum lo exijan los estatutos para la constitución de la junta ordinaria331. El razonamiento se fundamentaba en que si la propia sociedad se dota de una norma general para elevar el quórum necesario para constituir todas las juntas, carece de lógica que la ley obligue a excepción en el caso de someterse a votación el acuerdo de exigir responsabilidad.

En el extremo opuesto se estimó que el espíritu de la ley era no restringir de manera alguna la discusión o votación del acuerdo332, por lo que en caso de existir norma estatutaria que eleve el quórum de la junta ordinaria, no cabría su aplicación en el punto relativo específicamente a la votación de la exigencia de responsabilidad al administrador333.

Debe reconocerse que la norma que imponga la elevación de quórum ha de tener efecto, cuando menos parcialmente. Así, será de aplicación efectiva en todos los casos en que la acción se proponga sin preaviso en una junta convocada a otro efecto, ya sea ordinaria o extraordinaria, para cuya correcta constitución habrá que estar a lo que los estatutos dispongan si es superior a lo establecido por la ley, ya que en otro caso la junta no se constituiría válidamente. Cabe sin embargo aún la discusión de si la norma estatutaria sería de aplicación para constituir la junta convocada a petición de los socios con el exclusivo objeto de someter a su aprobación la exigencia de responsabilidad a los administradores.

330 El art. 93 del TR-LSA 89 se refería únicamente a la mayoría en la decisión, pero no regulaba los requisitos de constitución de la junta, previstos en los artículos 102 y 103, por ello podía interpretarse que se respetaba la norma manteniendo la mayoría simple, pero incrementando el quorum preciso para la constitución válida de la junta.

331 Así por ejemplo SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 347-48.

332 VICENT CHULIÁ, F: Introducción…, op. cit. pág. 322: Lo que se prohíbe es dificultar la adopción del acuerdo.

333 En este sentido POLO, E: op.cit., pág. 324. Igualmente ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág. 65. Id. FARRÁN FARRIOL, J: op.cit., pág. 82.


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Nos parece lógico que para este caso el espíritu de la ley deba prevalecer, en el sentido de no dificultar de ningún modo la discusión del acuerdo, por lo que se debería considerar aplicable a este caso el quórum de constitución establecido en el artículo 102 de la LSA y no el estatutario si este fuera superior, teniendo en cuenta siempre que si los estatutos elevan el quorum de manera general, en esta junta constituida con el quorum legal no podría tomarse ningún otro acuerdo salvo el ejercicio de la acción. En cualquier caso es de reconocer que la norma no lo ha establecido expresamente334.

Para la solución del problema cabía acudir al texto de la LSRL, que puede ser tomada como aclaratoria de la LSA en éste y en otros puntos por su posterior redacción, que matiza y aclara frecuentemente normas controvertidas de esta última. Aquí existía remisión expresa del artículo 69.2 (que se corresponde con el 134.1 de la LSA) al 53.1 (homólogo del 102 de la LSA) y no al genérico 43 (equivalente al 93 de la LSA). Es decir que no se remite la ley, en la sociedad de responsabilidad limitada, a la mayoría como principio necesario para tomar el acuerdo, sino específicamente a los requisitos establecidos en la ley para la toma de acuerdos sobre los asuntos comunes. Por lo tanto para esta sociedad quedaron establecidos sin variación posible, para el acuerdo de exigencia de responsabilidad, los requisitos propios de los acuerdos comunes que no podrán ser modificados por los estatutos en el caso que nos ocupa.

Este criterio podía extrapolarse a la sociedad anónima sin ningún problema, pues la diferencia de expresión en la regulación puede tomarse como aclaratoria posterior de la voluntad del legislador deficientemente expresada en la primera redacción, y no como especialidad buscada intencionadamente para las sociedades de responsabilidad limitada, que carecería de sentido en este punto335.

Parece en cualquier caso conveniente para zanjar la cuestión la aclaración de la norma en el sentido de prohibir que se establezca para estos casos tanto una mayoría distinta como unos requisitos de constitución de la junta superiores a los exigidos para los asuntos ordinarios, oportunidad que desgraciadamente se ha perdido en la LSC, pues mantiene en su redacción (art. 238.1, in fine) la prohibición de establecer mayoría superior a la ordinaria, pero nada dice aquí sobre el quorum de constitución de la junta,

334 También en este sentido FARRÁN FARRIOL, J: op.cit., pág. 82.

335 Una situación similar la encontramos en el 105.5 de la LSRL, que incluía en su redacción de 1995 un todas referido a las deudas sociales, no recogido en el 262.5 de la LSA de 1989, y se ha utilizado, antes de su reforma de 2005, para aclarar la voluntad del legislador en el sentido de hacer responsable al administrador de la totalidad de las deudas sociales en caso de incumplir la obligación de convocar junta en caso de concurrir causa de disolución. En este punto y en este sentido utiliza E. Beltrán el texto de la LSRL para interpretar la norma e la LSA, vid. BELTRÁN SÁNCHEZ, E: La responsabilidad por las deudas sociales, en AAVV (Dirigido por ROJO–BELTRÁN): La responsabilidad de los administradores. Valencia. 2005, pág. 253.


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mientras autoriza expresamente (art. 193.1, in fine) la inclusión de norma estatutaria que eleve el quorum de constitución.

Con más que la derogación de la LSRL y como consecuencia la desaparición de la referencia del art. 69 al 53.1 impiden su aplicación analógica o al menos aclaratoria de la norma, y máxime porque el art. 200.1 LSC autoriza expresamente también a las limitadas para elevar el porcentaje de votos necesario para aprobar todos o algunos asuntos determinados. En consecuencia, entendemos que con la LSC es posible quebrantar el espíritu facilitador del acuerdo de ejercicio de la acción social, mediante la aplicación literal que permite elevar el quorum de asistencia

5.1.3. Destitución y sustitución del afectado

La precaución de imponer la destitución del administrador, en caso de aprobarse el ejercicio de la acción por la sociedad y aunque posteriormente se llegare a transigir –que aparecía recogida en el artículo 80 LSA 51, art. 134.2 TR-LSA 89 y hoy en el art. 238.3 LSC- resulta absolutamente lógica, dado que no parece que pueda ni deba continuar administrando un patrimonio ajeno quien ya ha sido fundadamente sospechoso de infidelidad o deslealtad al interés que está obligado a proteger, siendo indiferente que resulte o no condenado, pues la pérdida de confianza se habrá producido en ambos casos.

La norma se ha mantenido prácticamente idéntica en las sucesivas leyes, si bien donde la LSA 51 establecía El acuerdo de promover la acción o de transigir implica la destitución, el TR-LSA 89 matizó la redacción a El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución. Redacción que se mantiene idéntica en la LSC.

Sin embargo sí debemos considerar que la destitución de los administradores afectados por la acción de responsabilidad crea el problema del nombramiento de otros en su sustitución, lo que en condiciones normales precisaría la convocatoria de junta al efecto. Por ello se ha criticado –o al menos tratado de evitar- desde posiciones doctrinales el automatismo legal de la destitución, en la idea de impedir que se abra un interregno en el gobierno de la sociedad y que ésta quede temporalmente descabezada336. Esta posibilidad se agrava por el hecho de que la convocatoria de la junta queda en la Ley encomendada precisamente a los administradores, y su inexistencia obligaría a la convocatoria judicial, amén de producir la paralización del órgano de ser éste unipersonal.

Para solucionar la cuestión, la doctrina ha ofrecido diferentes alternativas. Así, de un lado se ofrece la posibilidad de compromiso de que la propia junta que aprueba la exigencia de responsabilidad acuerde la continuidad de los administradores en su cargo hasta la celebración de la

336 ALCOVER GARAU, G: “Sociedad acéfala y deberes de los administradores”, RdS nº 16, 2001, pág. 285 y ss.


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posterior que elegirá a sus sustitutos337. No podemos considerar conveniente esta posibilidad, por la evidencia de que no debe ni puede mantenerse la confianza de la entidad, y desde luego estaría fuera de lugar, en las personas a las que ya se ha acordado demandar, y es la propia ley quien establece la necesidad de su sustitución pues dice claramente el acuerdo… (implica en la LSA 51) determinará su destitución, sin establecer excepción alguna o supuesto de interinidad338.

De otro lado, se ha propuesto igualmente la vía de introducir normas estatutarias que eliminen el automatismo en el caso de ejercicio de la acción339. Entendemos que la introducción de las normas estatutarias propuestas es inviable por lindar en exceso –si no incurrir directamente- con el fraude de ley. Si la propia LSC –y antes la LSA- establece el automatismo de la destitución, y claramente lo hace pues el término determinará la destitución no puede interpretarse de otra forma, no se debe acudir a la libertad de pactos estatutaria como cobertura para introducir una norma en flagrante contradicción con la voluntad legal, sólo con este razonamiento la norma estatutaria propuesta tendría vedado el acceso al Registro Mercantil.

Finalmente, se aporta también la posibilidad de que las normas estatutarias exijan acuerdo expreso para destituir a los administradores aún habiéndose aprobado la interposición de la reclamación340. Tampoco creemos adecuada esta posibilidad, si la Ley ordena la destitución sin convocatoria previa, aún sin que se llegue al ejercicio de la acción de responsabilidad pues el mandato reza igualmente en el caso en que se llegue a transigir, en la norma está necesariamente ínsita la excepción de la convocatoria para que en el mismo acto y junta se elijan nuevos administradores, razonamiento que ya fue aceptado por la DGRN341.

Si se ordena destituir a los administradores aún sin convocatoria previa de la junta, la consecuencia lógica no ha de ser otra que la posibilidad de nombrar los sustitutos, aunque fuere por cooptación y posterior ratificación y renovación, puesto que el nombramiento es necesario para evitar la paralización del órgano de administración. La Ley no puede provocar, con la ausencia de administradores, un mal mayor que el que ha pretendido resolver,

337 Así por ejemplo para SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 361, el acuerdo aprobatorio del ejercicio de la acción implica necesariamente la destitución, pero cabe también: que la propia junta pueda eliminar la destitución automática de los administradores (…) acordando su continuidad.

338 En STS de 31-1-1969 (RJ 1969, 4025) ya se establece que el acuerdo de ejercitar la acción lleva implícita la separación del cargo, sin necesidad de que ésta figure en el orden del día.

339 SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L: “La responsabilidad de los administradores en la Sociedad Anónima”, Anuario de Derecho Civil, 24, 1992, pág. 953.

340 ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág.71.

341 Resolución de la DGRN de 13 de marzo de 1974, bajo la vigencia de la LSA de 1951.


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y es absurdo que se permita destituir sin previo aviso y no se permita simultáneamente sustituir.

Si se admitió el razonamiento para una sustitución de los administradores sin ejercicio de la acción de responsabilidad, con mayor motivo habrá de aceptarse cuando la ley ordena que se produzca la destitución en el momento en que se aprueba el ejercicio de la acción de responsabilidad, ya que éste acuerdo implica la remoción de los administradores, evitándose tanto el interregno como la continuidad del sospechoso, situaciones ambas que no cabe pretender que sean buscadas, queridas y ni siquiera consentidas por la Ley342.

La sustitución del la expresión implica por la de determinará en el TR-LSA 89 provocó la reapertura de la polémica, por entenderse que puede sugerir, por tener supuestamente menor valor imperativo el término ahora utilizado por la ley, la necesidad de tomar un acuerdo expreso y específico de cese, sin que baste el acuerdo de ejercer la acción para considerar al administrador separado del cargo como creemos que establecía el texto anterior343. Por su parte la actual LSC mantiene la redacción de 1989, con lo que nada hace decaer lo argumentado344.

El argumento carece, en nuestra opinión, de sentido lógico pues no es de recibo pretender que el administrador en nombre de la sociedad se demande a sí mismo por haber causado daño al interés social. También parece carecer de sentido mantener al administrador en el cargo, encomendando a otra persona el ejercicio de la acción, ya que ésta se define como social y ejercida por la sociedad, cuyo representante nato es el órgano de administración, por lo que no resulta consecuente encomendar su ejercicio a tercero.

De otro lado sería, a nuestro entender, de una incoherencia rayana con la temeridad el que la sociedad acuerde simultáneamente el ejercicio de la acción de responsabilidad y la continuidad de los administradores en el cargo, por lo que cerraremos aquí, por inútil, la referencia a la polémica doctrinal existente en cuanto a si cabe legalmente tal circunstancia.

En todo caso, es bien es cierto que sería más afortunada la redacción de la Ley de haber ordenado la sustitución, en lugar de limitarse a determinar la destitución.

342 FERNÁNDEZ RUIZ, J.L.: “La separación de los administradores de una sociedad anónima y orden del día de la convocatoria de junta general”, RDM, 149, 1978, pág. 321 y ss.

343 Se mantiene la imperatividad de la norma según LARA, R.: op.cit., pág. 109: Los términos en que se expresa (…) avalan la teoría de la imperatividad del precepto no pudiéndose deducir que la junta puede acordar la continuación en el cargo de los administradores.

344 QUIJANO GONZÁLEZ, J: “Legitimación subsidiaria de la minoría (art.239), en ROJO-BELTRÁN

(dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, I, pg. 1714: Nada impide que acto seguido de adoptar los acuerdos con efecto destitutorio, la misma proceda a efectuar nuevos nombramientos.


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5.1.4. Determinación del Orden del Día de la Junta

No sólo han surgido controversias sobre el quórum exigido para la válida celebración de la junta y la necesidad de sustituir al administrador afectado por el acuerdo. También han aparecido discrepancias doctrinales sobre diferentes puntos concretos, siempre con intención de restringir el alcance de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 133 LSA, hoy 236 LSC.

Así, se suscita polémica en cuanto al momento adecuado para plantear en la junta, si no figura previamente en el orden del día, la votación sobre el ejercicio de la acción social. Se ha planteado que esta intención deberá obligatoriamente incluirse en el orden del día que se establezca al comenzar la junta345.

No podemos compartir este criterio restrictivo de la discusión, pues es la propia ley la que expresa terminantemente que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día. La expresión es todo lo amplia que puede ser, en el sentido de que puede proponerse –pues en otro caso no podría ser adoptado- sin que figure previamente en el orden del día publicado, que por otra parte no puede ser alterado, salvo en este punto, bajo pena de nulidad de los acuerdos cuya discusión no se hubiese establecido previamente346.

La ley no determina que exista un Orden del Día publicado, y posteriormente otro aprobado por la junta en el momento de su inicio. Por el contrario, la junta habrá de desarrollarse con arreglo al Orden del Día previsto y publicado (art. 174.1 LSC, y antes 97.2 LSA), sin que se puedan realizar cambios en su contenido, salvo en los puntos relativos al ejercicio de la acción social y la separación de los administradores, únicas excepciones que se admiten, y por estar clara y terminantemente dispuestas la primera de ellas en el art. 238.1 LSC (antes 134.1 LSA) y la segunda en el 223.1 LSC (antes 131LSA), a la prohibición de tomar acuerdos sobre extremos que no figuren en el orden del día.

De hecho la única junta que elabora su Orden del Día en el momento de constituirse es la universal –puesto que requiere unanimidad en su aprobación- y aún en ésta habrá de ser válida la propuesta de discusión del ejercicio de la acción social aunque no se haya incluido previamente en los asuntos a tratar347, pues la ley no establece ninguna distinción aquí entre la junta convocada y la universal, y sí dice que puede tomarse el acuerdo de ejercer la acción social de responsabilidad aunque no figure en el Orden del Día.

345 FARRÁN FARRIOL, J: op.cit., pág. 80: El proponer el ejercicio de la acción en período posterior a aceptar por los reunidos los puntos del orden del día, no puede admitirse puesto que significaría celebrar una nueva junta sin convocatoria para tal fin.

346 En el mismo sentido LARA, R.: op.cit., pág. 87. Igualmente ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág. 65.

347 En este sentido STS de 30-4-1971 (RJ 1971, 2405) y STS de 11-12-76 (RJ 1976, 5380)


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También se ha planteado la necesidad de que la solicitud de votación del ejercicio de la acción venga siempre respaldada por accionistas que representen al menos el 5% del capital348, con base en que se trata del porcentaje requerido tanto para la inclusión de un punto en el Orden del Día previsto como para la solicitud de celebración de junta por los socios349. Entendemos inaceptable la precisión ya que este 5% se refiere precisamente a los dos supuestos citados, y a ningún otro, y se trata de dos casos especiales de protección de las minorías, pero a la vez de impedir el abuso por su parte de esta protección, por ello no procede su aplicación limitadora del derecho a exigir responsabilidad al administrador. Evidentemente sí será necesario este respaldo para solicitar la junta o la inclusión de la votación en el Orden del Día, pero la ley expresa claramente (art. 238.1 LSC, antes 134.1 LSA) que el acuerdo puede tomarse aunque no conste en el orden del día. Luego no es necesaria la inclusión del punto en la relación de asuntos a tratar.

La LSC ha aclarado definitivamente la situación al incluir en la norma el inciso a solicitud de cualquier socio, con lo que ya no cabe polemizar sobre la cuestión.

Por lo tanto debemos concluir que, en cualquier momento de cualquier junta, podrá cualquier accionista solicitar que se someta a votación el ejercicio de la acción social, petición que no cabrá rechazar con amparo en cuestiones formales que la norma no exige, aunque, eso sí, podrá ser pospuesta la votación dentro de la misma junta en que se ha solicitado, ya que la ley no establece que la votación haya de ser inmediata a la propuesta y sólo se determina que se vote en la junta.

5.2. LEGITIMACIÓN ACTIVA SUBSIDIARIA: EJERCICIO POR LOS SOCIOS

La ley asumió inicialmente la necesidad de proteger a las minorías de la imposición de acuerdos por el grupo mayoritario, ya que en lógica sería éste el que hubiera designado a quien ocupase el cargo de administrador, y difícilmente aceptaría actuar contra su “instrumento”; téngase en cuenta que incluso podría el administrador haber obedecido sugerencias o incluso instrucciones explícitas de quienes le designaron350.

Por ello se estableció una segunda legitimación, con carácter generalmente aceptado como subsidiario, para ejercer la acción en defensa del

348 En la LSA de 1951 la exigencia era de un 10%, que se redujo al 5% en el TR-LSA 89.

349 Entiende FARRÁN FARRIOL, J: op.cit., pág. 80, que la solicitud de someter a votación el ejercicio de la acción deberá estar respaldada por el 5% de los accionistas. No así la mayoría de la doctrina, con la que estamos de acuerdo.

350 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit., pág. 343: La correspondencia entre control de la junta general y nombramiento de los administradores (…) hace que el acuerdo de junta general pidiendo la responsabilidad de los administradores no pueda considerarse como frecuente.


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interés social abandonado por la mayoría y consecuentemente por la voluntad social351

La LSA de 1951 (art. 80) legitimaba, con carácter subsidiario de la acción ejercida por la sociedad352, a los socios minoritarios, tanto por haber sido rechazada en Junta la propuesta de ejercer la acción como por, resultando aprobada, no interponerse la acción judicial en plazo de tres meses desde la fecha del acuerdo de su ejercicio. Por su parte el TR-LSA 89 aclaró las condiciones de su ejercicio, rebajó a un mes el plazo requerido y estableció un catálogo de situaciones, más preciso (art. 134.4), que se ha mantenido inalterado en la LSC (art. 239).

La LSC determina (art. 239.1) que los socios que representen al menos el 5% del capital social podrán solicitar la convocatoria de junta general para que se someta a ésta la decisión de interponer la acción social de responsabilidad contra el administrador, se trata así, como hemos advertido más arriba, del equilibrio entre la protección de la minorías y a la vez la prevención del abuso de éstas que conduciría a la ingobernabilidad de la sociedad. También faculta a los socios para ejercer subsidiariamente la acción social en tres supuestos diferentes (art. 239.2 LSC). En primer lugar si la junta solicitada al efecto no resultase convocada por los administradores; en segundo lugar si la junta aprueba el ejercicio de la acción, pero ésta no se interpone en plazo de un mes desde la fecha en que se acordó presentarla; y en tercer lugar si la junta rechaza la interposición del procedimiento judicial.

Todos los puntos expuestos han dado lugar a distintas interpretaciones y controversias doctrinales que pasamos a analizar.

5.2.1. Interés protegido

En cualquiera de los supuestos en que los socios quedan legitimados para ejercer la acción en defensa del interés social, la acción que se ejerce ha de fundamentarse necesariamente en la lesión de este interés deducida de la actuación de los administradores, y no cabe en otro supuesto ni con fundamentación diferente de la establecida hoy en el artículo 236 de la LSC, o anteriormente en el 134 del TR- LSA 89 y 79 de la LSA 51353.

351 Como acción subsidiaria entendieron la legitimación de los socios bajo la LSA 1951, entre otros: URÍA, R: Derecho…, pág. 266: Se atribuye en primer término a la sociedad, subsidiariamente a los accionistas como titulares de un interés indirecto (…) y en último extremo a los acreedores. También BROSETA PONT, M: Manual de Derecho Mercantil. 6ª ed. Madrid. 1986, pág. 268-9. Legitimación subsidiaria la entiende también, bajo el TR-LSA 1989, SÁNCHEZ

CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 299. Como acción de segundo orden la califica SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L: op.cit., pág. 928.

352 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 342: La sociedad es titular de la acción, si bien varían las personas legitimadas para su ejercicio.

353 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 341: La condena a los administradores será la de entregar al patrimonio de la sociedad la indemnización que se fije en


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Por tanto no procederá esta acción cuando no exista daño alguno para la sociedad puesto que, si no hay lesión, no se incurre en responsabilidad ni cabe consecuentemente indemnizar a la sociedad. Y el daño en que funde habrá de ser directo y propio para la sociedad –fundamento o presupuesto de la responsabilidad354- en otro caso no existe posibilidad de ejercer esta acción; el daño infligido a socios o terceros no posibilitará el ejercicio de la acción social, sino que seguirá un camino legal diferente355, si el daño se produce directamente al patrimonio del socio será otra, la individual, la acción a ejercitar.

La motivación es clara, ya que el daño directo al patrimonio social producirá una pérdida de valor real o contable de las acciones –o al menos de su valor liquidatorio, aunque pudiera no afectar al de cotización si el daño no trascendiera al mercado356 y esta minusvalía de las acciones provoca una afección correlativa en el patrimonio del socio.

El daño directo a la sociedad produce a su vez otro daño indirecto, reflejo o consecuencial, en el patrimonio del socio357, y por ello debe estar éste legitimado para ejercer la acción que, reconstituyendo el patrimonio social, devuelva al socio el valor real de su acción “haciendo indemne” también, como consecuencia, el patrimonio del socio.

la sentencia (…) a resarcir a la sociedad del daño sufrido, no el de los accionistas o los acreedores en el caso en que ejerciten la acción social.

354 URÍA, R: Derecho…, op. cit. pág. 267: Los accionistas demandantes actúan como representantes de la sociedad y en interés directo de ésta, que hará suya la indemnización que en su caso se obtenga.

355 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 340: En el caso de que no se perjudique al patrimonio social, sino que el daño sólo afecte de forma directa a los intereses de los socios o de los acreedores, estaremos en el campo de la acción individual de responsabilidad (…) sin que al ejercicio de la acción sea aplicable lo previsto en el artículo 134.

356 Indudablemente la minoración del patrimonio social, como consecuencia de la pérdida sufrida por el daño, hace que el valor liquidatorio de la acción –patrimonio total repartido proporcionalmente al nominal de las acciones emitidas- se reduzca. En cuanto al valor de mercado, si el perjuicio trasciende, puede acarrear igualmente –pero no necesariamente porque el comportamiento del mercado no es una operación matemática- una bajada en el valor de cotización, lo que perjudica consecuentemente al tenedor de la acción cuyo precio de venta se reduce. También cabe señalar que la reducción del precio de la acción en el mercado puede producirse por un acto del administrador que no causa daño patrimonial, por ejemplo una expresión políticamente incorrecta puede generar un rechazo de determinados valores en el mercado simplemente por no caer en gracia al pequeño inversor, que sumado es muy grande, pero nunca en estos casos el daño se produciría a la sociedad, sino a los socios, ya que el patrimonio social no se ve afectado por el menor valor de cotización, no cabría pues acción social sino individual. En este caso, el daño a valores intangibles sólo podría valorarse como daño moral, que siendo indemnizable resultaría casi imposible de demostrar y valorar en sede judicial, por lo tanto no sería aconsejable la acción social por el riesgo de desestimación que entrañaría, máxime teniendo en este caso expedita la vía de la acción individual por daño directo al patrimonio de los socios.

357 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 380, habla del daño directo a la sociedad y reflejo a socios o acreedores como constitutivo de acción social, mientras el daño directo a éstos es acción individual.


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5.2.2. Subsidiariedad o caducidad

Aceptada la procedencia de la cautela legal plasmada en la legitimación de los socios, surgió controversia –y se reprodujo con la posterior modificación del plazo previsto- en cuanto al valor del plazo previsto en la ley como espera necesaria para autorizar el ejercicio de la acción por los socios358. Bajo vigencia de la LSA 51 llegó a pretenderse en la doctrina que se trataba de un plazo de caducidad de la acción, de modo que si no se presentaba demanda dentro del mismo sería imposible su iniciación posterior, interpretación a todas luces exagerada y reducida luego a simple plazo de decadencia del acuerdo, es decir que traspasado el plazo sería necesario tomar un nuevo acuerdo para interponer la acción359.

No es adecuada ninguna de estas interpretaciones, entendemos que el plazo actúa como de simple espera, en el sentido de que la acción corresponde obviamente a la sociedad, acordado el ejercicio de la acción debe ésta interponerse, pero si se produce retraso por más del plazo establecido, la ley permite a los accionistas suplir la inactividad de la sociedad, para evitar que la connivencia de los antiguos administradores con los nuevos, o simplemente la negligencia de éstos, perjudique el interés social360. Así la acción no caducará para la sociedad, pero los socios podrán suplir la inactividad de los responsables de ejercer la acción, si la interposición de ésta se demora por más del plazo establecido. Es pues un aseguramiento el ejercicio subsidiario361 de la acción, una facilidad legal más para que el patrimonio social logre el resarcimiento debido.

El plazo de espera se impone así a los socios para permitir que la sociedad interponga la acción social de responsabilidad acordada en junta, y se determina u máximo en la ley para evitar que la inactividad de los nuevos administradores perjudique al patrimonio social, no para limitar temporalmente el ejercicio de la acción por la sociedad, es pues un plazo de obligada espera y no un término, de dónde que deduzcamos la imposibilidad de apreciar la caducidad de la acción en este caso362.

Sin embargo hay que reseñar que han seguido apareciendo otras matizaciones doctrinales sobre este punto, en el sentido de entender que se

358 La LSA 51 (art. 80) estableció un plazo de tres meses, que fue reducido a un mes (art. 134. 4) por el TR-LSA 89, y mantenido éste por la actual LSC.

359 Así para GARRIGUES Y URÍA: Comentario…, op. cit. pág. 185, se produciría caducidad del acuerdo, aunque no caducidad de la acción.

360 También lo considera como un simple plazo de espera JUSTE MENCÍA, J.: Legitimación subsidiaria para el ejercicio de la acción social, en AAVV (Dirigido por ROJO–BELTRÁN): La responsabilidad de los administradores. Valencia. 2005. Pág.125.

361 También la considera subsidiaria LARA, R.: op.cit., pág. 85.

362 En el mismo sentido SUAREZ-LLANOS GÓMEZ, L: op.cit., pág. 982. Igualmente GARRETA SUCH: La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores de sociedades. Madrid, 1991, pág. 78.


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trata de una titularidad sucesiva de la acción, de tal manera que una vez iniciada por los socios se produce la caducidad de su ejercicio por la sociedad, para evitar el litisconsorcio necesario que provocaría la acumulación de autos363.

Según esta interpretación, tendríamos una legitimación directa y principal de la sociedad pero de carácter temporal y además con un plazo de extensión variable, con un mínimo de un mes desde la aprobación del acuerdo y una extensión posterior indefinida, pues para que caducara la legitimación de la sociedad se necesitaría el ejercicio de la acción por las minorías. No parece que la ley quiera establecer un sistema tan enrevesado y aleatorio para legitimar el ejercicio de la acción.

En nuestra opinión, del transcurso del plazo de un mes desde el acuerdo sin iniciarse la acción, por ser plazo y no término, no se deduce más que el efecto positivo de abrir la posibilidad de actuar judicialmente a los accionistas minoritarios364. Se trata por lo tanto y definitivamente de un plazo de espera365, sin que nada en la letra de la ley sugiera, como se ha querido mantener, el efecto negativo de producir la caducidad de la acción para su ejercicio por parte de la sociedad366.

No vemos tampoco problema alguno en que se produzca, en su caso, litisconsorcio activo y acumulación de autos, ya que lo mismo sucede en el caso de la impugnación de acuerdos sociales, si se producen varias a cargo de diferentes demandantes y por los mismos motivos, simplemente en tales casos se tramitarán acumuladas las demandas.

Si que habrá de considerarse, como consecuencia de la preferencia establecida para el ejercicio de la acción, que, iniciadas las respectivas acciones por los socios y la sociedad, tendrá primacía la de la sociedad y

363 Así lo entiende SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 366.

364 En este sentido, pronunciándose en un supuesto sometido a la LSA 51 aunque parezca extraño por su fecha, pero con criterio válido incluso con el TR-LSA 89 y con la actual LSC, dice la STS de 21-2-2007 (RJ 2007, 686): mientras la legitimación de la sociedad para el ejercicio de la acción de responsabilidad es directa, la de los socios, en cambio, como también la de los acreedores, es indirecta o por sustitución, de modo que sólo pueden ejercitarla cuando la sociedad no la ejercita o no quiera ejercitarla, y siempre para reintegrar el patrimonio de la sociedad. Pues bien, este motivo, al que la parte recurrida no opone el defecto de plantear una cuestión nueva, debe ser estimado porque ciertamente el párrafo tercero del art. 80 LSA/1951, como ahora el Ap. 4 del art. 134 LSA/1989, no autorizaba un ejercicio conjunto de la acción social de responsabilidad por la sociedad y por sus accionistas, sino que facultaba a éstos para ejercitarla únicamente cuando la sociedad no lo hiciese dentro del plazo de tres meses a contar desde el acuerdo o cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

365 En el mismo sentido JUSTE MENCÍA, J.: op.cit., pág.125-6.

366 Igualmente LARA, R.: op.cit., pág. 99: Nada establece la LSA acerca del plazo con el que se cuenta para ejecutar dicho acuerdo, pero el hecho de que no se ejercite (…) legitima a los accionistas a entablar la acción. También GUILLÉN PÉREZ: El proceso civil para el ejercicio de la “acción social de responsabilidad”, Madrid, 2000, si bien se contemplan los aspectos propiamente procesales.


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deberá rechazarse la de los socios si la de la sociedad se inició en plazo, puesto que entonces no debe tramitarse la de los socios por no darse el supuesto previo de inactividad de la sociedad, condición necesaria para legitimar la acción de la minoría según considera unánime la doctrina.

Si por el contrario la acción de la sociedad se inició después de transcurrido el plazo del mes, es obvio que los socios minoritarios están legitimados por ministerio de la ley, con lo que su demanda será válida y tan correcta como la de la sociedad y ahora deberán tramitarse acumuladas, siendo en este caso competente el juzgado que recibiese la primera de las dos, pues ambos demandantes tienen simultáneamente legitimación activa.

Cabe incluso la posibilidad de que se presenten no una sino varias demandas por parte de diferentes grupos de socios minoritarios, ya que la ley no limita tampoco este extremo, y que se hayan interpuesto correctamente ya transcurrido el mes de espera, y con ellas coincida la ejercitada la sociedad interpuesta excediendo del mes de espera. Simplemente en estos casos se aplicarán las reglas procesales para la acumulación de los procedimientos.

Lo que realmente quiere la ley es asegurarse de facilitar el ejercicio de la acción y de que queden protegidos los derechos del sector o sectores minoritarios367, por lo tanto no cabe en la interpretación poner trabas o intentar reducir o complicar las posibilidades de ejercicio de la reclamación.

5.2.3. Controversias sobre la Junta

No se aclaraba en el texto legal de 1951 la consecuencia que tendría la ausencia de convocatoria de la junta solicitada por los socios, como tampoco las consecuencias de la negativa del presidente de la junta a debatir sobre el ejercicio de la acción, si se planteaba sin solicitud previa en una junta convocada a otros efectos. Debemos entender tácitamente que la no convocatoria de la junta abría la posibilidad de solicitar la convocatoria judicial368, como en cualquier otro caso de infracción de la obligación de convocar la junta por los administradores369.

Para el supuesto de negativa del presidente de la junta a debatir la propuesta sin preaviso, la solución estaría en proceder con posterioridad y oficialmente a la solicitud formal de convocatoria, o bien en solicitar la convocatoria judicial directamente, si podía probarse la negativa a tratar el

367 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 363: La Ley ha querido facilitar el ejercicio de la acción de responsabilidad, con un acusado deseo de defensa de los intereses sociales frente a los eventuales abusos de los administradores.

368 El artículo 57 de la LSA de 1951 establecía la posibilidad de convocatoria judicial si no se atendía por los administradores la solicitud de convocatoria hecha por accionistas que representasen la décima parte del capital social.

369 JUSTE MENCÍA, J.: op.cit., pág.122: El inciso introducido en el precepto por el legislador de 1989 facilita la actuación de la minoría que, con el régimen anterior, hubiera debido esperar, en su caso, a que se produjera una convocatoria judicial.


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tema, por analogía con el supuesto anterior, ya que si se ha producido, a pesar del mandato legal que lo autoriza, negativa a discutir el asunto en una junta válidamente constituida tampoco se procederá a convocar junta para que se plantee el asunto. De cualquier modo fuese una u otra la solución aceptada era necesaria la convocatoria de una nueva junta para tratar sobre el ejercicio de la acción, solución inconveniente por el retraso que producía

El TR-LSA 89 aclaró ambas circunstancias. En primer lugar al declarar expresamente el derecho de los socios minoritarios para solicitar específicamente a los administradores la convocatoria de junta a la que se someterá el ejercicio de la acción social, extremo que habrá de incluirse en el orden del día de la misma por disposición del artículo 97.2 de la LSA, hoy 174.1 LSC.

No se aclaró sin embargo, ni lo ha hecho la LSC, si pueden los socios pedir la inclusión formal y anticipada del ejercicio de la acción como punto a tratar en el Orden del día de una junta ya convocada con otro objeto. Parece evidente que, si el 5% del capital tiene derecho a pedir la convocatoria de una junta específica para someter a votación de los socios si se ejerce o no la acción de responsabilidad contra el administrador, debemos también entender, por lógica y aunque la Ley no lo diga expresamente, que también podrán solicitar –dentro del plazo legal- la inclusión de este punto en el orden del día de una junta ya convocada por los administradores y publicado su anuncio, con independencia de que ésta sea ordinaria o extraordinaria370.

Para el caso de que la junta no se convoque, el TR-LSA 89 aportó la novedad de autorizar directamente el ejercicio de la acción por parte de la minoría de socios, ya sean éstos o no los mismos que solicitaron la convocatoria de Junta371. Así se resuelve directamente una situación que antes podía requerir el ejercicio por los socios de la solicitud de convocatoria judicial.

Además, y desde el punto de vista del animus procesal, se añade la demostración evidente de mala fe del administrador, por incumplir la obligación de convocar, a cuantos motivos ya tuvieran los socios en su contra como fundamento de la acción de responsabilidad a ejercitar.

Si por el contrario la junta fuera convocada y celebrada, nos cabría tanto que se apruebe el acuerdo de ejercer la acción, como que se niegue372.

370 CAMPO SENTÍS: “Las minorías y la responsabilidad de los administradores en la Ley de sociedades anónimas”, RDP, 1992, pág. 208 y ss.

371 En el mismo sentido JUSTE MENCÍA, J: op.cit., pág.125. Para él bastará con la acreditación del requerimiento y la no convocatoria, sin necesidad de que requirentes y demandantes sean los mismos, pues la ley no lo exige expresamente, aunque en ambos casos los actuantes habrán de alcanzar el 5%.

372 LARA, R.: op.cit., pág. 85: La mayoría de los accionistas, que en junta general ha nombrado a los administradores no estará interesada en ejercitar la acción social y, normalmente, optará por otras vías menos alarmantes para el tráfico y el crédito de la compañía como la no reelección o la revocación.


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De resultar aprobado, deberán los nuevos administradores interponer la acción en el plazo de un mes, y si no lo hicieran quedarán legitimados los socios para su interposición directa, manteniéndose la posibilidad del ejercicio simultáneo de la acción por la sociedad y la o las minorías, según hemos planteado en el epígrafe anterior.

No aclaró el TR-LSA 89, ni lo hace tampoco la LSC, si la legitimación activa deducida del acuerdo de junta expresamente convocada al efecto, tanto si ha resultado aprobado como rechazado, existe también para el caso en que la junta se pronuncie en una junta convocada por diferente motivo, habiéndose planteado la propuesta sin previo aviso y sin que figure recogida la proposición en el orden del día. Tampoco si puede caber la legitimación subsidiaria en el caso de que, solicitado el debate sobre la acción de responsabilidad en el transcurso de junta convocada con otro objeto, resulten impedidos debate y votación por el presidente o incluso rechazados por la mayoría presente.

A nuestro juicio, y aunque la ley no lo declare expresamente, la legitimación subsidiaria existe y se produce en todos los casos planteados en el párrafo anterior, pues de lo contrario la consecuencia sería meramente dilatoria del debate y el ejercicio de la acción, ya que bastaría simplemente que los socios proponentes del debate cuya petición no fuese atendida por el presidente o rechazada por la mayoría, solicitaran formalmente la celebración de la junta con los requisitos del artículo 168 de la LSC, y entonces les quedaría expedita la vía del ejercicio de la acción373.

La solución negativa por lo tanto sólo tendría un efecto dilatorio, no impediente, del ejercicio de la acción de responsabilidad por la minoría, dilación que en modo alguno parece conveniente amparar en un tema tan delicado, sin embargo no han faltado defensores de esta posición374

Así las cosas, la legitimación se produce de idéntica forma y es indiferente que la convocatoria sea ad hoc o la propuesta de ejercicio de la acción se ampare en la norma primera del artículo 238 LSC, planteándose sin previa inclusión en el orden del día, e incluso cabe la legitimación de los accionistas ausentes de la junta en este último caso, ya que precisamente por

373 En este sentido se pronuncia SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 345: Si apoyada esa propuesta por socios que representen al menos el cinco por ciento del capital social, el Presidente se negare a que la junta trate de esta cuestión y efectivamente la junta no delibera sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad (…) habrá de entenderse que el acuerdo ha sido contrario a la exigencia de responsabilidad y los accionistas (…) podrán entablar esa acción. Y de nuevo más adelante, SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit pág. 367: Otra interpretación nos llevaría a entender que se ha de obligar a la minoría a pedir la convocatoria de otra junta, que les dará la legitimación si no se convoca para ejercer la acción, a pesar de que la junta anterior podía tratar este asunto aún cuando no constase en el orden del día.

374 Ver por ejemplo SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L: op.cit., pág. 927, en cuya opinión sería necesario convocar junta de nuevo.


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no haberse incluido el asunto en el orden del día no se les podría atribuir siquiera abstención en el momento de tomar el acuerdo375.

5.2.4. Socios legitimados

La Ley exige un mínimo de capital, cinco por ciento, para ejercer la acción social en su primera legitimación activa subsidiaria, ya que si la acción pudiera ser ejercida individualmente por cualquier socio, sin exigir una minoría significativa para su ejercicio376, sería imposible el gobierno de la sociedad377, que quedaría expuesto a posibles “francotiradores” que con participaciones irrelevantes harían imposible el funcionamiento normal del órgano de administración con continuas acciones de reclamación378.

Resulta de interés el planteamiento de si, tomado el acuerdo de ejercer la acción y transcurrido el plazo de inactividad, cabe el ejercicio de la acción por un solo socio o grupo de socios que representen menos del 5% del capital social o por el contrario se mantiene este mínimo para la legitimación procesal de los actores379.

Cabe aducir que se trata de llevar a la práctica la ejecución de un acuerdo positivo de la sociedad, ante la abstención de quienes están obligados a ejecutarlo, lo que legitimaría para actuar a una minoría incluso inferior al 5% del capital. Habría en tal caso una infracción de la norma que obliga a actuar a los administradores ejecutando un mandato por acuerdo de la junta, y, producido el incumplimiento, cualquier afectado puede procurar la solución

Esta infracción de la obligación de actuar permitiría establecer un paralelo analógico con el caso de la no convocatoria de la junta ordinaria, infracción que sí legitima a cualquier accionista a solicitar la convocatoria judicial. Si bien en contra cabe alegar que en la situación de solicitud no atendida de junta a los administradores, se exige para solicitar la convocatoria judicial la actuación del mismo 5% que la solicitó.

375 Y en el mismo sentido nuevamente SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 368. Sin embargo, debemos reconocer que cabe mantener en sede judicial la opinión contraria, fundamentándola en que la norma segunda del artículo 239 LSC no hace expresamente referencia a la norma primera del 238, para incluirla en los supuestos que analiza, y que ciertamente se refiere específicamente a la junta ad hoc y no a otra.

376 GARRIGUES, J: Curso…, pág. 492: La Ley (…) deseando eliminar las acciones temerarias y aquellas otras fundadas en móviles poco claros, exige un doble requisito.

377 Un claro argumento a favor de lo que se mantiene en el texto se puede encontrar en la Exposición de Motivos de la LSA de 1951. III.

378 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 365: Este supuesto puede dar pie a abusos por parte de grupos minoritarios enfrentados con los mayoritarios a la hora de promover esa acción.

379 Se manifiesta partidario de esta opción legitimadora de cualquier socio POLO, E.: op.cit., pág. 353-4. En contra, y por ello a favor del mantenimiento de la exigencia de un mínimo del 5%, se pronuncia SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit. pág. 307. En el mismo sentido ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág. 74.


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En nuestra opinión cabe la legitimación de cualquier accionista, sin alcanzar el 5%, pues se trata en definitiva de la ejecución de un acuerdo mayoritario ante el incumplimiento por los administradores de un acuerdo de la sociedad. La ley dispone la obligatoriedad general y ejecutividad inmediata de la voluntad social expresada mediante acuerdo de junta, con lo que la interpretación amplia de la legitimación resulta más adecuada al espíritu de la ley que en este punto pretende facilitar el ejercicio de la acción y no limitarlo.

Si, reunida la junta, se pronuncia en contra del ejercicio de la acción, los socios minoritarios (ahora sí que deben representar el 5% del capital) quedarán también legitimados para interponer la demanda. Este supuesto de legitimación de las minorías ha sido criticado por la doctrina, por entender que en la práctica supone una quiebra del principio democrático que rige el funcionamiento de la junta, pues si ya se ha manifestado la mayoría en contra del ejercicio de la acción no debe permitirse que la minoría actúe contra el criterio mayoritario380.

Sobre el particular y la justificación de la legitimación de la minoría perdedora ha tenido ocasión de manifestarse el Tribunal Supremo con criterio que nos parece absolutamente aceptable y aclaratorio de que la intención del legislador es proteger los derechos de las minorías de los abusos mayoritarios, y por ello, como precaución legal, no rompe el principio democrático381.

Cabe finalmente preguntarse sobre el derecho de los accionistas sin voto a utilizar todos los mecanismos descritos para ejercer la acción contra los administradores, opinión que ha de ser necesariamente favorable a la atribución de estos derechos382.

Dado que el artículo 99.1 LSC (antes 91 LSA) sólo limita expresamente el derecho de voto, y que los accionistas sin voto, ostentan todos los demás derechos de las acciones ordinarias, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 102.1 LSC (antes 92.1 de la LSA), no cabe la posibilidad de interpretar que carecen del derecho a instar la acción de responsabilidad por cualquiera de los medios que se establecen en la ley383, e incluso a ejercer directamente la

380 En este sentido ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág.73.

381 STS de 30-9-2000 (RJ 2000, 9305): Se establece una acción principal o primera, que corresponde a la junta general previo acuerdo, y, al tiempo, el precepto resulta previsor para evitar el desamparo de los socios, y atemperar posiciones de la junta que pudieran resultar abusivas y contrarias a los intereses generales por deliberada omisión, ya que otorga legitimación a los socios para promover directamente la acción social de responsabilidad en los supuestos que el precepto contempla.

382 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 346: Los accionistas que pueden solicitar la convocatoria de la junta no son simplemente los de las acciones ordinarias, sino también los de las acciones sin voto. En el mismo sentido POLO, E: op.cit., pág. 348. Igualmente, y ya en aplicación de la LSC, QUIJANO GONZÁLEZ, J: “Legitimación subsidiaria… art.239, op.cit., pg. 1717: Nada excluye tampoco a los socios titulares de acciones o participaciones sin voto.

383 En el mismo sentido JUSTE MENCÍA, J.: op.cit., pág. 119, 126 y 130.


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acción en virtud de la legitimación subsidiaria a favor de los accionistas384, lo único que obviamente no podrán es votar el acuerdo que decida sobre el ejercicio de la acción.

5.3. SEGUNDA LEGITIMACIÓN ACTIVA SUBSIDIARIA: EJERCICIO POR LOS ACREEDORES

Se estableció en la LSA de 1951, y se ha mantenido aparentemente en las leyes posteriores, una tercera legitimación activa, subsidiaria de la subsidiaria, que redondea tanto el ejercicio de la acción como su propio carácter, se trata de la legitimación excepcional del acreedor.

Sin embargo, aunque esta legitimación sigue existiendo, las leyes posteriores han modificado sustancialmente tanto el objeto de esta legitimación como las condiciones de su ejercicio, hasta el punto de que en la actualidad podemos afirmar que esta posibilidad es sólo un recuerdo de otras normas, no una posibilidad real. La sucesión legislativa ha alterado de tal manera el espíritu inicial de la norma que es preciso analizar independientemente la redacción de 1951 de las posteriores, aunque ello suponga tratar de una norma que no está vigente.

5.3.1. Beneficiario de la acción

El párrafo cuarto del art 80 comenzaba diciendo los acreedores (...) sólo podrán dirigirse (...). Es decir, se trataba de una legitimación especial del acreedor con carácter de excepción y excluyendo y proscribiendo (negando legitimación para ejercer la acción de responsabilidad por daños al patrimonio social) cualquier supuesto en que no se cumplieran las condiciones que a continuación establecía la Ley para el ejercicio de la acción por el acreedor385.

Y estas condiciones eran tres y se encontraban claramente enunciadas por el texto legal, sin que quepa duda respecto de la intención del legislador ni tampoco sobre el tenor literal de la norma: reconstituir el patrimonio social, cuando la acción no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y se amenace gravemente la garantía de los créditos. Es decir, que de resultas del acuerdo se siga causalmente una de estas dos opciones:

Del conjunto de las tres condiciones queda claro que el legislador pretendió que en aquellas situaciones en que una actuación de los administradores, en la que se pueda apreciar malicia, abuso de facultades o negligencia grave, cause un daño directo al patrimonio social, y con ello ponga en peligro o amenace gravemente la satisfacción de las deudas sociales, y

384 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 369: El ejercicio de la acción podrá hacerse conjuntamente por accionistas con voto y sin él. Las acciones sin voto carecen de este derecho, pero son titulares de todos los demás de las acciones ordinarias.

385 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 341: Puede ejercitarse subsidiariamente cuando concurren determinados supuestos (…) por los acreedores de la sociedad.


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simultáneamente se produzca la pasividad de la sociedad y de los socios en la situación (bien por conveniencia o ignorancia), pudieran los acreedores en su propio nombre ejercer la acción para reconstituir el patrimonio social y asegurar el cobro de sus créditos.

Pero no se les atribuyó entonces, como tampoco en la LSA TR-89 ni se les atribuye en la actual LSC, ejercitar la acción en su propio beneficio y por ello no pueden pedir en su demanda el pago directo en su favor, sino sólo la reintegración a la sociedad del daño que se le ha causado directamente a ella.

Es decir, que se dispuso, y se dispone, para los acreedores algo parecido a una acción directa386 excepcional que les permitirá demandar en propio nombre al deudor (el administrador social) de su deudor (la sociedad), pero para lograr la reconstitución del patrimonio de este último (dañado directamente por la actuación del primero) y con ello evitar, pero nunca resarcirse directamente, el daño indirectamente producido al patrimonio del acreedor demandante. La diferencia con las dos acciones directas citadas estriba en que no podrán los acreedores, sino la sociedad, percibir para sí la indemnización solicitada.

Hay que hacer hincapié en que esta legitimación especial, todavía subsistente, tiene inicialmente una limitación, y muy importante, y es que los acreedores pueden “demandar en nombre propio”, en virtud de su legitimación expresa y especial, pero “no en provecho propio”. Es decir, que demandarán en nombre propio pero en interés ajeno: el resultado de la demanda, de prosperar, habrá de ser necesariamente favorable a la sociedad387, y sólo ésta recibirá la indemnización acordada en la sentencia con el objeto de reconstituir el patrimonio y mantener su solvencia frente a los acreedores, a los que atenderá debidamente pero sólo cuando sea oportuno388.

Se deduce pues que la norma nunca ha autorizado al acreedor a cobrar directamente del “deudor de su deudor”, como en las acciones directas antes citadas, sino que tan sólo le permite actuar en provecho ajeno, aunque de su actuación se deduzca que simultáneamente evite, pero no que resarza, el perjuicio propio.

386 Similar en su fundamento y ejercicio a las contenidas en los artículos 1552 y 1597 del Código Civil. En ambos casos, subcontrata y subarriendo, el actor reclama directamente y en propio nombre al deudor de su deudor, por existir vinculación en el objeto de ambos contratos, causa y fundamento de las respectivas obligaciones. Evidentemente no afirmamos que sea una acción directa, no lo es puesto que no cabe el resarcimiento directo, sólo que es similar en su legitimación pero se demanda a favor de tercero.

387 URÍA, R: Derecho…, op. cit. pág. 267: El acreedor no reclama para sí, sino para la sociedad, en beneficio de la cual se ejercita subsidiariamente la acción social por los acreedores ante la pasividad o negligencia de la sociedad y de los accionistas.

388 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 341: La condena a los administradores será la de entregar al patrimonio de la sociedad la indemnización que se fije en la sentencia (…) a resarcir a la sociedad del daño sufrido, no el de los accionistas o los acreedores en el caso en que ejerciten la acción social.


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Incluso podemos decir que era suficiente para demandar, bajo la LSA 51, el carácter de acreedor de una obligación no vencida, pues para su legitimación no se exigía el impago sino sólo el riesgo del mismo, con lo que la acción tuvo en su concepción original un claro carácter de preventiva que, desgraciadamente, perdería más adelante con la reforma de 1989.

El fundamento de la acción consiste pues en el daño directo al patrimonio de la sociedad que, ante la pasividad de los afectados directamente, desencadena un posible daño indirecto en el patrimonio del acreedor-actor, quien solo está legitimado para ejercer la acción para proteger su patrimonio del riesgo consecuente de la pasividad de aquéllos.

En lógica, aunque la ley no lo exprese, habrá de extenderse la legitimación del acreedor al supuesto de abandono de la acción acordada en junta por producirse transacción entre esta y los administradores afectados por la acción de responsabilidad389, si bien en este caso se deberá añadir la prueba de que la transacción acordada no satisfaga íntegramente el perjuicio al patrimonio social.

De lo anterior se deduce claramente, a nuestro entender, que en el juego de sus arts. 79 y 80, la LSA de 1951 estableció exclusivamente una acción específica para restaurar el patrimonio de la sociedad (artículo 80) ante los daños directos al patrimonio social causados por los administradores cuando, en el ejercicio de su cargo (art.79), actúen de forma distinta a como lo habrían hecho administrando el patrimonio propio, con la salvedad de la culpa leve o levísima, que se descarga en la sociedad por ser precisamente la voluntad social la que ha colocado al administrador en el cargo que ocupa sin cerciorarse ni de su idoneidad ni de su nivel de competencia, y por lo tanto habrá de correr con las consecuencias de su errónea elección.

Éste es pues el inicial significado de la mal llamada ahora acción social de responsabilidad, que más propiamente debiera llamarse acción en interés del patrimonio social, según se deduce del texto de los artículos 79 y 80 de la LSA de 1951 y, como veremos, de sus homólogos actuales, pues no la ha de ejercer necesariamente la sociedad sino que cabe el ejercicio por tercero.

5.3.2. Incompatibilidad con el procedimiento concursal

La legitimación de los acreedores para el ejercicio de la acción social tuvo, bajo la LSA 51, un evidente valor preventivo de la insolvencia, y por objeto reconstituir el patrimonio social, y por ello el acreedor demandante ejercía la acción en nombre propio, pero no en provecho propio, sino en

389 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 373: Un primer supuesto es el caso en que la sociedad, tras haber acordado el ejercicio de la acción, transige con los administradores o renuncia al ejercicio de la acción, mediante un nuevo acuerdo de la junta sin que exista oposición de la minoría.


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beneficio del patrimonio social390. Ambas circunstancias se modifican en la redacción de 1989 y en la actual LSC.

En primer lugar, se establece terminantemente que la acción podrá ser ejercida por el acreedor siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, es decir que solo podrán los acreedores ejercer la acción una vez producida la insolvencia

Con esta redacción desaparece el carácter preventivo de la acción, y los acreedores tendrán que esperar para actuar a que el daño al patrimonio social resulte consumado; pero aquí se añade otra dificultad, de carácter procesal, ya que el acreedor deberá probar la insuficiencia patrimonial, requisito legal terminantemente expresado. No cabe ampararse para ejercer la acción en el simple impago o la falta de liquidez circunstancial, sino que será necesario probar la ausencia de patrimonio suficiente para cubrir la deuda391.

La simple falta de liquidez es una situación coyuntural, en la que se carece de tesorería, pero el activo realizable-contable, supera el pasivo exigible; el patrimonio neto es aquí una magnitud positiva y no cabe en esta situación hablar de patrimonio insuficiente, pues si se realizase en su integridad excedería del importe de las deudas y éstas podrían cubrirse en su totalidad. En tal caso no sería ejercitable la acción social por los acreedores, ya que el patrimonio sería suficiente para cubrir las deudas, debiendo ser rechazada por el juez a quo en el mismo momento en que se justifique procesalmente la existencia de patrimonio neto positivo, al probarse el incumplimiento de las premisas legales para el ejercicio de la acción por acreedor392.

Por el contrario el tenor literal de la norma, insuficiencia patrimonial, hace referencia a una situación de carácter no coyuntural sino estructural; es decir que el pasivo exigible exceda del activo realizable-contable, el patrimonio neto es en este caso una magnitud negativa393.

Como consecuencia las deudas jamás alcanzarán a cubrirse en su totalidad liquidando los bienes sociales, salvo infravaloración de los activos394.

390 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 371: Al defender los intereses sociales y no su propio interés directo, ha de entenderse que el acreedor está legitimado, aunque su propio crédito no corra especial peligro.

391 En el mismo sentido QUIJANO GONZÁLEZ, J: “La legitimación de los acreedores (art.240)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, I, pg. 1725: No cabe duda que tal expresión debe referirse a los créditos de la sociedad en su conjunto, esto es, que el patrimonio social no cubre el pasivo exigible a la sociedad.

392 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 375: Habrá de probar, por lo tanto, no ya simplemente su condición de acreedor (…) sino también que los actos lesivos de los administradores han dado lugar a la insuficiencia patrimonial, acreditando además que el patrimonio social efectivamente resulta insuficiente para la satisfacción de los créditos.

393 Sobre la aproximación del concepto insuficiencia patrimonial al de insolvencia véase también JUSTE MENCÍA, J.: op.cit., pág.149.

394 Era sin duda más común la situación contraria en las Suspensiones de Pagos, alegándose frecuentemente para justificar el desbalance manifestado por los interventores, que las


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Precisamente por ello la Ley permitió a los acreedores que, ante la inactividad de sociedad y socios, ellos se ocuparan de exigir del administrador el resarcimiento a la sociedad del daño causado, incrementando el patrimonio de ésta y con ello la posibilidad de cubrir el total de las deudas, o al menos ampliando su proporción de cobro.

Y ésta es la segunda variación importante, ya que ¿cabe probar la insuficiencia patrimonial en un procedimiento ordinario?

Es posible, pero ello exige que en la prueba se manejen los estados contables de la sociedad y que se determine sin ninguna duda el desequilibrio patrimonial, lo que requiere no sólo la aportación de los documentos contables y los libros de contabilidad, sino también la información pericial que determine el estado de insolvencia, que es a lo que parece referir y remitirse la ley395. Y para ello precisamente existía el procedimiento de Quiebra, y hoy el de Concurso de Acreedores396. Basta tener en cuenta la documentación que el art. 6 LC solicita del deudor en la declaración de concurso voluntario para comprender el alcance de lo que la ley exige para la prueba de la insolvencia, y compárese con las posibilidades probatorias del acreedor, sin embargo, y dentro del propio procedimiento concursal, es mucho menor la exigencia a éste pues será el deudor el obligado a demostrar que no existe insolvencia; solo esta cuestión hace ya más viable para el acreedor solicitar concurso que intentar la prueba de la insolvencia en un procedimiento ordinario.

La condición de actuar una vez consumado el daño patrimonial requiere, además, que este daño provoque insolvencia, no de otra manera puede calificarse el concepto de insuficiencia patrimonial397.

Por lo tanto la reclamación del acreedor en interés social debiera necesitar, para ser procesalmente admitida y prosperar, la previa declaración de insolvencia de la sociedad, o su reconocimiento formal por la sociedad en las cuentas anuales, y sin insolvencia el acreedor no estaría legitimado para reconducía a Quiebra, que el valor de los activos en una actividad en marcha es superior al valor liquidatorio de los mismos.

395 Sobre la acreditación de la insolvencia plantea POLO, E.: op.cit., pág. 365, la necesidad de recurrir a lo dispuesto para las quiebras en el antiguo artículo 876.1 del Código de Comercio. Admitía la demostración por cualquier otra vía, en un procedimiento ordinario, SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 317. Igualmente ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág. 77.

396 La entrada en vigor de la Ley Concursal, cuyo artículo 2.2 define insolvencia como el estado del deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones incide aún más en este punto, ya que el nuevo concepto de insolvencia y la obligación de constituirse en concurso (artículo 5) unidos a los supuestos de concurso culpable (artículo 165.1) y al embargo preventivo de los bienes personales del administrador (artículo 48.3) hacen que el administrador que no ha solicitado el concurso sea directamente responsable por las deudas.

397 QUIJANO GONZÁLEZ, J: “La legitimación art.240, op. cit. pg. 1725: La insuficiencia patrimonial no se manifiesta en una simple dificultad, mora o retraso (…) ni equivale a una situación de mera iliquidez (…) se identifica más con una situación de desbalance (pasivo superior al activo, tener menos bienes que deudas) que hace imposible el cumplimiento íntegro y puntual de las obligaciones. .


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interponer la acción398. Si recurrimos a la comparación con el procedimiento concursal, se aprecia de nuevo la facilidad de éste al determinar los indicios que constituyen fundamento de la petición de concurso necesario (art. 2.4 LC). Si ni siquiera en el concurso se pide al acreedor la prueba de la insolvencia, solo la aportación de los indicios, resulta evidente la práctica imposibilidad legal de demostrar esta insolvencia en un procedimiento ordinario.

Hay otros elementos que confirman lo expuesto. Supongamos que se logra probar la insolvencia a través de un procedimiento ordinario. En tal caso tampoco podrá el acreedor solicitar que el administrador pague la deuda pendiente de la sociedad con el actor, sino que reponga (indemnice) el patrimonio social del daño deducido de la actuación del administrador399.

En primer lugar porque la acción ejercida es la social, y esta está claramente encaminada a resarcir a la sociedad, según el nº4 del artículo al decir expresamente en defensa del interés social, y no al acreedor reclamante, cuya legitimación antes hemos definido como subsidiaria de segundo grado400. De hecho la Jurisprudencia ha seguido interpretando que la acción social está encaminada a reconstituir el patrimonio social, aunque haya desaparecido de la norma legal esta expresión concreta.

En segundo lugar porque si la insolvencia quedase demostrada ante el juez, debiera conllevar la necesidad de aplicación a los acreedores de la par conditio creditorum que es consecuencia legal de la situación de insolvencia. Ciertamente este principio puede considerarse en la práctica un mito legal, pues la propia ley lo subvierte al establecer los privilegios, pero precisamente la existencia de éstos establece un orden legal de cobros que no puede ser alterado.

Si permitiese la ley que el reclamante cobrase directamente del patrimonio del administrador supondría un perjuicio al derecho de los demás acreedores ordinarios a la participación proporcional en el patrimonio social –al que se debería incorporar automáticamente el derecho de la sociedad a cobrar la indemnización en que resultase condenado el administrador, aumentando la posibilidad de cobro para todos los acreedores y no solo para uno- dentro del grupo de créditos al que la ley lo adscribe, y sin duda también al derecho preferente de los acreedores privilegiados, que por ley han de

398 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 371: La necesidad de la concurrencia de la circunstancia de que el patrimonio social sea insuficiente para la satisfacción de los créditos, hace que nos encontremos ante una situación cercana a la insolvencia que puede generar la declaración de concurso de la sociedad. En el mismo sentido MARTÍNEZ SANZ en BROSETA PONT, M. Y MARTÍNEZ SANZ, F: Manual De Derecho Mercantil. 6ª ed. Madrid. 2006. pág. 432.

399 POLO, E.: op.cit., pág. 365: (…) su objetivo no es otro que la reintegración del patrimonio social insuficiente para el pago…

400 URÍA-MENÉNDEZ-GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit. pág. 985: El acreedor tampoco reclama para sí, sino para la sociedad, en beneficio de la cual se ejercita subsidiariamente la acción social ante la pasividad o negligencia de la propia sociedad y de los accionistas.


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cobrar antes que los ordinarios, según establece la Ley Concursal en sus arts. 154 a 158401.

Si se consintiese que un acreedor cobre íntegramente su deuda directamente del patrimonio del administrador, en lugar de incorporar el importe de la indemnización a la masa activa del patrimonio social para su distribución legal, se permitiría que el acreedor beneficiado por el ejercicio de la acción saltase por encima del orden de cobros establecido en la Ley, con lo cual se utilizaría la acción de la LSC para alterar el orden de prelación de cobros, establecido en los arts. 154 a 158 de la Ley Concursal402. Por ello, lo sensato y coherente es que la indemnización deba pagarse a la sociedad, dañada directamente por el administrador, y su montante incremente proporcionalmente el derecho de cobro de los acreedores sin alterar el orden legalmente previsto, lo contrario sería fraude de ley. Y si ha de hacerse así es evidente que para ello dispone el ordenamiento el procedimiento concursal, y no tiene sentido esta posibilidad de recurrir al ordinario403.

Podemos encontrar, finalmente, un último elemento a favor de esta interpretación en la expresión inicial del apartado 5 del artículo 134 LSA, hoy 240 LSC: Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción ... Nótese que no se dice “cualquier acreedor”, sino que se utiliza la expresión en plural, redacción que parece sugerir una referencia al conjunto de los acreedores. Es decir, que se trata de una acción colectiva y no individual de un acreedor aislado, interpretación que casa también perfectamente con la frase final de la misma norma... insuficiente para la satisfacción de sus créditos, también redactada en plural.

Cabe interpretar que este sus se refiere a la sociedad, es decir patrimonio insuficiente para satisfacer los créditos pasivos de la sociedad. No parece lógico pues lo correcto habría sido en tal caso decir sus deudas. Por lo tanto el “sus” ha de referirse a los acreedores, y por ser plural debe referirse a pluralidad de acreedores, y más lógicamente a la totalidad de éstos. Es decir que la condición es que el patrimonio social sea insuficiente para satisfacer los créditos de los acreedores, o lo que es lo mismo las deudas sociales, por tanto se está definiendo una situación de insolvencia404.

401 VEIGA COPO, A: Los privilegios concursales, 2ª Ed., Granada 2006, pág. 113 y ss.

402 Cuando se promulgó el TR-LSA 89 la clasificación de los créditos y el orden de pagos venían dispuestos por el Código de Comercio, pero el razonamiento es el mismo.

403 Además la Ley Concursal, art. 48.2, ha introducido una legitimación especial de los administradores concursales para ejercer esta acción social dentro del concurso, de la que más adelante trataremos, que evidentemente reconduce el ejercicio de esta acción social por los acreedores al propio procedimiento concursal.

404 En el mismo sentido, aunque diferente razonamiento sintáctico, QUIJANO GONZÁLEZ, J: “La legitimación art.240, op. cit. pg. 1725: A la vista de que el precepto usa la expresión “insatisfacción de sus créditos”, pudiera parecer que la insuficiencia debe relacionarse con los créditos propios de los acreedores que ejercen la acción; pero teniendo en cuenta una vez más que estos actúan en interés de la sociedad, no cabe duda que tal expresión debe referirse a los créditos pendientes de la sociedad en su conjunto.


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Cuando la ley habla de los acreedores y de sus créditos se refiere a su actuación como colectivo que, encaminada a reponer el patrimonio social, encaja perfectamente en los procedimientos de insolvencia y, por el contrario, lo haría difícilmente en el procedimiento ordinario405.

Por coherencia interna del ordenamiento no debe caber la posibilidad de entablar una hipotética acción individual y en propio interés que para prosperar requiere la previa demostración de la insolvencia de la sociedad, ya que si se logra probar la insolvencia el éxito de la acción llevaría al cobro individual del reclamante cuando ya fuera conocida la existencia de la situación de insolvencia, y ello supondría una grave contradicción del ordenamiento ya que alteraría la par conditio creditorum.

Esta alteración consecuente nos lleva necesariamente a concluir que la acción no podría prosperar en los términos en que se interpuso, sino que habría de ser reconducida necesariamente al procedimiento concursal. Luego ineludiblemente la acción ha de interponerse en beneficio del patrimonio social y no del reclamante, aunque haya desaparecido del texto legal esta precisión.

5.3.3. Plazo de espera

Un último extremo debe aclararse en la acción social ejercida por acreedores, y es el relativo al plazo de espera necesario para su ejercicio, ya que éste no viene establecido en la ley sino bajo la condición de la pasividad de sociedad y accionistas.

Doctrinalmente se plantea la aplicación analógica a este supuesto del mismo plazo de espera previsto para los socios, que sería ahora de un mes, luego los acreedores habrían de esperar este plazo desde el momento en que el ejercicio de la acción quedase expedito para los socios, en definitiva la conclusión es que se impone un segundo mes de espera para los acreedores. Básicamente, el argumento se fundamenta en la consideración de que la ley establece plazos sucesivos, condicionado cada uno a la inactividad del legitimado anterior; es decir, una legitimación sucesiva406.

No podemos estar de acuerdo con este planteamiento, porque implica la grave dificultad de obligar a los actores a demostrar no ya uno sino hasta dos hechos negativos: la pasividad de la sociedad y la pasividad posterior de los socios, elemento que creemos imposible de exigir para la admisión a trámite de la demanda, como se plantea con la interpretación expuesta.

405 BROSETA PONT, M. Y MARTÍNEZ SANZ, F: op.cit., pág. 432: Para entender legitimados a los acreedores es necesario que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, lo cual nos coloca en una situación preconcursal o abiertamente concursal.

406 En este sentido POLO, E: Op.cit., pág. 361–363. Igualmente SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit. pág. 374. Id sobre la ley 1951, SUÁREZ LLANOS, L: op.cit., pág. 992 y ss.


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La única lectura lógica de la ley está en entender que existe una prioridad o primacía para la sociedad en el ejercicio de la acción, más que la legitimación sucesiva que se pretende407. La disposición de la ley supondría simplemente que, notificada la acción iniciada por los acreedores, el administrador demandado podrá plantear, si existe, la acción previa de sociedad o socios para enervar la de los acreedores, que sería entonces rechazada por sustanciarse la ejercida con preferencia legal408.

Difícilmente puede constar, mucho menos probarlo, a los acreedores que los socios hayan instado la celebración de junta para acordar el ejercicio de la acción, ni que se haya celebrado ésta ni tampoco el sentido del acuerdo ni la pasividad posterior de la sociedad si se acordó la reclamación, como evidentemente tampoco la sucesiva pasividad de los socios, luego en la práctica es imposible establecer un plazo para el ejercicio de la acción por los acreedores si no se puede determinar el momento en que el plazo comienza a contar. Es absurdo pretender la existencia de un plazo de espera legal para cuyo cómputo no se establece con claridad no ya un dies a quo, sino ni siquiera la forma de determinarlo409.

Por ello creemos que no se trata aquí de un plazo de espera –sí lo es en la legitimación de los socios- sino de la aplicación de un concepto de preferencia o primacía en el ejercicio de la acción, si la entablaren los socios o la sociedad, sobre la ejercida en su caso por los acreedores, requiriendo ésta el cumplimiento de una doble condición. Así, éstos pueden interponer la acción según dice el texto legal cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

Es decir que lo podrán hacer siempre que haya insolvencia de la sociedad, que es lo que significa patrimonio social insuficiente, pero sólo si además los unos y los otros permanecen pasivos. El primer requisito (siempre que) es insolvencia, el segundo (cuando) es la doble pasividad ante esa situación. Es preciso, para interpretar correctamente el precepto, que invirtamos el orden de expresión de los factores: si hay insolvencia y además sociedad y accionistas permanecen inactivos, los acreedores podrán actuar.

Por lo tanto, si hay insolvencia, o indicios suficientes de ella, los acreedores pueden ejercer su acción; comunicada ésta, tanto la sociedad como los accionistas podrán comparecer ante el juzgado actuante, ya sea para demostrar que la insolvencia no existe, y entonces no cabe admitir la acción de los acreedores, o bien para demostrar que ellos sí han ejercido la acción de

407 Para SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 372, no hay un ejercicio sucesivo de la acción, sino una limitación sucesiva para ese ejercicio.

408 En el mismo sentido de preferencia ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág. 79.

409 BROSETA PONT, M. Y MARTÍNEZ SANZ, F: op.cit., pág. 432: Cuando se trate de legitimar a los acreedores ante la total inactividad de la sociedad y de los accionistas, resulta totalmente arbitrario tratar de aplicarles plazo de espera alguno.


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responsabilidad, y entonces deberá rechazarse la ejercitada por los acreedores por no darse el presupuesto de la doble inactividad previa.

Sin embargo si lo que se demuestra es la insolvencia y además la doble pasividad, deberá continuar la sustanciación del procedimiento instado por los acreedores, pero estaríamos tramitando un procedimiento cuya condición previa es la insolvencia fuera del proceso especial establecido en la ley para el caso específico, fuera entonces la Quiebra u hoy el Concurso de Acreedores.

Todo ello nos lleva ineludiblemente a reforzar nuestra posición expresada sobre que esta acción parece pensada para su ejercicio durante o después de la tramitación de un procedimiento concursal –en el momento en que se promulgó la ley procedería el de quiebra o el de suspensión de pagos– y que difícilmente cabrá su sustanciación en otro caso410.

Debemos, pues, concluir que la reforma de 1989, en cuanto a la acción social interpuesta por los acreedores, no amplió, como parece deducirse de una primera lectura de la norma, sino que al contrario redujo sustancialmente las posibilidades del ejercicio por el acreedor de la acción de responsabilidad en interés social, ya que la reservó expresamente para el daño consumado, perdiendo su original carácter preventivo, y además, de manera al menos indirecta, recondujo esta acción para su ejercicio en los procedimientos de insolvencia al exigir el requisito de la insuficiencia patrimonial, situación que se mantiene en la actualidad, pues no ha sido afectada la norma por las modificaciones posteriores, incluida la LSC.

5.4. LEGITIMACIÓN ACTIVA EXTRAORDINARIA: EL ADMINISTRADOR CONCURSAL

El artículo 48.2 de la Ley Concursal añade explícitamente un nuevo supuesto de legitimación activa, que podemos denominar extraordinaria, al encomendar a los administradores concursales el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra administradores, liquidadores y auditores.

No parece constituir una novedad legislativa esta legitimación de los administradores concursales, sino en todo caso aclaración de que la ley considera que encarnan el interés social –aunque no el de los acreedores en el proceso concursal- por lo que se les atribuye directamente y para evitar cualquier duda el ejercicio de las acciones que pudieran competer a la sociedad para recomponer su patrimonio411.

410 En el mismo sentido ESTEBAN VELASCO, G: “La administración de las sociedades de capital”, RdS nº 36, 2011, pág. 168: …parece oportuno revisar… el sentido de mantener la posibilidad del ejercicio de la acción social por los acreedores fuera de los procedimientos concursales.

411 En este sentido la STS de 14-10-2010 (RJ2010, 7460) niega la legitimación a los síndicos de la quiebra para ejercer la acción del 105 LSRL y 135 LSA por entender que son acciones personales de los acreedores, y no de la sociedad: Ningún precepto atribuye a la masa pasiva de la quiebra la titularidad de las acciones previstas en los artículos 105.5 LSRL y 135 LSA, que pertenecen individualmente a quien afirme ser acreedor de la sociedad o socio o tercero


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Incluso parte de la doctrina considera que una vez declarado el Concurso de acreedores se produce la extinción de la legitimación activa subsidiaria de los socios y los acreedores, no de la legitimación de la sociedad, que queda sustituida por la otorgada a los administradores concursales412. Debemos manifestar nuestro desacuerdo con esta proposición, puesto que el 48.2 comienza diciendo sin perjuicio del ejercicio de las acciones (…) estarán también legitimados (…), luego se trata de añadir una legitimación sin perjuicio de las ya existentes413.

La novedad sí estriba en el hecho de que su legitimación es de primer grado, no subsidiaria de las de la sociedad y los socios como sí lo es la de los acreedores, ya que al expresar el 48.2 LC: estarán también legitimados … los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios, claramente coloca a los administradores concursales, en este punto, en el mismo nivel que la propia sociedad, pues independiza su decisión de la necesidad de previo acuerdo de la Junta414.

Cabe preguntarse si es posible el ejercicio de la acción contra la voluntad expresa de la sociedad, obviamente expresada mediante acuerdo de la Junta que rechace la propuesta, supuesto que no se explicita en el texto legal.

La respuesta ha de ser que sí, al menos en las sociedades en que los socios no responden por las deudas sociales, ya que los administradores concursales representa los intereses de los acreedores y no pueden los socios o la sociedad impedir la exigencia de responsabilidad a los malos gestores415,

perjudicado por la actuación de los acreedores, con independencia de que su crédito haya sido o no reconocido en la quiebra. 5. Ante la falta de norma que legitime a los síndicos no pueden invocarse los principios rectores del juicio de quiebra. La afirmación de que es conveniente para los acreedores del quebrado que los síndicos promuevan estas acciones no es título jurídico suficiente, como tampoco la autorización del comisario de la quiebra ya que no tiene la virtualidad de conferir a los síndicos una habilitación para litigar si la ley no les confiere la necesaria legitimación.6. El criterio expuesto resulta coincidente con el manifestado por el legislador en la vigente legislación concursal, que en el artículo 48.2 LC atribuye a los administradores del concurso la legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en las leyes, asistan al concursado persona jurídica contra sus administradores, auditores o liquidadores, sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios, pero no les habilita para el ejercicio de las acciones de responsabilidad que personalmente corresponden a los acreedores del concurso.

412 En tal sentido ALONSO UREBA, A: “La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital” en AAVV, Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal (dirigido por GARCÍA VILLAVERDE, ALONSO UREBA Y

PULGAR EZQUERRA), Madrid, 2003, pág. 548 y ss. En contra LARA, R.: op.cit., pág. 89.

413 QUIJANO GONZÁLEZ, J: La legitimación… art.240, op. cit. pg. 1727: Esta legitimación añadida se configura razonablemente como directa o inmediata, sin que se den los supuestos de pasividad.

414 En el mismo sentido LARA, R.: op.cit., pág. 87: La legitimación de la administración concursal no es subsidiaria de la de la junta general de socios.

415 En el mismo sentido LARA, R.: op.cit., pág. 87: La administración concursal (…) podrá ejercitar la acción con absoluta independencia de la posición o ausencia de posición de la junta. Igualmente JUSTE MENCÍA, J.: op.cit., pág.150.


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al menos no cuando su inacción redunda en perjuicio ajeno, siendo éste en realidad el fundamento de la legitimación de los acreedores.

Por lo tanto se debe concluir que el artículo 48.2 LC introduce, para el caso de Concurso, una legitimación extraordinaria, especial, directa e independiente en favor los administradores concursales para el ejercicio de la acción en interés social, que no tiene el carácter de subsidiariedad de segundo orden de la instaurada en favor de los acreedores y por supuesto no precisa tampoco el requisito previo de la insolvencia demostrada, pues éste se encuentra de por sí ínsito en el procedimiento de concurso416.

De otro lado hay que hacer constar que la entrada en vigor de la Ley Concursal parece haber eliminado de hecho, no de derecho417, la posibilidad de ejercicio de la acción por los acreedores, suprimiendo en la práctica la aplicación de la norma 5ª del artículo 134 de la LSA (hoy art. 240 LSC), por coincidir sustancialmente en fundamentos y objetivos los dos procedimientos posibles418.

Como hemos visto, el requisito previo para la legitimación de los acreedores en el 240 de la LSC es la insuficiencia patrimonial de la sociedad para atender los créditos, situación que se corresponde con la de insolvencia actual definida por el artículo 2 de la LC y que en determinados supuestos permite a los acreedores instar la declaración de concurso del deudor, es decir el concurso necesario. No se puede decir lo mismo de la insolvencia inminente de la Ley Concursal, pues por concepto no concurrirá todavía el requisito de la insuficiencia patrimonial.

Obviamente si concurre alguna de las circunstancias que autorizan la solicitud de concurso necesario estaremos en situación de insolvencia actual –del art. 2.4 LC- y de insuficiencia patrimonial –del 240 LSC- y los acreedores podrán optar entre las dos soluciones legales.

Resulta una opción evidentemente más ventajosa para los acreedores la del concurso necesario, por celeridad, al menos teórica, y adecuación del procedimiento al objeto de la controversia, que se centrará al principio en la demostración de la insolvencia tanto para la declaración de concurso como

416 También en este sentido SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 341: El acuerdo de junta general de la sociedad no es necesario en caso de que se haya declarado concurso, pues los administradores concursales están legitimados.

417 BELTRÁN, E.: Los efectos de la declaración de concurso, en URÍA, R. Y MENÉNDEZ, A: Curso de Derecho Mercantil, 2ª Ed. Madrid, 2006, pág. 969: Se mantendrá incluso la legitimación subsidiaria de segundo grado de los acreedores concursales, que, sin embargo, quedará sometida al régimen previsto expresamente para el ejercicio por los acreedores de las acciones del concursado de carácter patrimonial.

418 QUIJANO GONZÁLEZ, J: La legitimación… art.240, op. cit. pg. 1727: Más extraño resulta que también permanezca la legitimación ordinaria de los acreedores, en este caso, suplidos como están por la administración concursal. Y más adelante, pág. 1728: Hay que afirmar la conveniencia de que en una futura reforma se le atribuya carácter exclusivo y excluyente a favor de los administradores concursales.


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para la fundamentación de la acción en interés del patrimonio social, y más adelante en la concurrencia o no de causa de imputación de responsabilidad a los administradores para reponer el patrimonio social con intención de atender las deudas en la mayor medida posible, y todo ello en mejores condiciones probatorias para el acreedor en el caso de concurso.

La Ley Concursal (art. 172) ya prevé la posibilidad de que el administrador social, tanto en supuestos de retraso en la solicitud obligatoria del concurso voluntario como en los de culpa del administrador en la causación o agravación de la insolvencia, pueda verse obligado por el juez a cubrir parte del desfase patrimonial entre activo y pasivo, y hasta la totalidad del mismo en los casos más graves. Cabe decir por lo tanto que en el procedimiento concursal se resuelve suficientemente y en mejores condiciones el problema que legalmente es la base del ejercicio de la acción social por los acreedores.419

En la actualidad la vía del 240 LSC parece quedar sólo útil, como estrategia de actuación de los acreedores, para aquellas situaciones en que no constándoles suficientemente la situación de insolvencia, por no concurrir las condiciones del concurso necesario, utilicen la legitimación para ejercer la acción social iniciando un procedimiento instrumental que “estimule” al administrador de la compañía deudora a presentar la solicitud de concurso voluntario para evitarse el incurrir en causa de declaración del concurso culpable, a la vez que el acreedor soslaya igualmente el riesgo de incurrir en responsabilidad por los daños causados al deudor en caso de que no se apreciase causa de concurso necesario (art. 20.1 LC).

A pesar de lo expuesto, queda todavía un resquicio para el ejercicio de esta acción directamente por los acreedores. Tengamos en cuenta que la culpabilidad del concurso debe sentenciarse si se aprecia dolo o culpa grave del administrador que haya generado o agravado la insolvencia, apreciación que será causal u objetiva, según el supuesto legal en que se fundamente. Sin embargo la acción social se fundamenta en el daño causado por actos contrarios a la ley, los estatutos o incumpliendo los deberes inherentes al cargo. Es decir que ambos supuestos tienen diferente fundamento: en el caso de concurso la actuación intencionada o gravemente negligente, en el de acción social el incumplimiento de la ley, los estatutos o los deberes del administrador.

Esta diferente formulación del fundamento de la responsabilidad concursal y la ordinaria nos lleva a la posibilidad de causar daño por incumplimiento de la ley, los estatutos o los deberes pero no por dolo o culpa grave –que acarrearía responsabilidad concursal- sino por negligencia simple o culpa leve, e incluso hasta sin culpa, circunstancias que no acarrearían la responsabilidad concursal, por no estar previstas en los arts. 164 y 165 de la

419 JUSTE MENCÍA, J.: op.cit., pág. 149: (…) Normativa que indudablemente resultará más atractiva para la posible satisfacción de los acreedores.


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LC, pero sí desencadenarían la ordinaria, por caer en el ámbito de lo dispuesto en el art. 236.1 de la LSC.

Consecuentemente, la acción social ejercida por acreedores queda incólume y podrá ser utilizada en el supuesto de que, producido el concurso y cerrada la calificación sin determinar la culpabilidad de los administradores, hayan provocado éstos daño a la sociedad y causado o agravado la insolvencia como consecuencia de incumplimiento –de ley, estatutos o deberes- mediando negligencia simple o culpa leve.

5.5. FUNDAMENTO Y LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN EN INTERÉS SOCIAL

En resumen, extractamos de todo lo expuesto y fundamentado, que, con la actual redacción de la LSC, es exigible al administrador de la sociedad –sea sólo de hecho, como si lo es de derecho– tanto por ésta como por los socios o los acreedores, el cumplimiento y respeto de las leyes, de los estatutos y de los deberes inherentes al cargo de administrador que, dispuestos por los artículos 225 a 232, quedan establecidos como: deber de administración diligente, deber de información sobre los asuntos sociales, deber de lealtad al interés social y deber de secreto sobre los asuntos sociales, junto con las prohibiciones expresas de competencia, de invocación o utilización del cargo en provecho propios, de aprovechamiento de negocio y la obligación de comunicar los posibles conflictos de intereses

El incumplimiento de las obligaciones legales o estatutarias, o de sus deberes legales por parte del administrador, que cause como consecuencia un daño directo a la sociedad –sea o no éste de carácter patrimonial- abrirá la posibilidad de exigencia al administrador del resarcimiento de los daños producidos (art 236.1), que, este sí, habrá de ser patrimonial, pues no cabe resarcir de un daño no patrimonial más que a través de la indemnización económica. Podrán exigir el resarcimiento la sociedad en primer lugar (art. 238), los socios si la primera no actúa (art. 239) y los acreedores si los anteriores se abstuvieran existiendo situación de insolvencia actual de la sociedad (art. 240).

El obligado a respetar las obligaciones y deberes, destinatario de la acción –legitimado pasivamente- por responsabilidad, será tanto el administrador de derecho, elegido para el cargo por la junta y debidamente inscrito en el Registro Mercantil, como el administrador de hecho, figura de la cual se carece de concepto legal, si bien puede tenerse por tal el que actúe como administrador, aún a falta de los requisitos legales para ostentar debidamente el cargo, según disponía el art 133. LSA en su apartado 2º, introducido por la Ley 26/03.

Está legitimada activamente en primer lugar, legitimación principal, para exigir el resarcimiento de los daños padecidos la propia sociedad damnificada, y habrá de hacerlo previa formación de la voluntad social mediante acuerdo de la Junta General (art. 238.1), que podrá tomarse tanto en sesión convocada ad hoc a petición del 5% de los socios (art. 239.1), como


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en el transcurso de sesión convocada con otro objeto y aunque no figure el asunto en el orden del día publicado para la misma (art. 238.1).

El simple acuerdo de ejercer la acción de responsabilidad por la sociedad, sin necesidad de su ejercicio efectivo, acarreará la remoción del cargo del administrador implicado, aún en el caso de que con posterioridad transigieran las partes y aún siendo retirada la acción (art. 238.3).

Para el caso en que la sociedad damnificada esté en situación procesal de concurso de acreedores, los administradores concursales nombrados por el juez gozarán de legitimación especial para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, sin necesidad de acuerdo de la Junta y aún en el caso de que el acuerdo social fuese expresamente en contra de su ejercicio (art. 48.2 LC).

Estarán legitimados en segundo lugar, primera legitimación subsidiaria, para ejercer la acción social de responsabilidad los socios que, en su conjunto, reúnan al menos el 5% del capital social (art. 239.2). Procederá la legitimación de estos socios en los casos en que:

1º No se convoque por los administradores, dentro del plazo de un mes, la Junta solicitada por los socios que representen un 5% del capital social, con el objeto de someter a decisión el ejercicio de la acción. Con ello se descarta el bloqueo de la convocatoria por parte de los administradores.

2º Se acuerde en Junta el ejercicio de la acción, pero transcurra un mes desde la adopción del acuerdo aprobatorio y no haya sido interpuesta demanda. Se cubre así la abstención de los nuevos administradores en el ejercicio de la acción acordada.

3º El acuerdo de la Junta sea contrario al ejercicio de la acción, ya sea en junta ad hoc o por propuesta en junta convocada a otro efecto, con lo que se evita que la mayoría de control impida el ejercicio de la acción interesada.

Se producirá una segunda legitimación activa subsidiaria a favor de los acreedores (art. 240), en el caso en que por acto u omisión del administrador se haya producido daño a la sociedad y ésta se encuentre en situación de insolvencia.

Los acreedores, sea cual fuere su número y proporción en el pasivo, podrán ejercer directamente la acción, que podrá ser enervada por la sociedad o los socios en el caso de haber ejercido previamente la acción, ya que es presupuesto de esta legitimación el que tanto la sociedad como los socios permanecieran inactivos.

No es condición que la insolvencia sea directamente causada por el daño producido; si la insolvencia existe por otras causas y se agrava con la inactividad es bastante para legitimar la acción de los acreedores. Lo que se requiere es que coincidan daño al patrimonio social e insolvencia, no que ésta se produzca como consecuencia del daño provocado. Con esta norma se asegura que la abstención interesada de sociedad y socios no impida el


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resarcimiento de la sociedad, para asegurar la restauración del patrimonio de ésta ante sus acreedores.

Cabe en este último caso la duda de si los acreedores la habrán de ejercer en interés social o les cabrá hacerlo en provecho propio, reclamando para sí y excluyendo de la indemnización a los acreedores no reclamantes, solución esta última que quebranta el sistema de privilegios y el principio de la par conditio creditorum en las situaciones de insolvencia establecidos por la Ley Concursal, y que por ello no creemos ajustada a Derecho. Concluiremos por tanto que la reclamación sólo puede hacerse en interés social y no en provecho propio del demandante.

La responsabilidad afecta con idéntico alcance a todos los miembros del órgano de administración, ya que viene definida como solidaria (art. 237) entre ellos. Sólo cabe la exoneración de responsabilidad en tres supuestos diferentes. El primero si, estando presentes en el momento en que se tomó el acuerdo, se opusieron expresamente a su adopción, ya hemos dejado constancia de que en nuestra opinión no debiera bastar con la simple manifestación de desacuerdo, sino que esta habría de ser fundamentada con la alegación de los motivos por los que se considera lesivo el acuerdo o las normas legales o estatutarias que infringe420. Sin embargo es evidente que la letra de la ley permite la exoneración por constancia expresa del voto en contra del acuerdo lesivo.

El segundo supuesto es el de conocimiento posterior del acuerdo, caso en que la ley exige la demostración de haber hecho todo lo conveniente para evitar el daño, expresión que parece reconducir a la necesidad de impugnar el acuerdo si existe causa legal para ello.

Por último se exonera a al administrador desconocedor del acuerdo. También este supuesto presenta dificultades de interpretación, en nuestra opinión deberá justificarse fundadamente la causa del desconocimiento, pues de lo contrario se produciría la contradicción de que el desconocimiento por negligencia, infringiendo el deber de información, se convirtiese en causa de exoneración de la responsabilidad.

En ningún caso le cabe al administrador la posibilidad de invocar acuerdo de la junta para exonerar su responsabilidad (art. 236.2) en el caso de actos lesivos. Nuevamente estamos ante una norma con posibilidades de interpretación injusta y hasta desaforada, debe aceptarse sin duda en evitación de actuaciones ventajistas de los administradores, pero a la vez entenderse aplicables a los acuerdos de la Junta General los supuestos de exoneración de responsabilidad previstos en el art. 237 LSC.

420 Vid. supra, epígrafe 4.5., en que se tratan los supuestos de exoneración y sus consecuencias en el TR-LSA 89, que han sido íntegramente mantenidos por la LSC.

6. LA ACCION INDIVIDUAL

6.1. ¿ACCIÓN INDIVIDUAL O RESERVA DE ACCIONES?

La controversia sobre la norma que tratamos a continuación (hoy contenida en el art. 241 LSC, anteriormente art TR-135 LSA 89 y 81 LSA 51) se centra, fundamentalmente, en si tiene el carácter de creadora de una acción específica de naturaleza mercantil -por la que se concede a los terceros el derecho a exigir del administrador de la sociedad responsabilidad por los daños que hayan sufrido directamente en su patrimonio- o por el contrario se trata tan sólo de una reserva específica de acciones –con la que la ley recuerda en general la existencia de otras acciones de diferente naturaleza- que pueden utilizarse para exigir responsabilidad al administrador, sin más requisito que el daño directo en el patrimonio del reclamante.

Y es crucial el punto de partida, ya que si consideramos la creación de una acción específica mercantil, ésta se verá afectada por las normas mercantiles en general, y específicamente por la de prescripción de las acciones del art. 949 del C.Co –cuatro años- mientras que si es una simple reserva de acciones, cada una de las ejercitables tendrá el plazo de prescripción que le corresponda según su naturaleza421.

A pesar de que la letra de la norma sólo ha experimentado variación en su última redacción, su vinculación o no con los artículos que la preceden y la diferente redacción de éstos resulta esencial para la correcta interpretación, por lo que será necesario analizar separadamente las situaciones por las sucesivas regulaciones de la responsabilidad del administrador para determinar el auténtico sentido de la norma en su actual redacción.

En síntesis, como elemento común de las sucesivas regulaciones, la norma hace salvedad expresa de las acciones por daño directo al patrimonio de tercero, a las que no resultan aplicables las limitaciones de la acción social, ni siquiera, en su momento, la franquicia por la culpa leve de la LSA 51.

Hasta su modificación en la reciente LSC la norma permanece idéntica en sus sucesivas redacciones, comenzando con la expresión no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes422. Es decir, que a pesar, además y con independencia de lo dispuesto en los artículos 133 y 134 TR-LSA 89 (79 y 80 LSA 51), caben otras posibles acciones, dado que estos artículos no obstan al 421 El criterio inicial del TS fue el de considerar la norma como de simple reserva de acciones, así en STS de 13-2-1990 (RJ1990, 681) todavía se expresaba claramente: si en efecto se cita el artículo 81 lo es a los solos efectos de la reserva de acciones a socios y terceros por actos de los administradores que lesionan directamente los intereses de aquéllos. Igualmente en STS de 20-11-2003 (RJ2003, 8341).

422 Sólo desaparece en la redacción de 1989 el artículo los que se anteponía a terceros en la LSA 1951, modificación que no altera en absoluto el contenido del artículo.


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ejercicio de las acciones que puedan corresponder, evidente llamada a fundamentar las acciones en otras normas legales diferentes423.

Por lo tanto, bajo la LSA tales acciones habrían de tener fundamento en preceptos diferentes de los recogidos en los artículos anteriores, sin que se estableciera en la norma –tampoco en la actual redacción de la LSC- cuáles fueran ni cuando pudieran proceder tales acciones. Sólo se exigió en el texto la realidad del daño directo para su ejercicio, y se excluyó su fundamento en los anteriores artículos, donde sí lo hace la acción en interés social, al quedar apartados por el no obstante. Si la norma hubiese pretendido fundamentar las acciones a que se refiere en la mismas situaciones previstas para la acción social no comenzaría con la expresión no obstante, sino que utilizaría expresiones como “además de…” o “también”.

En esta argumentación, la siguiente pregunta habrá de ser si era posible invocar el artículo 133 (o el 79) desde la perspectiva del artículo 135 (81). Y la respuesta es clara en el sentido de que no debiera resultar posible esa invocación, toda vez que estaba vetada al desvincularse claramente el precepto de los dos anteriores. Es decir, que la existencia de la acción social basada en el comportamiento inadecuado respecto al artículo 133 (79 LSA) no obsta para que queden a salvo las acciones que puedan corresponder (...) por lesión directa. O, lo que es lo mismo, que las acciones a que se refería el artículo 135 (81) existían sin relación alguna con lo dispuesto en los artículos 133 y 134 (79 y 80), y que existirían también si estos artículos desaparecieran del texto legal, luego resultaba imposible que estas acciones se basaran y fundamentaran en ellos.

El presupuesto de tales acciones ni siquiera tendría que estar necesariamente regulado por la LSA, pues la formulación del precepto es más amplia al utilizar el término que puedan corresponder: sin ceñirse a esta ley. Pueden los terceros reclamar del administrador si sufren daño directo en su patrimonio como consecuencia de un acto u omisión de aquél424. La expresión quedan a salvo también desvincula estas acciones del contenido de los artículos precedentes, y significa que independientemente de lo dicho sobre la relación entre administrador y sociedad, los socios y los terceros pueden aplicar en toda su extensión el ordenamiento jurídico en lo que les ampare

423 La consecuencia de todo ello sería que a las acciones entabladas por tercero y por daño directo no les sería aplicable la exención por la culpa leve de la LSA 51, que sí afectaría a las acciones entabladas por la sociedad o por tercero pero en beneficio de ésta. Luego ante la sociedad existía para su administrador excepción de la culpa leve, pero frente a terceros respondía de ella en virtud de lo dispuesto por el derecho común.

424 Acto u omisión que bajo la LSA 1951 tampoco habría de estar presidido por la malicia o la culpa grave que exigía el artículo 79, pues las reclamaciones, por no fundamentarse en éste, no quedarán limitadas por su contenido y procederían también en los casos de culpa leve o simple negligencia.


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frente al comportamiento del administrador y la responsabilidad en que personalmente pueda haber incurrido425.

La consecuencia es que, para fundamentar una hipotética reclamación, no sólo se podrá acudir al 1902, sino también a otras y cualesquiera acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos, obviamente en tanto las acciones aludidas estén reconocidas por nuestro ordenamiento y se fundamenten adecuadamente426.

De la expresión no obstante solo cabía deducir que única y exclusivamente la existencia y ejercicio de la acción social podía nacer como consecuencia del daño producido por una actuación del administrador no adecuada a las exigencias y parámetros establecidos en la LSA para el comportamiento exigible al administrador para con la sociedad427.

De este entendimiento inicial surgió la línea de jurisprudencia firme y estable que, a través de multitud de sentencias, establecía que a las acciones iniciadas por daño directo al patrimonio del socio o tercero les deben ser exigibles los tres presupuestos básicos de la responsabilidad extracontractual, que la caracterizan como responsabilidad causal. Lógicamente para su correcto ejercicio se deberá fundamentar la demanda en normas concretas, sin que se pueda alegar genéricamente la existencia del daño sin acreditar la causa legal de pedir: habrá que demostrar la existencia de un daño concreto, que éste se derive de un acto determinado del administrador y que el acto concreto sea negligente o incumpla una norma, siendo necesario tanto invocar la norma como probar el incumplimiento428.

De la LSA podemos deducir, en resumen, que se crea una acción especial por daño directo a la sociedad, que sea consecuencia de la actuación del administrador inadecuada a las exigencias legales de su relación especial. Y esta es la acción social de responsabilidad, o más propiamente la acción en interés del patrimonio social. Además de la acción social creada por la ley,

425 Para URÍA, R: Derecho…, op. cit. pág. 266: Ha de tratarse de responsabilidad personal del administrador frente a los accionistas o frente a tercero, y no de responsabilidad de la sociedad por la actuación de los administradores como órgano social en nombre de ella. Parece pronunciarse por la naturaleza civil al hablar de responsabilidad personal diferente de la del órgano.

426 Para RUBIO, J: Introducción al Derecho Mercantil. Barcelona, 1969, es necesaria y exclusiva la aplicación de las normas relativas a la responsabilidad extracontractual en este punto y más adelante en RUBIO, J: Curso… op.cit., pág. 307, ratifica y extiende la opinión citada, expresándose nuevamente a favor de la naturaleza civil, y no mercantil, de estas acciones.

427 Opina en contra GARRIGUES, J: Curso…, pág. 492: El criterio para medir la culpa del administrador debe ser el mismo en el caso de acción social y en el de acción individual, y este criterio es el que se contiene en el artículo 79 de la ley (malicia, abuso de facultades o negligencia grave). De donde se deduciría naturaleza mercantil de la acción individual, por fundamentarse en el artículo 79.

428 Así por todas STS 3-4-1990 (RJ 1990, 2690): El precepto legal invocado no sólo se refiere a la malicia...presupone un “daño causado” y una relación de causa a efecto entre esa situación irregular y el daño causado.


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declara ésta que persisten y perviven en todo caso la acción por responsabilidad extracontractual deducida de culpa o negligencia, incluso leve, del administrador que produzca daño directo al patrimonio de un tercero, así como la responsabilidad ex lege para cualesquiera otros supuestos concretos, y por último las que puedan deducirse de actuaciones dolosas (sea dolo civil o penal) del administrador429.

Constituye por lo tanto la norma, bajo la LSA, una expresa reserva de acciones en favor de los socios y terceros cuyo patrimonio resulte directamente perjudicado por un acto del administrador en el ejercicio de sus funciones. Nunca se creó, por su intermedio, una acción individual de naturaleza mercantil encaminada al resarcimiento de terceros y ejercitable contra el administrador.

No se produce la introducción en el ordenamiento de una acción individual de nuevo cuño, sino una clara y terminante reserva específica de acciones430. En cuya virtud se nos dice que aparte y además del posible ejercicio de la acción social, si ésta nos está vedada o se nos ha producido daño directo en nuestro patrimonio, podremos utilizar las que puedan corresponder, pero de ningún modo se crea aquí una acción de socios o terceros fundamentada en un comportamiento del administrador inadecuado a los parámetros que se establecen para su dedicación a la sociedad. La vinculación establecida entre estas normas fue, más que una realidad jurídica, un artificio para extremar la crítica de la franquicia por la culpa leve, con el fin de hacer más patente la lenidad de la norma con respecto a la responsabilidad de los administradores, ya que a través de esta vinculación se les consideraría exentos también de la culpa leve frente a terceros, extremo que nunca pretendió la ley431.

Consecuentemente, si no se crea ninguna nueva acción, no se podrá pretender generalizadamente el carácter mercantil de esta supuesta acción para cualquier situación en que un tercero, que no sea la propia sociedad, reclame al administrador por daños sufridos directamente en su patrimonio, y las acciones que se utilicen serán de naturaleza civil o mercantil según lo sea

429 Claramente expresada la necesidad de daño directo al reclamante en la STS de 26 noviembre 1990 ( RJ 1990\9050): el art. 81 de la Ley de Sociedades Anónimas hay que entenderlo en el sentido, bien de que una vez reconocida, mediante el ejercicio de las acciones que recoge el art. 80 de la Ley de Sociedades Anónimas, la responsabilidad de los administradores, puedan ejercitar los socios y terceros las acciones de indemnización que les puedan corresponder por los actos de aquellos que lesionen directamente sus intereses o bien cuando se contemple una responsabilidad que afecte de forma directa a un socio o tercero, es decir, que no afecte al interés colectivo del ente social, sino a una persona concreta y determinada.

430 En el mismo sentido, se expresa ALFARO ÁGUILA-REAL, J: “La llamada acción individual de responsabilidad contra los administradores sociales”, RdS nº 18, 2002, pág. 45 y ss. , si bien el autor desarrolla sus argumentos respecto al vigente artículo 135 del TR de la LSA.

431 Así lo entiende SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 386.


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la norma en que las mismas se fundamenten432. Y es de toda lógica, si tenemos en cuenta que el artículo 133 (79) de la LSA regulaba las obligaciones del administrador para con la sociedad y la responsabilidad exigible a éste por la sociedad cuando su patrimonio resulta dañado, pero no se integran en él las obligaciones del administrador ante cualquiera que no sea la propia sociedad433.

El no obstante inicial tuvo en la LSA un claro sentido excluyente de la aplicación del fundamento de la acción social a las reclamaciones planteadas por los socios, a título individual, y los acreedores de la entidad por daños directos en su patrimonio434.

Por el contrario, suponía la necesaria aplicación a estas acciones del derecho común sobre responsabilidad contractual o extracontractual, según los casos, e incluso de las acciones de naturaleza mercantil ya existentes435, y así fue entendido en el momento inicial por una parte sustancial de la doctrina436. Ante los socios y los terceros el administrador responderá -pues no tiene vínculo contractual ni orgánico con ellos- en toda la extensión de lo dispuesto por el ordenamiento en otras normas especiales, y en todo caso de las relativas a la culpa extracontractual del 1902 del Código Civil437.

Desafortunadamente, el artículo 135 del TR-LSA 89 aportó la novedad de incluir la expresión acción individual para dar título al artículo 135, del que antes carecía, creando el equívoco con esta expresión, pues el título del

432 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. Pág. 365: El art 135 de la LSA no crea una acción nueva, sino que se limita a salvaguardar las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios o a los terceros.

433 Exclusivamente desde este punto de vista resulta comprensible la “franquicia de culpa leve” que el artículo 79 otorgaba al administrador, porque en realidad no fue tal franquicia en términos generales y ante cualquier reclamación sino sólo la consecuencia de la “elección de colaboradores inadecuados” en que la propia sociedad incurre al designar un administrador incompetente para el ejercicio del cargo.

434 Visto así, el artículo 79 no recortó la culpa extracontractual del administrador ante socios y terceros, porque tampoco determinó un comportamiento exigible al administrador por un tercero que no sea la sociedad, sino tan sólo la relación entre administrador y sociedad, sin ser aplicable a ninguna otra.

435 Incluso VICENT CHULIÁ, F.: Compendio…, pág. 660, llega a considerar que el artículo 135 es innecesario, opinión con la que estamos de acuerdo.

436 Véase GIRÓN TENA, J: Derecho…, op. cit. pág. 383. En cuya opinión el artículo 81 era reserva de acciones y no se emparentaba con el 79, y las acciones emprendidas tendrían su fundamento en el derecho común, no en el mercantil, es decir que serían acciones de naturaleza civil, no reguladas por la ley especial mercantil.

437 Así por ejemplo, aún siendo expreso partidario de la conexión entre los artículos 79 y 81, dice GARRIGUES, J: Curso…, pág. 490: Cuando (…) sólo existe un daño directo en el patrimonio del acreedor, éste podrá ejercitar la acción fundada en el artículo 1902 del Código Civil. Luego la naturaleza de la acción también para Garrigues era de derecho civil o común, es decir que en general y vistas las opiniones precitadas de Girón, Rubio, Uría y ésta de Garrigues, no se entendió bajo la vigencia de la LSA de 1951 que su artículo 81 crease una acción mercantil, como más adelante se pretenderá, en parte de la doctrina y especialmente en la jurisprudencia, con respecto al artículo 135 del TR de 1.989, a pesar de su prácticamente idéntica redacción.


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artículo no se corresponde en realidad con su contenido. La consecuencia extraída es que si se crea la acción social, se crea también la acción individual.

Se insiste así indebidamente en el emparentamiento de los artículos 133 y 135 de la LSA, Probablemente la confusión doctrinal y jurisprudencial se produce por la repetición, en el ejercicio ante los tribunales, de una acción técnicamente mal emprendida bajo la Ley de 1951, pero amparada en sede judicial. Así la mayoría de las acciones individuales iniciadas bajo la vigencia y al amparo del artículo 81, lo fueron en situaciones de insolvencia, reclamándose como daños directos los consecuentes a ésta sin que la sociedad acudiera a la disolución, cuando según parte de la doctrina se producía error conceptual438, al calificar como daño directo o primario para el acreedor la insolvencia de la sociedad, que producía daño secundario, reflejo o consecuencial, cuando lo procedente habría sido acudir en tales casos al ejercicio de la acción social por los acreedores439.

La confusión se agravó con la expresión final del artículo 133.1 en su redacción de 1989, actos (…) realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, pues se constituyó en el fundamento de todas las interpretaciones tendentes tanto a extremar la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales, exigiendo a éstos demostración de diligencia constante, como proclives a vincular este párrafo con el 135 para fundamentar la acción individual en el artículo 133.

La fatal consecuencia de esta indebida vinculación fue que, al aumentarse la exigencia de responsabilidad societaria a los administradores en la Ley de Reforma de 1989, resultó aparente y erróneamente incrementada en la misma medida la exigible por los terceros, ante quienes se les llegó a exigir un grado de diligencia idéntico a la debida, en puridad, sólo a la sociedad, e impropio de la inexistente relación jurídica entre administrador y tercero440. El argumento habitual en este sentido se fundamentó en que el artículo 133 hacía una solicitud expresa e indiscriminada de actuación con diligencia especial, la debida al cargo, que vendría delimitada por el contenido del artículo 127, la propia de un ordenado empresario.

En cuanto al destinatario de la diligencia debida, se interpretaba su exigibilidad con carácter general, por cualquier interesado, ya que, al no

438 Ver ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág. 106. En el mismo sentido BROSETA

PONT, M. Y MARTÍNEZ SANZ, F: op.cit., pág. 432-3.

439 Así justifica también este emparentamiento SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit. pág. 380.

440 En la polémica han participado también MARTÍN VILLA Y GONZÁLEZ PRIETO: “Sobre la acción individual de responsabilidad de los administradores societarios”, RDP, 1994, pág.762 y ss. ÚBEDA DE LOS COBOS: “Aspectos sustantivos de la acción individual de responsabilidad del art.135 de la Ley de Sociedades Anónimas”, en AA.VV., Responsabilidad civil derivada de los procesos concursales, Madrid, 1999 pág.285 y ss. MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F: La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital. Madrid, 2005.


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determinarse expresamente en la ley un destinatario específico, habría que entender la obligación erga omnes, siendo exigible por cualquiera. En el argumento se obvia la evidencia de que no es necesario que la LSA determine destinatario específico de la diligencia que exige, que sólo puede ser la sociedad puesto que en los artículos en cuestión está regulando el régimen de las relaciones entre sociedad y gestor, no entre el gestor y los terceros, sin que les quepa a los acreedores exigir al administrador una obligación de diligencia para con ellos idéntica a la que deben a la sociedad.

La consecuencia, en la interpretación extensiva del 133 a las relaciones con terceros, era obviar la segunda parte de la formulación original del artículo 127 (…) y de un representante leal, ya que, como esta representación leal sólo cabe referirla a la sociedad, pondría en duda la posibilidad de tercero de exigir para con él la primera parte de la formulación, y con ello se dificultaría la interpretación extensiva del precepto.

Así pues se interpretó tras la reforma de 1989, que el administrador habría de mantener una especial diligencia, tanto en sus relaciones internas, con la sociedad y los socios, como en las externas con los propios socios o cualquier tercero, procurando la protección de los intereses específicos de todos ellos. En definitiva, se le pretendía obligar a tener en cuenta siempre y en todo momento los intereses de la sociedad, de cada uno de los socios y de cada uno de los terceros simultáneamente, aunque éstos pudieran resultar –como de hecho lo son casi siempre- antitéticos y excluyentes entre sí, labor que puede corresponde a un árbitro, pero no a un administrador. Insistimos en que dentro del cuidado del interés social caben conjuntamente y deben contemplarse y tenerse en cuenta conjuntamente los intereses de partícipes, interesados y afectados, pero no superponer los específicos de cualquiera de éstos al interés social.

Como consecuencia, reiteradamente se han admitido prosperado multitud de demandas fundamentadas erróneamente en esta invocación apoyada en el título del artículo y no en su contenido441, que han resultado sistemáticamente acogidas por los Tribunales con pronunciamiento favorable, pretendiéndose en parte de la doctrina y jurisprudencia la creación de una acción individual específica de naturaleza mercantil, y aunque el nexo causal alegado y reconocido en la sentencia llegue a ser tan débil como el mero transcurso del tiempo que determina el aumento del recargo442.

Esta supuesta ampliación de la responsabilidad del administrador resulta criticada por una parte de la doctrina por considerar la acción

441 Vale como ejemplo la STS de 3-5-2007 (RJ 2007, 2823), en la que se afirma: La decisión judicial se ha movido, por tanto, dentro del ámbito de la responsabilidad por culpa que es objeto de la acción prevista en los artículos 133 y 135 de la LSA. Acepta pues la existencia de una supuesta acción creada por el 135, aunque después desestime la acción por falta de prueba del nexo causal entre acto y daño.

442 Así se considera probado el nexo causal entre acto y daño en la STS de 3-5-2007 (RJ 2007, 2826)


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controvertida en su naturaleza443, e incluso en el sentido de encontrar injustificada la propia existencia de tal acción individual444, y en resumen por considerar que con ello se hace recaer sobre el administrador una responsabilidad excesiva, hasta el punto de casi garantizar la social cuando su posición es muy otra445.

Las reformas de 2003 (Ley 19/03 Concursal y la Ley 26/03 de Transparencia) no modificaron la redacción del art 135 LSA, sin embargo sí afectaron a su interpretación al variar los fundamentos de la acción social y establecer la responsabilidad concursal del administrador.

En nuestra opinión las nuevas redacciones vinieron a mantener y afirmar el carácter del 135 como reserva expresa de acciones o recordatorio explícito de la existencia de éstas, al desvincular claramente el fundamento de la acción social de cualquiera posible de la acción individual por predicarse los deberes del administrador claramente como debidos a la sociedad, y no a tercero.

La sustitución del fundamento de la acción en la diligencia especial por el sistema de Deberes del Administrador rompe toda vinculación entre el fundamento de las acciones de socios y terceros y el fundamento de la acción social. Hemos analizado el sistema de deberes del administrador, concluyendo que su actividad, diligencia, información, lealtad y secreto se deben a la sociedad, y a ningún otro, con lo cual se hace evidente la imposibilidad de mantener la existencia de daño directo al patrimonio de tercero por actitud desleal o negligente para éste, si tanto la lealtad como la diligencia se deben a la sociedad y el interés de ésta no es el del tercero, salvo en caso de infracción legal. Si defendiendo los intereses de ésta se perjudica a tercero la responsabilidad será de la sociedad, no del administrador, pues se actuó en su interés, y será la acción social la pertinente para resarcir a ésta de los actos indebidos del administrador.

Sin embargo la LSC ha vuelto a alterar la situación, al suprimir en su artículo 241 la expresión inicial del 135, el reiterado no obstante los artículos anteriores. La supresión del párrafo es, ante todo, un reconocimiento de su auténtico valor interpretativo: no se habría suprimido de no ser el claro fundamento de la tesis de reserva de acciones, si no estorbara a la tesis de la supuesta naturaleza mercantil de la acción individual. Claramente, esta desaparición supone una toma de partido por tal naturaleza mercantil, y se lleva a cabo, en su defensa, una mutilación del texto legal que va más allá de las competencias de un texto refundido, que no debe pretender nunca

443 Así ESTEBAN VELASCO, G: La acción..., op. cit. pág. 80.

444 VICENT CHULIÁ, F: Compendio…, op. cit. pág. 660.

445 FARRÁN FARRIOL, J: op.cit., pág. 112: el administrador se convierte en garante de facto de la sociedad (…) cuando no es accionista sino órgano de la sociedad, no participa de sus beneficios, puede ser removido de su cargo en cualquier momento y, desde luego, cuando no se pliegue a los intereses o designios de los socios.


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modificar, sino conciliar, los textos que refunde, y supone incluso flagrante contradicción con la tarea encomendada y con la propia declaración de la realizada446.

A pesar de esta modificación de la norma, mantenemos nuestra opinión sobre la desvinculación de los arts. 241 y 236 de la LSC, dado que el 241 sigue rezando quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder, y ya hemos establecido que no puede quedar a salvo nada que no exista ya. La opinión expuesta se refuerza aún más, de forma indirecta, por el contenido del artículo 36 de la Ley Concursal, que determina la responsabilidad de los administradores concursales. Hay que llamar aquí la atención sobre el nº 7 del citado artículo 36, cuya redacción es en todo similar a la del 241 de la LSC.

La Ley Concursal prevé para los administradores concursales un régimen de responsabilidad propio y específico por los daños que causen a la masa, su objeto de interés y ejercicio específico, exigible ante el propio juez de lo mercantil que haya entendido del concurso y prescriptible en cuatro años. Descrita ésta acción y su procedimiento en todo detalle en los números 1 a 6 del artículo 36, se añade al final del mismo un nº 7 por el que quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder por lesión directa al patrimonio de deudor, acreedores o terceros deducida de actos u omisiones del administrador concursal, acciones que obviamente no se someten al resto de lo precisado en el artículo –si estuvieran afectadas estas acciones a lo dispuesto por los apartados anteriores no se diría que quedan a salvo- y por lo tanto no están sometidas necesariamente ni al juez del concurso, ni siquiera al de lo mercantil, ni al plazo de prescripción, ya que no tienen por qué ser necesariamente mercantiles, dependiendo jurisdicción y plazo de prescripción de la naturaleza de la acción que pudiere iniciarse.

Cabe por lo tanto predicar que el artículo 241 LSC y el 36.7 LC establecen sendas reservas de acciones para en su caso, pero no crean acciones individuales específicas de resarcimiento, porque éstas ya existen en el ordenamiento.

Así, la acción individual reservada por el 241 LSC deberá interponerse sólo en los casos en que de la actuación del administrador se deduzca un daño directo para el patrimonio del demandante, fundamentándola en norma concreta infringida y, en el caso de hacerlo en el 1902 del CC, estableciendo en período probatorio claramente la secuencia: acto u omisión del administrador, daño directo para el demandante y relación de causalidad entre las anteriores, con carga directa de la prueba según el principio general

446 LSC, Exposición de Motivos I:… encomendar al Gobierno la elaboración de un Texto Refundido de las normas legales sobre sociedades de capital, reuniendo en un texto único el contenido de esas dos leyes especiales. (….) Naturalmente, el texto refundido contiene la integridad de lo que refunde. Ni se han suprimido aquellas partes que la experiencia ha podido evidenciar obsoletas; ni se han modificado las soluciones arbitradas por la ley aunque la práctica haya puesto en duda la eficiencia y destacado el coste de aplicación.


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de que quien alega ha de probar, y sin invertir ésta obligando al administrador a la prueba diabólica de justificar la procedencia y diligencia de todos y cada uno de sus actos.

Y queda, en nuestra opinión, cerrado definitivamente el asunto si tenemos en cuenta que –dado el carácter absorbente de la Ley Concursal de todas las situaciones de crisis empresarial por insolvencia- carece de sentido continuar entendiendo que la supuesta acción creada por el artículo 241 LSC deba, y ni siquiera pueda, utilizarse –según se ha venido haciendo y aceptando- como vía correcta para el resarcimiento de deudas de la sociedad con terceros de las que se responsabiliza al administrador por su supuesta negligencia para con el acreedor.

Es evidente que las deudas contraídas por la sociedad deben reclamarse de la sociedad. Si ésta tiene patrimonio para hacerles frente serán cubiertas, y si la actuación del administrador fue negligente para con su principal cabrá a la sociedad y a los socios el ejercicio de la acción social, pero no ya al acreedor, quien habrá visto satisfecho su crédito. Si por el contrario la sociedad carece de patrimonio el procedimiento a instar será el concursal y dentro de éste se determinará si ha existido o no responsabilidad del administrador en la generación o el agravamiento de la insolvencia, con la subsiguiente declaración de culpabilidad en el concurso y la determinación del alcance de ésta y de sus consecuencias económicas para el administrador culpable, determinándose así en qué grado debe el administrador cubrir las deudas sociales.

Carece así de sentido la reclamación de la deuda social en acción individual fuera de concurso, pues la responsabilidad del administrador se determina en éste; por lo tanto la acción individual queda, como establece el propio artículo 241 LSC, para los daños directos que el administrador cause al tercero, pero no es utilizable, como lamentablemente se ha venido aceptando, para suplir la insolvencia social con cargo al patrimonio del administrador.

Existe, por lo tanto, en el Ordenamiento un sistema cerrado y completo para la reclamación de las deudas de la sociedad y para la exigencia de responsabilidad al administrador por sus actos negligentes, a través de la acción social y de la responsabilidad determinada en el concurso, que cubre las posibilidades tanto en situaciones de normalidad económica –la acción social una vez cubierto el crédito reclamado- como de anormalidad o crisis empresarial –la responsabilidad determinada en el Concurso.

¿Puede ahora mantenerse que el artículo 241 LSC crea una acción que sirve para que el tercero reclame contra el administrador por supuesta negligencia de éste para con el demandante en la atención de las deudas sociales? No olvidemos que ésta ha sido probablemente la utilización más común de esta supuesta acción individual en nuestros tribunales, y que


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habitualmente ha prosperado. La respuesta ha de ser negativa, pues la ley prevé suficientemente otras soluciones en ley especial447.

La única interpretación posible del artículo 241 LSC es que reserve o recuerde a los terceros y a los socios que pueden reclamar del administrador los daños que este les cause directamente sin implicar de por medio el patrimonio social, es decir daños que no procedan del tráfico mercantil ordinario, pues en ellos sí estará implicada la sociedad ya que es ésta quien se relaciona en el acreedor a través de su administrador. Y esto excluye la reclamación al administrador de las deudas sociales por esta vía como indebidamente se ha venido aceptando.

Por ejemplo: el administrador omite notificar a un socio concreto la posibilidad de ejercitar un derecho de adquisición preferente sobre participaciones sociales: hay un daño directo al socio, resarcible por acción individual contra el administrador, por su omisión negligente, cuya responsabilidad no afecta al patrimonio social y por tanto no cabe la acción social ni el perjuicio resulta subsumible en el concurso, en su caso.

O bien el administrador, prevaliéndose de su cargo induce al tercero a una operación perjudicial para éste, quien cree realizarla con la sociedad, pero que en realidad es a beneficio del propio administrador o de persona con él relacionada: hay daño directo al patrimonio del tercero, sin implicación del patrimonio social.

También cuando el administrador induce a tercero a cerrar una operación con la sociedad, valiéndose para ello de unas Cuentas Anuales falseadas en aquellos extremos más significativos para dar una imagen de sociedad solvente. Hay un acto propio del administrador de falseamiento de las cuentas que induce a error a tercero y surge el daño directo, en este caso por malicia.

Finalmente, y fuera de las estrictas relaciones económico-sociales, cuando la omisión de vigilancia de unas instalaciones peligrosas y abandonadas, facilita el daño a terceros448.

447 ESTEBAN VELASCO, G: “Acción individual de responsabilidad (art.241)” en ROJO-BELTRÁN

(dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, I, pg. 1729: Su función es establecer la aplicabilidad del régimen de responsabilidad extracontractual al caso de la actividad orgánica de los administradores como tales.

448 Así en la STS de 22-01.2004 (RJ 2004, 207), en la que se condena al administrador de la sociedad propietaria de unas instalaciones mineras, cuyo abandono y falta de vigilancia propició la entrada de un menor en el recinto, que padeció lesiones graves causadas por la maquinaria existente. Dice así el TS: Ignora, o pretende desconocer el motivo, que los socios o los terceros podían ejercitar contra los Administradores, de acuerdo con los principios generales, las acciones que pudieran corresponderles por los actos de éstos que lesionen directamente los intereses de aquellos (art. 81). Esto es por la denominada acción individual, que tiende, no a la indemnización de daños indirectamente causados al socio o al acreedor a través del patrimonio de la sociedad, que se designan como daños secundarios, sino a indemnizar al tercero directamente sufridor por tal demandante en su patrimonio y que se designan como daños primarios. El motivo perece por ello, pues ésta es, no sólo la acción ejercitada, sino la


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En todos estos casos, y muchos otros, cabrá reclamación en acción individual del perjudicado contra el administrador, al amparo de la reserva de acciones del 241 LSC.449

Pero lo evidente es que ni puede el tercero exigir diligencia especial del administrador para con él en sus relaciones con la sociedad, pues el administrador deberá su diligencia y lealtad antes a la sociedad que al tercero, ni existe una acción individual de este tercero creada por el artículo 241 en relación con el 236, para reclamar al administrador las deudas de la sociedad, sino una simple reserva de acciones que habrán de fundamentarse de forma independiente450.

6.2. FUNDAMENTO Y LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN EN INTERÉS INDIVIDUAL

Las dudas interpretativas que existieron sobre el juego de los artículos 133 a 135 de la LSA, propiciando la invocación del primero desde el segundo, quedaron definitivamente aclaradas tras las reformas en el fundamento de la acción social introducidas por la Ley 26/03 y mantenidas por la LSC, en el sentido de negar la posibilidad de esta invocación, como ha sostenido una sustancial parte de la doctrina451. Es imposible mantener la vinculación entre

única de posible ejercicio, atendida la legitimación activa. No precisa tal acto directo del administrador en el sentido pretendido por el motivo y, por otra parte, por tal debe reputarse la omisión y el incumplimiento de los deberes generales de seguridad y de protección de terceros indeterminados y, en general, los relativos al cumplimiento de las exigencias y cuidados de la vida en comunidad y a la evitación de posibles daños a terceros.

449 Vid. ESTEBAN VELASCO, G: La acción individual de responsabilidad, en AAVV (Dirigido por ROJO–BELTRÁN): La responsabilidad de los administradores. Valencia. 2005, pág. 175 y ss., en que se establece un detallado catálogo de situaciones en que puede proceder la acción individual.

450 Así la STS de 30-5-2008 (RJ2008, 4166): en el presente caso se evidencia que una actuación beneficiosa para la sociedad administrada, adecuada a la diligencia del ordenado empresario y del leal representante, puede resultar perjudicial para el tercero, es por ello que el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas, al enunciar que los administradores responderán de los actos que lesionen directamente los intereses de los terceros, precisa que lo es "no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes" que tienen por finalidad regular la actuación del administrador en el ámbito societario no frente a terceros -el administrador debe ser leal a la sociedad-, a la que ha de administrar como ordenado empresario, no a los terceros con quienes ningún vínculo mantiene. Recoge criterios ya expresados en la STS de 2-7-1998 (RJ1998, 5210): que una sociedad no cumpla un contrato no significa que haya que condenar por ese simple hecho a sus administradores por negligencia en el desempeño de sus cargos (…) inexplicable jurídicamente, y conduciría al resultado totalmente perturbador de que todo incumplimiento de un contrato por una sociedad lleva consigo la responsabilidad de sus administradores. Y antes en la STS de 21-5-1992 (RJ1992, 4274): El art. 81 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de intereses denominados primarios, y de un modo directo, lo que refuerza el elemento causal y su aplicación aconseja evitar que una laxa interpretación de los preceptos convierta en todo caso a los administradores en responsables absolutos, con responsabilidad patrimonial universal, por encima o además del patrimonio social.

451 ESTEBAN VELASCO, G: La acción individual…, op. cit., pág. 165: No se puede hacer una aplicación indiscriminada de esta vía que vacíe de sentido principios cardinales del funcionamiento de las sociedades de capital (…) y la no responsabilidad de los administradores frente a terceros. No se puede caer en el principio contrario de que en última instancia en todo


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estos artículos, tanto en la LSA reformada por la Ley 26/03 como en la LSC, cuando el fundamento de la responsabilidad es el incumplimiento de los deberes del administrador para con la sociedad y no una invocación genérica a la diligencia especial. La enumeración sucesiva contenida en el art 236 de la sociedad, los socios y los terceros no es más que el reflejo de la legitimación sucesiva y subsidiaria –que se contiene ahora en los arts. 238, 239 y 240 de la LSC y antes en el art. 134 de la LSA- para exigir la responsabilidad por los daños directamente causados al patrimonio social, que a su vez producen daño indirecto o consecuencial a los legitimados sucesivos.

Resulta ahora obvio que, además e independientemente de la acción social y para el caso en que se perjudique directamente al acreedor o al socio, el artículo 241 nos recuerda que éstos pueden iniciar las acciones que les competan con base en otros motivos legales, que sean causa de la lesión, distintos de los del artículo 236 LSC, pues esta acción se ejercita a través del 238 o subsidiaria y sucesivamente el 239 y el 240.

Aunque haya desaparecido del texto la expresión no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, expresión que englobaba tanto al 134 como al 133, y con ello hacía imposible invocar el 133 desde el 135, el texto legal sigue diciendo quedan a salvo las acciones… en clara expresión de reserva de acciones y remisión a las leyes que las establezcan, en interpretación lógica no puede quedar a salvo algo que no existe, luego no se crea aquí una acción mercantil452.

caso de daño directo vinculado a un comportamiento de los administradores en calidad de tal entra en juego la responsabilidad personal y externa de estos frente al perjudicado.

452 Recordemos que doctrinalmente han admitido esta posición, entre otros: GARRIGUES, J: Curso…, op. cit. pág. 490, al precisar que cuando exista un daño directo al patrimonio del acreedor, éste podrá utilizar la acción del 1902 del Código Civil. GIRÓN TENA, J: Derecho…, op. cit. pág. 383, para quien el no obstante del artículo 81 excluye la aplicación de los dos artículos precedentes y supone la aplicación de la doctrina del derecho común sobre responsabilidad contractual o extracontractual. RUBIO, J: Curso…, op.cit., pág. 307, que defiende la aplicación de las normas relativas a la responsabilidad extracontractual a los supuestos del artículo 81 del texto original de la LSA. VICENT CHULIÁ: Compendio…, op. cit. pág. 660, quien llega a mantener que no es necesario el artículo 135, precisamente porque la indemnización de los daños directos a terceros puede reivindicarse a través de las normas del derecho común, en especial las relativas a la culpa extracontractual. ESTEBAN VELASCO, G: “La acción social…, pág. 120. CALBACHO LOSADA: El ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad anónima. Valencia. 1999, pág. 362 y ss. FARRÁN FARRIOL, J: op.cit., pág. 114, al mantener igualmente el carácter extracontractual de la relación de administrador y acreedores. MARTÍNEZ SANZ, F., op.cit., pág. 433: El plazo de prescripción de la acción para reclamar contra los administradores por la vía del artículo 135 cuando quien reclame sea, por ejemplo, un acreedor tercero, será por consiguiente el de un año (…) cuando se reclama por un accionista contra los administradores, también se estaría ante un supuesto de responsabilidad extracontractual. Y muy significativamente también: POLO, E: op.cit., pág. 378: Para los supuestos de responsabilidad extracontractual, tanto frente a los socios como frente a los terceros, es claro que no podría entrar en juego el artículo 133 en cuanto se contempla una hipótesis radicalmente distinta y no prevista ni subsumible en él, por lo que sería de aplicación el régimen común de la culpa aquiliana establecido en el artículo 1902 del CC. En cuanto a SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit. pág. 379, también pero indirectamente, pues al defender que pueden existir acciones “individuales” con un régimen no del todo coincidente por tener distinta naturaleza admite la diversidad de estas acciones y por ello se deduce la imposibilidad de


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Tratándose pues de una reserva de acciones, si se pretende utilizar acción individual contra el administrador no bastará invocar el art 241 LSC como fundamentación, que no establece ninguna por sí mismo, sino que además deberá citarse la norma concreta que se considere infringida por el administrador453, sea por acción u omisión, o, cuando menos, invocar el 1902 del Código Civil o los relativos a la culpa in vigilando e in eligendo como fundamento en los casos en que se alegue simple negligencia, teniendo en cuenta, en cuanto a la prueba, que será preciso igualmente que el demandante demuestre la realidad de la negligencia concreta imputada, el daño directamente padecido y la relación de causalidad entre negligencia y perjuicio directo, sin que sea admisible la inversión en la carga de la prueba.

Es relevante la necesidad del nexo causal entre el acto y el daño, éste ha de ser consecuencia necesaria del primero; por ello hasta sería discutible, por ejemplo, la invocación de la supuesta acción del artículo 241 en relación con el 236 –si existiera- ante la falta de convocatoria de la junta general cuando concurre causa de disolución obligatoria por pérdidas, porque en este caso aunque la sociedad ya no exista y quede tan solo su apariencia y el trámite obligado de su liquidación, es indudable que el daño al patrimonio del deudor no es directo, sino reflejo: lo producen las pérdidas anteriores que también su vez desencadenan la causa de disolución. Por lo tanto lo que causa el daño son las pérdidas, no la omisión de la junta, y no hay nexo causal entre la omisión de la disolución y el daño al acreedor, que no es un daño directamente causado por el administrador al tercero como exige el artículo 241. En este sentido se ha manifestado incluso últimamente el Tribunal Supremo en varias sentencias454.

En el mismo sentido, la posición del Tribunal Supremo de considerar insuficiente por sí misma para acoger la pretensión la alegación de negligencia por falta del depósito preceptivo de las cuentas anuales455, pues, aun siendo una infracción legal manifiesta, no la considera el alto Tribunal, por sí sola y

contemplarlas como una única acción mercantil creada por el artículo 135, sino como una diversidad de acciones diseminadas en el, ordenamiento y por ello cada una con su propia naturaleza, lo que también llega a expresar en la misma obra, pág. 392: La acción individual ejercitada por los terceros por los actos ilícitos de los administradores ha de situarse en el ámbito extracontractual (…) y el artículo 135 no es sino una aplicación concreta del principio general contenido en el artículo 1902 del Código Civil.

453 DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. Pág. 350-1: El art 135 de la LSA no crea una acción nueva, sino que se limita a salvaguardar las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros frente a los administradores sociales. La acción que incorpora el art 135 tiene su origen fuera de la LSA, al margen de las normas que regulan el régimen jurídico de las sociedades anónimas. En definitiva, los socios y los terceros mantienen todas cuantas acciones de indemnización contra los administradores puedan corresponderles al margen de este precepto, pero no adquieren ninguna otra por consecuencia del mismo.

454 STS de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4087) y 5 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6507) Lógicamente ambas se refieren a los artículos 133 y 135 LSA, vigentes en el momento de los hechos que motivan la reclamación. Sobre ambas sentencias volveremos en el epígrafe relativo a la acción por incumplimiento de la obligación de disolver creada por el artículo 262.5 LSA.

455 STS 26-5-2006 (RJ 2006, 3052)


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sin más circunstancias de hecho, susceptible de causar daño a tercero456. Otra cosa sería proporcionar unas supuestas cuentas anuales falseadas o maquilladas para la obtención de un crédito o la adjudicación de una obra, situación en que existiría indudablemente responsabilidad del administrador firmante de tales cuentas modificadas precisamente por este fraude.

La responsabilidad deducida del artículo 236 de la LSC de 1951 sólo tiene fundamento legal cuando se produce daño a la sociedad457, tenga o no éste consecuencias directas e inmediatas en el patrimonio social. Por el contrario, si el daño se produce directamente al patrimonio de tercero, cabrá su exigencia, en virtud de la remisión expresa del artículo 241, por las normas generales de la responsabilidad civil, sin las limitaciones del artículo 236 ni de las que afectan a la legitimación activa para la acción social. Lógicamente la acción utilizada vendrá mediatizada por sus propios condicionantes legales y su naturaleza, entre ellos la prescripción.

6.3. EL PROBLEMA DE LA PRESCRIPCIÓN

Cuestión fundamental a resolver en la aplicación de la norma es el plazo de prescripción a atribuir a las diferentes acciones individuales ejercitables, sobre el que hay que reseñar que la Jurisprudencia ha sido cambiante.

El TS se inclinó en principio por aplicar el plazo de prescripción correspondiente a la culpa extracontractual del 1902, establecido en un año, desde que se pudo ejercer la acción, en aplicación del artículo 1968.2 del Código Civil. Posteriormente prefirió considerar pertinente el plazo de cuatro años contados desde el cese del administrador contenido en el 949 del Código de Comercio, exigiendo además la inscripción del cese para iniciar el cómputo del plazo.

Son estos los dos extremos de un arco interpretativo en que aparecen escasas pero significativas excepciones, como la consistente en aplicar cuatro años desde el cese efectivo del administrador saliente, en acción individual ejercida por socios458, pues no es exigible al saliente, sino al entrante, la inscripción del cese y el nuevo nombramiento y no pueden los socios negar el conocimiento de la sustitución del administrador más que por propia negligencia o desentendimiento de los asuntos sociales, ya que es obvio que estará recogido en el acta de la junta correspondiente. Resulta indudable que la cuestión sólo podrá ser zanjada definitivamente mediante la reforma legal

456 A nuestro entender erróneamente, pues la consulta de las cuentas depositadas debiera ser instrumento habitual de los empresarios para comprobar la solvencia de los terceros con quienes contratan. La interpretación ofrecida por el TS hurta así una herramienta decisoria y devalúa la razón de ser del depósito obligatorio de las cuentas.

457 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit., pág. 340: En el caso de que no se perjudique al patrimonio social, sino que el daño sólo afecte de forma directa a los intereses de los socios o de los acreedores, estaremos en el campo de la acción individual de responsabilidad.

458 STS 11-4-2007 (RJ 2007, 1752)


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que aclare, en uno u otro sentido, determine y confiera homogeneidad a todos los supuestos posibles459.

Sin embargo, y visto que existen múltiples fundamentos legales para el ejercicio de la acción individual, pero en ningún caso la invocación del 236 desde el 241, que era la causa última en que se justificaba la aplicación a todos los casos del plazo de cuatro años del 949 al tratarse de una acción específicamente de naturaleza y carácter mercantil, cabe concluir que la norma sobre prescripción aplicable será siempre y en todo caso la correspondiente a la naturaleza jurídica y fundamento legal de la reclamación planteada. No cabe pues tratar de reducir toda la casuística a un único supuesto, como ahora se viene haciendo por el propio TS, aunque con ello logre simplificar la decisión460.

No creemos que sea criterio suficiente para justificar e imponer una interpretación legal el que con ello quede más claro y uniforme el criterio y más fácil de aplicar, sino que debe basarse ajustadamente en la norma, aunque esto dificulte las decisiones concretas por requerir mayor estudio previo. La comodidad de la decisión no ha sido nunca, ni es ni podrá ser jamás válido fundamento jurídico de la misma. Consecuentemente habrán de aplicarse diversos plazos de prescripción de las acciones, según la naturaleza de la acción que en concreto se esté ejercitando461.

Tratemos finalmente de diferenciar los supuestos y situaciones en que se debe aplicar una u otra modalidad de prescripción, atendiendo a la naturaleza de la acción ejercitada462.

459 En el mismo sentido ESTEBAN VELASCO, G: “La administración de las sociedades de capital”, RdS nº 36, 2011, pág. 168: …parece oportuno … la fijación del plazo de prescripción para todas las acciones de responsabilidad.

460 POLO, E: op.cit. pág. 379: …la aplicación de un régimen u otro de prescripción no se fundamenta tanto en el titular que ejercita la acción, cuanto en la propia naturaleza –contractual o extracontractual- de la responsabilidad exigida.

461 Muchos autores han sido en nuestra doctrina partidarios directa o indirectamente de aplicar a la acción social la prescripción contractual en cuatro años según el Código de Comercio y a las acciones individuales la extracontractual en un año según el Código Civil, destacamos de entre ellos a: GIRÓN TENA, J: Derecho…, op. cit. pág. 383, al calificarla de extracontractual y mantener la aplicación de la doctrina del derecho común sobre responsabilidad contractual o extracontractual, según los casos. RUBIO, J: Curso…, op. cit., pág. 307–308, al defender la aplicación de las normas relativas a la responsabilidad extracontractual. GARRIGUES, J: Comentario…, op. cit. pág. 180, precisando que procede la utilización del 1902 cuando exista un daño directo al patrimonio del acreedor. Igualmente ALONSO ESPINOSA F.J.: op.cit., pág. 53: El fundamento de la acción individual es extracontractual. ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág. 120. CALBACHO LOSADA: op.cit., pág. 362 y ss. POLO, E: Los administradores…, op. cit. pág. 379. BROSETA PONT, M. Y MARTÍNEZ SANZ, F: op.cit., pág. 432-3. FARRÁN FARRIOL, J: op.cit…, pág. 114. VICENT CHULIÁ: Compendio…, pág. 660 porque la indemnización de los daños directos a terceros puede reivindicarse a través de las normas relativas a la culpa extracontractual. MACHADO PLAZAS, J: Pérdida del capital social y responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, Madrid, 1997, pág. 335: La acción individual de responsabilidad tiene, pues, un plazo de prescripción breve: un año desde que el agraviado conoció el daño.

462 ESTEBAN VELASCO, G: La acción individual…, op. cit. pág. 170: La responsabilidad de los administradores deberá calificarse de contractual (frente a la sociedad) o extracontractual (frente


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6.3.1. Prescripción en cuatro años desde la inscripción del cese

La prescripción de la acción por el transcurso de cuatro años desde la inscripción del cese en el Registro Mercantil es el supuesto de plazo más dilatado de prescripción aplicable a las acciones de responsabilidad contra los administradores sociales y procederá su aplicación en virtud del artículo 949 en relación con el 21.1 ambos del Código de Comercio y el 9.1 del RRM.

En virtud del 949 se establece el plazo de cuatro años en los supuestos en que las acciones interpuestas sean de naturaleza mercantil, y el 21.1 determina la oponibilidad a terceros de buena fe de los actos sujetos a inscripción sólo desde que se practique ésta, o más exactamente desde que se publique la inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, norma que se repite textualmente en el 9.1 del Reglamento.

Así pues los requisitos para la consideración de este plazo prescriptorio serán dos: ejercicio de una acción de carácter mercantil y buena fe registral del demandante, en el sentido de que no se pueda probar que conocía o debía conocer el relevo del administrador demandado antes de su inscripción y publicación en el BORME.

Por lo tanto será aplicable sólo para las acciones individuales –nunca a las acciones sociales- incluidas las de carácter extracontractual, que sean interpuestas por acreedor o tercero afectado al amparo de la reserva legal del 241 LSC (o en el 135 LSA mientras se mantuvo vigente) pero sólo y siempre que estén claramente fundamentadas –con invocación precisa de la norma en la demanda- en el incumplimiento de disposiciones específicas de la LSC (o la LSA o la LSRL en su momento), o de cualquiera otra de carácter y naturaleza mercantiles, susceptible de causar daño.

A título de ejemplo se podrían citar algunos casos de ejercicio de la acción del 367 LSC (o del 262.5 LSA o 105.5 LSRL) también la omisión de una comunicación obligatoria por norma mercantil –aunque no en el caso de la falta de depósito de cuentas según el TS- o la ocultación del ejercicio de un derecho de oposición del acreedor a reducción de capital, y en general la infracción de ley especial mercantil que no disponga plazo propio, pues si lo dispusiera se habrá de estar al específicamente establecido, como son los casos de las leyes de competencia y publicidad.

En todas ellas se justifica el plazo de prescripción propiamente mercantil por tratarse de acciones de ésta naturaleza y por lo tanto resultarles de aplicación el artículo 949 del Código de Comercio, en cuanto se refiere al plazo en sí, y los 21.1 Código de Comercio y 9.1 RRM, en cuanto al efecto frente a terceros de los actos sujetos a inscripción, para la fecha inicial del cómputo del plazo.

a terceros y, en su caso, socios). Y a nuestro juicio pese a su especialidad no pierde (frente a terceros y socios) su raíz extracontractual.


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Hay que matizar que si se produjera en la fase probatoria del juicio la demostración del conocimiento efectivo por el tercero del cese en fecha anterior a la inscripción, este conocimiento haría arrancar desde su fecha demostrada el plazo del cómputo de la prescripción, pues es evidente que lo contrario sería manifiesto abuso de derecho por el demandante al ampararse en un supuesto de protección de su presunta buena fe, de la que se demostraría que carece si le constara el cese y, simulando desconocerlo, invocase su inscripción como dies a quo en el cómputo del plazo463.

No se debe olvidar que la Ley descarga la responsabilidad de la inscripción del cargo en el nuevo administrador, pues es quien debe emitir la certificación del acuerdo para su inscripción (RRM artículos 108.1, 108.2 y 109) encontrándose muchas veces inerme el relevado cuando el nuevo administrador retrase indebidamente, o simplemente no inscriba su propio nombramiento y/o el cese de su predecesor, actuando así bajo la aparente responsabilidad del cesado. No cabe en estos casos exigir la inscripción a quien no puede obtenerla, pero tampoco descargar en el tercero las consecuencias de la omisión464.

463 Así en abundante jurisprudencia, vid. por todas STS 26-5-2006 (RJ 2006, 3052).

464 Para resolver la situación existen sin embargo opciones suficientes. La primera de ellas será una precaución a tomar por el administrador saliente, que puede solicitar el levantamiento de acta notarial para la junta en que va a ser relevado, si le consta previamente o tiene previsto dimitir, y solicitar la inscripción de su cese con la presentación ante el Registro del Acta Notarial que recoge su cese. Más forzadamente, y una vez relevado por acuerdo que no conste en acta notarial, le cabe presentar ante notario y para su notificación a la sociedad, renuncia al cargo en la que, haciendo referencia al acuerdo ya tomado, presenta también su renuncia voluntaria con carácter precautorio por si la junta o el acuerdo adolecieran de defecto legal. De esta forma al menos podrá demostrar la fecha efectiva de su cese y conseguir la inscripción por causa de dimisión sin quedar a expensas del cumplimiento de sus obligaciones por el nuevo administrador. Como mínimo y para el caso en que no pudiera inscribirse el cese sin la simultánea inscripción del sucesor, podría al menos fundamentar, con la inscripción rechazada, una reclamación en repetición contra quien debió inscribirle y no lo hizo y en todo caso probar desconocimiento de los asuntos sociales con causa legal y fundamentada que le exonerase de responsabilidad ante tercero en virtud del artículo 133.3 de la LSA. La segunda corresponde al demandante, quien podrá interponer la demanda simultáneamente contra el administrador de hecho, el no inscrito, y el de derecho, el inscrito, permitiendo al juez así exonerar al administrador relevado si procede y acoger la pretensión del demandante condenando al administrador de hecho. Incluso, de no hacerlo el demandante, el administrador relevado puede llamar al pleito al nuevo administrador alegando litisconsorcio pasivo. También le cabe al administrador relevado basar su defensa, además de en los argumentos propios del caso concreto, en el 133.3 LSA, por razón de desconocimiento justificado por su parte del acto o actos lesivos, sin estar obligado a conocerlos por razón de la fecha de su cese y sustitución en el cargo, ya que el relevo se produce desde el momento de su aceptación por el nombrado, según el artículo 125 LSA, criterio que ya ha sido aceptado por el Tribunal Supremo. Finalmente, de resultar condenado el administrador dimisionario o relevado, es obvio que aún le queda –aunque no sea una solución deseable por el retraso de las resoluciones de los tribunales que hemos constatado, es por lo menos un mal menor– la posibilidad de repetición contra el que debió inscribirle, aunque ciertamente en muchas ocasiones será una opción ilusoria.


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6.3.2. Prescripción en cuatro años desde el cese efectivo

La aplicación del plazo de cuatro años, pero contados desde el cese efectivo del administrador y no desde la inscripción en el Registro Mercantil, procederá en todos los casos en que se ejercite una acción de naturaleza mercantil, en cuanto a los cuatro años, pero le conste o le debiera constar al demandante el relevo del administrador antes de que se obtenga su inscripción y publicación en el BORME.

Se aplicará en todos los casos de ejercicio de la acción social –evidentemente de carácter contractual, por basarse en la relación entre administrador y sociedad, y deducida del artículo 236 LSC ó antes del 133 de la LSA- sea quien fuere el demandante de entre los cuatro legitimados por la ley: sociedad, socios, acreedores y administrador concursal. Corresponde igualmente su aplicación al supuesto previsto, de responsabilidad extraordinaria por las deudas sociales, en el art 367 LSC (antes 2.62.5 TR-LSA 89), por tratarse de una acción creada por la ley especial mercantil para el caso concreto465.

Corresponde el plazo de cuatro años del 949, indudablemente por basar la reclamación en la ley especial mercantil lo que le da a la acción naturaleza mercantil, pero ahora deberá ser contado desde el cese efectivo en el ejercicio del cargo de administrador ya que tanto a la sociedad como a los socios ha de constarles la fecha del cese y sustitución del administrador saliente por tratarse de un acuerdo social tomado en junta y recogido en el Libro de Actas de la sociedad. Ni la sociedad ni sus socios son por lo tanto terceros que puedan alegar válidamente la ausencia de inscripción del cese.

En cuanto a la acción social ejercida por tercero acreedor, e incluso por administrador concursal, hay que significar que en este supuesto el plazo y cómputo habrán de ser los aquí indicados, pues no establece para el caso la Ley una legitimación directa, sino por sustitución y en beneficio del patrimonio social. Lógicamente el sustituto demandante sólo podrá ejercer su acción en los términos en que podría haberlo hecho el principal, no en términos más amplios que éste, por lo que afectarán a su demanda los hechos que hubieren afectado a la del perjudicado en cuya legitimación e interés en realidad se está subrogando. Por tanto si a la sociedad le tiene que constar el cese, este conocimiento afecta a quien –administrador concursal o tercero

465 Así en STS de 26-10-01 (RJ 2001, 8134): En cambio, cuando aplica la sanción de los administradores establecida en el art. 262.5 TRLSA de 1989, aplica el plazo de cuatro años del art. 949 Código de Comercio (sentencias de 29 de abril y 2 de julio de 1999 (RJ 1999, 8697 y 4900), distinguiendo la sentencia de 2 de julio de 1999 entre supuestos de responsabilidad extracontractual incardinados en el art. 133 TRLSA, y otras responsabilidades derivadas de la gestión social, sujetas al susodicho plazo de cuatro años. En ellas entiende esta Sala que se incluye no sólo son la del art. 262.5 sino también la que nace del incumplimiento por los administradores de la obligación de adaptación de los estatutos sociales a la nueva legislación, consignada en la disposición transitoria 3ª TRLSA.


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acreedor- ejercita una acción que no le es propia y para cuyo ejercicio toma el lugar de la sociedad, procesalmente inactiva.

Lo mismo cabe decir y aplicar en cuanto a las acciones individuales de naturaleza mercantil interpuestas por los socios, sería por ejemplo el caso de un perjuicio ocasionado al socio por no respetar –o no comunicar correctamente la posibilidad de ejercer- un derecho de adquisición preferente sobre acciones emitidas o participaciones de la limitada, este derecho está recogido en norma de naturaleza mercantil y se debe aplicar en su ejercicio el plazo de prescripción mercantil.

Luego corresponderá el plazo de cuatro años, por mercantiles, y el cómputo desde el cese efectivo –la aceptación del cargo por el sucesor- por constarle, o al menos deber constarle, al demandante por su carácter de acuerdo social tomado en junta, con lo que no podrá alegar su desconocimiento ni invocar la buena fe para acogerse a la fecha de inscripción y publicación.

6.3.3. Prescripción en un año

Procederá el plazo prescriptorio de un año en todas las acciones cuya causa de pedir no se fundamente en norma de naturaleza mercantil sino civil, salvo que la propia norma invocada disponga otro plazo, por lo tanto sólo cabe en algunos supuestos de acción individual y en ninguno de acción social466.

Deberá pues aplicarse el plazo de prescripción de un año dispuesto por el 1968.2 del Código Civil467, y el cómputo de este plazo arrancará desde el momento en que pudo ejercerse la acción. Sin embargo no podrá aplicarse si la norma que fundamente la acción dispone un plazo diferente, al que habrá que estar en su caso.

Será este supuesto de pertinente aplicación para todas las acciones individuales, de los socios o los acreedores contra el administrador, que no se fundamenten específicamente en infracción de norma de naturaleza mercantil sino en el principio general de la culpa del 1902 del Código Civil; y ello por tratarse indudablemente de acciones de carácter extracontractual y de naturaleza civil468, ya que no estarán basadas, como se ha venido

466 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 392: La acción individual ejercitada por los terceros por los actos ilícitos de los administradores ha de situarse en el ámbito extracontractual (…) y el artículo 135 no es sino una aplicación concreta del principio general contenido en el artículo 1902 del Código Civil.

467 Esta fue la interpretación original tanto del TS como de la doctrina, ver por ejemplo en MACHADO PLAZAS, J: op.cit., pág. 335: La acción individual de responsabilidad tiene, pues, un plazo de prescripción breve: un año desde que el agraviado conoció el daño.

468 ALONSO ESPINOSA F.J.: op.cit., pág. 53: El fundamento de la acción individual es extracontractual. Igualmente ÁLVAREZ SOUSA, B: “Algunas cuestiones sobre la responsabilidad de los administradores de Sociedades Anónimas por daños y por deudas sociales (STS de 14-XI-2002, R 9762)”. RdS nº 25, 2005, pág. 383: La responsabilidad de los administradores fundamentada en el art. 135 es una responsabilidad extracontractual en todo caso, tanto si la


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manteniendo, en una inexistente acción creada por el 135 en relación con el 133 (ahora 241 en relación con 236 LSC), sino en una reserva expresa de acciones contenida en el repetido artículo 135LSA o 241 LSC y sin vinculación con el 133 LSA o 236 LSC que, de existir, conferiría a la acción naturaleza mercantil469.

En cualesquiera otros supuestos las dispuestas específicamente por las respectivas leyes en que se fundamente la causa de pedir, calibrando siempre la naturaleza de la norma cuya infracción se alega para fundamentar la reclamación si no se dispusiere en la norma un plazo específico.

6.3.4. La sentencia de 20–07–01. Un criterio a revisar

Indudablemente todo lo antedicho se opone frontalmente al criterio sobre la prescripción establecido por la STS de 20 de Julio de 2001 (RJ 2001, 6863), que sienta como criterio el plazo único de cuatro años para la prescripción de todas las acciones de responsabilidad de administradores, computables además desde la inscripción del cese del administrador en su cargo, es decir el más amplio de los posibles470.

Sin embargo, a pesar de su aceptación generalizada, consideramos que existen elementos que avalan y justifican una revisión del criterio asentado, por unánime que haya sido su aceptación en la jurisprudencia posterior, unanimidad que se ha producido expresamente en aras de la simplificación de su aplicación a los diferentes supuestos, fundamento éste, el de la simplificación, que como tenemos dicho es inaceptable jurídicamente471.

ejercitan los terceros como si la ejercitan los socios. El vínculo contractual existe entre los administradores y la sociedad, no entre los administradores y los socios.

469 Se debe pues aquí regresar al criterio mantenido inicialmente por la STS de 21-5-1992 (RJ 1992, 4274): El plazo de cuatro años a que se refiere el artículo 949 del Código de Comercio es aplicable a las otras responsabilidades derivadas de la gestión social o de la representación, pero no a la responsabilidad del artículo 1902 del Código Civil complementado por el 81 de la Ley de sociedades Anónimas. En el mismo sentido se ha pronunciado STS de 26-10-01 (RJ 2001, 8134): La doctrina de esta Sala, respecto a acciones u omisiones de los mismos encuadrables en el art. 81 LSA de 1951 (hoy art. 133 TRLSA de 1989) se inclina por la aplicación del plazo prescriptivo de la acción basada en la responsabilidad extracontractual, y no el de cuatro años del art. 949 Código de Comercio (sentencias de 11 de octubre de 1991 [RJ 1991, 6909], 21 de mayo de 1992 [RJ 1992, 4274] y 31 de enero de 2001 [RJ 2001, 534]; sentencia de 22 de junio de 1995 [RJ 1995, 5179], que acoge el art. 944 Código de Comercio).

470 Aunque ha habido intentos de extender la prescripción a los quince años, la jurisprudencia se ha mostrado hasta ahora reacia a admitir semejante interpretación. Vid. STS de 2-10-1999 (RJ 1999, 7009): el tema planteado, sustancialmente, es el relativo a la prescripción de la referida acción, siendo de puntualizar al respecto, primero, que resulta innegable la mentada naturaleza extracontractual, por lo que debe descartarse cualquier alusión a los contratos de arrendamientos de servicios, societario o laboral, y que no podía jugar, en absoluto, la invocación a un plazo prescriptible de quince años. Se reproduce la petición de quince años para la prescripción, y se rechaza, en la STS de 1-4-2009 (RJ2009, 1752).

471 Aunque generalizado el criterio de la sentencia que comentamos, no han faltado sentencias posteriores en el sentido contrario, que defendemos, como la STS de 31-1-2002 (RJ2002, 534): El plazo prescriptivo de un año que establece el artículo 1968-2º del Código Civil es


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También fue unánime la jurisprudencia en la interpretación más dura del artículo 262.5 de la LSA, y que la reforma introducida en su texto por la Ley 19/05 ha suavizado el rigor de la norma, aclarando su sentido. Igualmente existe en estos supuestos una reciente tendencia jurisprudencial a suavizar la anteriormente implacable aplicación literal del precepto, que comienza a ser desvestido del rigor en su interpretación inicial472. Igualmente podemos recordar la dulcificación de la jurisprudencia en cuanto al inicio del cómputo del plazo, para el que ya se admite la demostración de conocimiento del cese como fecha de comienzo, cuando primero se vino exigiendo rigurosamente el requisito de la inscripción en el Registro473. En ambos casos ha partido la jurisprudencia de una interpretación rigorista, que posteriormente se ha debido suavizar, y esto es lo que, en nuestro criterio, debiera suceder en lo relativo al plazo de prescripción de la acción en lo que atañe a las acciones de carácter extracontractual.

La referida sentencia contiene, en su Fundamento nº 4, una cumplida y detallada relación de todos los criterios hasta entonces manejados para el establecimiento del plazo de prescripción de la acción individual de responsabilidad, procediendo, tras el análisis de cada uno de ellos, a

aplicable a las acciones de naturaleza extracontractual contra los administradores, es decir el supuesto tenido en cuenta del artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, y así lo han declarado las sentencias de esta Sala de Casación civil de 21 de mayo de 1992 y 2 de junio de 1999 ( RJ 1999, 4900) , por lo que no se acepta el razonamiento del Tribunal de Instancia que aplicó el plazo de cuatro años del artículo 949 del Código de Comercio. (…) Queda por resolver la cuestión del inicio del cómputo del referido plazo prescriptivo, para lo que ha de tenerse en cuenta la previsión del artículo 1969, que se remite al día en que las acciones pudieron ejercitarse y ello está supeditado a su naturaleza y características propias que determinan que la acción nazca cuando pueda realizarse el derecho que con ella se actúa, lo que implica que se tenga conocimiento cabal del resultado que motiva la acción, es decir desde que el perjudicado «lo supo» (S. de 21 de febrero de 1974). Sin embargo con el transcurso del tiempo se ha venido debilitando la oposición.

472 Suavización iniciada por la STS del Pleno de Sala de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4087), si bien a partir de esta aparecen pronunciamientos tanto en el mismo sentido de “templar” la exigencia como de mantener su rigor.

473 Véase exigiendo la inscripción para iniciar el cómputo del plazo la STS de 2-10-99 (RJ 1999, 7009): el plazo prescriptivo de la acción ejercitada es el del año establecido en el artículo 1968 del Código Civil, cuyo cómputo inicial sería «desde que lo supo el agraviado», lo que obliga, forzosamente, a acudir a las disposiciones reguladoras del Registro Mercantil para entender, con ellas, que la fecha a tener en cuenta es la correspondiente al 15 de enero de 1990, al identificarse con la inscripción, en aquél, de la escritura pública sobre disolución y liquidación de la sociedad, con lo cual, deviene como consecuencia obligada, a su vez, que el precitado plazo ya había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda..En el mismo sentido la STS de 2-4-2002 (RJ2002, 2531) y muchas otras. En el sentido contrario STS de 26-10-2004 (RJ 2004, 7035): El inicio del cómputo reclama, por lo tanto, el cese del administrador, si bien la causa de éste puede ser cualquiera de las muchas aptas. para producirlo. Entre ellas, la apertura de la liquidación de la sociedad, consecuencia automática, salvo en supuestos excepcionales, de su disolución (artículo 266 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), en cuanto determinante de la sustitución del administrador por los liquidadores en las actividades de gestión y representación (artículos 267 y 272 del mismo texto); o, también, la renuncia del administrador (artículo 147.1º del Reglamento del Registro Mercantil, RD 1784/1996, de 19 de julio [ RCL 1996, 2112] ); o su separación por decisión de la junta general. Igualmente STS de 28-5-2005 (RJ 2005, 5755) y otras posteriores.


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establecer como definitivo el de cuatro años, establecido en el art 949 del Código de Comercio.

Para ello articula su razonamiento en una serie de puntos que reproducimos en parte:

A). El art 943 C de C, punto de partida para llegar al artículo 1968.2 del CC, se refiere textualmente a “las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio”. Sin embargo resulta que el propio C de C, en su artículo 949, sí asigna un plazo determinado, el de cuatro años, a “la acción contra los socios, gerentes y administradores de las compañías o sociedades”, sin distinción alguna, por más que su emplazamiento sistemático, a la vista del contenido de los dos artículos que le preceden, permita opinar que podría estar refiriéndose sólo a la acción que contra el administrador ejerciten los socios. (Cabría aquí sin duda haber añadido también las ejercidas por la sociedad474)

B). La acción individual de responsabilidad, ya corresponda a los socios, ya a terceros, se regula específicamente en un precepto de la LSA-TR 1989, el artículo 135, que es una norma mercantil cuyo complemento debe buscarse en el Código de Comercio, a tenor del art 121 de este último y dado su carácter de cuerpo legal básico en el ámbito mercantil, antes que en el Código Civil.

Y es en este punto donde no podemos estar de acuerdo con lo expresado en la sentencia, porque el Fundamento de la misma se basa únicamente en el carácter mercantil que él mismo atribuye a la acción por estar específicamente regulada en una norma de carácter mercantil: el artículo 135 LSA, hoy 241 LSC.

Sin embargo, como más arriba hemos analizado, el citado artículo no crea ni regula ninguna acción específica individual de responsabilidad de carácter mercantil, sino que sólo consiste en una mera reserva de acciones. Esta simple reserva no basta para convertir en mercantiles las acciones posibles a que se refiere, sino que, por ser tan sólo reserva, hace que éstas acciones, sean cuales fueren las utilizadas o reservadas, conserven necesariamente su propio carácter y naturaleza.

Continua la sentencia, algo más adelante, en los términos siguientes:

D).La polémica en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la acción individual contemplada en el artículo 135 LSA es en cierta medida estéril: primero porque cuenta con una regulación propia en dicho precepto que la especializa o especifica respecto a la obligación genérica, contemplada en el artículo 1902 del CC de reparar el daño causado por culpa o negligencia; segundo porque la parcial coincidencia de los requisitos o presupuestos de la obligación reparadora o indemnizatoria contemplada en cada uno de dichos preceptos no significa necesariamente identidad total, dada la conexión del artículo 135 LSA con sus artículos 133 y 127.1 (…); tercero, porque la acción individual contemplada en el artículo 135 lo es de indemnización por actos de los administradores, es decir en cuanto a tales administradores o por razón de su cargo, lo que refuerza la

474 El contenido entre paréntesis es nuestro


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aplicabilidad del art. 949; cuarto, porque nada impide que junto a la acción del artículo 135 (…) coexista la acción del artículo 1902 por los daños que el administrador hubiera podido causar (…) al margen de esa actividad (…).

Resulta indudable que los razonamientos reproducidos distan de ser tan incuestionables, como pretende la sentencia:

Primero: porque no se puede afirmar que el artículo 135 LSA (hoy 241 LSC) regule ninguna acción, ya que sólo se limita a establecer que quedan en pie las acciones que puedan corresponder, luego nada dispone sobre tales acciones, a las que hace una simple remisión genérica e inespecífica, que no puede tomarse ni hacerse pasar como regulación de acción alguna, sino a lo sumo como constatación de la existencia de otras acciones utilizables diferentes de las deducidas del 133 LSA (hoy 236 LSC), pues existían no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes.

El que haya desaparecido del actual 241 LSC esta última expresión es probablemente la mejor prueba de que, en efecto, tenía el valor que le atribuimos de excluir la aplicación de los anteriores, incluyendo el 133 LSA, y al propio tiempo la desaparición no es óbice para seguir manteniendo que el 241 es independiente del 236, pues se mantiene en su redacción la remisión a las acciones que puedan corresponder, que ni se especifican ni se emparentan con los artículos anteriores. Es imposible en lógica, salvo con criterio interesado doctrinalmente, pretender que se crean acciones innominadas y no especificadas.

Segundo: porque no sabemos de dónde se extrae la aludida parcial coincidencia de los requisitos de ambas acciones, ya que, si es evidente que son claros los relativos a las acciones basadas en el artículo 1902, también lo es que el único requisito que pide expresamente el 135LSA (hoy 241 LSC) es el daño directo, requisito que no es distinto sino coincidente con lo establecido por el 1902, y ello produce identidad de las acciones del 135 y el 1902, nunca distinción entre ambas supuestas acciones.

Sin embargo si hay una diferencia radical entre las acciones a que se referían los artículos 133 y 135 LSA y se refieren el 236 y 241 LSC, que estriba en el patrimonio lesionado, la distinta naturaleza jurídica y el carácter de contractual de la una y extracontractual de las otras.

Los requisitos a los que se alude son establecidos por la sentencia mediante la conexión del 135 LSA con los artículos 133 y 127.1 (de la redacción de 1989) conexión que era, cuando se dictó la sentencia, imposible de establecer al comenzar el 135 con el repetido no obstante los artículos precedentes, que evidentemente independiza y separa, nunca conecta, lo dispuesto en el 135 de lo establecido por el 133 y en consecuencia el artículo 127, que sólo a través de 133 podría conectarse con el 135, y ello antes de la reforma de la Ley de Transparencia, pero de ninguna manera en la redacción posterior de la ley.


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Con la modificación del régimen de responsabilidad, acogido al sistema de deberes del administrador tanto con la Ley 26/03 como con la vigente LSC, es también evidente la imposibilidad de exigir del administrador otra vigilancia que la del interés social ni otra diligencia que no sea el cumplimiento de los deberes en interés de la sociedad.

Tercero: porque, como hemos reiterado, no hay acción alguna contemplada por el artículo 135 LSA ni en el 236 LSC, que obligue a indemnizar por los actos del órgano social de administración, sino por los actos de las personas que desempeñan los cargos, y por ello no son separables de las acciones del 1902, aunque habrá otros supuestos legales en que proceda la reclamación pues tampoco son las del 1902 las únicas acciones reservadas por el 135 o el equivalente 241. La responsabilidad deducida del 1902 afecta en el derecho privado a todos los actos realizados con culpa o negligencia, sin especificar en qué concepto se actúe, si por cuenta propia o de tercero, y esta responsabilidad se deduce siempre como directa para el negligente, no para su representado, que puede ser tanto responsable directo como subsidiario según las circunstancias concurrentes.

Cuarto: porque esta distinción artificiosa nos llevaría a preconizar que la responsabilidad por el 1902 sólo existe cuando se actúa en propio nombre y derecho, pero no si se actúa por cuenta de tercero salvo que haya una norma específica en cada esfera de actividad que así lo determine. La responsabilidad es directa y personal del negligente, y cuando se extiende al representado, ya sea directa o subsidiariamente, siempre existe el derecho de éste a repetir sobre el patrimonio de aquél lo que se viese obligado a satisfacer al perjudicado.

Hay también que significar que esta sentencia se produce en un supuesto en el que lo sometido a decisión judicial es una acción por responsabilidad extraordinaria del administrador ante el incumplimiento de su obligación de disolver la sociedad, deducida del art. 262.5 LSA (hoy 367 LSC) de la que luego hablaremos más extensamente, y a la que sí cabe aplicar, como ya hemos dicho, la prescripción en cuatro años por ser una acción de evidente naturaleza mercantil, pero de ninguna forma se debió extender este plazo a todas las acciones entabladas invocando el 135, en el que caben acciones de naturaleza diferente como hemos repetido. Se produce así claramente una contaminación de las acciones causales por los implacables criterios sancionadores surgidos de la aparición del artículo 262.5 LSA.

Reiteremos que el artículo 135 comenzaba diciendo No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, (…). Si la redacción del artículo hubiera establecido el artículo precedente –en singular, cosa que no hacia- sí podríamos estar ante una nueva acción de carácter específicamente mercantil que cabría fundamentar en el incumplimiento por el administrador de lo dispuesto en el artículo 133. En tal caso el artículo 133 sería el fundamento del ejercicio de la acción social prevista en el artículo 134 y de la acción


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individual creada por el 135, y cabría exigir por esta vía el cumplimiento de los deberes del administrador establecidos en los 127 y exigidos por el 133.

Pero el legislador optó por la redacción en plural, lo cual excluyó, con el no obstante, tanto al artículo 134 como al 133. Lo que en realidad nos está diciendo el artículo 135 es: lo que he dispuesto en los artículos precedentes no obstará para que quien tenga una acción con fundamento diferente del contenido de los mismos pueda utilizarla475.

De ninguna manera puede hacérsele decir como se pretende que con independencia de los artículos precedentes, pueden fundamentar en ellos su acción los socios y terceros. Esta formulación, por mucho que haya prosperado y se acepte corrientemente en los tribunales, es en nuestra opinión un absoluto contrasentido y una auténtica incongruencia, tanto desde el punto de vista legal y jurídico como sintáctico y hasta semántico, pues nada se puede fundamentar en los artículos 133 y 134 no obstante lo que ellos mismos disponen.

En muy escasas ocasiones se ha valorado la expresión no obstante contenida en el artículo 135, de hecho sólo en cuatro sentencias del Tribunal Supremo encontramos un intento de interpretación de su sentido, y en todas ellas se recoge el párrafo que aquí reproducimos literalmente, en el que se dice:

(…) al utilizar la adversativa de “no obstante…” quiere decirse es supletoria o, con independencia de que no se dé la anterior, procede ésta cuando proceda476.

Aunque la expresión no resulta afortunada es evidente que su sentido es sentar que proceda o no proceda la acción prevista en los artículos 133 y 134, quedarán abiertas las vías legales que existan aparte de ésta. Cabe también señalar que en estas sentencias se establece claramente que la acción ejercida invocando este artículo será siempre de carácter extracontractual, según mantenemos más arriba, y en todas ellas se produce condena.

Más que supletorio debemos entender que es independiente lo que dispone el 135 de lo dispuesto en el 133 y 134, por lo que el primero no regula ni crea ninguna acción sino que deja en salvo y supervivientes cualesquiera otras que puedan corresponder y que éstas se podrán entablar de forma

475 Incluso y a pesar de su posición a favor de la calificación de la supuesta acción individual como mercantil, aunque sólo por razón de uniformidad y simplicidad en las decisiones, dice SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 378: A estos efectos ha de partirse de la opinión mayoritaria, que estima que la preocupación esencial del legislador es dejar sentado que el régimen referente a la acción social de responsabilidad, contenido en los artículos 133 y 134, es independiente de las eventuales acciones de reparación del daño (acciones indemnizatorias, dice la Ley) que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos. Luego si alguna acción se está creando es la social y el legislador lo que pretende es dejar claro que ésta es independiente de cualesquiera otras utilizables.

476 STS 29-4-99 (RJ 1999, 8697); 29-12-2000 (RJ 2001, 354), 30-1-2001; (RJ2001, 1863) y 29-3-2004 (RJ2004, 1611). Todas las citadas son del mismo ponente.


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autónoma. Ciertamente lo que la ley pretendía con el no obstante es declarar que la acción social que crea es independiente y distinta de las demás existentes en el ordenamiento que puedan ser aplicables, y que no se excluyen recíprocamente en su ejercicio, sino que son acumulables, la acción social y cualesquiera otras que puedan corresponder.

Siguiendo el juego de palabras de la resolución citada, procedan cuando procedan las acciones entabladas invocando el artículo 133, procederán o no las interpuestas en virtud del 135, luego son independientes y puesto que en este artículo no se recoge norma alguna en que fundamentar las acciones a que alude forzoso será reconocer que su fundamento habrá de buscarse en otra norma, lo que convierte decididamente al artículo 135 en una reserva de acciones fundamentadas en otras normas y sin que obsten al ejercicio de éstas los preceptos contenidos en los artículos 133 y 134 ni la interposición previa o posterior de las acciones que en los mismos puedan basarse477.

Cabía pues también la posibilidad de ejercer simultáneamente, como subsidiarias una de otra, la acción social del 134 basada en el 133 y otra individual478, reservada incólume por el 135, fundamentada en infracción de norma concreta o en la genérica negligencia extracontractual si éstas hubieran producido daño directo al actor tercero y hasta por infracción de los estatutos si el actor es socio y con base en infracción contractual479, pero no cabe afirmar que el 135 crea ni regula específicamente una acción nueva de naturaleza mercantil. Como igualmente cabe entablar una acción individual aún cuando se haya entablado la social por otro tercero demandante.

Y todo lo expuesto puede hoy mantenerse con los arts. 236 y 241 LSC a pesar de la supresión del “no obstante”, ya que se ha mantenido en éste la fórmula quedan en salvo utilizada por el artículo 135 LSA. Si las acciones a que se refiere la norma quedan en salvo es porque existen previamente, no son creadas por el artículo. No puede quedar en salvo nada que no exista ya. Si pretendiese introducir una nueva acción se expresaría de otra forma semánticamente más correcta, por ejemplo con un simple y directo tendrán acción para reclamar, que denotaría nueva creación y no simple conservación de lo ya existente, único sentido lógico y gramatical que puede darse a la expresión quedan en salvo.

477 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 379: Pueden existir acciones “individuales” con un régimen no del todo coincidente por tener distinta naturaleza.

478 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit. pág. 383: La independencia de la acción individual respecto de la acción social debería llevar (…) incluso al posible ejercicio simultáneo de ambas.

479 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “El régimen de la responsabilidad de los administradores en la Ley de Sociedades Anónimas: supuestos, principios y problemas”, en Bol. Ilustre Col. Abogados de Madrid, núm. 5, 1997, pág. 39.


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Visto que ni el artículo 135 LSA ni el 241 LSC crean ni regulan específicamente acción alguna480, las acciones entabladas al amparo de la reserva establecida tendrán, lógicamente, la naturaleza que corresponda a la norma creadora de cada una de las acciones que puedan corresponder… y, si los deberes del administrador se predican en la Ley para con la sociedad –y otra cosa carece de sentido pues no puede existir obligación de proteger intereses contrapuestos- los terceros habrán de invocar una norma específica para fundamentar su acción o recurrir a la norma general de la responsabilidad por negligencia, de carácter civil y a la que no podrá aplicarse un plazo de prescripción contenido en el Código de Comercio, sino en el Código Civil.

Si, como reconoce la sentencia de 20 de julio de 2001, el artículo 949 parece referirse, por su ubicación sistemática, a las acciones de los socios (y de la sociedad, debió decir también la sentencia) y no de los terceros, si el fundamento de la reclamación es la culpa extracontractual por negligencia, de naturaleza civil; si no se invoca norma alguna de naturaleza mercantil para fundamentar la acción utilizada por el tercero; si no hay pues una norma especial mercantil para fundamentar el plazo de prescripción por no ser mercantil la acción interpuesta, no cabe otra conclusión que aplicar en estos casos el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 1968.2 del Código Civil para las acciones entabladas al amparo del artículo 1902, en virtud de la reserva expresa contenida en el artículo 241 LSC, aplicándose el de cuatro años sólo cuando la acción entablada sea de naturaleza específicamente mercantil.

6.3.5. Propuesta de redacción

Todo lo anteriormente expresado tiene su fundamento en la actual redacción de la LSC, pero a su vez todo cambiaría con una pequeña variación en el contenido de los artículos 236 y 241. Si, en vista de los razonamientos expuestos, el legislador quiere que la diligencia del administrador se deba no sólo a la sociedad, sino también a los terceros, e igualmente que exista una acción individual de responsabilidad de naturaleza mercantil, bastaría redactar los mencionados artículos como a continuación se propone:

“Artículo. 236. Responsabilidad: 1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que les causen directamente, por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”.

“Artículo 241. Acción individual de responsabilidad: Los socios y terceros podrán ejercer cuantas acciones de indemnización, fundamentadas

480 URÍA-MENÉNDEZ-GARCÍA DE ENTERRÍA,. op.cit., pág. 986: (...) los daños que la conducta incorrecta o negligente de los administradores provoque directamente en el patrimonio de los socios o de terceros han de exigirse a través de la acción individual (que no deja de ser, por ello, una simple manifestación del principio general del artículo 1.902 CC).


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en el anterior artículo 236 o en cualesquiera otras normas, pudieren corresponderles por actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses”.

Mientras siga vigente la actual redacción de las normas, seguirá siendo predicable cuanto más arriba se expone a pesar de que en la redacción de la LSC se observa una peculiar toma de posición en la polémica sobre la existencia de acción mercantil o simple reserva de acciones. Son muy escasas las modificaciones introducidas en la LSC, con respecto al texto de la anterior LSA, en materia de responsabilidad de los administradores. Significativamente todas ellas lo han sido en una misma dirección: eliminar en lo posible los apoyos legales para mantener la teoría de la reserva de acciones frente a la de creación de una acción mercantil propia.

Así, y en primer lugar, ha desaparecido la introducción no obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, que ha figurado constantemente en todas las normas previas para encabezar el artículo hoy numerado como 241 en la LSC, anteriormente art. 135 TR- LSA 89 y art. 81 LSA 51. Igualmente en la formulación del deber de diligente administración (art. 225 LSC) se ha cortado el remate final y de un representante leal, que figuraba tanto en el art. 127.1 del TR-LSA 89 como en el art. 79 LSA 51, y que vinculaba diligencia y representación, y por ello la diligencia era claramente debida al representado, la sociedad, y a nadie más. En la LSC esta actuación del representante leal, separada del deber de diligencia, aparece exigida dentro del deber de lealtad, cuya reclamación es evidente que no cabe por tercero.

A pesar de los recortes relacionados, cabe seguir manteniendo, como hemos expuesto, que el administrador se debe al interés social y a ningún otro, como claramente se manifiesta en la ley cuando se dice deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad (art. 225 LSC), o en

defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad (art. 226 LSC).

6.4. ACCIÓN SOCIAL Y ACCIÓN INDIVIDUAL EN LA LSC

Cabe pues decir que el artículo 236 LSC, en relación con los Deberes del Administrador de los art. 225 a 232, crea la acción en defensa del interés social, el 238 nos dice cuando y como puede ejercerla la sociedad, de no hacerlo ésta entran en función las legitimaciones sucesivas y subsidiarias de los socios y acreedores contenidas en los arts. 239 y 240. El 241 nos dice que, si tenemos otras acciones distintas de la anterior, podemos usarlas, pero lo que no es posible es la invocación del artículo 236 desde el 241.

Si antes cabía mantener lo contrario, con la redacción del texto legal desde la Ley 26/03 se hizo evidente que el artículo 135 no creaba ninguna acción individual, sino que, a la luz del texto de los 127 y el 133, simplemente nos recuerda que los socios y los acreedores pueden utilizar, además de la social, si les cabe, o en lugar de ésta si lo prefieren, cuantas otras les conceda el ordenamiento. O con la actual LSC que el 241 permite a socios y terceros


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utilizar cuantas acciones les conceda el ordenamiento cuando se les ha producido daño directo en su patrimonio, sin dañar el de la sociedad.

Es una mera y simple reserva de acciones, por otra parte innecesaria, o, si queremos, un recordatorio de que existen otras acciones legales ejercitables, que no se ven excluidas por el ejercicio de la acción en interés social, para indemnizar el patrimonio del acreedor –con quien el administrador no tiene vínculo contractual– o del socio, que resulten directamente perjudicados en su patrimonio. No se dispone una vía de acción individual basada en el mismo fundamento que la acción social, sino una reserva, para la acción individual, de los derechos que puedan ejercer socios y acreedores por daño directo a su patrimonio y que no sean la acción en interés social, que les permite ejercer los arts. 239 y 240 cuando el daño se hace directamente a la sociedad y por ello indirectamente al socio o al acreedor. No hay una acción individual del socio o acreedor contra el administrador dispuesta en el artículo 241 y basada en el artículo 236 en relación con los Deberes del Administrador, sino simplemente una reserva, para la acción individual, de las acciones que acreedores y socios puedan emprender por motivos diferentes a los citados artículos y que hayan causado directamente lesión en el interés del acreedor.

Luego para ejercer la acción individual reservada, no creada, por el 241 será necesario fundamentarla correctamente, ya sea en un incumplimiento específico de norma legal concreta o por ejemplo en la negligencia por omisión de una comunicación del derecho de suscripción o de adquisición preferentes o bien en la negligencia específica que provoque un daño directo al patrimonio del acreedor, sometida a los casos y condiciones de la culpa extracontractual del 1902 del Código Civil, o finalmente en otros supuestos establecidos en leyes especiales, como sería el caso de algunas modalidades de competencia desleal.

Reseñemos por último que con la Ley Concursal, dado el carácter absorbente de la misma de todas las reclamaciones contra el patrimonio social, la legitimación activa directa de los administradores concursales para ejercer la acción, así como la existencia en el procedimiento de una concreta fase de calificación, en la que se determina la existencia y alcance de la responsabilidad de éste en las deudas sociales frente a sus acreedores, se refuerzan aún más los argumentos anteriormente expuestos.

Todo lo anterior se confirma si revisamos ahora el contenido del artículo 238 de la LSA que regula la acción social de responsabilidad, y el del 236 que la fundamenta. En primer lugar, hay que recordar que esta acción resulta así denominada por la Ley por ser precisamente el interés social el perjudicado y el que debe ser resarcido, como se expresa claramente en el apartado 2 del 239 (...)entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social (…). Nótese que con independencia del título descriptivo del contenido del artículo 238, su texto configura la acción descrita como acción de responsabilidad en defensa del interés social, lo que se ratifica


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con las legitimaciones subsidiarias para el ejercicio de la misma acción por socios y acreedores contenidas en los dos artículos siguientes.

Esta acción, única basada en el 236 LSC por producirse perjuicio directo en el interés de la sociedad, deberá ser ejercida por el interesado; es decir, la propia sociedad. Solo ella será, en principio, quien pueda exigir el resarcimiento de los daños producidos a su patrimonio e interés, y habrá de hacerlo mediante acuerdo previo de junta general, por ello el artículo 238 establece: La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad...

Pero la sociedad no tiene existencia física, y su voluntad no existe por sí misma, sino que ha de componerse mediante la suma de las voluntades de los socios. Es obvio, por tanto, que una mayoría de éstos puede imponer, en interés propio o de tercero, la inactividad de la sociedad. Consecuentemente, la Ley prevé el ejercicio de la acción en defensa del interés social pero ejercida por personas diferentes a la sociedad para el caso en que ésta no quiera ejercerla. De aquí que los socios minoritarios puedan ejercer la acción social ya que el patrimonio de los socios resulta indirectamente afectado si se lesiona el interés social.

Y finalmente, ante el supuesto de sociedad y socios abstencionistas, se permite el ejercicio de la acción en defensa del interés social a los acreedores, para evitarles el perjuicio indirecto, siempre que no se haya ejercido por la sociedad ni los socios y que la sociedad carezca de patrimonio para satisfacer sus deudas; es decir, cuando el interés social no resarcido afecte indirectamente a los acreedores, provocando un daño reflejo o consecuencial al hacer imposible que el patrimonio social cubra sus deudas.

Esta legitimación del acreedor para ejercer la acción en defensa del interés social –acción directa excepcional por la que el acreedor puede demandar al deudor (el administrador) de su deudor (la sociedad) si éste no puede atender sus pagos- precisa para su ejercicio de tres premisas. Por un lado, que el administrador haya dañado el interés social; que además y como consecuencia el patrimonio social resulte insuficiente para atender las deudas y, finalmente, que la sociedad y los socios permanezcan inactivos

Por lo tanto la acción social no podrá ser utilizada por el acreedor si de la actuación del administrador no se ha deducido daño a la sociedad, y sólo podrá ejercitarse por el acreedor cuando el daño directo a la sociedad haya causado a su vez un daño indirecto al patrimonio del acreedor, consistente en el impago negligente de las obligaciones sociales o, como la ley establece, en la insuficiencia patrimonial para el pago481. De ahí que el ejercicio de la acción por el acreedor sea dependiente de la inacción de la sociedad y los socios y que sea condición para su admisibilidad que no hayan ejercitado la acción

481 Así en STS de 20-7-2001 (RJ 2001, 6863): el solo hecho del impago de las deudas sociales no es por sí solo demostrativo de negligencia del administrador ni del nexo de causalidad directa exigido por el art. 135 LSA.


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ninguno de ellos, pues de lo contrario ya se habrá producido el resarcimiento o bien habrá sido negado judicialmente.

Así pues, en nuestra opinión, el artículo 236 establece una acción en defensa del interés social por responsabilidad contractual de los administradores en el cumplimiento de sus funciones orgánicas, exigible por la sociedad, los socios y los acreedores a través del 238 y las legitimaciones subsidiarias, pero no por otra vía. Criterio que si antes podía deducirse del texto del TR-LSA 89, con la reforma introducida por la Ley 26/03 y mantenida en la LSC, resulta ya incuestionable, dado que es condición para el ejercicio de la acción en interés social que el administrador haya incumplido los deberes inherentes al cargo, que le obligan indudablemente en su relación con la sociedad, pero difícilmente puede plantearse que le obliguen con tercero.

De este modo, el legislador salió al paso de cualesquiera otras interpretaciones y reforma el contenido de la norma en el sentido de matizar que el administrador se debe al interés social, y por ello sustituye la genérica expresión sin la diligencia por la más concreta incumpliendo los deberes, y por ello amplía, cataloga e introduce éstos en el texto legal.

Como consecuencia, únicamente se pueden invocar los deberes del administrador y el daño consecuente con su incumplimiento desde el artículo 238 –o sus legitimados subsidiarios- para fundamentar y ejercer la acción social de responsabilidad, de carácter contractual, y no cabe hacerlo desde el 241 para fundamentar la acción individual, de carácter legal o extracontractual.

Y sólo es posible en defensa del interés social si el administrador ha causado perjuicio directo a éste –sea de carácter patrimonial o no– y si el daño a la sociedad perjudica indirectamente al socio o al acreedor, pero en ningún otro caso, y desde luego habrá de hacerse entablando la acción social de responsabilidad y cumpliendo los requisitos establecidos para su ejercicio por los legitimados subsidiarios.

7. LEGITIMACIÓN PASIVA: ADMINISTRADORES DE DERECHO Y ADMINISTRADORES DE HECHO.

La legitimación pasiva de la acción, el sujeto contra el que la acción social se dirige, es obviamente el administrador social, quien prima facie será aquél designado por la junta para desempeñar el cargo482, una vez cumplidas las condiciones de aceptación e inscripción en el Registro Mercantil (vid. supra epígrafe 3.6.2). No hay pues duda en que los textos legales, al utilizar el término administrador, se referían al formalmente designado, sin que en ningún momento hubiese considerado el legislador la posibilidad del ejercicio irregular del cargo sin legitimación legal para ello, ya fuese o no artificio intencionado para eludir la responsabilidad483.

Pero la práctica ha creado la necesidad de reconocer legalmente la situación, ante la multitud de situaciones abusivas que se produjeron mediante el desdoblamiento de la figura del administrador en dos diferentes: la de quien aparece formalmente como administrador y la de quien realmente toma las decisiones ocultándose tras él484. Así la exigencia de responsabilidad al administrador no podría afectar a quien en puridad no lo es, quien puede alegar falta de legitimación pasiva ante la reclamación dirigida personalmente contra él, haciéndola fracasar.

De aquí la novedad aportada en este punto por las reformas de 2003 consistente en la introducción en la legislación societaria del término administrador de hecho, llevada a cabo a través de la Ley 26/03 de Transparencia al insertar en el texto del artículo 133 de la LSA un nuevo apartado 2, en el que impuso a los administradores de hecho los mismos deberes y responsabilidad que afectan a los administradores de derecho. La LSC se ha limitado, en este aspecto, a reunir de nuevo en un apartado único (art. 236.1) los apartados 1 y 2 del art. 133 LSA, integrando sus disposiciones mediante la fórmula los administradores de derecho o de hecho como tales responderán…

Con esta redacción se ha dado incluso un paso atrás, dado que, no existiendo un concepto legal de administrador de hecho, la única referencia legal válida a la figura se contenía en el 133.2, cuando en su comienzo decía el

482 Salva la excepción legal de designación de un vocal de Consejo de Administración por el sistema de cooptación previsto en el art. 244 LSC.

483 La necesidad de regulación era exigencia frecuente en la doctrina. Así por ejemplo OLIVARES

JAMES: “En torno a los administradores de hecho en la sociedad anónima”, AAMN, 1978, pág. 267 y ss. E igualmente DÍAZ ECHEGARAY, J.L: El administrador de hecho de las sociedades, Pamplona, 2002

484 Ver aquí el trabajo de PERDICES HUETOS, A., “Significado actual de los “administradores de hecho”: los que administran de hecho y los que de hecho administran. A propósito de la STS de 24 de septiembre de 2001”. Derecho de Sociedades, 2002, nº 18, pág. 277-287.


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que actúe como administrador de hecho… lo que al menos nos permitía deducir que era administrador de hecho quien, con o sin nombramiento, lleva directa y personalmente las riendas de la sociedad. Carecemos por lo tanto de un concepto legal que nos permita establecer inequívocamente quién y cuándo ha de ser considerado administrador de hecho, de aquí la necesidad de construcción doctrinal de la figura en evitación de probables excesos interpretativos, tanto para ampliar como para restringir el concepto485.

Ante la ausencia de concepto legal cabe decir que, con la expresión administrador de hecho, el legislador ha querido incluir hasta su agotamiento cualquier posibilidad de intervención o injerencia en la administración de la sociedad por parte de quien no ostente formalmente el cargo, extendiendo la responsabilidad del administrador al autor de la misma sea cual sea su vínculo o relación con la sociedad en que interviene486.

Cabría reflexionar sobre si es o no posible el ejercicio de una acción social, que tiene su base y fundamento en el “contrato” entre la sociedad y el administrador, contra quien no ejerce de derecho cargo alguno en la sociedad, es decir que no ostenta legalmente el cargo que es presupuesto básico del ejercicio de la propia acción por constituir el vínculo contractual en cuya virtud se reclama.

Pero entre las fuentes de las obligaciones en nuestro derecho privado se acoge como una de éstas el cuasicontrato, la actuación de las partes como si existiera un contrato en realidad no acordado487. Entre los cuasi contratos reconocidos legalmente488 está el de Gestión de negocios ajenos, cuyo concepto489, deberes del gestor490 y responsabilidad deducida hasta del caso

485 Sobre la dificultad en la delimitación de los administradores “de hecho” puede verse también SÁNCHEZ CALERO, F.: Los administradores…, op. cit., pág. 285.

486 En LATORRE CHINER, N: El administrador de hecho en las sociedades de capital. Granada, 2003, pág. 57 y ss. aparece un concepto de administrador de hecho, elaborado a partir de las diversas aportaciones doctrinales y jurisprudenciales, en el que se caracteriza como administrador de hecho a quien: careciendo de un nombramiento regular, ejerce, de forma directa, continuada, independiente y sin oposición de la sociedad, una actividad de gestión, igual o, al menos, equiparable a la del administrador de la sociedad formalmente instituido.

487 Institución que reserva el Código Civil, art. 1887, para los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados.

488 Arts. 1888 a 1894 del Código Civil

489 CC artículo 1888: El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro sin mandato de éste está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión , si se hallase en estado de poder hacerlo por sí.

490 CC artículo 1889: El gestor oficioso debe desempeñar su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia, e indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione.


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fortuito491 justificaban suficientemente la extensión de responsabilidad al administrador de hecho, por lo que -incluso anteriormente a la introducción del administrador de hecho en la Ley- no existiría problema para exigirle responsabilidad por sus actos, salvo la complejidad de la prueba a practicar. Menos aún existe hoy ante la extensión expresa de las obligaciones y responsabilidad del administrador social al que lo es solo de hecho.

También puede parecer un sinsentido que la sociedad o los socios ejerzan la acción social contra la persona que precisamente han querido mantener en la sombra para proteger su responsabilidad personal. Pero si recordamos que la acción social también puede ser ejercitada por los socios, los acreedores y los administradores concursales, ahora específicamente legitimados para ejercerla, como hemos visto, por el artículo 48.2 de la Ley Concursal, es evidente que cabe su ejercicio contra el administrador de hecho.

El inconveniente estriba en que será necesario proceder a una revisión de la casuística para establecer quien está o no legitimado pasivamente para soportar la acción de responsabilidad.

7.1. ADMINISTRADORES DE DERECHO: TIPOLOGÍA

Para determinar quiénes son los sometidos al régimen de actuación y responsabilidad dispuesto por la LSC para los administradores sociales deben contemplarse diversas situaciones, en las que procede hablar de Administrador de Derecho, debiendo entender por tal a quien tiene su cargo inscrito, con independencia de que en la práctica lo ejerza o no.

7.1.1. Administrador Pleno: inscrito y en funciones

En sentido estricto, el administrador de derecho es, y solo puede ser considerado así, quien ha sido designado para el cargo por la junta general, convocada con arreglo a lo establecido en los diferentes supuestos legales de convocatoria o elegido tanto en el caso de ejercicio de la acción social de responsabilidad (art. 238.3 LSC) como en el de simple remoción del cargo en junta convocada con otro objeto (art. 223.1 LSC)

Además del nombramiento será preciso el cumplimiento de otros dos requisitos: la aceptación del cargo produce el efecto interno en la sociedad, es decir la asunción de la gestión (art. 214.3 LSC) y la inscripción en el Registro Mercantil (art. 215 LSC) para los efectos externos, es decir ostentar la representación. Cumplidos ambos, y mientras no se produzca la separación del cargo, se ostenta el carácter y se ejerce de administrador con todas las

491 CC artículo 1891: El gestor de negocios responderá del caso fortuito cuando cometa operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbre de hacer, o cuando hubiese pospuesto el interés de éste al suyo propio.


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bendiciones legales, se es por tanto administrador de derecho de la sociedad492.

Nos encontramos en el supuesto legalmente correcto del administrador electo que acepta el cargo, lo inscribe en el Registro Mercantil y lo ejerce hasta su relevo. Es el auténtico administrador perfilado por la Ley y lo es en todos los sentidos, al unir la formalidad del nombramiento con el desempeño efectivo del cargo.

Pero cabe la posibilidad de que alguno de los requisitos anteriores no se cumpla y que el administrador formal, no sea el efectivo, pasando entonces a ser administrador de derecho pero no de hecho, y son múltiples las posibilidades que se nos ofrecen.

7.1.2. Administrador inscrito inconsciente

Es evidente que la aceptación del cargo es absolutamente necesaria, no se puede obligar a ejercer el cargo contra la voluntad del designado para desempeñarlo. La LSC establece además que el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación, por lo que, si el nombrado no manifiesta inequívocamente su voluntad de asumir el cargo, el simplemente designado no es en ningún caso administrador de hecho ni de derecho, pues ni ejerce de hecho ni cumple los requisitos de derecho.

Pero con el sistema legalmente previsto cabe la posibilidad de inscripción como administrador, obviamente no único ni mancomunado pero sí miembro de un Consejo de Administración o en el ejercicio solidario, de alguien que no sólo no ha aceptado el cargo sino que hasta ignora la situación y el nombramiento, pudiendo verse implicado en una reclamación por responsabilidad como administrador de derecho sin conocer siquiera el nombramiento y desde luego sin haber aceptado el desempeño del cargo493.

492 GALLEGO, E.: “Los administradores (art.213)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, I, pg. 1526 a 1537.

493 El Registro Mercantil acepta como válidos tres tipos de documentos a la hora de inscribir los nombramientos de administrador: El primero de ellos es la elevación a público del nombramiento, mediante acta notarial en la que se hacen constar éste y su aceptación por el interesado. Para el notario es suficiente, para otorgar el acta correspondiente al nombramiento, el que se le aporte, tanto para unirla a la matriz como a la copia expedida para su constancia registral, una Certificación del Acta de la Junta General de Accionistas en que se ha producido el mismo. La Certificación deberá ir firmada por el Secretario y con el visto bueno del Presidente, ambos con cargo vigente inscrito o, si son los recién nombrados, constando el conocimiento de la circunstancia de su relevo por parte de los salientes. En la certificación –bajo responsabilidad de los certificantes- debe constar la aceptación del cargo por el interesado, o expresarse esta aceptación personalmente en presencia notarial, pero no se requiere ninguna firma más para la aceptación del documento como válido y eficiente para su objeto y ningún notario nos pedirá el cumplimiento de cualquier otro requisito. El segundo documento aceptado por el Registro es, en lugar del acta notarial, esta misma Certificación del nombramiento en junta –con la expresión formal de la aceptación del cargo igualmente certificada- pero ahora con las firmas de Presidente y Secretario legitimadas por notario para su autentificación, legitimación que cualquier notario nos realizará mediante comparecencia y exhibición de identificación legal de los firmantes (art. 142.1 RRM). La tercera opción es la exhibición directa


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Y será tenido por todos indudablemente como administrador de derecho, al menos en la apariencia legal, por estar inscrito, y sólo podrá anularse la inscripción por sentencia judicial que declare error o falsedad de lo inscrito, en virtud del principio de Legitimación de lo inscrito, rector del funcionamiento del Registro Mercantil (art. 7.1 del RRM). Sin duda en este supuesto el administrador estaría legitimado pasivamente para soportar una acción de responsabilidad, sea social o de tercero, con los evidentes perjuicios que le acarrearía, entre ellos la propia dificultad probatoria de un hecho negativo, pues para cancelar la inscripción o conseguir la absolución de la demanda de responsabilidad tendrá que demostrar un hecho negativo: que nunca aceptó el cargo.

Es pues evidente que la normativa actual no garantiza la realidad de lo inscrito y que cabe la posibilidad de existencia de un administrador inscrito e inconsciente de ocupar el cargo. Tenemos pues un primer supuesto –obviamente no querido ni previsto por la legislación, pero permitido por una laguna legal fácilmente subsanable- de un aparente administrador de derecho que ni lo es, ni sabe que lo es ni quiere serlo, pero lo tiene todo en contra ante una reclamación y, aunque saliera de ella con todos los pronunciamientos favorables, el pleito durará más de diez años en las lamentables condiciones actuales de nuestra justicia.

Para evitarlo basta exigir, a través de RRM o la LSC, la firma del aceptante del cargo en la certificación de su nombramiento en lugar de aceptar como suficiente la simple manifestación del hecho por un tercero como hasta ahora se hace, dejando a la responsabilidad de éste el resarcimiento del error o falsedad.

7.1.3. Administrador inscrito relevado

Es muy frecuente en la jurisprudencia del TS el supuesto de constancia de la separación o la dimisión en junta del administrador inscrito y la aceptación del cargo por el sucesor, pero ausencia de inscripción en el Registro de la sustitución, ya sea intencionada o no494.

La figura da lugar a dos situaciones coexistentes, la del administrador ya relevado, que será aparentemente un administrador de derecho, y la del

del Libro de Actas de la junta en el que figure recogida la que da cuenta del nombramiento y su aceptación o, alternativamente, el testimonio notarial de la misma o la exhibición, en su caso, del acta de la junta levantada por notario. Como puede apreciarse, en todas las opciones el documento clave es el Acta de la junta –del consejo, para el caso de nombramiento por cooptación- o la Certificación de su texto expedida por el secretario y con visto bueno del presidente. Si este documento existe y en él se la aceptación del nombrado recoge –bajo la sola declaración y firma de los certificantes, pero no de los aceptantes- la inscripción es automática, sin ningún otro requisito imprescindible, ni tan siquiera la notificación al interesado o la firma de éste en la propia certificación, como por otra parte sí se exige la del cargo saliente cuando se trata de inscribir el nombramiento de una persona que no esté inscrita previamente (art. 111 RRM).

494 MEZQUITA DEL CACHO: “Un defecto perverso en la normativa sobre inscripción de los ceses de administradores de sociedades de capital”, RDP, 2003, pág.68 y ss.


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electo no inscrito, que será administrador de derecho para la sociedad y los socios pero no ante terceros.

Es indudable que el relevado –sea por separación o dimisión- aunque esté pendiente la inscripción de su cese, ya no es un administrador pues le falta el requisito esencial que supone la designación vigente por la junta495. Sin embargo ante terceros, por constar inscrito en el Registro, sigue siendo administrador, y lo es de derecho, y sus actos externos, si el tercero ha actuado de buena fe, comprometerán a la sociedad que es quien en teoría debe velar por el correcto reflejo registral de la situación social.

Sobre el particular es clara la disposición del artículo 125 LSA y su homólogo 58.4 LSRL, en cuanto a la exigencia de ambos requisitos para el pleno ejercicio del cargo como administrador de derecho. La Jurisprudencia considera que la inscripción no tiene valor constitutivo para el ejercicio, aunque sí se exige para su oponibilidad a tercero496.

En estos supuestos sin duda los nuevos administradores lo serán plenamente en las relaciones internas de sociedad y socios. De hecho El TS acepta como válida la acción social de responsabilidad acordada en junta e interpuesta por los nuevos administradores mancomunados aún no inscritos contra el separado del cargo pero con inscripción todavía vigente. Luego se está reconociendo que el cargo se ejerce desde que se acepta y no desde que se inscribe y que la inscripción no es constitutiva del cargo 497.

Pero, a contrario, si se acepta el válido ejercicio del administrador nombrado pero no inscrito –en virtud de su aceptación, como inicio del ejercicio- hay que aceptar como consecuencia que el sustituido -inscrito ya relevado- deja de ser administrador desde el momento en que se produce el relevo, que será la aceptación por su sucesor, y no seguirá en ejercicio hasta la inscripción en el Registro. Sin embargo también es criterio jurisprudencial que

495 STS de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4087): la renuncia impide una actuación eficaz desde la fecha en que se produce, que en este caso ha de tenerse por cierta, y que, dadas las específicas circunstancias del caso, ya destacadas, hace irrelevante que el momento de la inscripción se haya dilatado poco más de dos meses. …La permanencia de la inscripción registral del administrador que ya ha cesado no ha sido determinante ni influyente en la relación entre la sociedad y el acreedor que reclama.

496 STS de 10 mayo de 2007 (RJ 2007, 3105): Este criterio lo tiene reiterado esta Sala en numerosas Sentencias –de 10 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4253) , de 23 de diciembre de 2002 (RJ 2003, 637) , 24 de diciembre de 2002 RJ 2002, 10969) , de 16 de julio de 2004 (RJ 2004, 4380) , de 28 de mayo de 2005, y muy recientemente en las Sentencias de 7 de febrero de 2007 (RJ 2007, 781) , y 22 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 968) - en las que se declara que las inscripciones registrales de los acuerdos de cese no tienen carácter constitutivo, al no imponerlo así precepto alguno, correspondiendo, en su caso, el deber de inscribir a los nuevos administradores, sin que ninguna responsabilidad por falta de inscripción pudiera exigirse a los cesados.

497 STS de 11 de abril de 2007 (RJ 2007/1752): el nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación y la inscripción en el Registro Mercantil se produce para la oponibilidad frente a terceros de los citados nombramientos; la inscripción no es constitutiva, como se deduce claramente del citado artículo.


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la inscripción sí es necesaria para el cómputo de la prescripción de la acción de responsabilidad contra el administrador ejercida por tercero de buena fe498.

De la aceptación simultánea de ambos criterios jurisprudenciales habrá que concluir a fortiori que tanto es administrador de derecho el nombrado y no inscrito como el separado mientras no se inscriba su sustituto, y ello supone la aparente coexistencia de dos administradores de derecho, situación no precisamente recomendable y desde luego no querida por la ley.

Por ello podríamos establecer que el administrador inscrito relevado está legitimado pasivamente para padecer la acción de responsabilidad individual iniciada por un tercero, pero nunca para el ejercicio de la acción social ni de la acción individual ejercida por un socio, pues a la sociedad y al socio les consta el relevo en el cargo y actuarían de mala fe demandando al relevado. La legitimación pasiva, obviamente, no prejuzga sobre la condena, con lo cual, si el relevado demuestra en juicio que resultó sustituido, habrá de ser absuelto de la responsabilidad de los actos posteriores a su relevo salvo que se pruebe que ha continuado ejerciendo sus funciones499.

En situaciones de pluralidad de administradores, y dado que el Registro sí acepta inscribir a los salientes siempre que quede en ejercicio alguno de los inscritos, los administradores que prevean su sustitución en junta, o pretendan presentar su dimisión, deben solicitar la redacción de acta notarial de la junta de cara a obtener la inscripción de su cese, por interés propio y para evitar que a partir de ese momento se les pueda exigir responsabilidad.

Lo natural, en cualquier caso, es que el administrador saliente se abstenga de toda actuación que no sea requerir al entrante la inscripción del relevo como futura demostración de su desvinculación del cargo. Pero ello no obsta a la práctica habitual de que se solicite del saliente la firma, o comparecencia ocasional para la firma, de algún documento urgente mientras se tramita la inscripción de la sucesión. Por ejemplo si el relevo se produce en el período crítico de la realización del depósito de cuentas anuales, que debe ir firmado por administrador inscrito. Debe evitarse esta práctica, pues de ella se deduciría no ya la presunción, sino la certeza de que se ha continuado actuando a pesar del relevo, y ello acarrearía la responsabilidad consecuente hasta el momento de la inscripción.

498 STS 26-6-06 (RJ 2006, 3747): Debe entenderse que, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

499 MARTÍNEZ SANZ, F: Ámbito… op.cit., pág. 79-80, considera que existe legitimación pasiva del relevado no inscrito, sin que lógicamente de ello se deduzca necesariamente condena.


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Una solución sencilla para estos casos es que la junta determine una fecha posterior para que el relevo se produzca, de manera que se inscriba la sucesión con efecto para una fecha posterior o mejor aún desde la propia inscripción. Así el relevado será administrador de derecho hasta el momento de la inscripción de su sucesor y éste lo será desde que la obtenga, evitándose la situación de interregno.

Pero indudablemente tenemos, ante terceros, un segundo caso de administrador de derecho que sin embargo ya no participa en la gestión y puede ser declarado responsable de actos en cuya decisión no ha participado500.

7.1.4. Administrador inscrito caducado

Debe analizarse igualmente el caso del administrador con cargo caducado, al que se tenía en la jurisprudencia registral por administrador de hecho; si bien es cierto que el supuesto se produciría muy raramente, bajo la LSA 51, que no preveía duración en el cargo más que para el caso de los administradores nombrados en el acto de constitución de la sociedad, pudiendo ser luego reelegidos indefinidamente. Sobre el particular se pronunció la jurisprudencia, estableciendo que aún en el caso de existir norma estatutaria de caducidad del cargo, éste no caducaba por el cumplimiento del plazo, sino que era necesaria la celebración de junta para la separación del administrador caducado y su sustitución o bien para su prórroga501. La situación cambió con la vigencia del TR 1989, que estableció la duración máxima del cargo de forma permanente limitando a cinco años la duración estatutaria, dando lugar a la existencia de administradores con cargo caducado automáticamente por el transcurso del plazo estatutario sin el nombramiento de sucesores.

La entrada en vigor del actual Reglamento del Registro Mercantil502, resolvió el problema, pues su artículo 145.1 no deja lugar a dudas, en cuanto que la caducidad no se producirá hasta que, transcurrido el plazo estatutario, se celebre la siguiente junta general de cualquier clase o se exceda el plazo para la celebración de la primera ordinaria. Esta redacción se trasladó

500 Le cabría también al afectado excusar su responsabilidad por ignorancia justificada de los actos de administración realizados por los administradores entrantes, según hemos expuesto al tratar las causas de exoneración, vid. supra epígrafe 4.2.3.

501 STS de 22 de octubre de 1774 (RJ 1974, 3970): El art. 72.1 no puede determinar que el cese haya de producirse automáticamente al cumplirse aquel plazo, sino que deberá llevarse a cabo la celebración de la oportuna junta general (… ) pues si se sentara otro criterio llevándolo a sus últimas consecuencias, la sociedad quedaría sin representación legal, al tratarse de un administrador único y no de un Consejo, dándose lugar a una complicada situación ya que no pudiendo ser designados nuevos administradores sino a través de junta general, ésta no podría convocarse válidamente salvo en el supuesto del art. 57 de la propia LSA, al no existir quien ostentara el cargo de administrador .

502 RD 1784/1996 de 19 de Julio por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil.


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literalmente al nº 3 del artículo 126 de la LSA a través de la Ley 19/2005503, y se recoge hoy en el art. 222 LSC.

No provoca dudas la actual normativa en cuanto que el cargo no caduca automáticamente cuando se cumplen los actuales seis años del plazo legal de duración, o el inferior dispuesto estatutariamente, sino en el momento en que se nombre o se debiera nombrar el sucesor –la primera junta general siguiente al cumplimiento del plazo- y entretanto el administrador excedido en plazo –que no caducado- es un pleno administrador de derecho504.

El único supuesto en que hoy podríamos hablar de un administrador de hecho por caducidad del cargo inscrito sería, teóricamente, aquél en que no se llegase a reunir en plazo legal la junta ordinaria siguiente a la fecha en que se cumplió el plazo de su nombramiento. En este supuesto el cargo, aunque inscrito, no estaría legalmente vigente por haberse excedido el plazo de su nombramiento.

Pero no cabe calificar este supuesto como de administrador de hecho en el sentido que se sostuvo por la DGRN505, porque la Ley establece claramente que el cargo estaría caducado y ahora no es necesario mantenerlo cautelarmente, como se aceptó antiguamente, ya que no es precisa su intervención –como antes lo era- para la convocatoria de junta ordinaria puesto que cualquier socio podrá en tal caso solicitar la convocatoria judicial (art. 169 LSC) precisamente por incumplimiento del plazo para convocarla, y será el juez quien además designará la persona que habrá de presidirla (art. 170 LSC), por lo que la actuación del caducado no es necesaria ni siquiera para presidir la junta, y decae así el motivo por el que antiguamente se aceptó la situación como un mal menor.

El administrador inscrito cuyo plazo de ejercicio del cargo ha transcurrido sigue siendo plenamente administrador de derecho y por ello ostenta legitimación pasiva ante la acción de responsabilidad. Sólo se le considera separado del cargo una vez celebrada la siguiente junta ordinaria, o vencido el plazo en que debió celebrarse ésta, momento en el cual deja de ser a

503 Reformado su texto anterior por la DF 1ª de la Ley 19/2005 sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que también amplía a seis años la duración máxima de cinco prevista inicialmente.

504 Y en este sentido se pronuncia la STS de 18-12-07 (RJ 2007, 9041): la fecha de inicio del cómputo no pudo ser otra que la que resulta de completar el hecho probado del vencimiento del plazo para el que fueron nombrados los administradores demandados con la previsión del artículo 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil, a cuyo tenor la caducidad de los nombramientos no se produce con el vencimiento del mencionado plazo, sino cuando transcurre el establecido en los estatutos para la celebración de la junta general que debía resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior.

505 En Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 24 de junio de 1968 se utiliza el término en este sentido, dando validez a su actuación para resolver el problema de la sociedad bloqueada ante la caducidad del nombramiento, que impedía a su vez la válida convocatoria de junta para corregir la situación.


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todos los efectos administrador de derecho, y desde el que en su caso tendría que comenzar el cómputo del plazo de prescripción de las acciones contra él.

7.2. EL ADMINISTRADOR DE HECHO: PROBLEMA CONCEPTUAL

Para perfilar el concepto de administrador de hecho es preciso antes determinar en qué situaciones se puede hablar de la figura, establecer los apoyos legales que nos permitan la aproximación.

Encontramos una primera dificultad en la desaparición del nº 2 del artículo 133 de la LSA, suprimido en el texto de la LSC. No obstante, como primera aproximación, podemos partir de su redacción e, invirtiendo los términos, atribuir el carácter de administrador a el que de hecho actúe como administrador de la sociedad. Esta simple transposición ya nos determina con bastante certeza el trasfondo jurídico del término, pues sin duda se pretendió establecer que el estatuto jurídico del administrador debe extenderse no sólo a quien ostenta el cargo formalmente sino también a quien de verdad, en la práctica y en el día a día social, toma las decisiones e impone –¿o está en situación de imponer?- su voluntad a quien ostenta el cargo y da la cara ante terceros.

Parece pues que se pretendió trascender de una formalidad fácilmente simulable hasta la realidad, y que tan obligado está a cumplir los deberes del administrador para con la sociedad quien actúa abiertamente en y ante el mercado, firmando los documentos y asumiendo la representación y la responsabilidad formal, como quien actúa en la sombra, bajo la cobertura o apariencia del desempeño formal del cargo por un tercero –el clásico testaferro- pero en realidad decide los destinos sociales y controla los movimientos patrimoniales.

Nos proporciona un primer apoyo legal para la configuración del concepto el ya citado cuasicontrato de Gestión de negocios ajenos, cuya regulación legal justifica suficientemente que mantengamos la opinión de que la figura del administrador de hecho existía legalmente ya antes de su introducción en el texto de la LSA.

Por otro lado, y al desempeñar este cargo para una sociedad anónima, el gestor sin contrato ya quedaba sometido no sólo a las normas generales y acciones indemnizatorias del Código Civil sino también a las específicas, contenidas en la LSA, para la regulación del cargo que se irroga y desempeña sin título pero con la ratificación por consentimiento del interesado (1893 CC), que se produce, al menos de forma tácita, por intermedio del administrador formal de la sociedad que permite y convalida la intrusión. Téngase en cuenta además que es elemento esencial para la asunción del cargo de administrador la aceptación del mismo por el interesado, que se produce de manera tácita precisamente a través de la actuación como administrador. Faltaría pues el elemento de la designación en junta de accionistas, que se suple a su vez a través del consentimiento por la sociedad de la actuación del interesado como administrador. Está ausente pues el requisito formal del nombramiento, pero


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presentes los de aceptación de la función por ambas partes implicadas. Por eso se trata de un administrador de hecho, por voluntades coincidentes, pero no de derecho, por incumplimiento de los requisitos formales del nombramiento.

Es por lo tanto administrador de hecho, en un primer acercamiento, quien desempeña la gestión de la sociedad, sin título legal que le habilite formalmente, pero con el consentimiento de ésta, ya sea expreso o al menos tácito, es decir sin oposición de los órganos sociales506.

Pero es necesario matizar algo más la figura. La LSC extiende (art. 157.3) a otros ejecutivos que no son administradores el sistema de Deberes del Administrador y el fundamento de su responsabilidad, si bien con alcance restringido a la infracciones en autocartera y participaciones recíprocas y por lo tanto con carácter meramente administrativo, precisando que la responsabilidad se exigirá conforme a los criterios establecidos en los artículos 225, 226, 236 y 237 LSC, es decir ateniéndonos parcialmente a los deberes y responsabilidad que se disponen para el administrador507. La norma extiende la responsabilidad a los directivos y personas con poder de representación. Es fácil vincular la antigua expresión el que actúe del 133.2 LSA con los directivos y personas con poder de representación del antiguo 89.3 LSA y actual 157.3 LSC, al menos en cuanto a implicar cuando menos a los gerentes y apoderados generales en la responsabilidad de los administradores.

No obstante se debe matizar la conclusión en el sentido de que la extensión de la responsabilidad solo debe hacerse precisamente a el que actúe, es decir a quien personalmente haya tomado la decisión en última instancia y en todo caso a quien conociéndola y pudiendo impedirla no lo hizo, sin que ello signifique que directores, apoderados y administradores respondan siempre y solidariamente de todos los actos sociales508.

Más bien se trata de imputar la infracción al responsable último de la decisión en aquellos peculiares pero muy abundantes casos en que el administrador inscrito no es quien en realidad toma las decisiones. Es indudable que existe un problema de prueba, pero de ser así estaríamos ante la diferencia entre la figura del administrador formal o aparente –administrador de derecho- que pone la cara por delante y aparece como pleno administrador ante terceros, y la actuación del administrador real o efectivo –

506 STS 8-2-08 (RJ 2008, 2664): La característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.

507 La norma de la actual LSC reproduce el anterior art. 89.3 de la LSA, a su vez procedente de la D.A. 2ª 11 de la LSRL.

508 STS 8-2-08 (RJ 2008, 2664): La condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS de 7 de junio de 1999 [ RJ 1999, 4730] y 30 de julio de 2001 [ RJ 2001, 6632] ) siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones.


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administrador de hecho- que se oculta tras la protección del otro pero es en realidad quien hace y deshace509.

El concepto de administrador de hecho requiere también, y como elemento fundamental, una nota de habitualidad y permanencia del ejercicio efectivo de la función gestora, que no aparece taxativamente determinada en la Ley pero que creemos ínsita en el término administrador510. Es decir que para que alguien pueda ser considerado administrador de hecho es necesario que actúe habitual y continuadamente como tal, no puede bastar para ello una simple decisión ocasional por importante que ésta haya sido para el devenir social511.

Podemos pues construir un concepto de administrador de hecho en el que se reúnan los elementos que consideramos necesarios y suficientes para tipificar el cargo512. Sería pues administrador de hecho (real o efectivo) quien ejerce efectiva y personalmente las funciones plenas de gestión de la sociedad, de forma habitual y sin sumisión a otro, sin ostentar el cargo formal de administrador, pero con consentimiento o al menos sin oposición de la sociedad, manteniendo destacada influencia en los asuntos sociales, tenga o no facultades expresas de representación.

509 Para GIRGADO PERANDONES, P: La responsabilidad de la sociedad matriz y de los administradores en una empresa de grupo. Madrid. 2002, pág. 179: la responsabilidad como administrador de hecho solo deberá exigirse cuando se actúe efectivamente o de manera decisiva o en otras palabras se participe en la formación de la voluntad social.

510 Ni siquiera en vigencia del 133.2. LSA, pues al decir el que actúe dejaba abierto el paso a la calificación de tal con un único acto de administración, ya que no matizaba que se deba actuar habitualmente o continuadamente. Esta distinción podía obviarse razonando que al establecerse responsabilidad por los actos realizados nada impide que a quien realiza ocasionalmente un acto de administración sin ostentar el cargo formalmente se le deduzca responsabilidad por el acto concreto realizado, pero nunca por las omisiones; de éstas –de la ausencia de acto- sólo serían responsables quienes tienen obligación de actuar, ya sea por ser administrador formal o bien por actuar continuada y habitualmente como administrador real. Así conciliaríamos las dos opciones pues nunca puede ser declarado responsable de no haber actuado aquél que no tiene la obligación de actuar, y ésta sólo corresponde a quien desempeña el papel con habitualidad, el administrador real, o a quien ocupa ante el mercado y en el tráfico el cargo que le obliga a hacerlo: el administrador formal. Sí cabría establecer al menos que solo será administrador de hecho quien actúa continuadamente, pero que cabe también exigir responsabilidad por un acto de administración realizado aisladamente a quien lo lleva a cabo o lo impone al formal, pues actúa como administrador en esa ocasión concreta, pero no se le podrán imputar las omisiones al que actúa ocasionalmente, aunque aquí caben excepciones como la ocasionalidad frecuente, que lógicamente dará derecho a presumir habitualidad.

511 LATORRE CHINER, N: “El concepto de administrador de hecho en el nuevo artículo 133.2 LSA”. RDM nº 253, julio-septiembre 2004, pág. 868: Sólo puede venir dado por una verdadera participación en la administración, por un ejercicio real, positivo y efectivo de la gestión. Y más adelante, pág. 869: La condición de administrador de hecho pasa porque se produzca una verdadera actividad de gestión reiterada o de cierta permanencia.

512 MARTÍNEZ SANZ: Ámbito…, op. cit., pág. 62. Establece estos elementos en: poder de dirección y gestión, ejercicio constante y sin subordinación y consentimiento de la sociedad que sea objeto de la actuación. Por su parte para LATORRE CHINER, N: “El concepto…, op. cit., serán: actividad positiva, permanencia, autonomía y conocimiento y consentimiento de la sociedad.


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A quienes estén en las anteriores circunstancias, se les podrá exigir íntegramente el comportamiento, diligencia, responsabilidad y, en suma, el régimen de actuación al que están sometidos los administradores formales o aparentes513.

7.3. LA SOCIEDAD DOMINADA

Cuestión a analizar es si es posible ampliar el concepto de administrador de hecho no ya al que impone su voluntad a la sociedad, sino al que está en situación de imponerla, es decir si sancionamos el acto de injerencia en la administración o la sola capacidad o potencialidad de actuar, la imposición o la posibilidad de imponer514.

El punto es delicado, pues la consecuencia que saquemos afectará a un gran número de casos y tiene además una trascendencia jurídica mayor que la simple apreciación del carácter de administrador único.

La Sociedad capitalista unipersonal encuentra acogida en el ordenamiento a través de la Ley 2/95 de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuyos artículos 125 a 129 dieron carta de naturaleza a la Sociedad Limitada Unipersonal, extendida también su regulación a la Sociedad Anónima Unipersonal a través de la D.A. 2ª 23, y hoy regulada por los artículos 12 a 17 de la LSC. Hasta entonces se producía amparada en que si bien no estaba autorizada su existencia expresamente, no es menos cierto que no estaba prohibida su aparición sobrevenida por la adquisición de todas las acciones o participaciones sociales por uno de los socios515.

Objetivamente es imposible establecer la presunción de que siempre que nos encontremos ante un socio único o un grupo de sociedades se deducirá automáticamente la relación del socio único o de la sociedad dominante como administrador de hecho de la o las sometidas o dependientes. La consecuencia de esta presunción sería la conexión directa del patrimonio del accionista único o la sociedad dominante con el de la sociedad dominada, extendiéndole las deudas en los casos de insolvencia de ésta.

En favor de la interpretación extensiva podemos citar el artículo 42 del Código de Comercio, y su amplio concepto de los Grupos de Sociedades para establecer los criterios de obligatoriedad de la Consolidación de Balances. Esta

513 MARTÍNEZ SANZ: Ámbito…, op. cit., pág. 69-70: Al administrador de hecho le resulta aplicable todo el régimen de responsabilidad previsto para los administradores de derecho, tanto el previsto en los arts. 133-135 de la LSA, como el contemplado en los art. 262.5 de la LSA (art 104 LSRL) y D.T. 3ª de la LSA.

514 Obviamente se trata de los casos de sociedades unipersonales y grupos de sociedades, en los que la voluntad del socio, físico o jurídico, determina los nombramientos de los administradores y se impone o al menos se puede imponer a éstos.

515 Resolución de la DGRN de 21 de junio de 1990 (RJ 1990/5366): La reunión de todas las acciones en una sola mano no dispensa de las reglas de funcionamiento de la sociedad…ha de contar con órganos legales…


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remisión directa se establece ahora en la LSC (art. 231.1.d) al enumerar las personas que considera vinculadas con el administrador, no era así con la LSA, cuya norma sobre personas vinculadas (art. 127 ter.5.) sólo remitía al art, 4 de la Ley 24/1988del Mercado de Valores516.

Indudablemente las presunciones del citado artículo 42 del Código de Comercio –como también las del artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores- nos llevan a pensar que en todos los casos que se enumeran la voluntad de la sociedad dominada está íntegramente sometida a la de la dominante, tanto que se puede llegar a afirmar que la dominante es administrador de hecho de la dominada, y que por ello se le puede extender a ésta la responsabilidad en virtud del artículo 236.1 de la LSC517.

Sin embargo debemos matizar que una cosa es la obligación de consolidar cuentas y presentar un balance integrado del grupo y otra muy distinta la inexistencia de separación patrimonial entre las sociedades518. Si concluyéramos que siempre la sociedad dominante es administrador de hecho de la dominada, sería tanto como afirmar la inexistencia práctica de la separación patrimonial entre la sociedad dominante o el socio único y la unipersonal, pues sus patrimonios se conectarían a través de la responsabilidad del administrador de hecho, lo que supondría la negación práctica de la existencia de una institución admitida por la ley.

Si la ley permite al empresario escindir su patrimonio en dos, el particular y el vinculado a la empresa bajo sociedad unipersonal, actuando este segundo como autónomo y separado de manera que sus resultas negativas no se trasladen al patrimonio particular, no puede luego negar lo que le ha concedido por la vía indirecta de hacerle indiscriminadamente responsable como administrador de hecho, sólo se le podrá considerar como

516 Antes de la publicación de la LSC ya tuvimos ocasión de anticipar esta probable vinculación, y las peligrosas consecuencias que puede acarrear, en PRADES CUTILLAS, D: “Administradores de hecho: tipologías no tan encubiertas”. Diario La Ley, Nº 7168, 6 Mayo 2009, pág. 6.

517 GIRGADO PERANDONES, P: La responsabilidad de la sociedad… op.cit., pág. 29: Esta concentración económica implica también pérdida de autonomía empresarial de los sujetos que lo integran (se refiere al grupo de sociedades) a favor del centro de decisión, normalmente personalizado. Dicha pérdida de soberanía (…) exige una relativización del principio de limitación de responsabilidad, que en tal caso no se puede seguir presentando como valor sagrado impenetrable.

518 Han tratado este asunto, entre otros GIMENO-BAYÓN COBOS: Aproximación a la responsabilidad de los administradores en los grupos de sociedades, en AA.VV., Responsabilidad civil derivada de los procesos concursales, Madrid, 1999, pág.79 y ss. DOMÍNGUEZ RUIZ DE

HUIDOBRO: “Cuestiones sobre la responsabilidad de los administradores en los grupos de sociedades. Particular referencia a la teoría del administrador de hecho”, en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II. Madrid, 2002, pág.1299 y ss. EMBID IRUJO, J.M: “El buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades”. RDM nº 249, julio-septiembre 2003, pág. 933 y ss. FUENTES NAHARRO, M: “El levantamiento del velo en los grupos de sociedades como instrumento tuitivo de los acreedores (Algunas reflexiones a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2005)”. RdS nº 28, 2007, pág. 351 y ss.


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tal si en efecto actúa en tal condición sin reunir los requisitos legales del nombramiento519.

Para resolver la cuestión hay que volver sobre la letra del antiguo 133.2 LSA, y ésta decía el que actúe y no el que pueda actuar.

La esencia del concepto está en que se produzca un acto propio de injerencia por parte del tercero en los asuntos sociales encomendados al administrador por la Ley o los Estatutos, de donde habrá que deducir que si pudiendo alguien actuar como administrador real –imponiendo su voluntad al formal- sin embargo se abstiene de hacerlo, de nada podrá exigírsele responsabilidad, pues no hay acto de imposición ni de injerencia. Menos aún se le podría deducir responsabilidad de las omisiones, ya que no estando obligado a actuar no puede exigírsele que lo haga y, además, si llegase a actuar incurriría precisamente en responsabilidad520.

Si a nadie cabe exigirle injerencia en asuntos ajenos, salvo que tenga deber de vigilancia de estos actos –lo que no se exige al socio único ni a la sociedad dominante- y en tal caso no habría injerencia sino intervención legítima, mucho menos se le podrá sancionar por no injerirse. Por ello estas situaciones no han de interpretarse siempre y automáticamente como equivalentes a administrador de hecho.

A esta capacidad de ejercer control absoluto –que no propiamente ejercicio del control- habrá de unirse, probándose en sede judicial, la actuación al menos ocasional, la imposición de la propia voluntad a la de los administradores formales en los asuntos propios de la administración, pues el socio tiene perfecto derecho a decidir sobre los asuntos que son competencia de la junta: aprobar o rechazar cuentas, censurar la gestión y decidir el destino del resultado anual, y con ello ni hay injerencia, ni hay acto de administración ni cabe exigir responsabilidad ni siquiera por la omisión. No olvidemos que en las sociedades unipersonales no existen las actas de junta de accionistas, sino de decisiones del socio único, luego puede tomar decisiones y, como mínimo, marcar criterios generales de actuación521.

A contrario, la demostración de intervención directa del socio único, por sí o por intermedio de tercero, en los asuntos propios de la administración

519 STS 8-2-08 (RJ 2008, 2664): La característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.

520 Para GIRGADO PERANDONES, P: La responsabilidad de la sociedad… op. cit., pág. 179: la responsabilidad como administrador de hecho solo deberá exigirse cuando se actúe efectivamente o de manera decisiva o en otras palabras se participe en la formación de la voluntad social.

521 En este aspecto, como en los de socio único y sociedad familiar, entiende igualmente incluidos QUIJANO GONZÁLEZ, J: “La responsabilidad de los administradores (art.236)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, I, pg. 1695, a quienes en realidad adopten los acuerdos o impongan las decisiones al órgano aparente de administración, sin hacer referencia a la potencialidad de actuar.


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–en la lex artis del administrador- incluso de manera esporádica, deberá ser suficiente para acarrear la consecuencia de su calificación como administrador de hecho y con ello la presunción de responsabilidad por las omisiones522.

El socio único puede dotar a la sociedad, a través de las competencias de la junta general que le encomienda la LSC (art. 15) de principios de gestión generales, aunque no gestionar directamente. Incluso pueden establecerse periódicamente criterios u objetivos generales a través de las actas de decisiones del socio, equivalentes a las actas de junta, porque forzosamente se ha de permitir al propietario de una sociedad unipersonal lo que se admite en otra anónima o limitada común, con las salvedades de las condiciones impuestas por la ley. Lo que no es de recibo es la existencia de estas actas o decisiones con carácter demasiado frecuente o instrucciones concretas para casos determinados, pues se entraría ya en la gestión diaria y en la asunción de las competencias del administrador por quien no ostenta el cargo.

Por todo ello concluiremos que habrá de ser suficiente para determinar la existencia de un administrador de hecho, pero también necesaria, al menos la prueba de indicios de intervención523. Habrá entonces que tomar partido y solución caso por caso, comprobando si en cada situación están o no presentes los elementos que caracterizan al administrador de hecho, aunque sólo resulten apreciables mediante indicios524.

Si habitualmente las decisiones de la sociedad dominada son aquéllas que favorecen los intereses de la dominante, y evidentemente si además perjudican a la dominada, deberá concluirse aceptando la actuación de la dominante como administrador de hecho de la dominada y deberá responder tanto de los actos como de las omisiones. Lo mismo cabe decir sobre el socio único, contrastando en prueba si la sociedad ha actuado como la entidad autónoma que debe ser, dentro del respeto al interés patrimonial de su propietario, o por el contrario se supedita en todo a la conveniencia puntual de

522 STS de 24 de septiembre de 2001 (RJ 2001/7489): Por la adquisición de la totalidad de las acciones de X por Y convirtiéndose en socio único…remoción de los anteriores administradores al asumir la gestión…y no haber designado persona física que asumiese el cargo…ha de considerarse a Y como administradora de facto. Hay que reseñar que esta sentencia no sólo es anterior al reconocimiento legal del administrador de hecho, sino que además versa sobre hechos acaecidos incluso antes del reconocimiento legal de la sociedad unipersonal.

523 Y debe tratarse de indicios de intervención real, no de mera apariencia, véase BARBIÉRI, J.F: “Immixtion dans la gestion d’une filiale et responsabilité de la société mère”. Revue des sociétés nº 2, avril-juin 2004, pág.418-24: Ni la participation d’une société au capital de sa filiale, ni l’usage d’un même logo par les deux sociétés, ni la participation du président du directoire de la société mère aux conseils d’administration des différentes sociétés (…) ne caractérisaient pas l’acte de gestión par inmixtion.

524 Caben aquí como tales indicios el grado de integración de la sociedad en el grupo, el de centralización de las decisiones en el grupo y el de obligatoriedad de las decisiones de la sociedad dominante para las sociedades dominadas. Véase MARTÍNEZ SANZ: Ámbito…, op. cit., pág. 71.


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éste, y muy especialmente si se infringe la normativa en beneficio del dueño, en resumen se debe buscar el clásico cui prodest?

7.4. TIPOLOGÍA DEL ADMINISTRADOR DE HECHO

Pasando ya desde el campo teórico a las situaciones que encontramos en la práctica, analizaremos algunas de las figuras más habituales para determinar si caben o no en el concepto de administrador de hecho.

Entramos en la taxonomía del fenómeno, en un empeño que más propio parece del entomólogo que del jurista. Puesto que la esencia del administrador de hecho está en su actuación oculta a los terceros, hemos establecido la siguiente clasificación manteniendo las directrices de la lógica mediante una gradación de la trascendencia al exterior del administrador de hecho.

7.4.1. Administrador oportunista, designado no inscrito

Figura a la que nos hemos referido con anterioridad, es el caso del administrador correctamente designado en junta que entretiene interesadamente la inscripción de su nombramiento, mientras toma decisiones delicadas, aparentemente protegido por la responsabilidad del inscrito, pues éste será el primer destinatario de cualquier reclamación de tercero.

Estamos, en nuestra opinión, ante un caso de hibridación de difícil deslinde. En realidad es el único en que no se puede discernir con certeza si es un administrador de hecho o de derecho, ya que la lógica, y la Jurisprudencia en sentencias ya citadas, consideran que la inscripción no es constitutiva para el desempeño del cargo y le califican como administrador pleno al menos en las relaciones internas de la sociedad, luego es un administrador de derecho ante las acciones emprendidas por la propia sociedad o los socios525.

Sin embargo también el Tribunal Supremo tiene declarado que el plazo para la prescripción de las acciones contra el administrador no puede comenzar a contar hasta la inscripción y publicación del cese, en protección de los intereses de terceros, con lo cual seguiría siendo, como sabemos, administrador de derecho el ya separado por la junta526. Consecuentemente no se puede calificar a este espécimen oportunista como un pleno administrador de derecho en las relaciones externas de la sociedad, puesto que lo es el otro.

Aún más, la sentencia citada deja abierta la puerta a la posibilidad de que si se llega a demostrar que el tercero actuante conocía por otro medio el nombramiento del nuevo administrador, incurriría en mala fe demandando

525 STS de 11 de abril de 2007 (RJ 2007/1752) y otras.

526 STS de 26 de junio de 2006 (RJ 2006,3747).


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solo al inscrito527, y este argumento vuelve a llevarnos a considerar al oportunista administrador de derecho al menos ante todos aquéllos a quienes consten el nombramiento del nuevo y su aceptación.

Ante la duda razonable, y puesto que no se le puede considerar universalmente como administrador de derecho mientras no se inscriba su nombramiento, preferiremos mantenerlo en el grupo de los administradores de hecho, aunque desde luego en caso de acción contra el administrador inscrito ya relevado podrá éste llamarlo al pleito alegando litisconsorcio pasivo, y la prueba de su actuación como administrador debiera acarrear en lógica la exoneración total del inscrito ya que éste ni siquiera puede ser acusado de negligencia en la inscripción de su cese pues carece de atribución legal de la potestad de inscribirlo, como ya hemos visto.

7.4.2. Administrador notorio simple

Se trata de la primera manifestación del fenómeno ya denominado como administrador notorio528, bajo el que se recoge el supuesto de aquél que actúa como administrador abiertamente, tanto ante terceros como internamente, pero lo hace careciendo absolutamente de título que le faculte para actuar como tal. Su legitimación interna suele estar basada estrictamente en el miedo reverencial. La externa se produce por el conocimiento general de los terceros con quienes la sociedad contrata de que es él quien en realidad ostenta el poder en la empresa, relación de confianza que se emparenta con los antiguos usos de los mercados en los que la relación se basaba exclusivamente en la fiabilidad y el prestigio de la palabra personal, es decir la incidencia de la buena fe en el mercado.

No cabe duda de que estamos ante un administrador de hecho que además no se oculta en el tráfico, pero preferimos llamarle notorio simple para mejor diferenciarlo del que a continuación denominaremos notorio apoderado.

No presenta problema alguno de detección ni será difícil probar su legitimación pasiva ante la acción de responsabilidad, ya que su actuación se define precisamente por actuar sin ambages ni simulaciones en el tráfico mercantil y en el orden interno de la sociedad. Es también indudable que el administrador notorio simple responde de las omisiones, ya que aunque no esté válidamente facultado para convocar la junta, por ejemplo, no cabe duda alguna de que tiene en la mano los mecanismos necesarios para que la convoque quien sí puede hacerlo.

527 Supuesto, entre otros, reflejado por JUSTE MENCÍA, J. Y PUYOL MARTÍNEZ-FERRANDO, B: “Ejercicio de la acción de la acción de responsabilidad por las deudas sociales contrario a la buena fe” (Comentario a la STS de 16 de octubre de 2003). RdS nº 23, 2004.

528 PERDICES HUETOS: op. cit., pág. 281-283.


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7.4.3. Apoderados generales

Muy cercano al notorio simple ya descrito se sitúa el supuesto del administrador camuflado bajo el poder general de gestión, causa de frecuente análisis doctrinal por su constante aparición en el tráfico529.

Aquí encontramos dos modalidades básicas, en las que se puede subsumir la enorme variedad casuística, que suele presentar en general pequeñas diferencias de matiz, desdeñables en este análisis general.

a) Administrador notorio apoderado

La primera de ellas es la del administrador notorio que actúa externamente con un poder general, sin ocultar en el tráfico su carácter de pleno gestor de la sociedad, utilizando el poder exclusivamente en el sentido de vencer la natural resistencia del tercero a contraer vínculos contractuales o negociales con quien no está legalmente legitimado para ello.

Vale para éste, al que llamaremos notorio apoderado, lo dicho para el notorio simple, del que resulta ser una variante ilustrada, perdiendo a ambos precisamente la notoriedad y trascendencia ante terceros del carácter de su actuación, que facilitan tanto su detección como la prueba ante tribunales en ambos casos, ya que es característica compartida el actuar abiertamente.

b) Administrador oculto apoderado

La segunda modalidad de este grupo, que denominaremos administrador oculto apoderado, cubre la situación de quien actúa en realidad como un auténtico administrador, pero sin jamás presentarse como tal sino siempre bajo la capa del apoderado general. Comúnmente adopta en las relaciones externas la forma del director general o gerente, sin aceptar ante terceros que desempeña de hecho la administración. Ésta queda aparentemente encomendada a un tercero, modalidad del administrador de derecho al que más adelante clasificaremos como administrador bausán, a cuya descripción posterior nos remitimos.

529 SUÁREZ-LLANOS GÓMEZ, L: “Sobre la distinción entre administración y representación de sociedades mercantiles”, RDM, 1962, pág. 47 y ss. IGLESIAS PRADA, J.L: Administración y delegación de facultades en la sociedad anónima. Madrid, 1971. RODRÍGUEZ ARTIGAS, F: “Notas sobre el régimen jurídico del director general de la sociedad anónima”, en Estudios Garrigues, III, pág. 113 y ss. SANTOS BRIZ, J: “Responsabilidad civil de los administradores y representantes de empresas y sociedades mercantiles”, RDP, 1995, pág. 315 y ss. SÁNCHEZ RUS: “Objeto social y poder de representación en la sociedad anónima”, RCDI, 1995, pág. 829 y ss. ESTEBAN VELASCO, G: “Representación de la sociedad anónima”. EJB, IV, pág. 5822 y ss. JUSTE

MENCÍA, J: “En torno a la aplicación del régimen de responsabilidad de los administradores al apoderado general de la sociedad”, RdS, 14, 2000, pág. 441 y ss. ESTEBAN VELASCO, G: “Modalidades de atribución y ejercicio del poder de representación”, en Estudios Girón, pág. 303 y ss. JUSTE MENCÍA, J: “Limitaciones al poder de representación del factor en el giro o tráfico del establecimiento. Actuación del administrador societario en calidad de factor”, en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II. Madrid, 2002, pág.1351 y ss. MARTÍNEZ GUTIÉRREZ: “El director general de las sociedades capitalistas. Un estudio interdisciplinar”, RDM, 253, 2004, pág.977 y ss.


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La clave para descubrir la figura del administrador oculto apoderado está en que, como ha tomado la precaución de interponer al aparente, cree estar totalmente a salvo de las reclamaciones y acciones de responsabilidad y suele excederse en su actuación530.

El supuesto es habitual en pequeñas y medianas empresas de carácter familiar –más raramente, pero también aparece en grandes grupos de sociedades, generalmente con el mismo origen familiar- en las que el patriarca reparte los cargos de administración entre sus herederos, pero los mantiene bajo control y vigilancia, conservando poderes generales para rectificar los ocasionales desvíos de su voluntad dictada. En muchas ocasiones se hibrida con el supuesto del socio único, ya sea directo o por intermediarios.

No suele resultar difícil su identificación y demostración, ya que tiene una extrema tendencia al intervencionismo y al ejercicio de la potestas, con lo que su presencia resulta fácilmente discernible y, por lo general, demostrable procesalmente en caso de necesidad531, aunque la exigencia efectiva de la responsabilidad es algo más difícil de obtener en tribunales que en los casos anteriores.

Estamos sin duda alguna ante un caso de administrador de hecho532, responsable por lo tanto de actos y omisiones533 siempre y cuando se logre practicar en juicio las pruebas oportunas, y cuya facilidad o dificultad de detección estará en relación directa con su propia tendencia a la discreción o a la exhibición, tentación la última en la que caen con facilidad por su creencia de impunidad, dando lugar así a la demostración de su presencia.

530 Y ciertamente no le faltan argumentos a su creencia de impunidad, véase por ejemplo la STS de 7 de junio de 1999 (RJ 1999/4730) que declara: la justificación... de que el apoderado era el verdadero gestor de la sociedad es inconsistente frente al derecho positivo. Legalmente el auténtico gestor y el responsable de la marcha de la sociedad es el administrador y todavía más si es único.

531 Sentencia 778/2000 (JUR 2001/11516) de la AP Valencia, Sección 9ª: Ciertamente el artículo 133 viene referido a la responsabilidad de los administradores, y como norma sancionadora que es ha de tener una interpretación restrictiva, no pudiendo extenderse tal responsabilidad, en principio, a otros cargos de la sociedad tales como los representantes voluntarios, gerentes, etc. Sin embargo, la cuestión de dicha norma deviene distinta cuando, como en el presente caso, bajo la apariencia de un mero cargo técnico o representativo se oculta el verdadero administrador de la sociedad.

532 STS de 8 de febrero de 2008 (RJ2008, 2664): Cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento en favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes, designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social.

533 STS de 23 de marzo de 1998 (RJ1998/1492) y STS de 26 de mayo de 1998 (RJ 1998/4004).


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7.4.4. Socio único

En esencia, estamos ante el reconocimiento legal de la posibilidad del empresario individual de crear un patrimonio separado y, dotándolo de personalidad jurídica propia, interponerlo entre las resultas del negocio y su propio patrimonio personal o privado, de manera que éste quede a salvo de las reclamaciones de terceros deducidas de la actividad mercantil desempeñada (art. 14.2 LSC). Es, pues, un artificio para cuyo reconocimiento legal pesaron más, muy probablemente, consideraciones de transparencia tributaria que propiamente mercantiles ya que el empresario fiscalmente oculto hasta entonces por la opacidad de la sociedad debía renunciar a esta protección, inscribiendo en el Registro la unipersonalidad de la sociedad, o correr el riesgo de la responsabilidad plena por las deudas sociales deducido de la situación de unipersonalidad no inscrita en el Registro (art. 14.1 LSC).

Sin embargo la protección pretendida no es plena, ya que si bien permite la existencia de un socio único que no será responsable de las deudas sociales, sí le afectarán las normas sobre responsabilidad del administrador si lo fuere. De aquí la tendencia a designar para el cargo a un tercero como administrador formal o aparente, reservándose el socio único la función decisora de la junta, pues la ley le encomienda las competencias de ésta (art. 15 LSC). Sin embargo el socio único será responsable como administrador de hecho en el momento en que exceda en sus decisiones de las encomendadas por Ley a la junta. De ahí la dificultad de su existencia en equilibrio perfecto.

¿Es de creer que el socio único, de cuya sola voluntad depende el nombramiento del administrador, no va a imponer sus criterios por la vía de los hechos y con su simple presencia? Su sola existencia le hace susceptible de encarnar la figura del administrador oculto, pues resulta difícil abstenerse de tomar decisiones sobre lo que, en definitiva, constituye parte sustancial del propio patrimonio.

Debiera bastar al reclamante la demostración de una mínima injerencia en la administración para que el socio único sea declarado responsable tanto de los actos realizados por el administrador aparente como, más importante en este caso, de las omisiones pues las acciones de reclamación en estos casos procederán siempre de terceros y nacerán como consecuencia de impagos. Es evidente que la acción social no será nunca utilizada por la sociedad ni por el socio contra sí mismo, pero no olvidemos que cabe la acción social ejercitada por terceros y que está también legitimado para ejercerla el administrador concursal.

Existen algunas variantes de la especie que, con leves matizaciones, contribuyen a la supervivencia de los individuos afectados ya que el propio concepto legal de unipersonalidad permite la argucia de distribuir porciones ínfimas del capital entre terceros, comúnmente familiares consanguíneos y cónyuges, simulando una sociedad normal, lo que hace fácilmente


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documentable la hibridación de socio único con notorio simple y notorio apoderado, y más raramente con oculto apoderado.

En este caso, como en los anteriores, la responsabilidad del administrador de hecho no exonera al administrador de derecho, pues es un colaborador necesario y contribuye decisivamente al mantenimiento de una apariencia en todo contraria a la realidad.

No olvidemos sin embargo que la simple existencia de socio único no es determinante de la existencia de administrador de hecho, conviene recordar aquí las consideraciones antes hechas sobre potencia y acto y que la ley extiende la responsabilidad a quien actúe, no a quien pueda actuar, por lo que siempre será precisa la prueba de actuación, aunque solo sea de indicios, para obtener sentencia condenatoria.

7.4.5. Grupos de sociedades

El problema de los administradores de las sociedades integradas en un grupo ha suscitado frecuente preocupación en la doctrina, que se ha interesado desde diferentes posturas en resolver una cuestión evidentemente controvertida, tanto antes como después de la aparición de la figura en el ordenamiento privado534.

Lo ya dicho para el socio único es aplicable para el grupo de sociedades cuando la existencia de éste no deriva de una real necesidad de independizar y diversificar la gestión de las componentes del grupo por motivos justificados, pero si éstos existen es muy difícil que la injerencia de una sociedad en otra del grupo llegue a producirse, pues iría contra la propia causa de la constitución del grupo535.

La diversificación del riesgo es un principio esencial de la gestión, y es perfectamente legítimo crear un conjunto de compartimentos estancos –

534 Cabe citar, a título de ejemplo y sin ánimo exhaustivo, SÁNCHEZ ÁLVAREZ, M.M: “Grupos de sociedades y responsabilidad de los administradores”, RDM, 1998, pág. 117 y ss. GIMENO-BAYÓN

COBOS: Aproximación a la responsabilidad de los administradores en los grupos de sociedades, en AA.VV., Responsabilidad civil derivada de los procesos concursales, Madrid, 1999, pág.79 y ss. DOMÍNGUEZ RUIZ DE HUIDOBRO: “Cuestiones sobre la responsabilidad de los administradores en los grupos de sociedades. Particular referencia a la teoría del administrador de hecho”, en Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II. Madrid, 2002, pág.1299 y ss. GIRGADO PERANDONES, P: La responsabilidad de la sociedad..., op. cit. GIRGADO PERANDONES, P: “La responsabilidad de la matriz de una empresa de grupo por las deudas de sus filiales en Derecho Español. Situación legislativa y actuación de los tribunales”. RDM nº 247, enero-marzo 2003, pág. 75 y ss. EMBID IRUJO, J.M: “El buen gobierno corporativo y los grupos de sociedades”. RDM nº 249, julio-septiembre 2003, pág. 933 y ss. EMBID IRUJO, J.M: “Los deberes de los administradores de las sociedades cotizadas (el artículo 114 de la Ley del Mercado de Valores)”, RDBB, 96, 2004, pág.7 y ss. FUENTES NAHARRO, M: “El levantamiento del velo en los grupos de sociedades como instrumento tuitivo de los acreedores (Algunas reflexiones a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2005)”. RdS nº 28, 2007, pág. 351 y ss.

535 CANDELARIO MACÍAS Y RODRÍGUEZ GRILLO: “Responsabilidad de los administradores en los grupos de sociedades”, DN, 164, 2004, pág.17 y ss.


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sociedades con personalidad independiente- que permitan en su caso no contaminar los resultados de las florecientes con los de las que peor funcionan, pero para ello es necesario un minucioso respeto de la legalidad que requiere precisamente eso: independencia en la gestión. No estaremos ante un objetivo legítimo cuando el conjunto de sociedades se diseña como, o deviene en, un artificio para acumular los beneficios en la o las sociedades dominantes y las pérdidas en las inferiores del conjunto, mediante la imposición de precios abusivos en las operaciones entre sociedades del grupo, o para mantener los activos en una sociedad mientras los pasivos gravitan sobre las otras536.

Cuando en el diseño encontramos a los mismos administradores en todas las sociedades, con escasa diferencias en la composición de los órganos colegiados, es imposible creer que las mismas personas tienen en cada sociedad como objetivo único la prosperidad de ésta y prescinden de los intereses de las restantes, en especial si todas ellas tienen el mismo objeto social o si estamos ante filiales nacionales de otras de superior entidad e implantación geográfica.

Lo mismo cuando hallamos en los consejos de las subordinadas a miembros de la dirección y altos cargos de las dominantes, todo ello sin entrar en las consideraciones relativas a si la unidad de acción y el objetivo común no son en sí mismos suficientes para entender que se actúa como administrador de hecho cuando se imponen objetivos comunes a todas las sociedades, más allá de la supervivencia independiente de cada una de ellas537.

536 ALONSO UREBA, A. Y PULGAR EZQUERRA, J: “Relación de grupo y administrador de hecho en el concurso de sociedades integradas en un grupo”. RdS, nº 28, 2007, pág. 19 y ss.

537 Caso paradigmático de lo descrito puede constituir la situación que da lugar al Auto dictado en 12 de Julio de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, recogido por MERCADAL, F en “La extensión del embargo preventivo (ex artículo 48.3 LC) a la sociedad dominante de la concursada”. Anuario Derecho Concursal, nº 14, 2008, pág. 373-388. El caso en cuestión se produce en el procedimiento concursal de una sociedad española, filial de otra luxemburguesa, poniéndose de manifiesto en los autos que la matriz ha determinado de tal manera el devenir económico de la filial que hasta adjudica los cupos de fabricación entre sus filiales, reduciendo drásticamente el de la española y provocando su insuficiencia patrimonial con ánimo, aparentemente, de deslocalización. Muy acertadamente en tal situación, el juez decreta el embargo preventivo de bienes de la sociedad matriz, Con apoyo en el art. 48.3 LC, por considerarla administrador de hecho de la filial, una vez probados los hechos descritos. No nos parece tan acertado sin embargo el siguiente razonamiento, contenido en el Auto: Ese accionista único, que es el que designa administrador social (…) es en realidad el administrador de hecho. Su condición de accionista único es dato suficiente para constatarlo, pues le permite controlar las decisiones de la sociedad concursada a través del administrador social que ha designado. El párrafo entresacado ilustra perfectamente el prejuicio y el peligro de extensión de la responsabilidad en los grupos de sociedades, ya que para el Auto la esencia del concepto está en que le permite controlar, cuando la esencia en realidad está en que efectivamente controle. El juzgador elimina sin complejos la distancia entre potencia y acto. Así pues, aunque el resultado final del Auto es correcto, por la existencia de otras pruebas que avalan la decisión, no es menos cierto que la extrema interpretación de que es administrador de hecho el que puede actuar y no solo el que actúa está ahí mismo, con el grave riesgo que supone. La interpretación recogida en el Auto es tanto como decir que he comido porque puedo comer, o


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No creemos que deba deducirse automáticamente de la posición de dominio, ni de único accionista, la cualidad de administrador de hecho. Se requiere para ello algo más que la simple posibilidad de imponer y ha de ser el acto real de imponer decisiones, aunque sea suficiente con un solo y único acto de imposición538.

Es más, esta correspondencia automática, de mantenerse por parte de los tribunales, puede perturbar gravemente el devenir económico pues sin duda provocará un replanteamiento de las futuras decisiones de inversión.

7.4.6. Encriptados: El administrador del administrador

Figura que trata de disimular su presencia mediante el artificio de designar como administrador de la sociedad a otra persona jurídica, prevaliéndose de la autorización expresa de la Ley (art. 212.1 LSC, antes sólo implícita en la letra f del art. 8 LSA) para luego ser designado por la segunda administrador de la primera, en su modalidad más sencilla, o, en la más elaborada, para siendo administrador de la segunda designar un títere como administrador de la primera, imponiendo en adelante su voluntad en el tráfico.

Para mejor exponer la situación, llamaremos sociedad objeto a la primera de ellas. Como administrador aparente de esta sociedad objeto se designa una segunda persona jurídica, la sociedad instrumento, que a su vez delega el ejercicio del cargo bien en su propio administrador o, en la versión más elaborada, en un títere colaborador. Incluso cabe interponer una segunda o tercera sociedades instrumento para complicar la búsqueda y determinación de la personalidad oculta de quien realmente impone su voluntad a la sociedad objeto, es decir el administrador de hecho de ésta, que así queda protegido, encriptado, por varias estructuras superpuestas en cuyo núcleo reside el centro decisorio539.

La pretensión es en cualquier caso dominar en primer o segundo grado al administrador de la sociedad objeto, e interponer entre él y la responsabilidad de los actos de ésta a la sociedad instrumento. El artificio debe ser considerado inútil dado que en última instancia el que actúa es siempre el dominante, y solo hay que tener paciencia suficiente para seguir la pista levantando cada una de las barreras hasta dejarlo al descubierto.

que he dormido porque puedo dormir, o que he asesinado porque puedo asesinar… El sospechoso se convierte automáticamente en delincuente, y no vale decir que no es lo mismo el derecho penal que el mercantil cuando lo que se juega es la propia supervivencia económica de las personas calificadas como administradores de hecho por simplemente estar en situación idónea para serlo y sin demostrar –siquiera sea por indicios- la actuación real.

538 LATORRE CHINER, N: “El concepto…, op. cit., pág. 867: La disciplina que nos ocupa ha de abordarse, no desde la óptica de los deberes u obligaciones “jurídicamente posibles” sino desde una perspectiva “real”, a posteriori, que evalúe lo efectivamente realizado.

539 PRADA GONZÁLEZ: “La persona jurídica administradora de una sociedad anónima”, en Estudios Menéndez, II, pág. 2295 y ss.


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Más allá que en el caso del socio único, la sola existencia de esta cadena de nombramientos debiera constituir cuando menos indicio suficiente de la existencia de un ánimo de ocultar la personalidad del administrador real, pretensión que, careciendo de sentido salvo para eludir la responsabilidad consecuente, sólo puede indicar ánimo defraudatorio o elusivo de las obligaciones y las consecuencias del incumplimiento de éstas. En nuestra opinión, si se llegase a establecer una tipología legal de los administradores de hecho ésta figura sería la primera a incluir en el catálogo.

7.4.7. Administrador oculto parasitario

Sin duda el supuesto más difícil de descubrir e identificar de cuantos pueden encontrarse en esta clasificación. Su esencial carácter consiste en la total ausencia de vinculación entre quien ejerce la administración parasitaria y la sociedad huésped, de la que puede obtener rendimiento directa o vicariamente, es decir que puede actuar en su propio beneficio o en el de tercero.

En realidad no otra es la situación del cliente o proveedor que consigue la situación de exclusivo para con su recíproco, de tal manera que convertido en cliente único, o único proveedor de la materia prima imprescindible, puede permitirse dictar la política de precios de su proveedor, o sangrar a su cliente sensible, hasta el punto de que la independencia de la administración de éste devenga ilusoria, viéndose obligado a aceptar las condiciones del parásito sin otra alternativa que el acuerdo de disolución.

Lo mismo cabe decir del “comprensivo” acreedor que renueva el crédito vencido a cambio de constantes incrementos del tipo de interés y/o exigiendo ampliaciones constantes de garantías, cada vez más desproporcionadas, o a cambio de que se mantengan los precios de venta al “señor X”, que es buen amigo –y en cuyo negocio participa de ocultis o percibe comisiones el acreedor- manteniéndose así hasta, en un alarde de bondad, aceptar en pago del crédito la totalidad de los activos sociales del parasitado, evitándole el mal trago de declararse en concurso.

¿Es realmente administrador de una pequeña sociedad de explotación agraria el titular del cargo si se ve obligado a aceptar como un trágala el precio, siempre escaso, determinado por la gran superficie o el intermediario que adquiere la totalidad de su producción? Antes de responder tengamos en cuenta que si se niega a aceptar el precio impuesto habrá de dejar la cosecha sobre el terreno.

Estas situaciones y otras muchas similares se producen continuamente y limitan de tal manera las posibilidades de ejercicio del cargo de administrador de la sociedad parasitada, que en la práctica hacen del parasitario su administrador de hecho. Bien es cierto que legalmente es imposible establecer esta vinculación en sede judicial, pero desde luego sí parece necesaria una reflexión sobre la materia.


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7.5. COLABORADORES INSTRUMENTALES O ABSTENCIONISTAS

Cabe bajo este epígrafe una variada casuística de administradores de derecho que no fueron incluidos entre los analizados en su momento, dado que tienen como característica común el pretender otorgar a la sociedad una apariencia de normalidad en la designación de los cargos, pero en realidad solo cumplen la función de, con su presencia, servir de cobertura a quien es el administrador efectivo. Por ello son de más fácil estudio y comprensión una vez que conocemos las variedades de administradores de hecho,

Son todos Administradores de Derecho Instrumentales, bajo cuya designación incluimos a los que lo son de mera apariencia o conveniencia y por ello colaboradores necesarios del administrador real o de hecho. En mayor o menor grado pero siempre –con una excepción- actúan en colaboración con el administrador de hecho y se abstienen voluntariamente de ejercer el cargo en toda su extensión legal. Hombres de paja, sin duda todos ellos tienen legitimidad pasiva en la acción de responsabilidad. Y no cabrá exonerarles de la responsabilidad legal del administrador que aparentan ser, por tratarse de colaboradores necesarios del fraude, si bien en algún caso pueden llegar a ser colaboradores forzados y no voluntarios.

Ya que es posible establecer entre ellos una cierta variación tipológica, que siempre irá unida a las características del administrador de hecho a quien ocultan y sirven, distinguiremos entre los Administradores Instrumentales los siguientes ejemplares:

a) Administrador bausán

Término medieval utilizado para denominar los bultos de paja revestidos de ropa que se utilizaban para, apoyados en las almenas y saeteras, simular que el castillo estaba defendido por fuerzas superiores a las reales. Parece adecuado el término para designar al que aparece en simbiosis con el administrador oculto apoderado, pues el bausán se limita a aparentar que está, pero se abstiene de toda actuación y ni tan siquiera rubrica las operaciones: éstas se realizan por el oculto en virtud de los poderes generales que se ha autoconcedido.

Se trata en realidad de un supuesto tan anodino que hasta es indiferente que se le condene o no, porque lo habitual es la elección de un insolvente para encarnar la figura.

b) Administrador florero

Tan abstencionista como el bausán e incluso más si cabe. Su función es estar porque hay que tener un administrador social, y porque adorna aunque sea inútil. Comúnmente es el complemento del administrador notorio, tanto en su variedad de simple como en la de apoderado, y su inutilidad deriva de que su principal suele acabar condenado a indemnizar al demandante por haber actuado demasiado abiertamente.


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c) Administrador testaferro

El más conocido de los aquí relacionados, y algo menos abstencionista que los anteriores, pues la cabeza de hierro está diseñada para actuar con cierta independencia, hasta que su principal, que suele ser socio único o grupo de sociedades, aunque se han documentado algunos ejemplares de notorios y apoderados, le requiere obediencia.

Por lo tanto ejerce normalmente en el tráfico, permitiendo las “ocasionalmente habituales” intervenciones de su principal, al que oculta con más efectividad que el bausán y el florero, aunque dista de alcanzar la perfección. Su utilización puede llegar a resultar peligrosa, por la tendencia a mutar a la mínima oportunidad en el que a continuación se describe, de cuya fase larvaria es imposible distinguirlo, sin que existan criterios o indicios que permitan prever la causa ni el momento de la metamorfosis.

d) Administrador estafermo

Término también medieval que designa un artilugio de entrenamiento para las justas y torneos consistente en una cruz, que gira sobre su eje vertical, de uno de cuyos brazos pende una rodela y del otro un saco de arena. Al ser golpeada la rodela, el estafermo gira sobre su eje y devuelve con el brazo opuesto el golpe recibido en el brazo anterior.

Aquí nos sirve para designar al testaferro que se revuelve contra su principal y le hace salir a la luz, “devolviendo el golpe”, en ocasiones por oscuros motivos edípicos y en otras porque, al no ser insolvente, protege su propio peculio de la reclamación del tercero. Generalmente actúa en simbiosis con socios únicos y grupos de sociedades.

e) Administrador matrioshka

Que nos sirve para designar al administrador títere designado por la persona jurídica que administra a la sociedad. Se pretende así ocultar la personalidad del auténtico administrador social, encriptándolo bajo una sucesión de personas jurídicas subsidiarias unas de otras. Así al colocar varios uno dentro de otro, a la manera de las populares matrioshka –muñecas rusas de las que toma el nombre- se pretende ocultar, bajo varias capas de camuflaje supuestamente impenetrables, el rastro de la persona física que realmente toma las decisiones. Obviamente actúa en simbiosis con el modelo encriptado o administrador del administrador.

f) Administrador demediado

Muy poco documentado, corresponde al administrador formal y efectivo que se ve obligado por circunstancias a seguir los dictados del tercero que ha adquirido ventaja y control sobre él. Es el único que no actúa en colaboración, sino que al contrario es parasitado por su principal, y por lo general es el resultado de circunstancias económicas dramáticas para la sociedad que administra, que no logrará finalmente eludir, siendo casi siempre su destino la ruina personal.


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Con la descripción de las diferentes formas que pueden adoptar los administradores de hecho, así como sus colaboradores necesarios, los administradores de mera apariencia, finalizamos el análisis del régimen ordinario de responsabilidad del administrador social, para ocuparnos, en el siguiente capítulo, del régimen especial de responsabilidad por incumplimiento del administrador de la obligación legal de disolver la sociedad.

III. RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD

8. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DISOLVER LA SOCIEDAD

Analizada la responsabilidad ordinaria del administrador, de naturaleza indemnizatoria o resarcitoria y presidida por el carácter causal, que requiere la demostración ante el juzgador del iter racional de acto realizado u omisión, daño emergente y relación de causalidad entre el acto y el daño, es decir que éste sea consecuencia lógica del anterior y que no se hubiera producido de no mediar el acto, procede ahora entrar en un nuevo tipo de responsabilidad que ha recibido en nuestra jurisprudencia y doctrina diversas calificaciones: responsabilidad sancionadora, ex lege, por incumplimiento, abstracta o formal, objetiva o por riesgo, cuasi objetiva… Pero que siempre y en todo caso, en tribunales, se considera desvinculada totalmente de la servidumbre de la demostración causal y se configura como sanción al administrador omisivo de su obligación de promover la disolución de la sociedad540.

Con ser difícil aceptar la existencia de una responsabilidad objetiva cuyo carácter de tal no sea declarado expresamente por la ley, el supuesto que se analiza ahora no sólo ha conseguido prácticamente esta naturaleza en la jurisprudencia, sino que además su presencia ha disturbado la interpretación y aplicación de la responsabilidad ordinaria, endureciendo su aplicación y provocando demasiado frecuentemente la mezcla indebida de ambas situaciones, contagiando y extendiendo su caracterización como objetiva a supuestos que en origen quedaban lejos de serlo541, hasta tal punto que se ha planteado en la doctrina su posible inconstitucionalidad542.

540 Es habitual considerar esta acción como independiente de la teórica acción individual del 135, incluso en la jurisprudencia, pues se entiende basada, como veremos, en un presupuesto diferente de los previstos en el 133, vid. ESTEBAN VELASCO, G: “Algunas reflexiones sobre la responsabilidad de los administradores frente a los socios y terceros: acción individual y acción por no promoción o remoción de la disolución”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, II. Madrid, 1996, pág. 1679 y ss.

541 Ver por ejemplo STS 20-7-2001 (RJ 2001, 6863), en la que resolviendo sobre un supuesto de esta responsabilidad por incumplimiento, se extrapolan y extienden indebidamente las conclusiones sobre la prescripción a todas las acciones posibles por responsabilidad de los administradores, incluidas las extracontractuales a las que decide aplicar el plazo de prescripción de las acciones mercantiles.

542 FARRÁN FARRIOL, J: op. cit., pág. 160: La responsabilidad de los administradores se adquiere sin culpa ni daño, admitiendo la generalidad de la doctrina que tal responsabilidad es una sanción legal, pero que podría dar lugar a una posible inconstitucionalidad de las disposiciones estudiadas.


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8.1. EVOLUCIÓN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL

8.1.1. Aparición en la Ley de 1989

Dentro del gran alcance e importancia que tuvo en nuestro ordenamiento la Ley 19/89, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CEE en materia de sociedades, la mayor novedad que se introdujo en orden a la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales se encuentra en un precepto introducido por el artículo 262.5 del Texto Refundido de 1989 de la LSA, norma que, sin antecedente en el texto de 1951, supuso en la práctica posterior una importantísima ampliación del fundamento de la reclamación, con un nuevo supuesto independiente de los reseñados en el art. 133 LSA.

Este precepto de nuevo cuño, sin parangón ni antecedente en el derecho comparado543, al menos con la extensión que le ha concedido la norma española544, suscita además la duda de si pudo ser invocado desde el artículo 135 LSA para fundamentar el ejercicio de una acción individual545. Aunque categóricamente en este caso, y muy claramente por tratarse de una acción creada específicamente y de inequívoco carácter y naturaleza mercantiles, dispone en su ejercicio de un plazo de prescripción de cuatro años a contar desde el momento del cese o de la inscripción del cese del administrador, según se interponga acción por la sociedad o un socio o lo sea por tercero acreedor.

No fue este el único precepto de aquella Reforma con sentido e intención similares, pues otro casi idéntico, aunque con evidente vocación pasajera en el ordenamiento por su agotamiento temporal, se reproduce en la Disposición Transitoria Tercera 3 de la misma Ley, cuyo contenido e intenciones nos permitirán en su momento aclarar el auténtico sentido que debió darse al precepto del número 5 del artículo 262, de cuya redacción se ha deducido la existencia de una responsabilidad extraordinaria o

543 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, pág. 412: El régimen de la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en la forma prevista por nuestro ordenamiento, puede considerarse como un régimen particular o especial que no se aplica en los países de nuestro entorno.

544 Veremos que sí tiene un antecedente en la legislación italiana, pero mucho más restringido y en realidad con un sentido diferente a la norma española, pues mientras ésta se ha interpretado como instrumento para la satisfacción de los acreedores, la italiana se ha reformado posteriormente para excluir esta posibilidad y restringir su aplicación a la protección del patrimonio social y los derechos de los accionistas.

545 Opina en contra parte de la doctrina, y la jurisprudencia del TS, como veremos, pues se prefiere entender que la del 262.5 es norma independiente de la responsabilidad supuestamente determinada por el 135 LSA. Así por ejemplo DÍAZ ECHEGARAY, J. L: La responsabilidad civil de los administradores de la sociedad anónima, Madrid, 1995. y posteriormente en DÍAZ

ECHEGARAY, J. L.: Deberes y Responsabilidad…, op. cit., pág. 372: La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales por consecuencia del incumplimiento de los deberes en orden a la disolución de la sociedad, resulta absolutamente diferente de la que puede corresponderles por daños, que se regulan en los arts. 133, 134 y 135 de la LSA.


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responsabilidad-sanción por incumplimiento, caracterizada como objetiva, o al menos cuasi-objetiva, y de naturaleza sancionadora, en expresión ratificada reiteradísimamente por el Tribunal Supremo, e imputada y exigida como abstracta y formal a los administradores sociales que incurren en la situación tipificada546.

Y a tal punto la novedad adquirió rápida importancia en nuestro ordenamiento, que tuvo como consecuencia contaminar con tintes de objetiva la responsabilidad ordinaria que hemos analizado en los capítulos anteriores, a la que se extendieron indebidamente razonamientos que sólo eran aplicables a ésta extraordinaria, incluyendo con el tiempo la incorrecta extensión del plazo de prescripción de cuatro años al resto de acciones extracontractuales en aras de la uniformidad de criterio para todas las acciones de exigencia de responsabilidad a los administradores, según hemos expuesto547.

8.1.2. Origen y causas de su inclusión

Se trató, en principio, de acoger en nuestra legislación lo dispuesto en la Directiva 77/91/CEE de 13 de Diciembre de 1976, sobre la obligación de los administradores de las sociedades anónimas de convocar junta general, en caso de elevadas pérdidas, para decidir sobre la procedencia de la disolución de la sociedad o la adopción de las medidas necesarias para su saneamiento. Sentido, el de la Directiva, en el que sin duda prevalecía el carácter preconcursal, es decir que se pretendía prevenir las insolvencias obligando a disolver la sociedad o reequilibrar capital y patrimonio antes de producirse el desbalance definitivo en que el patrimonio neto resulta negativo548.

En el debate sobre esta inclusión, se añadió la propuesta549 de introducir una norma que, a semejanza del artículo 2449.1 del Código Civil

546 Vale como ejemplo, por ahora, la STS de 30-10-2000 (RJ 2000, 9909), citada de continuo en otras posteriores, más adelante relacionaremos algunas más.

547 La repetidamente citada STS 20 de julio de 2001 (RJ 2000/6863) versa precisamente sobre un supuesto de aplicación de este artículo 262.5, y a este caso se refiere cuando analiza el principio de la prescripción y lo generaliza y establece en cuatro años para todas las acciones de responsabilidad contra el administrador, cuya extensión general hemos criticado en el capítulo anterior.

548 Directiva 77/91/CEE, art. 17: En caso de pérdida grave en el capital suscrito, deberá convocarse la Junta general en un plazo fijado por la legislación de los Estados miembros, con el objeto de examinar, si procede, la disolución de la sociedad o la adopción de cualquier otra medida. Nótese que en la norma ni siquiera se establece la obligatoriedad de la disolución, sino el análisis de su conveniencia, mientras que la norma española opta directamente por establecer el supuesto como causa de disolución obligatoria.

549 La génesis del precepto aparece descrita de primera mano en ROJO FERNÁNDEZ–RÍO, A.: “Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas” en AA.VV. Libro homenaje al profesor Fernando Sánchez Calero, vol. II. Madrid, 2002, pág. 1443–47. En BELTRÁN SÁNCHEZ, E: La responsabilidad por…, op.cit., pág. 215-6, se narran los mismos acontecimientos con leves diferencias de matiz, justificándose la decisión finalmente adoptada por la Secretaría y plasmada en el texto de la Reforma de 1989. Igualmente se recoge la génesis de la norma en DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes y Responsabilidad…, op. cit. pág. 375 y ss.


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italiano550, impidiese a los administradores abordar nuevas operaciones en nombre de la sociedad cuando ya se hubiese constatado la concurrencia de una causa de disolución. La consecuencia de la norma italiana resultaba ser, entonces, la responsabilidad personal de los administradores infractores, con carácter de ilimitada y solidaria, por todos los nuevos compromisos contraídos por una sociedad anónima que ya no existiría más que aparentemente551. Sin embargo desde la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, y superando amplísimamente tanto la intención de adaptar la Directiva 77/91/CEE como la proposición de introducir en nuestro ordenamiento la norma italiana, se redactó el texto que acabaría convirtiéndose en el apartado 5 del artículo 262 del Texto Refundido de la LSA de 1989.

Se adujo, y aún se defiende el argumento552, como justificación del extremo alcance de la norma, la necesidad de combatir el fenómeno de las extinciones de hecho de sociedades con pasivo exigible, es decir de empresas insolventes o cercanas a la insolvencia que simplemente desaparecen del tráfico mercantil, sin abrir el proceso de liquidación ni atender a sus acreedores, objetivo y argumentación que, en nuestra opinión, no justifican suficientemente la introducción de la norma, pues tiene ésta un alcance mucho mayor. Debe tenerse en cuenta que la norma no sólo afecta a los casos supuestamente previstos, sino también a empresas con deficiencias puntuales, incluso salvables, que se ven forzadas a una desaparición por la vía rápida que crea mayores dificultades que las resueltas.

Aún más pernicioso es el sistema cuando se ha de aplicar en situaciones de crisis generalizada. El cierre empresarial, forzado por la norma que criticamos, desencadena –como se verá en el capítulo final- unas terminantes consecuencias de índole laboral y enorme trascendencia patrimonial, que no fueron previstas inicialmente, y que por sí solas agravan hasta límites intolerables la situación económica de la empresa en dificultades, al forzar la desaparición de la sociedad sin posibilidad siquiera de tramitación de expedientes de regulación para paliar las consecuencias de los despidos forzosos por causas económicas553.

550 CC italiano artículo 2449.1: Gli amministratori, quando si ê verificato un fatto che determina lo scioglimento Della societâ, non possono intraprendere nuove operazioni. Contravenendo a questo divieto, essi assumono responsabilitâ ilimitata e solidale per gli affari intraapresi.

551 Tras la reforma del CC italiano establecida por el D. Leg. 6/2003, de 17 de enero, la nueva redacción de su artículo 2485 ha suavizado además su norma inicial, aclarando el sentido higiénico de la misma y asimismo que los administradores responden ante los socios por no conservar el valor de la sociedad una vez apreciada la causa de disolución, pero no responden de estas deudas ante terceros. Por lo tanto su alcance es mucho más limitado que el de la norma española, ya en su redacción original y mucho más en la reformada.

552 BELTRÁN SÁNCHEZ, E: La responsabilidad por…, op. cit. pág. 216.

553 Del mismo parecer, hasta llega a calificar la norma de rudimentaria, es SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 426: El sistema de responsabilidad de los administradores vigente, imponiendo unos plazos fatales para la convocatoria de la junta general y la disolución de la sociedad, parece olvidar las consecuencias que de hecho y de derecho implica el cierre de la


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El ordenamiento indudablemente ha de proteger la seguridad del tráfico, así como impedir la existencia de sociedades de mera apariencia, pero no debe causar un mal mayor que el daño que en teoría pretende evitar. La inconveniencia de estas sociedades estriba en que no se puede consentir su presencia en el tráfico, operando como si se tratase de sociedades normales. El primer objeto a lograr en estos casos será impedir su presencia activa en el tráfico, y ello se consigue precisamente haciendo a sus administradores personalmente responsables de las operaciones posteriores al momento en que debieron extinguirse, pero no hay por qué extenderse a las deudas anteriores.

El fenómeno de las extinciones de hecho es diferente. En tales casos encontramos una sociedad que ya no actúa en el tráfico, con lo cual éste queda protegido de su presencia y lo que hay que solventar es el destino de su patrimonio o la satisfacción de sus deudas. Si el patrimonio de la sociedad afectada es positivo, habrán de ser sus propios socios quienes exijan a los administradores su liquidación y devolución, como ya está previsto en la ley, incluso con legitimación directa a cualquier interesado para hacerlo judicialmente (art. 262.3 LSA, hoy 366.1 LSC). La responsabilidad en que incurrieren los administradores por el retraso o la ausencia de liquidación será exigible por el 133 LSA (ahora 236 LSC), al tratarse de un acto contra ley, luego el interés de la sociedad y de los socios está correctamente protegido en estos casos a través del ejercicio de la acción social en los términos que ya hemos analizado.

Si por el contrario el patrimonio social es negativo o raya en la insolvencia, lo procedente sería en su día y es hoy la puesta en marcha de las operaciones concursales, que siempre han estado al alcance de los acreedores, tanto con la antigua normativa de quiebras como con la concursal vigente. Otra cosa es que el procedimiento resulte excesivamente caro y largo tanto para la sociedad deudora como para los acreedores, pero éste es un problema del sistema, más que del ordenamiento, que no cabe desplazar sobre los administradores, salvo en el caso de que sean verdaderamente responsables de la insolvencia de la empresa. Por otro lado, la propia norma ha resuelto la controversia entre la preferencia de la disolución o el concurso a favor de éste, con lo que carece de virtualidad la obligación de disolver si el problema es de insolvencia. Por lo tanto la responsabilidad de que hablamos tiene en la práctica un único supuesto de aplicación, que es la liquidación preventiva.

La protección de los intereses de los acreedores podrá mejorarse facilitándoles la petición de concurso de su deudor, abaratando y acelerando el procedimiento, incluso previéndose un procedimiento específico y abreviado o hasta sumario, más que necesario para las pequeñas y medianas empresas como la práctica demuestra.

Pero el hacer, como se hizo, a los administradores responsables indiscriminadamente de las deudas sociales puede llegar incluso a propiciar el

empresa o el cese de actividades, temporal o definitivo, efectuados sin la autorización de la autoridad laboral, cuando fuera preceptivo.


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enriquecimiento injusto de los acreedores, en los casos de disolución por pérdidas que son precisamente los que se intenta resolver, al permitírseles cobrar directamente del patrimonio de los administradores las deudas que la sociedad ya no podría atender, por ser insolvente, y ello sin declaración previa de responsabilidad de los administradores por tales pérdidas554, sino como sanción por un error que, en definitiva, sería meramente formal, extremo este reconocido por la doctrina555.

Así pues, desde la bienintencionada proposición de introducir una norma que, al estilo de la italiana, impidiese la presencia en el tráfico de los fantasmas jurídicos de sociedades que debieron extinguirse y la introducción de la Directiva que obliga a las anónimas a reajustar su situación patrimonial en caso de excesivas pérdidas, se consiguió introducir una norma que afecta a los administradores de las sociedades de capital, para hacerles responsables de todas las deudas sociales en caso no ya de ausencia de liquidación, sino de mero retraso, pues la jurisprudencia ha interpretado implacablemente la norma hasta en los casos de cumplimiento tardío por escaso margen e incluso de solicitud de quiebra o suspensión de pagos en lugar de acuerdo de disolución556.

Y todo ello sin tener en cuenta que el problema de fondo que se pretendía resolver ya estaba resuelto en la ley con la aplicación correcta de la responsabilidad de los administradores por incumplir las normas de la liquidación, exigida a través del artículo 133 LSA con fundamento en el acto contra ley que supone incumplir la obligación de liquidar. No criticamos pues la responsabilidad del administrador incumplidor, sino su alcance extremo al desvincularse el precepto de los postulados de la responsabilidad resarcitoria de apreciación causal, con efectos por demás indeseables, que han acabado creando una absoluta confusión y una evidente inseguridad jurídica en los supuestos de exigencia de responsabilidad a los administradores, como tendremos ocasión de analizar.

Otra cosa es que los procedimientos y trámites legales derivados de la insolvencia no fueran los adecuados para obtener soluciones en tiempo

554 Afortunadamente, como veremos, la ley 19/05 modificó este extremo, restringiendo la responsabilidad a las deudas contraídas después de concurrir la causa de liquidación.

555 BELTRÁN SÁNCHEZ, E: La responsabilidad por…, op.cit. pág. 219–20: Con frecuencia los acreedores, en lugar de instar la declaración judicial de concurso, que tiene el inconveniente, en muchos casos de su inutilidad por falta de bienes, realizan reclamaciones a los administradores de sociedades insolventes. (…) No habrá de extrañar que los acreedores opten por la reclamación a los administradores y no por la solicitud de concurso.

556 Los excesos en la aplicación han sido criticados por la doctrina con frecuencia, vid. por ejemplo QUIJANO GONZÁLEZ, J: “La responsabilidad de los administradores por la no disolución de la sociedad y las causas de exoneración”. RdS nº 19, 2002, pág. 85: Puede alegarse, y es cierto, que el efecto advertencia que el precepto produce está cumpliendo una sana función de depuración del tráfico de personas jurídicas virtuales que conviene que sean disueltas (…) Debe ponderarse con cuidado la propia exigencia de responsabilidad y atemperarla con mecanismos adecuados que eviten que el rigor, ya de por sí intenso, se acreciente aún más con un automatismo incondicional.


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prudencial, pero éste es un problema endémico de nuestro sistema sobre el que se debe actuar cuanto antes, en lugar de buscar arbitrarias soluciones que finalmente se revuelven contra su inicial intención.

De otra parte, el rigor formal y la apreciación objetiva de la norma se ha extendido en parte a la interpretación de los supuestos de responsabilidad ordinaria, contaminando la jurisprudencia de matices exagerados y fuera de razón, dando lugar a peregrinas declaraciones como las que tenemos apuntadas557. A su amparo, han proliferado tanto las situaciones injustas como un importante volumen de litigiosidad que, comúnmente, se ha producido a favor de intereses concretos, bien alejados tanto del bien común –a través de importantes índices de destrucción de empleos quizá salvables- como del interés general de los acreedores y trabajadores558.

Se configura así un desgraciado ejemplo, que resulta paradigmático, tanto de la importación y adaptación desafortunadas de normas de otros ordenamientos, quedándonos con la apariencia pero no con el fondo, como de la deficiente técnica legislativa que asola nuestro ordenamiento jurídico, pues además la norma, al poner énfasis en la apertura de la disolución pero no en la efectiva culminación del proceso de liquidación y cierre de la hoja registral, no ha resuelto en realidad el problema que pretendidamente era su objetivo559.

Desde un punto de vista meramente formal, debería bastar para enervar esta acción la demostración –por ejemplo mediante acta de la junta en cuestión levantada por notario- de la celebración de la junta y la adopción del acuerdo disolutorio, sin necesidad siquiera de su inscripción registral. Cabe pues decir que incluso la norma era fácilmente evitable, en caso de actuaciones de los administradores no presididas precisamente por la buena fe mercantil, convirtiéndose en la práctica en una trampa para incautos más que en una garantía del tráfico560.

557 Así la Sentencia de la AP de Madrid de 5 de octubre de 2005 (JUR 2005, 57849) y tantas otras.

558 En el mismo sentido SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 417: Al margen de las soluciones injustas que su aplicación ha dado lugar, ha incrementado extraordinariamente la litigiosidad, la cual, con cierto detalle, puede apreciarse que ha afectado de modo especial a sociedades titulares de las pequeñas y medianas empresas y en beneficio no de la masa de acreedores sociales, sino normalmente de un solo acreedor.

559 El mismo criterio en ROJO FERNÁNDEZ–RÍO, A.: “Los deberes legales…, op. cit. pág. 1451: Al no haber ido seguidas de otras medidas complementarias, estas normas resultan manifiestamente insuficientes por cuanto que no garantizan la liquidación y la cancelación igualmente oportunas de la sociedad disuelta.

560 Confirma lo dicho, en cuanto a la búsqueda de soluciones artificiosas alejadas de la buena fe, la Resolución de la DGRN de 22-09-2000 (RJ 2000, 10202), que permitió la inscripción de acuerdo por el que se disolvía la sociedad y la simultánea renuncia de los administradores a sus cargos, sin designación de sustitutos por no existir candidatos; de esta forma se convalidó la existencia de una sociedad “en liquidación” pero sin liquidadores que la llevaran a efecto, es decir un perfecto supuesto de abandono con todas las bendiciones legales y sin posibilidad de exigencia de la responsabilidad del 262.5 LSA.


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En nuestra opinión la norma no sólo ha sido perniciosa y contaminante, sino que además, y para mayor incongruencia, era innecesaria en su original intención de proteger tanto a los socios como a los acreedores de las operaciones llevadas a cabo cuando la sociedad ya estaba incursa en causa de liquidación. Y la creemos innecesaria pues la normativa, como hemos apuntado, ya daba fundamento –sin la inclusión del 262.5- a la responsabilidad directa de los administradores por las deudas contraídas por la sociedad, concurrente causa de disolución, tanto frente a los acreedores como frente al patrimonio social.

8.1.3. Extensión y evolución legislativa

Norma equivalente y casi idéntica a la del 262.5 LSA aparecerá posteriormente recogida en la Ley 2/95 de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuyos artículos 104 y 105 cumplieron respectivamente las funciones del 260 y el 262 de la LSA, con la diferencia, de que el 104 incluyó, en su apartado 1.d) como causa de disolución la inactividad de la sociedad durante tres años, y omitió, por obvia y redundante, la referencia a los casos de fusión y escisión de la sociedad, recogida originariamente en la LSA y actualmente desaparecida561.

El error inicial se completó cuando el legislador exportó la norma a la regulación de las sociedades limitadas, aunque en realidad en la Directiva 77/91 (artículo primero) sólo se disponía su aplicación a las sociedades anónimas, y además rematando el error al introducir en el texto del artículo 105.5 la expresión por todas las deudas sociales, expresión que se consideró en adelante aclaratoria de la real intención de la norma del 262.5 de la LSA, pues el todas no aparecía en esta última562.

Aún más, la Ley 22/2003 de 9 de Julio, Concursal, modificó posteriormente ambos textos, estableciendo la responsabilidad personal de los administradores si no se convoca la junta para acordar disolución o se solicita el concurso, permaneciendo la tercera vía de adoptar medidas para remover la causa de disolución.

Modificación desafortunada, por incompleta, pues, al no dar preferencia a una solución o marcar criterio de correcta actuación, se ha logrado una perfecta alternativa diabólica para los administradores que, hagan lo que hagan, pueden ser finalmente responsables de las deudas sociales563.

561 Obviedad reconocida por la Ley 3/09 de 3 de abril, que derogó el apartado 1.6 del artículo 260 original.

562 Este valor aclaratorio del todas del 105 LSRL con respecto al 262 LSA lo aduce E. Beltrán cuando afirma, en BELTRÁN, E.: La responsabilidad por…, op. cit. pág. 253.: A ello debe añadirse la circunstancia, algo más que significativa, de que el artículo 105. 5 de la LSRL afirme expresamente que la responsabilidad se extiende a todas las deudas sociales.

563 Opina SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 420, que la obligación de disolver afecta sólo cuando la sociedad es solvente, y que de ser insolvente lo que procede es el concurso. Igualmente BELTRÁN, E.: La responsabilidad por…, op. cit. pág. 227, antepone la


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Nótese por ejemplo que el propio artículo 262 estableció primero como facultad de los administradores el solicitar el concurso en el supuesto de pérdidas –podrán hacerlo, según el apartado 2 del artículo, cuando la situación determine la insolvencia de la sociedad- y luego como obligación en el apartado 5, donde se dice no soliciten… si procediere, el concurso de la sociedad. Desgraciadamente no prosperó la intención inicial de la Ley Concursal de derogar el 260.4 de la LSA, y su correlativo en el 104 LSRL, sustituyendo la obligación de disolver por la de solicitar concurso, situación que habría suprimido la inseguridad jurídica que hoy afecta a los administradores incursos en la situación564.

La Ley 19/05 de Anónimas Europeas aportó finalmente cordura a la situación, devolviendo en parte a la norma la intención inicial de la proposición, al aclarar que la responsabilidad personal de los administradores sólo se extenderá a las obligaciones posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Sin embargo, y aún limitada de esta forma, entendemos que el mejor destino de esta norma es su desaparición definitiva por sus perniciosos efectos económicos, que se analizarán más adelante.

El reconocimiento, incluso legal, de la perniciosidad de la norma en situaciones de crisis aparece al ser parcialmente suspendida en su aplicación -mediante la Disposición Adicional Única del RDL 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias- durante los dos primeros ejercicios cuyos balances se cierren tras la entrada en vigor de la norma –es decir los ejercicios 2008 y 2009 para todas las entidades que cierran balance a 31 de diciembre- debido a la situación económica y a la caída de los precios en el sector inmobiliario, que de reflejarse en los balances de la sociedades provocaría cuantiosas pérdidas, y consecuentemente obligación de disolver en multitud de sociedades. La suspensión temporal de la norma se ha prorrogado “sin solución de continuidad y a todos los efectos legales” por dos nuevos ejercicios, afectando así a los cerrados en 2010 y 2011, por el art. 1 del RDL 5/2010, de 31 de marzo.

obligación de declarar concurso, cuando exista, a la de disolver. También DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. Pág. 383: La causa de disolución de la sociedad por pérdidas graves se ha visto limitada, ya que no será de aplicación cuando proceda solicitar la declaración de concurso de la misma conforme a lo dispuesto en la LC. En consecuencia, la disolución por pérdidas significativas sólo procederá si la sociedad es solvente, puesto que si no lo fuera los administradores deberán solicitar el concurso, que en principio no es causa de disolución.

Aún así debiéramos pensar que lo conveniente es el concurso también en el caso de que la sociedad sea aparentemente solvente, pues cabe la insolvencia inminente apreciada en el proceso de liquidación, lógicamente salvo seguridad absoluta en la solvencia patrimonial de la sociedad. Así lo recomendaríamos, si no fuera porque las costas del proceso podrían ser a su vez reclamadas al administrador por los socios en acción social de responsabilidad por haber devaluado el patrimonio social en el importe de estas costas concursales. En cualquier caso puede resultar tan tenue la línea de separación que no resulta lógico ni aceptable imponer tan dura sanción al administrador sin al tiempo dotarles de unos claros criterios de decisión.

564 Vid. ESTEBAN VELASCO, G: La acción social…, op. cit. pág. 108.


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Pero incluso esta suspensión temporal ha resultado desafortunada e incompleta, en primer lugar por limitarse a excluir del cómputo total de las pérdidas las procedentes de la valoración de inmovilizado material, activos inmobiliarios y existencias, y en segundo lugar por su limitación temporal a dos ejercicios, luego prorrogada por otros dos sin que la reciente LSC haga referencia a limitación alguna temporal de la norma, ahora recogida en el art. 367, ni a su aplicación o caducidad desde su entrada en vigor.

8.1.4. Contenido y claves de interpretación

El art. 262.5 de la LSA tr-89, dispuso la responsabilidad solidaria por las deudas sociales de los administradores que incumplieran la obligación de disolver la sociedad –o de tomar las medidas necesarias para devolverla a la legalidad estricta, mediante la oportuna convocatoria y decisión en junta- en los casos procedentes por aplicación de los números 3, 4, 5 y 7 del apartado 1 del artículo 260 de la LSA, regulador de las causas legales de disolución de la sociedad. En la actualidad las causas de disolución referidas se recogen en el art. 363 LSC.

De entre estas causas el 262.1 LSA destacaba, como desencadenantes de la responsabilidad del administrador, el incumplimiento de la obligación de disolver en los siguientes casos:

- Conclusión o imposibilidad del objeto social.

- Paralización de los órganos sociales que impida el funcionamiento

de la entidad.

- Pérdidas que reduzcan el patrimonio a menos del 50% del capital.

- Reducción del capital por debajo del mínimo legal.

- Causa establecida en los estatutos.

El actual art. 363 LSC añade a las causas expuestas el supuesto en que las acciones o participaciones sin voto excedan del 50% del capital desembolsado y la situación no se restablezca en dos años.

Dos han sido los puntos cruciales, y el centro de la polémica, para la interpretación del artículo 262.5 LSA, y sólo uno se mantiene con la LSC

El primero de ellos relativo al carácter de la responsabilidad atribuida a los administradores, que se establece solidaria pero sin especificarse si la solidaridad se produce con la sociedad o sólo entre los administradores.

A tal respecto la letra de la ley parece más cercana a la lectura de solidaridad sólo entre ellos y no con la sociedad, pues se dice: Responderán solidariamente (…) los administradores que incumplan…, si bien la tendencia


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en la jurisprudencia ha sido entender la solidaridad, en interpretación extensiva, como predicada entre los administradores y con la sociedad565.

El segundo extremo es la extensión de las obligaciones sociales de las que responden los administradores. Cabría entender que se refiere a la totalidad de las deudas sociales, sea cual fuere la fecha de su nacimiento, o por el contrario que la norma se refiere solamente a las nacidas después de concurrente la causa de disolución, puesto que el texto de la Ley, en su redacción inicial, dijo simplemente de las obligaciones sociales.

También en este caso la jurisprudencia, como veremos en el siguiente epígrafe, se inclinó por la interpretación extensiva566, a todas las deudas de la sociedad, aunque la polémica quedó zanjada finalmente, para el futuro, mediante la modificación del texto legal para restringirla nada más que a las deudas posteriores567, postura mucho más acorde con el origen de la norma en el derecho comparado y, como veremos, con su finalidad lógica. Este criterio limitador se mantiene en el art. 363 de la vigente LSC

Nótese en cualquier caso que en ambas situaciones la jurisprudencia opta por aceptar como buena la interpretación más dura y rigurosa con el administrador, constante que todavía hoy se aprecia en estos procedimientos568.

8.1.5. Posición de la Jurisprudencia

La Sala Civil del Tribunal Supremo ha interpretado de manera idéntica las normas contenidas en el artículo 262.5 y la DT 3ª 3 de la LSA en las reclamaciones interpuestas en el ámbito mercantil –sin que ya quepa cambio por el agotamiento de los casos regidos por el derecho transitorio- considerándolos como sendos supuestos de solidaridad de los administradores con la sociedad, al entender que en ambos se trata de una responsabilidad sanción, o responsabilidad extraordinaria de carácter sancionador, que recae

565 En el mismo sentido extensivo se pronuncia BATALLER, J: “Responsabilidad solidaria de los administradores (art.367)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, II, pg. 2576: No sólo los administradores responden de forma solidaria todos entre sí, también éstos responden junto a la obligada.

566 Con carácter definitivo y constante a partir de la STS de 30-10-2000 (RJ2000, 9909).

567 Reforma introducida por la Ley 19/05, sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España.

568 Sin embargo en la doctrina ha existido una importante contestación al alcance y significado de la norma y de su interpretación rigorista. Ya hemos dado cuenta de muchas opiniones en contra, a las que ahora añadimos la de MARÍN DE LA BÁRCENA GARCIMARTÍN, F: “Deberes y responsabilidad de los administradores ante la insolvencia de las sociedades de capital”. RdS nº 24, 2005, pág. 103: Las normas que imponen los deberes de promoción de la disolución tienen por finalidad proteger el patrimonio de aquellas sociedades que debieran haber abierto su fase liquidatoria, de los riesgos propios de la continuación de la actividad ordinaria de la sociedad y por eso la responsabilidad derivada de su infracción sólo puede ser responsabilidad por los daños causados a la sociedad a consecuencia de haber sido expuesto el patrimonio social a dichos riesgos, que genera el derecho a exigir una indemnización a favor de la sociedad y no a favor de socios o terceros porque no hay daño directo.


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sobre el patrimonio de los administradores en el caso en que incumplan la obligación legalmente establecida de promover la disolución de la sociedad, por resultar incursa en alguno de los supuestos en que resulta obligatoria por disposición legal.

También unánimemente se le ha atribuido el carácter de responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva, desvinculada en su existencia y sanción en tribunales de la naturaleza causal e indemnizatoria que se apreció en los casos deducidos del artículo 133 LSA (236 LSC), de manera tal que no es necesario, para su exigencia y apreciación judicial, que exista ni se demuestre daño patrimonial al reclamante ni consecuentemente relación causal entre la omisión y el daño.

Sólo es necesario, en la casi unánime jurisprudencia, que se demuestre el incumplimiento de la obligación de promover la disolución. Este incumplimiento acarrea la obligación del administrador de satisfacer solidariamente las deudas sociales con su propio patrimonio, aún en el caso de que la sociedad disponga de patrimonio suficiente, de aquí que también se hable de responsabilidad abstracta o formal por entenderla, en toda su extensión, como de sanción por incumplimiento de la obligación legal de disolver.

Todo lo anterior se deduce y refleja en una auténtica pléyade de sentencias del Tribunal Supremo que así lo establecen total o parcialmente. Cabe citar las siguientes, destacando que no agotamos precisamente las existentes: sentencia de 15-7-97 (RJ 1997, 5609), la primera sobre la materia, estableciendo el carácter de responsabilidad ex lege, como pena civil; sentencia de 29-4-99 (RJ 1999, 8697) definiéndola como cuasi objetiva; sentencia de 22-12-99 (RJ 2000, 9749), para calificarla de ajena a la causalidad y de carácter sancionador; sentencia de 26-6-06 (RJ 2006, 3747) para calificarla de responsabilidad abstracta o formal y todas las siguientes, significando que son sólo una muestra, abundando en los indicados puntos: STS 3-4-98 (RJ 1998, 1910); STS 12-11-99 (RJ 1999, 9045); STS 30-10-00 (RJ2000, 9909); STS 20-12-00 (RJ 2000, 10130); STS 20-7-01 (RJ 2001, 6863); STS 26-10-01 (RJ 2001, 8134); STS 14-11-02 (RJ 2002, 9762); STS 1-3-04 (RJ 2004, 802); STS 26-3-04 (RJ 2004, 2306); STS 17-6-04 (RJ 2004, 3627) y STS 4-7-07 (RJ 2007,4957).

Como se puede observar el criterio se mantiene permanentemente durante desde el comienzo, con insistencia en el concepto de responsabilidad-sanción que opera de forma automática y objetiva, sin necesidad de daño real en el patrimonio del reclamante y consecuentemente ajena a la relación causal.

No hay pues duda sobre el criterio del Tribunal Supremo sobre la calificación del supuesto como una responsabilidad sanción, que además se aplica en toda su extensión posible –de dónde la constante apreciación de solidaridad- por tratarse de una pena civil que, según se razona, no necesita


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justificación de su procedencia sino automatismo en la aplicación, y que autoriza su calificación como responsabilidad objetiva.

También la doctrina ha optado, de forma prácticamente unánime, por la calificación de este supuesto de responsabilidad como de naturaleza sancionadora569.

Sin embargo, y a pesar de tan extraordinaria unanimidad, creemos que tanto al precepto –si nos atenemos exclusivamente a la letra del mismo- como más aún a su interpretación y aplicación, cabe criticarles excesiva dureza, al hacer a los administradores responsables de la totalidad de las deudas sociales570.

Por extendida y reiterada que esté, la solución jurisprudencial sin duda adolece del inconveniente de fundamentarse en exceso en la literalidad de la ley, sin tomar en cuenta otras posibles interpretaciones igualmente acordes con el espíritu de la norma pero más proporcionadas en sus consecuencias y, sobre todo, más acordes con los principios rectores del derecho de las sociedades capitalistas.

Cabe incluso considerar que la norma así entendida, por constituir sanción y no prever un régimen de garantías, puede infringir los principios constitucionales de igualdad, determinación y proporcionalidad de la pena, exigibles siempre para su correcta aplicación, y por ende los artículos 24 y 25 de la Constitución Española571. Como también es obvio que si se trata de una sanción, su interpretación ha de ser restrictiva, mientras la práctica jurisprudencial ha actuado en sentido exactamente contrario, interpretando con toda la amplitud posible los supuestos de aplicación.

Esta responsabilidad-sanción se aprecia en Tribunales de forma objetiva o cuasiobjetiva, sin relación de causalidad, sin daño, sin dolo, y hasta sin culpa, y aquí se distancia la jurisprudencia de la doctrina572.

569 Así por ejemplo FARRÁN FARRIOL, J: Op.cit., pág. 162: En suma, si no se requiere ni nexo causal ni culpa para que se produzca la responsabilidad del administrador, esta responsabilidad es una sanción legal, es decir, una pena civil que se produce, automáticamente, al incumplir la norma. Como norma sancionadora también la considera también SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op. cit., pág. 380 y 402. Igualmente BELTRÁN SÁNCHEZ, E: La responsabilidad por…, op. cit. Pág. 245: Se trata, pues, de una sanción civil (o, si se prefiere, de una responsabilidad-garantía legal), y no de una responsabilidad-indemnización (responsabilidad por daños). También en DÍAZ ECHEGARAY, J.L.: Deberes…, op. cit. pág. 369: Verdadera pena civil como la han calificado la mayoría de los autores y la jurisprudencia.

570 Responsabilidad gravísima que presenta tintes draconianos. Cfr., ALCOVER GARAU, G., “La responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima por las deudas sociales ex artículo 262.5 y los procedimientos concursales”. Derecho de Sociedades, 1997, nº 8, págs. 265-271.

571 Vid. En este sentido FARRÁN FARRIOL, J: op.cit., pág. 163.

572 BELTRÁN SÁNCHEZ, E: La responsabilidad por…, op. cit. pág. 247: La circunstancia de que no se trate de un régimen de responsabilidad por daños no significa que nos encontremos ante un sistema de responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva, en el sentido de que se prescinda de la culpa del agente. La sanción se impone por el incumplimiento de una obligación legal, incumplimiento


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Queda pues, en la jurisprudencia, prácticamente como único supuesto de exoneración la fuerza mayor, difícil de apreciar cuando ya se ha entendido, por ejemplo, que la residencia de un vocal de Consejo de Administración en otro continente no le exime de la responsabilidad solidaria573.

La opción acogida casi universalmente hace en efecto draconiana la aplicación de la norma, ya que, por ejemplo, un administrador recién nombrado puede encontrarse con una situación preexistente, que desconocía al aceptar el cargo, y correr por ello con las consecuencias de una circunstancia creada por sus antecesores, de la que, en realidad, no es responsable, aunque sí lo sea de no haber tomado luego, en estricto plazo legal de dos meses, las medidas conducentes a la liquidación social en cuanto hubiera tenido conocimiento de la situación. De hecho se apreció una reacción del propio TS ante los excesos, que ha llevado, desde la STS del Pleno de Sala de 28-04-2006 (RJ 2006, 4087), a la declaración de la necesidad de atemperar la aplicación de esta norma, sin embargo muchas otras posteriores han mantenido la exigencia anterior sin paliativos.

Se reunieron en esta situación un excesivo rigor de la Ley y una muy rigurosa interpretación del Tribunal Supremo, cuya conjunción ha propiciado el que en los tribunales inferiores se haya llegado a proferir perlas como la que afirma textualmente: Distinta es la responsabilidad del codemandado D. B quien al aceptar el cargo de administrador asume la responsabilidad por todas las obligaciones existentes en ese momento574, expresión que supone nada menos que extender al administrador de la sociedad anónima, o de la limitada, la responsabilidad que rige para el que lo es de una comanditaria por acciones, es decir la sustitución del carácter capitalista por el personalista con respecto al administrador social.

Principio y deducción que, según entendemos, carecen absolutamente de fundamento en la Ley, salvo que se quiera la desaparición de todas las sociedades capitalistas por falta de valientes o inconscientes que asuman los cargos de administración y el desempeño de la función gestora575.

que, obviamente, ha de ser imputable a los administradores. Luego habrían de ser apreciadas y valoradas las circunstancias que puedan concurrir para matizar o suavizar la sanción, extremo que sólo muy recientemente ha tenido en cuenta el Tribunal Supremo.

573 Sentencia de la AP de Córdoba de 07-01-2004 (JUR 2004, 60712)

574 Afirmación contenida en sentencia de la Sección 10ª de la AP de Madrid, de 5 de octubre de 2005 (JUR 2005, 57849)

575 Un detallado análisis y referencia de las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales ante la responsabilidad ex 262.5 puede encontrarse en QUIJANO GONZÁLEZ, J: “La responsabilidad de los administradores..., op. cit. pág. 73-80.


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8.2. LA OBLIGACIÓN DE DISOLVER LA SOCIEDAD

La norma suele ser habitualmente calificada como precepto de carácter eminentemente preconcursal576, alabándose incluso, e indebidamente en nuestra opinión, su aplicación como medio de satisfacción para los acreedores, que reclaman sus créditos directamente del administrador esquivando la necesidad de solicitar el concurso577.

Según esta caracterización de preconcursal, cuando obliga bajo sanción al administrador a procurar –si es posible- la eliminación de la causa en que se incurra o la consecuente disolución de la sociedad, va encaminada a evitar que la decadencia o el deterioro económico de una sociedad lleven al simple abandono de ésta o su cierre de facto, dejando insatisfechos los créditos de sus acreedores y sin ceñirse a las normas legales previstas para las crisis empresariales578.

Declarando responsables de las deudas sociales a los administradores en caso de incumplir la obligación de disolver la sociedad o tomar medidas conducentes a su reequilibrio económico o restauración de la normalidad, se pretendió resolver tales situaciones, aunque en la práctica se creó un monstruo que incluso ha extendido su interpretación a la aplicación de la responsabilidad ordinaria.

8.2.1. Las causas de disolución

Se trataba, en todos los casos de disolución previstos en el 262.1 LSA y el 105.1 de la LSRL (y ahora en el 363 LSC) de circunstancias que afectan a las condiciones que la Ley considera esenciales para la propia existencia de la sociedad.

576 Así por ejemplo BELTRÁN SÁNCHEZ, E: La responsabilidad por…, pág. 218-20. En su opinión la norma cumple funciones de prevención (preconcursal), de represión por su carácter coactivo y, finalmente, paraconcursal como medio de satisfacción de los créditos.

577 BELTRÁN SÁNCHEZ, E: La responsabilidad por…, pág. 214: Este sistema legal cobra pleno sentido cuando la causa de disolución concurrente sea la de pérdidas graves del capital social y la sociedad sea, al propio tiempo, insolvente, porque se convierte entonces en un atractivo instrumento de satisfacción de los acreedores sociales. Y, en efecto, en la práctica, los casos más frecuentes de utilización del sistema han sido aquellos de falta de disolución oportuna de sociedades insolventes, con independencia de que se hubiese abierto o no el procedimiento concursal.

578 En su momento la Quiebra o la Suspensión de pagos, actualmente el Concurso de Acreedores. Curiosamente, como hemos visto en la nota anterior, se alaba ahora en la norma el que sirva a los acreedores para eludir la solicitud de concurso, cargando contra un administrador que puede no ser causante de las pérdidas, al tiempo que se critica a los administradores y se les aplica esta responsabilidad precisamente por pretender eludir las normas de la insolvencia. No nos parece de recibo el razonamiento, por coherencia del ordenamiento no se debe facilitar a una de las partes en conflicto una herramienta para eludir la situación concursal al tiempo que se le niega la posibilidad y se castiga por ello a la parte contraria, ya que así se está primando incluso al acreedor que eludiendo el concurso se asegura el cobro de su crédito en particular por encima de los créditos que sí concurren.


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Son los puntos sensibles del contrato de sociedad –objeto social y pactos estatutarios- o del reconocimiento legal de la existencia de la sociedad –cuantía del capital social, funcionamiento de los órganos rectores y pérdidas que desequilibren capital y patrimonio- cuya alteración ha de provocar necesariamente la consulta a los socios para que manifiesten si quieren la continuidad de la sociedad, realizando las modificaciones oportunas, o, de no ser así, tomen el pertinente acuerdo de disolución que ponga fin a la existencia aparente, por estar inscrita en el Registro Mercantil, de una sociedad que ya no cumple con los requisitos que la ley y los socios han previsto como esenciales para su existencia en la forma social que pretenden ostentar, sea esta anónima o limitada579.

Así pues, cuando se da una de estas causas de disolución, se produce un incumplimiento sobrevenido de los requisitos de la existencia de la propia sociedad en la forma típica elegida –sean los legales o los procedentes del acuerdo de los socios constituyente de la sociedad- y por ello la sociedad ya no se adecúa a la tipicidad que tiene reconocida mediante la inscripción registral o a los pactos expresos de los socios en los estatutos. La personalidad jurídica se adquiere por el pacto contractual de los socios, pero la tipicidad, la forma de anónima o de limitada sólo se alcanza por la calificación positiva del registrador, como garante de la legalidad. Por ello al concurrir estas causas de disolución la ley podría retirar a la sociedad el carácter típico, por no cumplir los requisitos de la forma social inscrita, aunque no puede negar la subsistencia de la personalidad jurídica, que depende del acuerdo social ya que la sociedad general existe si hay contrato. La consecuencia será la puesta en marcha del proceso legal disolutorio de la sociedad, en el que será preciso constatar la existencia de la causa y además la declaración disolutoria, que corresponde a los socios o, en su defecto, al juez580.

Consecuentemente es necesario el pronunciamiento de los socios para la constatación de la causa y la expresión de la voluntad de continuar la vida social, removiendo la causa, o acabar con la existencia de la sociedad. Así, se concede un plazo perentorio a la sociedad para que recupere su tipicidad, mediante las modificaciones necesarias, o simplemente se disuelva. Pero si transcurre el plazo concedido sin que los socios acuerden la disolución o la sanación del vicio sobrevenido, la consecuencia ha de ser la pérdida del carácter típico, es decir que la sociedad deviene irregular, ya que no debe

579 BATALLER, J: “Disolución por la constatación de causa legal o estatutaria (art.362)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, II, pg. 2544: Ciertamente, las causas legales vienen impuestas coactivamente a los socios y, por tanto, no pueden ser suprimidas por acuerdo de la junta general. Y más adelante, pág. 2545: Efectivamente, el procedimiento disolutorio surge con el acaecimiento de alguna de las causas legales.

580 BATALLER, J: “Acuerdo de disolución (art.364)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, II, pg. 2560: El procedimiento de disolución de la sociedad acoge el sistema de doble constatación. La disolución requiere la concurrencia de alguna de las causas (…) cuya existencia deberá ser refrendada por un acuerdo social o, en su ausencia, por una decisión judicial.


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continuar aparentando un tipo social cuya tipicidad no respeta, pero tampoco puede la ley declararla disuelta, pues para ostentar la personalidad jurídica no es requisito necesario el de tipicidad.

Se trata por lo tanto de un supuesto de irregularidad sobrevenida aunque, mientras no se inscriba la disolución en el Registro Mercantil, continuará viviendo con la apariencia jurídica de la forma social cuya inscripción obtuvo, constituyéndose así en un auténtico fantasma jurídico, hasta que los socios convaliden y acepten la variación en su pacto original, la readapten a lo dispuesto en la ley o acuerden su disolución. De aquí que si no se hace lo uno ni lo otro los administradores, como garantes de la legalidad de la forma social, resulten obligados a instar la disolución judicial.

La ley debiera hablar más propiamente de acuerdo sanatorio del vicio sobrevenido, para mantener la forma social inscrita, o de declaración de la disolución para extinguir la sociedad, y no de acuerdo de disolución, ya que ésta no se produce realmente por la voluntad de los socios sino como consecuencia de una circunstancia que provoca el incumplimiento de los pactos entre éstos o de los requisitos legales, por ello decimos que se trata en estos casos de supuestos legales de disolución obligatoria de la sociedad581.

Los distinguimos así de los casos de disolución automática, o de pleno derecho, que sí es inevitable y causan disolución per se insalvable sin necesidad de que se inscriba ésta, aunque sí la liquidación o el destino del patrimonio social. Éstos se producían, según la redacción original de la ley, por el cumplimiento del término fijado en los estatutos, matizando que evidentemente la sociedad no se extinguirá si antes del cumplimiento del término estatutario se modifica éste para prolongar su existencia (art. 261 LSA), y por el acuerdo de fusión o escisión totales que por definición provocan la extinción de la persona jurídica –causa hoy desaparecida582- a los que se añadió otro supuesto de extinción automática, la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores, que no se contemplaba como tal en el texto original de la reforma de 1989583.

En los supuestos previstos en la LSA no se podía producir la apariencia de continuidad de la sociedad, en el primero porque está al alcance de cualquier tercero la comprobación del término establecido, ya que aparece inscrito en el Registro, y en el segundo porque fusión y escisión totales dan lugar a la desaparición de la sociedad fusionada o escindida, cuyo patrimonio

581 BATALLER, J: Acuerdo… art.364, op. cit., pg. 2561: Estamos evidentemente ante una constatación de la realidad.

582 Causas de disolución previstas en los nº 2 y 6 del 260.1 LSA, derogado el nº 6 por la Ley 3/09 por la evidencia de que el acuerdo de fusión o escisión totales llevan implícita la disolución de la sociedad afectada y la sucesión patrimonial en la o las sociedades resultantes de la operación.

583 Se trata aquí del supuesto del art. 260.2 LSA cuya redacción original, de 1989, resultó modificada por la Ley 22/03 Concursal en el sentido expresado, y que anteriormente no preveía la disolución automática por quiebra sino que exigía siempre el acuerdo de los socios.


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pasa a formar parte del de la sociedad fusionante o de los atribuidos a las entidades resultantes de la escisión; la inscripción registral de la fusión o escisión implica la de la extinción de las sociedades afectadas. No puede por lo tanto producirse el fenómeno de la existencia de una sociedad aparente en ninguno de estos dos supuestos de disolución.

Tampoco en el tercero, porque la apertura de la fase de liquidación se produce ya dentro de un procedimiento judicial, el de concurso de acreedores, y supone la asunción de las funciones de administradores por parte de los administradores concursales, luego no existe posibilidad de sociedad aparente (art. 145.3 LC).

Por tanto, en ninguno de los casos de disolución automática previstos en la LSA existía el riesgo de la pervivencia aparente de la sociedad en su modelo formal, y no se justifica ni es necesario tomar medidas sanitarias para evitarlo.

El último supuesto a considerar, que aparecía el primero en el 260 y no en el 262.1 es el de disolución voluntaria, por acuerdo expreso de los socios. Lógicamente tampoco éste precisa medidas que eviten la existencia aparente de la sociedad, pues no pervive si hay acuerdo de disolución. Luego están previstas de una u otra forma las consecuencias de la concurrencia de todas las causas de disolución previstas en la ley.

Así pues, la norma del 262.5 cumplió en la LSA la función de prevenir los supuestos de disolución obligatoria no inscrita, pero no afectó a los de disolución automática ni a los de disolución voluntaria, por no ser necesaria en estos casos su aplicación correctora de la circunstancia indeseable de que continúe inscrita, y por ello viva en apariencia, una sociedad extinguida de derecho en su forma típica y a falta de la inscripción registral, sea ésta de su defunción o de la decadencia de la forma social que se atribuye falsamente.

La LSC ha mantenido las causas de disolución automática en los arts. 360 y 361, es decir el cumplimiento del plazo y la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores. A estos ha añadido un tercer supuesto, consistente en la adopción, como consecuencia del cumplimiento de una ley, de un acuerdo social que reduzca el capital social por debajo del mínimo legal, si en el plazo de un año desde el acuerdo no se inscribe en el Registro la transformación, disolución o aumento del capital sanatorio de la irregularidad. Por su parte el 366 LSC recoge las condiciones para la disolución judicial y el art 367 LSC transcribe literalmente la última redacción del 262.5 LSA, limitando la responsabilidad a las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución.

En cuanto a los supuestos de disolución obligatoria, a los que denomina de disolución por causa legal o estatutaria en el art. 362, aparecen enumerados en el art. 363, añadiéndose –en la redacción de 2010 de la LSC- el supuesto relativo a la desproporción de las participaciones sin voto. Posteriormente, a través de la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial


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de la Ley de Sociedades de Capital, se ha extendido a la SA una causa de disolución que antes solo afectaba a las SL, consistente en la inactividad de la sociedad durante un período de tres años, que además la propia norma ha reducido a uno sólo para ambas sociedades (nueva redacción del art. 363.1, apartado a). Debe reseñarse que en el proyecto del Texto Refundido de la LSC ya se contemplaba esta extensión a la SA de la inactividad por tres años como causa de disolución legal establecida para la SL, sin embargo, y por sugerencia del Dictamen del Consejo de Estado, se decidió su supresión en el texto inicial; sin embargo un año más tarde –en la Ley 25/2011- no sólo se extiende la causa de disolución a la SA, sino que se acorta para ambas sociedades el plazo de inactividad causante de la obligación de disolver, quedando definitivamente en un año584.

8.2.2. Efectos de las causas de disolución

La distinción legal del trato entre los supuestos de disolución automática y los de disolución obligatoria procede del contenido del nº 1 del artículo 262, al establecer para estos últimos que la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general constituida con arreglo al artículo 102, mientras los de disolución automática no quedan sometidos a este requerimiento de acuerdo. Sin embargo parece claro que esta diferencia de trato entre los casos de disolución automática y de disolución obligatoria no obedece en realidad a una diferente naturaleza o mayor importancia de unos sobre otros, sino que se debe únicamente a la constatabilidad por tercero del hecho de la disolución o de la pérdida de la forma típica.

Son automáticos los casos de cumplimiento del término y de apertura de la fase de liquidación concursal porque resultan fácil y claramente constatables por tercero, sin embargo no sucede lo mismo con el agotamiento del objeto, la paralización de los órganos, las pérdidas, etc. Y por ello en estos supuestos se pidió en la Ley una declaración por la propia sociedad de su disolución plena, aunque la forma típica ya se hubiera perdido de hecho por incumplir los requisitos que la caracterizan, mediante acuerdo de la junta, para proceder a su inscripción, aunque cabe la posibilidad de que la sociedad perviva como irregular o atípica.

Por otro lado, todos los supuestos de disolución obligatoria, a su vez, pueden también ser corregidos por acuerdo de los socios que modifique los estatutos en tal sentido, y por lo tanto requieren también constituirse en junta, aunque con arreglo quorum reforzado y/o mayoría especial, según se trate de una sociedad anónima o limitada.

Es decir, que en los casos de disolución obligatoria existe todavía una opción de evitar la extinción de la sociedad: el acuerdo de los socios sanatorio

584 Así se recoge el proceso de redacción, de primera mano y por uno de los partícipes en la elaboración del texto legal, en QUIJANO GONZÁLEZ, J: “Crónica del proceso de elaboración del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC)”. RdS nº 36, 2011, pág. 33.


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de la causa que haga a la entidad volver a la normalidad removiendo el motivo legal de su desaparición. Pero si no se da esta enervación de la causa la sociedad debe perder su forma típica, tan de pleno derecho como se extingue en los casos de disolución automática, pues no es admisible la continuidad bajo la advocación de una forma típica cuyos requisitos fundamentales se han incumplido de forma sobrevenida585.

El equívoco radica en la incompleta expresión la disolución requerirá acuerdo, que se ha interpretado literalmente como de necesidad del acuerdo para la disolución, de donde se seguiría que la sociedad anónima –o limitada- pervive como tal mientras no se acuerde la disolución, sin embargo esta interpretación, aunque unánime, adolece de un grave defecto. Efectivamente así es en cuanto a la extinción de la sociedad, por cuanto la ley no puede suplir la voluntad de los socios de disolver, pero ello no significa que la sociedad anónima siga existiendo como tal tras la concurrencia de la causa de disolución obligatoria, sino que debe perder su carácter típico por irregularidad sobrevenida: sigue existiendo, pero ya no como anónima. Sin embargo la ley no aclara este extremo, y por ello se produce la confusión586.

En la junta les cabe a los socios modificar los estatutos para mantener el carácter de anónima o aceptar la disolución, pero existe la tercera vía -según la expresión la disolución requerirá acuerdo- que sería la de no hacer lo uno ni lo otro y que la sociedad perviva a pesar de ello, lo cual es a todas luces incompatible con la tipicidad, por ello pervivirá pero no será anónima sino irregular. Es imposible la pervivencia como anónima por ser expresamente contra norma imperativa, como lo son los requisitos legales de la forma de la sociedad, las consecuencias de esta tercera vía sólo puede ser la pérdida del carácter típico, pero no la desaparición de la personalidad porque esta sí requiere que se pronuncie la voluntad de los socios.

Es pues evidente que sin el acuerdo requerido para la disolución, esta no se produce. Pero si no se toma en plazo el acuerdo de remover la causa o de transformar la sociedad aparente en otro modelo típico al que se ajuste su situación real, no cabe el que siga siendo sociedad anónima en sus condiciones de presente, por lo que deviene irregular.

Por lo tanto, ante la concurrencia de una circunstancia que altere sustancialmente la esencia del contrato social o el reconocimiento legal de su

585 BATALLER, J: Disolución… art.362, op. cit., pg. 2544: La sociedad no puede continuar ejerciendo su actividad en las condiciones concurrentes, pues así lo ha prescrito el legislador (causas legales) o lo acordaron los socios (causas estatutarias). Los motivos disolutorios inciden sobre la vida social de una forma intolerable.

586 En otros ordenamientos, por ejemplo la Ley General de Sociedades Mercantiles de Méjico, art. 232, se opta en estos casos por la disolución de pleno derecho de la sociedad “comprobada por la sociedad la existencia de la causa”, con prohibición expresa para los administradores, art. 233, de realizar operaciones tras la comprobación de la existencia de la causa de disolución y responsabilidad solidaria entre ellos por las que realizaren, que no afectarán al patrimonio social al haberse extinguido la personalidad de la entidad. Nótese además que la comprobación se encomienda a “la sociedad” y no a la junta general, luego la constatación de la causa corresponde a los administradores.


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existencia, los socios deberán ser informados por los administradores y habrán de manifestar expresamente su voluntad de mantener viva la sociedad, introduciendo en los estatutos las modificaciones oportunas que varíen el inicial pacto entre los socios o transformando la sociedad para adoptar otro modelo, o si por el contrario renuncian a la continuidad tendrán que declarar su extinción y proceder a hacer pública su desaparición por los cauces legales previstos hasta la inscripción registral de su desaparición587.

Pero de ningún modo continuará viviendo la sociedad como anónima si no remueve la causa de disolución, porque su existencia sería ilícita por ir contra norma imperativa. Es evidente pues que, para que la sociedad continúe revistiendo su forma típica, es necesario un acuerdo sanatorio del vicio sobrevenido, que debe tomarse con quorum y/o mayoría especial, mientras que para el acuerdo de disolución, más bien la declaración de su fallecimiento, bastará el quorum y/o mayoría exigido para los asuntos comunes, incluso debiera bastar, para modificar la inscripción que le atribuye la forma típica, con que se declarase la voluntad de no remover la causa de disolución.

Lo que lógicamente no quiere la ley, y no debe producirse de ningún modo, es la continuidad aparente sin informar a los socios para que adopten la solución que prefieran, ya que esta continuidad puede perjudicarles –reduciéndose o malbaratándose el patrimonio social aún existente en el momento en que concurre la causa– e igualmente perjudicar a los terceros que pudieran llegar a contratar o relacionarse jurídicamente con la entidad creyéndola anónima, cuando no es más que la apariencia de un tipo social al que ya no se ajusta, por no cumplir los requisitos legalmente exigidos para la existencia de ésta.

Se trata pues, en nuestra opinión, de una norma cuyo sentido y utilidad es claramente profiláctico o higiénico, pero nunca preconcursal, ni preventiva, ni mucho menos aún paraconcursal como se ha defendido contra la propia coherencia del ordenamiento.

Su función es que los administradores, en virtud de la coerción legal, pongan los medios para erradicar del mercado las sociedades aparentes que se mantienen inscritas como anónimas, o en su caso limitadas, a pesar de no cumplir con alguno o varios de los requisitos que son condición necesaria para el reconocimiento legal de la sociedad. Creemos además que, desde este punto de vista, es mucho más comprensible el sentido y alcance de la norma, también más fácil su aplicación, y sin duda más justa, y además se resuelven por sí solos los dos aludidos problemas cruciales para su interpretación, como analizaremos en los epígrafes siguientes.

587 BATALLER, J: Disolución… art.362, op. cit., pg. 2545: Estas causas de disolución desencadenan un procedimiento cuyo objetivo es lograr una decisión social donde o bien se asuma la finalización del proyecto en común o bien efectúe las modificaciones pertinentes para continuar.


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8.2.3. Finalidad de la norma del 262.5 LSA

Para cumplir con el mandato legal, la obligación de los administradores será, en los casos de disolución obligatoria, poner en conocimiento de los socios la concurrencia de la circunstancia que desencadena la obligación de disolver y solicitar el acuerdo de éstos, junta mediante, en el sentido de aceptar la disolución de la sociedad o modificar sus estatutos en lo que sea necesario para que la entidad cumpla con los requisitos legales o se transforme.

Téngase en cuenta, además, que en todos estos casos, el acuerdo favorable a reconocer la disolución de la sociedad requerirá el quorum y la mayoría propios de los asuntos comunes, mientras que la modificación estatutaria, necesaria para mantener viva la sociedad, requerirá la mayoría de los supuestos especiales, lo que facilita el acuerdo de disolución y alternativamente dificulta el de continuidad.

La intención del precepto resulta por tanto clara y evidente: si se ha producido una circunstancia que altera alguna de las condiciones que la ley –o los socios por ser una causa introducida por ellos en los estatutos- considera esenciales para la existencia de una sociedad de capital, ésta ya no existe más que en apariencia y, como no puede ni debe permanecer en el tráfico, se habrán de realizar los trámites necesarios para que deje de existir formalmente, pues no es jurídicamente concebible que perviva la apariencia de una sociedad que ya no existe, perturbando el principio de legalidad de lo inscrito588.

Se trata, por lo tanto, de establecer una medida higiénica o de carácter sanitario, y no meramente preconcursal, encaminada a conseguir que en el Registro sólo figuren inscritas las sociedades que cumplen con todos los requisitos legales de su existencia, las sociedades vivas y auténticas, las que lo son tanto desde el punto de vista real como formal589.

Por lo tanto, la sociedad incursa en cualquiera de estas situaciones, habrá de ser declarada disuelta, sea voluntariamente –con la necesaria intervención de la junta- o por declaración judicial de disolución –previa constatación procesal de la concurrencia de causa legal- si el acuerdo fuera contrario a la disolución o no se llegase a celebrar la junta, en este caso por ausencia total de socios ya que, al tratarse de un supuesto que sólo exige

588 ÁLVAREZ SOUSA, B: “Algunas cuestiones…, op. cit. pág. 381: La finalidad última del art. 262.5 de la LSA es evitar que sigan actuando en el tráfico jurídico sociedades que deberían estar extinguidas.

589 También E. Beltrán, a pesar de mantener su función preconcursal, parece aceptar, o al menos acercarse, la tesis higiénica al afirmar que el precepto del 262.5 trata de conseguir que una sociedad incursa en una causa de disolución se disuelva efectivamente o, al menos, elimine la causa de disolución, en BELTRÁN SÁNCHEZ, E: “La responsabilidad por las deudas sociales de los administradores de sociedades anónimas y limitadas incursas en causa de disolución”, en La responsabilidad de los administradores de sociedades de capital. CGPJ–CGN Madrid. 2000 pág. 126.


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quórum ordinario, será válida su celebración en segunda convocatoria con la asistencia de un único propietario de una sola acción590.

A su vez, los administradores, cuya obligación lógica es velar en todo momento por la legalidad de la situación de la sociedad, deben ser naturalmente los primeros en conocer la concurrencia de la obligación de disolver, el fallecimiento de la sociedad o la pérdida de su carácter típico, si desempeñan su cargo con la diligencia debida.

Consecuentemente, la ley descarga sobre ellos la obligación de poner los medios necesarios para que la apariencia se acomode a la realidad; ya sea restaurando la situación legal mediante la modificación estatutaria precisa para la legal existencia de la entidad, ya ratificando y firmando su defunción para que deje de existir al cancelar su inscripción, o finalmente instando la disolución judicial, quedando así eliminada de la vida jurídica. Éste y no otro es, en nuestra opinión, el auténtico sentido y función del precepto: procurar la desaparición de las sociedades que sólo existen en apariencia591.

Y con esta explicación cabe dudar de que la finalidad del mismo fuese sola y simplemente pre y/o paraconcursal, e incluso de que deba cumplir esta función, sino que más bien desempeña la de saneamiento y limpieza del tráfico, con independencia de que en el caso concreto del supuesto de la disolución como consecuencia de pérdidas excesivas entre los previstos, sí pueda tener, además del aquí propuesto, un sentido preconcursal que se ha extendido indebidamente a todo el contenido de la norma, consistente en abrir la liquidación cuando aún hay patrimonio suficiente para atender los créditos.

En definitiva se ha venido, en la doctrina y la jurisprudencia, tomando la parte por el todo; como también sucedió en la extensión del plazo de prescripción de cuatro años a todos los supuestos de reclamación, y precisamente en un supuesto de aplicación de la norma del 262.5, sobre cuyo plazo de prescripción, por otra parte, no puede caber la menor duda ya que en este caso sí estamos ante una acción de naturaleza mercantil y le ha de corresponder el plazo de cuatro años del 949 del Código de Comercio592.

De esta manera se ha provocado, según mantenemos, una infección colonizadora del ordenamiento. Sin duda un monstruo devorador que ha escapado de las manos de sus promotores y hasta del legislador, produciendo en su aplicación jurisprudencial unos efectos implacables, injustificables y carentes de sentido –la plena responsabilidad del administrador por la

590 No así en la SL que requiere (art.53.1) para la validez del acuerdo el que vote a favor un mínimo del 33% del capital. En este caso se incorpora a la posibilidad de disolución judicial el acuerdo “no logrado”, que supondría mayoría aunque no suficiente para la toma del acuerdo por ser inferior al 33% del capital.

591 De muertos vivientes califica acertadamente a las sociedades incursas en causa de disolución pero no disueltas la Sentencia de la AP de Segovia de 18 de abril de 2005 (AC 2005, 888).

592 MACHADO PLAZAS, J.: op.cit., pág. 370: La unanimidad de la doctrina que, hasta ahora, ha interpretado el precepto, considera aplicable a este supuesto el artículo 949 C. de c.


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totalidad de las deudas sociales anteriores y posteriores a la concurrencia de causa de disolución- no previstos ni queridos en su origen ni tan siquiera por quien propuso la introducción de la norma en nuestra legislación593.

Afortunadamente la exagerada disposición legal, tras quince largos años de vigencia, fue finalmente reducida a los términos que sin duda constituían su intención inicial –aunque ha dejado huella indeleble- según hemos visto en el capítulo anterior, a través de la –en sus objetivos reales fracasada- Ley 19/05 de Anónimas Europeas, mediante la matización de que las deudas cuya responsabilidad asumen los administradores serán sólo las posteriores a la concurrencia de la causa de disolución, aunque desplazando acertadamente la carga de la prueba de este extremo al administrador.

Con este añadido, y así aclarado definitivamente el sentido original de la norma, debemos entender que ésta tiene sin duda alguna una preferente intención de profilaxis. Aparece en nuestro ordenamiento societario para limpiar el tráfico mercantil de las sociedades aparentes que ya no revisten los caracteres de la forma social que reza en su inscripción registral594.

Y la norma es a la vez y en efecto sancionadora del comportamiento de quienes incumplen la obligación legal de disolver la sociedad y aprovechan su fantasma para mantenerla en el tráfico operando bajo el paraguas aparente de una sociedad que por haber devenido ilegal, al no reunir los requisitos que la Ley exige para su reconocimiento, ha perdido su personalidad jurídica y con ello su existencia misma.

8.2.4. Diferencias con la no adaptación a la Ley de Reforma

Si ahora analizamos la DT 3ª 3 de la Ley, comprobaremos que coincide en todo con lo hasta aquí explicado, aunque su objetivo es diferente ya que mientras el artículo 262 mira hacia el futuro, es decir a los supuestos que se pudieran producir después de la entrada en vigor de la reforma de 1989, la DT 3ª mira hacia el pasado, esto es hacia las sociedades preexistentes que no cumplieran con los criterios legales reformados para la existencia de la sociedad y no se adaptasen a ellos, manteniendo también en este caso la apariencia de legalidad de una sociedad que no reviste ya los caracteres exigidos por la Ley.

Debemos pues mirar ambas normas como una única con dos caras, que mira simultáneamente hacia el pasado y hacia el futuro, y para ambos casos se establece el mismo principio de actuación: las sociedades que no cumplan con lo dispuesto en la Ley –sea por no adaptarse o por incurrir con posterioridad en las situaciones que las proscriben de la legalidad- deben extinguirse o transformarse, pero nunca pervivir en apariencia, perturbando el

593 SÁNCHEZ CALERO, F: Los administradores…, op.cit., pág. 410 y 418–19.

594 QUIJANO GONZÁLEZ, J: “La responsabilidad de los administradores…, op. cit. pág. 85: Puede alegarse, y es cierto, que el efecto advertencia que el precepto produce está cumpliendo una sana función de depuración del tráfico de personas jurídicas virtuales que conviene que sean disueltas.


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tráfico mercantil y el principio de legalidad de lo inscrito en el Registro Mercantil.

La única diferencia entre ambos preceptos es que la DT 3ª 3 establece que los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad, mientras que el 262.5 sólo dice responderán solidariamente, lo que a su vez ha dado lugar a otra polémica interpretativa sobre la mayor o menor extensión de esta segunda formulación, que finalmente ha venido entendiéndose y aplicándose en el mismo sentido que la primera.

A favor de la tesis de la similar extensión de ambas normas cabe precisamente alegar la identidad de su finalidad: el entierro de los fantasmas bajo la plena responsabilidad de los administradores.

A contrario cabe también aducir que si en el 262.5 no dijo la ley entre sí y con la sociedad es precisamente porque no quiso hacerlo, distinguiendo así el pasado –la no adaptación de la sociedad- que acarrea responsabilidad solidaria con ella por las deudas sociales, del futuro –la concurrencia de causa sobrevenida- que sólo conllevaría la responsabilidad solidaria entre los administradores, supuesta como subsidiaria de la correspondiente a la sociedad.

Precisamente esta interpretación dio lugar a que la jurisdicción laboral, que en un primer momento entró en la aplicación de ambas normas, finalmente se considerase incompetente para aplicar la norma del 262. Se entendió, para sentar esta incompetencia de la jurisdicción laboral, que, por ser la responsabilidad de los administradores subsidiaria de la de la sociedad y precisarse la previa declaración de incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad, esta declaración correspondía en los tribunales de la jurisdicción civil ordinaria, aún no existía la mercantil, sin que sobre la obligación de disolver pudiera pronunciarse la jurisdicción laboral por ser materia fuera de su alcance.

Por el contrario podía la jurisdicción laboral declararse competente para aplicar la DT 3ª 3, por deducirse de ésta una responsabilidad directa de los administradores y solidaria con la sociedad cuyo desencadenante se constataba fácilmente por la ausencia del otorgamiento de escritura de adaptación de los estatutos sociales a la reforma –comprobación automática de su inadaptación y prueba irrefutable, por la ausencia de inscripción, de un hecho desencadenante de la responsabilidad sin el requisito de una declaración judicial de la necesidad de disolución- seguida de su inscripción registral. La simple constatación de un hecho, sin necesidad de valoración jurídica, sí permitía a la jurisdicción laboral pronunciarse sin invadir competencias de la ordinaria.

No era pues preciso entrar a juzgar –en la jurisdicción laboral, lo que excedería de sus competencias- sobre si existía o no una causa de disolución incumplida, sino que bastaba con demostrar la inexistencia de adaptación de la sociedad a la nueva regulación, circunstancia de hecho que sí se puede


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probar y apreciar en sede laboral pues no exige valoración jurídica sino simple constatación de lo inscrito o no en el Registro Mercantil595.

Sin embargo creemos que cabe interpretar los preceptos de una forma levemente distinta, pero más acorde con la naturaleza de las situaciones producidas con el incumplimiento de ambas normas.

La causa desencadenante de la responsabilidad, en la DT 3ª 3, es el incumplimiento del mandato legal de adaptación. Al no cumplir la orden legal, es el propio administrador quien, por su inacción, provoca que la sociedad deje de ser anónima y pierda el carácter que tuvo, sin adquirir legalmente ninguna otra forma social.

Así la sociedad deja de ser anónima y queda en situación de irregular, sin conocimiento de los socios, a quienes no se les podrá responsabilizar de la situación y que incluso podrían resultar perjudicados por ello. El responsable de la situación es el administrador, y al devenir irregular la sociedad se le considera obligado por todas las deudas de la compañía solidariamente con ella, por causar directamente la irregularidad con su inacción596.

Y lo será de todas las deudas, en el caso de no adaptación a la reforma, porque la causa de la pérdida de la tipicidad de la sociedad es directamente imputable al administrador, que no procura su obligatoria adaptación a la nueva normativa o alternativamente su disolución legal o su transformación. La causa es pues es imputable directamente al administrador, por ello es también responsable de las deudas anteriores a la vigencia de la modificación legal, pues su inacción es la causa de su transmutación en irregular y la ley le atribuye como sanción el carácter de miembro de la sociedad irregular, aunque no lo exprese así.

Sin embargo en el supuesto contemplado por el 262 se incurre en causa de disolución por pérdida de los requisitos legales del modelo social por causa externa –no por inactividad- que no tiene por qué ser imputable al administrador, y si lo fuera se le exigiría por el 133; por ello resultaría más coherente que, a través del 262.5, se le impusiera responsabilidad por las deudas contraídas por la sociedad aparente –después de devenir irregular- y

595 La Sala de lo Social del TS finalmente ha entendido incompetencia de la jurisdicción laboral en los supuestos de aplicación de los artículos 133.1 y 262.5 de la LSA, y así lo expresa en STS 28-2-1997 (RJ 1997, 4220), 13-4-1998 (RJ 1998, 4577), 21-7-1998 (RJ 1998, 6211), 11-1-1999 (RJ 1999, 79) y 9–11–1999 (RJ 1999, 8520) y 17–1–2000 (RJ 2000, 918), manteniendo a la vez que sí es competente en los supuestos de no adaptación de la sociedad a la reforma de 1989, según se resuelve en las STS 28-10-1997 (RJ 1997, 7680), 31-12-1997 (RJ 1997, 9644), 31-3-1999 (RJ 1999, 3782) y 20-9-1999 (RJ 1999, 7227).

596 Sería el mismo caso en una transformación de anónima en colectiva, los socios de la colectiva tendrían responsabilidad personal, ilimitada y solidaria por todas las deudas sociales anteriores y posteriores a la transformación, pero subsidiaria de la responsabilidad de la sociedad. En el caso de la irregular ha de tenerse en cuenta que el pacto social existe entre los socios, pero no es alegable ante terceros, razón por la cual los socios responden directa, y no subsidiariamente, de las deudas sociales.


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no directamente por las anteriores, producidas cuando sí era una sociedad anónima en derecho y en apariencia.

El administrador aquí no provoca la disolución, sino que la padece, y sólo resultará responsable de que la realidad y el Registro, por la continuidad de inscripción, no coincidan. No es culpable pues de la pérdida de la tipicidad de la sociedad, sino sólo de no corregir la causa o de no enterrar a la sociedad, en definitiva de no optar por ninguna de las soluciones que la ley le ofrece.

En los casos sometidos al art. 262, la ley atribuye al administrador, según la interpretación más extendida597, el carácter de garante, para algunos autores con carácter solidario y para otros subsidiario, de las deudas sociales por no procurar la desaparición de la sociedad fallecida por otra causa, pero no le atribuye el de deudor directo ya que no provoca directamente la muerte de la sociedad al no adaptarla, como en el otro caso.

La consecuencia habrá de ser entonces que, en las sociedades no adaptadas, el tercero pueda reclamar a la sociedad o al administrador indistintamente, mientras que en los casos sobrevenidos tenemos una doble posibilidad.

Si se les considera garantes solidarios la situación sería idéntica a la de las sociedades no adaptadas, lo que no parece tener sentido si el fundamento de la sanción es diferente: causar la muerte de la sociedad por no adaptarla o simplemente no certificarla por omitir la disolución una vez concurrente la causa sobrevenida.

Si, finalmente, se les considera garantes subsidiarios sólo podría el tercero reclamar al administrador en el caso de que el patrimonio social no fuera suficiente para atender su crédito.

Esta última solución parece más correcta y lógica, al menos en cuanto a los actos sociales posteriores a la obligación de disolver cuyo resultado fuese favorable a la sociedad, pues en teoría el administrador no se beneficia personalmente como consecuencia de tales actos, sino que éstos benefician a la sociedad y en todo caso a los socios, por ello debe primero responder la sociedad y sólo subsidiariamente el administrador.

Pero, en nuestra opinión, otra cosa sucedería con los actos posteriores que resultasen perjudiciales para la sociedad. Aquí los socios tendrían derecho a reclamar la integridad del patrimonio social en el momento en que concurrió la causa de disolución, aunque esta reintegración les cabe también por vía del ejercicio de la acción social sin necesidad de que haya solidaridad del

597 Así por ejemplo BELTRÁN SÁNCHEZ, E.: La responsabilidad por…, op. cit. pág. 243: La sociedad continúa siendo la única deudora, pero ya no es la única responsable. Sin ser deudores, los administradores de la sociedad se convierten en responsables de las deudas sociales –esto es, de las deudas ajenas– sin que la sociedad pierda la responsabilidad por deuda propia. Los administradores tienen, pues, ex lege la consideración de garantes solidarios. No es posible, por ello, compartir aquella tesis según la cual estarían legitimados para ejercer la acción no sólo los acreedores sociales sino también la sociedad y los accionistas.


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administrador con el patrimonio social, y los acreedores se beneficiarían de esta integridad del patrimonio social al que podrían reclamar598.

La dureza de la norma en el supuesto de no adaptación a la ley reformada por parte de las sociedades preexistentes sí sería lógica, ya que a éstas se les concedía un amplísimo plazo para corregir la situación, hasta el 30 de junio de 1992, casi tres años desde la publicación de la Ley de Reforma y Adaptación, cuya superación evidencia más una intención de no cumplir con la norma de adaptación que en el caso de la necesidad sobrevenida, en que los administradores solo tienen dos meses para tomar las medidas necesarias.

Así la infracción de los administradores sería de mayor calado en los casos de no adaptación, lo que también justifica la imposición de un mayor castigo sobre el patrimonio de los administradores recalcitrantes: la solidaridad plena con la sociedad por la totalidad de las deudas de ésta.

8.3. INTERPRETACIÓN ALTERNATIVA

Con anterioridad hemos utilizado la expresión rigor aparente de la norma del 262.5 porque, ciertamente, cabía y pudo hacerse otra interpretación menos excesiva y más acorde tanto con el propósito evidente de la norma de hacer enterrar los fantasmas como con el conjunto de principios que informan nuestro derecho societario.

La interpretación general en la jurisprudencia ha sido entender la norma como una responsabilidad sancionadora, derivada del incumplimiento de la obligación de disolver apreciada con carácter objetivo, consistiendo la sanción en la imputación al administrador de responsabilidad sobre la totalidad de las deudas sociales, incluso en el supuesto de cumplimiento tardío de la obligación de disolver.

Cabía también entender que el precepto, al referirse a las deudas sociales, no se refería al pasivo íntegro, incluyendo las deudas anteriores a la concurrencia de la causas de disolución, sino que, más proporcionadamente, sólo debía referirse a aquellas deudas que hubiesen sido contraídas después de existente la causa de disolución, únicas cuya responsabilidad sería realmente imputable directamente al administrador como consecuencia de su incumplimiento del deber legal de promover la disolución.

La responsabilidad por estas deudas posteriores sería siempre y en cualquier caso imputable al administrador, tanto si consideramos a la sociedad extinguida de pleno derecho tras incurrir en causa de disolución como si, más levemente, la entendemos solamente incursa en irregularidad sobrevenida.

598 Así lo entiende también BELTRÁN SÁNCHEZ, E: La responsabilidad por…, op. cit. pág. 243: Todo ello sin perjuicio de que la sociedad y los socios puedan también ejercitar contra los administradores una acción de responsabilidad por los daños que su actuación haya podido causar al patrimonio social o al patrimonio individual de los socios.


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a) Supuesto de irregularidad sobrevenida

Como hemos analizado anteriormente, la concurrencia de causa de disolución abre tres posibilidades de acción: remoción de la causa, acuerdo de disolución o inactividad, que desemboca en irregularidad sobrevenida.

En este supuesto la consecuencia es sencilla de determinar, ateniéndonos al artículo 120 del Código de Comercio. Con independencia de los pactos sociales internos, la responsabilidad de los actos de la sociedad con los terceros recaerá sobre quienes en ellos hayan intervenido, es decir de los administradores.

Consecuentemente, incursa la sociedad en causa de disolución no atendida, devendrá en irregular y la responsabilidad ante terceros de los actos realizados con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución recaerá sobre los administradores sociales. Pero sólo la de los actos posteriores y nunca la de los anteriormente realizados.

En cuanto a la responsabilidad por la relación interna la conclusión ha de ser la misma si la junta no fue convocada, como consecuencia de que los administradores hayan hurtado a los socios la posibilidad de pronunciarse por la disolución y devolución del patrimonio residual o por la continuidad removiendo la causa, e incluso por la continuidad con transformación. La ausencia de pronunciamiento se debería a la inacción negligente de los administradores, luego estos serán responsables también internamente, ante los socios, de los actos que realizasen posteriormente, pero no de los anteriores, realizados cuando aun la sociedad era regular.

a) Supuesto de extinción de la personalidad

Cabe considerar también que la tercera posibilidad fuese no la irregularidad sobrevenida, sino la extinción de pleno derecho de la sociedad, la pérdida total de la personalidad por ministerio de la ley y sin pronunciamiento de los socios. Las consecuencias serían idénticas, responsabilidad exclusiva de los administradores por los actos realizados con posterioridad ya que se produciría la caducidad de su representación de la sociedad por la extinción de ésta.

Por ello las obligaciones contraídas por los administradores a partir de ese momento no podrían afectar al patrimonio de una persona ya inexistente –por lo que no les cabría legalmente representarla- y, consecuentemente, afectarían única y exclusivamente al patrimonio de los propios administradores, a los que así se les habría hecho sólo –pero coherentemente- responsables de los actos que no debieron realizar en nombre de quien ya sólo


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era una apariencia y no una sociedad, de la que ya no ostentarían cargo institucional ni representación599.

b) Aplicación de la norma a ambos supuestos

En cualquiera de las dos soluciones alternativas expuestas, la responsabilidad de los actos posteriores afecta siempre a los administradores y no debe afectar a la sociedad, de aquí que no se prevea en el 262.5 solidaridad con la sociedad, sino sólo entre los administradores.

Lo anterior sería argumentable con toda lógica pues, concurrente causa de disolución, la sociedad perdería su carácter formal por incumplir los requisitos legales correspondientes, manteniéndose sólo una apariencia de sociedad, pendiente de la declaración voluntaria o judicial del hecho de su disolución o transformación, pero con obligaciones patrimoniales que atender.

Queda determinar cuál de las dos opciones, irregularidad sobrevenida o extinción formal de la sociedad, es la realmente adoptada por la ley. Sobre este particular cabe decir que la situación de irregularidad no es en realidad una opción querida por la ley en ningún caso, sino una fórmula de penalización por incumplimiento de las normas legales aplicables, o si se quiere una solución transitoria por defecto. De otro lado, hay que tener en cuenta que la ley dispone claramente que el administrador quede obligado a solicitar la disolución judicial en estos casos. Por lo tanto la conclusión lógica es que la sociedad debe ser disuelta por el juez en ausencia de pronunciamiento de la voluntad de los socios, pero que mientras la disolución no se consume la sociedad será irregular, y no anónima, si en efecto la causa concurre.

Así el efecto de la resolución judicial declaratoria de la disolución consistirá en primer lugar en constatar la concurrencia de causa y, demostrada ésta y el momento en que concurrió, declarar la sociedad disuelta. La sentencia tendrá así dos efectos, el primero solutorio de la sociedad desde su firmeza, el segundo declaratorio de la irregularidad de la sociedad en el período comprendido entre la fecha en que concurrió la causa de disolución y el momento de la firmeza de la sentencia, en que la sociedad se disuelve definitivamente.

Si ahora recordamos el supuesto de la llamada sociedad en formación regulada en su momento por el artículo 15 de la LSA –y actualmente en los arts. 36 a 38 de la LSC- apreciaremos que existe una clara identidad de situaciones que permite la aplicación analógica a la sociedad, fallecida –o si se quiere en coma irreversible- o no transformada, de la norma prevista para la sociedad nonata como anónima, pues en ambos casos se trata de un período

599 Se apunta esta interpretación en RUIZ MUÑOZ, M: “Fundamento y naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores del artículo 262.5 LSA (art. 105.5 LSRL): análisis contractual–representativo” RDM, nº 244, abril–junio 2002, pág. 469 y ss.


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transitorio durante el cual la sociedad existe como persona jurídica pero no como sociedad anónima600.

De lo establecido para la sociedad en formación extraemos el principio de que en tanto la sociedad no cumple la totalidad de los requisitos legales imprescindibles para que se le reconozca el carácter de anónima, por estar pendiente de su inscripción registral, existe transitoriamente como sociedad, ya sea atípica o irregular, y cabe el que opere en el tráfico mercantil601.

De los actos realizados en nombre de la sociedad en formación no estrictamente dirigidos al nacimiento de la sociedad responderán quienes los lleven a cabo, a quienes la ley considera así tácitamente integrantes de una suerte de sociedad irregular602, salvo que se les haya otorgado expresamente, en la escritura de constitución, autorización también para iniciar operaciones sociales, que se interpreta integradora del mandato tácito de realizarlas y por tanto supone asunción previa por la sociedad de las consecuencias de estos actos.

Por tanto, y salvo autorización expresa, los administradores y/o representantes designados para obtener la inscripción son responsables personal y directamente de los actos que realicen en representación de una sociedad que se autocalifica de anónima pero que aún no lo es.

Lo mismo que sucede en el momento inicial de la sociedad podrá predicarse en su momento final: los administradores son responsables personal y directamente de los actos que realicen en representación de una sociedad que se autocalifica de anónima pero que ya no lo es. Se trata de la misma situación, con la mera diferencia de la adverbiación temporal, cambiando el aún por el ya, pero la situación es idéntica en todo lo demás: la sociedad se autocalifica de anónima y no lo es, en un caso por no haberse inscrito todavía, en el otro por no cumplir ya con los requisitos que le permiten existir como anónima.

Así pues, y analógicamente, una vez incursa la sociedad en causa de obligatoria disolución, la responsabilidad directa –no subsidiaria ni solidaria con la sociedad- de los actos realizados en su nombre recaerá solidariamente en quienes los hayan llevado a cabo, pues extinto el cargo no cabe invocar la representación que su desempeño otorga y no se estará cumpliendo, sino excediéndose, con los términos del mandato o comisión encomendado a los administradores con su nombramiento. No cabe aquí la autorización expresa

600 SÁEZ, M.I: “Sociedad en formación (art.36)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, I, pg. 433: La ventaja más característica de este modelo es que reconoce la personalidad jurídica de la sociedad en formación y permite su participación en el tráfico.

601 SÁEZ, M.I: Comentario…art.36, op. cit., pg. 433: La sociedad en formación es la forma irregular o no inscrita de los tipos corporativos.

602 SÁEZ, M.I: Comentario…art.36, op. cit., pg. 434: Este artículo contiene una regla tradicional del derecho de la sociedad irregular o no inscrita, la llamada regla de responsabilidad de los actuantes, que sirve como garantía de los terceros.


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ni tácita, porque quien puede otorgarla, la Junta General, desconoce aún la situación real de que la sociedad incumple sobrevenidamente con los requisitos legales de su existencia en la forma típica de su elección.

De donde es fácil extraer la consecuencia de que de los actos realizados en nombre de la sociedad, y en desarrollo de su objeto, cuando ésta ya se ha extinguido, al menos en su tipicidad, por no cumplir con los requisitos esenciales de su existencia, aunque aún figure inscrita en el Registro, habrán de responder quienes los realicen, es decir los administradores, por tratarse de una sociedad irregular.

Por ello tiene sentido que los administradores respondan directamente de las obligaciones contraídas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución, aunque no la hayan provocado, ya que deben y tienen obligación legal de detectarla si cumplen su deber de diligencia. Por el contrario, nunca tuvo sentido el que respondieran de las obligaciones anteriores; salvo en el supuesto de no adaptación legal porque, en este caso, serían los causantes directos del fallecimiento de la sociedad.

Esta interpretación permitiría también a los socios la recuperación de su participación en el haber social existente en la fecha real de la extinción de la sociedad, esto es, cuando concurrió la causa de disolución, y sin que dicha participación se viera minorada por hechos posteriores, de los que sólo los administradores serían responsables y por lo tanto no afectarían al patrimonio social.

Es evidente que lo mismo cabe predicar con respecto a los acreedores, a quienes ciertamente no debe perjudicar la omisión de los administradores de la obligación de disolver, pero sin duda tampoco puede beneficiarles, y sin embargo se beneficiaban al imponerse al administrador la responsabilidad de cubrir el pasivo anterior a la concurrencia de causa de disolución.

Basta con ponernos en el supuesto de la disolución obligatoria por pérdidas para comprender que son las pérdidas ya consolidadas las que obligan a disolver la sociedad, no las posteriores a la constatación de la obligación.

Estas pérdidas previas son las que hacen ya sumamente improbable el cobro de los créditos. Sin embargo los acreedores cobrarán íntegramente del patrimonio del administrador si éste se despista e incumple el plazo, que también se ha aplicado a rajatabla en la interpretación jurisprudencial603, e incluso en cómputo no desde que se conoció la concurrencia de la causa, sino desde que se debió conocer.

603 Así por ejemplo en la STS de 22-12-99 (RJ 1999, 9749) se establece que la existencia de pérdidas anteriores que causen la obligación de disolver y en cuya generación no haya actuación culposa del administrador no puede utilizarse para paliar o reducir la sanción por responsabilidad deducida del incumplimiento de la obligación de disolver, produciéndose la condena del administrador al pago de todas las deudas sociales al margen de que el daño se haya producido en sí, pudiera provenir o no de una conducta de aquél culposa o negligente o falta de diligencia.


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Se produce en el caso, en virtud de la común interpretación rigurosa, un enriquecimiento injusto o sin causa para los acreedores beneficiados, ya que del error u omisión del administrador se les deduce el derecho de cobrar del patrimonio de éste una deuda de la sociedad que ya era para ellos incobrable por las pérdidas anteriormente acumuladas604.

En consecuencia, los acreedores se lucraban con un error ajeno que no les perjudicó patrimonialmente. No se resarcían, pues se ha insistido desde los tribunales en que esta responsabilidad no es causal ni indemnizatoria ni resarcitoria, sino de naturaleza sancionadora, por producirse aún sin daño al acreedor, y de apreciación objetiva.

Sin embargo sí tendría sentido la responsabilidad del administrador ante aquéllos con quienes hubiera contratado indebidamente en nombre de la sociedad cuando ésta ya no debiera existir, es decir después de concurrente la causa de disolución, al hacerle responsable personalmente de unos actos de los que no debería responder la sociedad extinta, precisamente por estar muerta aunque no enterrada, ni tampoco afectar al patrimonio de los socios. Y lo mismo cabe decir si optamos por la irregularidad en lugar de por la extinción de pleno derecho.

De aceptarse la interpretación que proponemos, quedaría también resuelto el problema creado por la diferente expresión entre el artículo 262.5 y la DT 3ª 3, en punto a establecer la solidaridad de los administradores entre sí y con la sociedad, o sólo entre sí.

En efecto si la causa de disolución es sobrevenida, caso del 262.5, y la sociedad o es irregular o no existe desde que concurre la causa. Si es irregular la responsabilidad ante terceros es directamente de los administradores. Por otro lado, la consecuencia directa de la disolución de pleno derecho es la caducidad inmediata de los órganos sociales –previstos para una sociedad cuyos requisitos no se cumplen- y de los cargos de representación, por lo que los compromisos posteriores no afectarán a su patrimonio al ser actos post mortem realizados con un poder de representación inválido por caducado. Y ello sucederá tanto desde el punto de vista institucionalista como desde el contractualista.

Si optamos por la interpretación institucionalista, el órgano de administración desaparece en el momento en que concurre causa de disolución, pues debe ser sustituido por el de liquidación que carece de competencias para desarrollar el objeto social y debe limitarse a la liquidación patrimonial. Por lo tanto nada puede hacerse invocando desempeñar el cargo de administrador si éste no existe, ni el de liquidador porque carece de competencias para actuar en desarrollo del objeto social. Así quien se irrogue la ostentación del cargo de administrador para representar a la sociedad

604 Obviamente el enriquecimiento no es técnicamente sin causa, pues se justifica como producido por ministerio de la ley, lo que criticamos es precisamente que de la ley se extraiga forzadamente este enriquecimiento, que no existiría con otra interpretación de la norma.


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carecerá de poder suficiente para ello y será directamente responsable de los compromisos que adquiera.

En el caso de la sociedad anónima era claro el anterior aserto pues, en virtud de lo dispuesto en los artículos 266 y siguientes de la LSA (actualmente 374 y ss. de la LSC) el órgano de administración queda extinguido y deben nombrarse liquidadores por la junta si los estatutos no lo han previsto. En el caso de las limitadas más aún lo era, en virtud de los artículos 109 y 110 de la LSRL. Es indudable que la disolución causa la extinción del órgano de administración, por lo que las personas que ostenten el cargo cesan en el desempeño de sus funciones de gestión y representación, por lo tanto, si siguen actuando como tales, incurren en responsabilidad propia y directa por los actos que realicen en nombre de la sociedad sin tener ya su representación legal.

Otro tanto sucederá si se opta por la tesis contractualista, ya que se ostentará la representación de un fallecido, quebrantando los términos de la representación y hasta de la comisión, ya que en todo caso se le otorgaron poderes a la persona que ocupa el cargo de administrador para que desarrollase el objeto social, y si este ya es imposible, por sí o por disolverse la sociedad, los actos realizados en su persecución extralimitan las facultades concedidas, pues constatada la causa de extinción sólo cabe al gestor realizar los actos encaminados a la liquidación.

Por eso los administradores, como en el caso de la sociedad en formación, responden solidariamente entre sí pero su responsabilidad es directa frente al acreedor y no solidaria con la de la sociedad, pues si ésta ya no existe de hecho, aunque aparente existir de derecho, no puede ser responsable. De aquí que no se establezca en el texto legal la responsabilidad de los administradores como solidaria ni subsidiaria con la sociedad, pues es en realidad una responsabilidad directa de los administradores con los terceros por los actos realizados sin poder o representación suficientes tras la concurrencia de la causa de disolución no atendida605.

Sin embargo en el supuesto de no adaptación de los estatutos a la nueva ley, lo que encontramos son actos realizados legítimamente por la sociedad que sí tiene personalidad y continúa teniéndola durante el plazo concedido para su adaptación, por lo que es responsable de los actos realizados en su nombre.

Verificada la no adaptación en el plazo legal se produce la extinción de la sociedad, los compromisos y obligaciones adquiridos en el intervalo seguirán siendo responsabilidad directa de la sociedad para cuyo provecho patrimonial se realizaron, y pasarán a ser responsabilidad solidaria de los

605 RUIZ MUÑOZ, M: op.cit., pág. 469 y ss.: Descartadas las tesis de la responsabilidad por daños y la responsabilidad–sanción, la doctrina de la representación constituye una buena alternativa explicativa de la responsabilidad directa del representante frente a los terceros.


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administradores como sanción por no cumplir el mandato de adaptación y causar la desaparición de la sociedad.

La consecuencia de todo lo expuesto es que la responsabilidad establecida en el artículo 262.5 de la LSA, y asimismo la homóloga del 105.5 de la LSRL nunca fue ni debió contemplarse como una responsabilidad extraordinaria, ni como responsabilidad sanción ni como objetiva, sino como la lógica consecuencia –para el administrador abstencionista- del decaimiento de la forma típica de la sociedad, al devenir irregular desde la concurrencia de la causa de disolución hasta su declaración como disuelta por el juez. Así el administrador queda como responsable directo –solidariamente con los restantes miembros del órgano de administración, si este es pluripersonal- de los actos en que interviene en nombre de la sociedad precisamente por ser esta irregular y no anónima durante el período transitorio. Por el mismo motivo, la responsabilidad establecida jamás fue ni debió considerarse en jurisprudencia ni doctrina como comprensiva de las deudas sociales anteriores al momento de la concurrencia de la causa de disolución.

La LSC ha introducido en la situación una diferencia de matiz, que podría ser crucial, pero no la ha desarrollado suficientemente, es más se ha incurrido en contradicción aparente. Los supuestos de disolución obligatoria se contienen en el art 363, y sobre ellos se dice en el art 362 que la sociedad se disolverá por la constatación –por la junta o por resolución judicial- de la concurrencia de cualquiera de ellos. Es decir que según esta norma bastará que en la junta se constate (reconozca, advierta) la concurrencia del supuesto de disolución para que ésta se produzca, aproximándose a la interpretación que más arriba hemos aportado de disolución automática o al menos pérdida del carácter de anónima.

Así la sociedad quedaría disuelta con la constatación de la causa, salvo su remoción, y por lo tanto incapacitada para actuar en el mercado. La consecuencia lógica, en este supuesto, sería que los actos realizados por los administradores tras la constatación de la causa, no podrían comprometer ni afectar a una sociedad ya extinguida, la anónima, sino que o bien se habrían realizado en nombre propio, y con responsabilidad directa, de los actuantes, o para una sociedad irregular compuesta por los administradores que fueron de la anónima, a semejanza de la sociedad en formación.

De la lectura del art. 362 cabe pues deducir que bastará con que la junta constate, esto es reconozca, que concurre el supuesto para que la sociedad quede disuelta. Sin embargo el art. 364 se establece que la disolución por cualquiera de estos motivos requerirá acuerdo de la junta, con lo que de nuevo se recae en la situación anterior, al requerir para la disolución el acuerdo y no la simple constatación de la causa.

Creemos que con la nueva redacción de la norma puede mantenerse con más certeza la interpretación que hemos aportado más arriba, solución que además soslaya la aparente contradicción entre el 362 y el 364 LSA, en el sentido de que la constatación de la causa de disolución impide la continuidad


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de la sociedad como anónima, pero que su disolución es prerrogativa de la decisión social, con lo que la sociedad sigue existiendo, en tanto no haya acuerdo de disolución, pero ya no es una anónima, o en su caso limitada, sino que deviene irregular, con las consecuencias que ello supone para la responsabilidad de los administradores.

Indudablemente resulta conveniente la matización del texto legal, en el sentido de declarar la pérdida de la forma típica por la sociedad mediante la constatación de la causa, quedando a la decisión de la junta acordar la remoción de la causa y, en caso contrario, su conversión automática en sociedad irregular; aunque en este caso cabe también ordenar legalmente la disolución de la sociedad por analogía con el supuesto del art. 360.2 LSC y con las consecuencias previstas en éste.

8.4. MITIGACIÓN DEL RIGOR NORMATIVO: LA REFORMA DE 2005

Sea como fuere, y volviendo a la primitiva redacción de la LSA, la interpretación rigurosa tomó carta de naturaleza y a tal extremo llegó la dureza de su aplicación que, finalmente, hubo que mitigar los excesos, lo que se procuró de dos formas distintas.

En primer lugar la directa por el legislador, aclarando y limitando el alcance de la sanción mediante modificación expresa de la norma. En segundo lugar al aparecer en la jurisprudencia, tras la indicada reforma y quizá inducida por ésta, una tendencia a mitigar el rigor con el que se venía aplicando. Esta mitigación se refleja en sendas sentencias del Tribunal Supremo, en las que se recoge la necesidad de:

(…) atemperar su apreciación en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes (…) (aún) si se parte de una concepción de la responsabilidad de que se trata como una suerte de sanción606.

Vemos pues que comienza a acogerse la apreciación de las circunstancias de imputabilidad al infractor del mandato legal, mediante la alusión directa a la valoración de su conducta. Se precisa también que constituye un supuesto de responsabilidad extracontractual –no obstante decisiones orientadas en otro sentido- que:

(…) requiere la existencia de un daño, por lo general, el impago del crédito que se reclama, el cual se presenta como indirecto desde la perspectiva del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas –toda vez que la insolvencia de la sociedad deudora no puede tomarse como un supuesto de lesión directa causada por los administradores-, y enlazado causalmente de forma muy laxa con el comportamiento omisivo de los administradores607.

Nótese que en este último párrafo se recoge el sentido que hemos apuntado anteriormente de que la insolvencia de la sociedad deudora no es un 606 STS de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4087)

607 STS 5 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6507)


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daño directo causado al acreedor por el administrador, y a la vez el carácter extracontractual de la relación entre ambos que hemos venido manteniendo en todo momento.

Sin embargo esta mitigación, como ahora veremos, lejos de aflojar la presión sobre los administradores se ha utilizado más recientemente para endurecer los criterios para su exigencia, excluyendo la aplicación de la reforma a hechos acaecidos con anterioridad.

El problema de los excesos derivados de la interpretación rigurosa del artículo 262.5 y sus consecuencias fue finalmente resuelto –hacia el futuro- mediante la modificación de su letra introducida en el texto legal por la Ley 19/05, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que dulcifica su extremo rigor en el sentido mucho más coherente que más arriba hemos apuntado de responsabilizar a los administradores sólo de las deudas posteriores a la concurrencia de la causa de disolución, no de las anteriores. Téngase en cuenta que la indicada ley no tenía, dado su objeto meramente introductor de la sociedad anónima europea en nuestro ordenamiento, necesidad de entrar a modificar lo dispuesto en el 262.5 de la LSA ni en el 105.5 de la LSRL. Luego la reforma no procedió de obligación o reestructuración de la normativa, por lo que sólo le cabía el sentido de aclarar la norma dudosa para su correcta aplicación; es decir, de recoger la interpretación que el legislador hace de la norma dictada con anterioridad: la llamada por la doctrina interpretación auténtica de la norma, que se hizo necesaria en vista de la rigurosa aplicación jurisprudencial.

Sin embargo la solución aportada, con ser claro que está vigente y obliga desde el día de la entrada en vigor de la Ley 19/05, el siguiente al de su publicación, no resuelve el problema de la norma a aplicar a las situaciones anteriores al 16 de noviembre de 2005, ya que la propia ley no se ha pronunciado expresamente sobre este extremo608.

La interpretación del 262.5 LSA como aplicable sólo a las deudas nacidas o actos realizados tras la concurrencia de la causa de disolución devino auténtica, por cuánto la Ley 19/2005, en el apartado 8 de su Disposición Final 1ª, modifica el referido número 5 del artículo 262 LSA (y el artículo 105.5 de la LSRL, a través de la Disposición Final 2ª) incluyendo la expresión posteriores al acaecimiento de la causa de disolución con respecto a las deudas cuya responsabilidad descarga en el administrador que hace caso omiso de su obligación de promover la disolución, con lo que sin ninguna duda la norma se hizo más lógica y justa, amén de adecuada a su función real de saneamiento del mercado, y además consecuente con la interpretación que

608 El retraso de las resoluciones del TS en esta materia hace que el asunto de la retroactividad de la reforma sea aún de interés, pues quedan pendientes de solución procedimientos con base en hechos anteriores a la misma.


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hemos aportado609. La misma redacción se mantiene actualmente y para las dos sociedades en el art. 367 de la LSC.

Se añadió, para facilitar la reclamación, en su caso, y como muestra de la intención del legislador de mantener un cierto carácter de responsabilidad objetiva en el supuesto, la presunción de que cualquier deuda social reclamada por esta vía se reputará como anterior a la causa de disolución a no ser que los administradores acrediten lo contrario. La apreciación objetiva consiste aquí en desplazar al administrador la prueba de la fecha de nacimiento tanto de la obligación como del acaecimiento de la causa de disolución, para así exonerarse de la primera.

Es decir que se invierte puntual y parcialmente la carga de la prueba de modo que no bastará al administrador la alegación de ser la deuda reclamada anterior a la obligación de disolver, sino que habrá de ser él quien lo demuestre, con lo que se le obliga indirectamente a probar también la fecha en que concurrió la obligación de liquidar. Solución indudablemente ajustada a los parámetros de objetividad pero también de justicia en la práctica probatoria, pues con ello se obliga al administrador a aportar la documentación que demuestre la concurrencia de la causa además de la preexistencia de la deuda, elemento probatorio que en lógica no estaría disponible para su aportación por el reclamante.

Así pues la responsabilidad así determinada sigue y seguirá siendo tenida como cuasi objetiva, aunque ahora más clara y coherentemente por la expresa inversión parcial de la carga de la prueba, pero se ha aligerado de los excesos anteriores de manera que ya no cabe afirmar la asunción por el administrador como propias de las deudas sociales existentes al aceptar el cargo, lo que suponía una auténtica barbaridad atentatoria contra la lógica y el ordenamiento610.

8.4.1. Aceptación inicial de la retroactividad

Sin embargo no han acabado con esta reforma los problemas de aplicación generados por la anterior redacción. Queda por dilucidar si la reforma debe o no puede aplicarse a los supuestos en que la causa de disolución existía antes del 16 de noviembre de 2005, fecha de entrada en vigor de la Ley 19/05 que introdujo la modificación en el texto legal, ya que la norma no lo especifica.

609 ALCOVER GARAU, G: “El ámbito…, op. cit. pág. 87: Esta segunda reforma centra esta responsabilidad tal como se quiso fijarla desde su inicio a fin de situarla bajo parámetros racionales.

610 ALCOVER GARAU, G: “El ámbito…, op. cit. pág. 87: Lo esencial es que este nuevo y limitado alcance de la responsabilidad de los administradores implica que la responsabilidad analizada deje de ser una responsabilidad irracional que determinaba (…) la nula utilidad práctica de todos los demás regímenes de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en los supuestos de insolvencia social.


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Las primeras resoluciones de los tribunales al respecto se pronunciaron por la aplicación del nuevo texto a las situaciones anteriores. Sin embargo poco después el criterio parece haber variado radicalmente y los pronunciamientos se inclinan por mantener a ultranza de la interpretación más rigurosa y su aplicación a todos los casos en que se pueda alcanzar.

Es evidente que hay argumentos a favor y en contra de cada una de las soluciones alternativas. Partiendo en todo caso del principio general de irretroactividad de las normas salvo disposición en contrario en el derecho privado, es evidente que la Ley 19/05 no establece retroactividad para sus disposiciones, luego la primera respuesta habría de ser negativa a su aplicación a supuestos acaecidos con anterioridad. Pero hay más.

Frente a lo expuesto se alega el artículo 9.3 de la Constitución Española, que establece el principio de aplicación de la norma más favorable en el caso de las de carácter sancionador, así como la Disposición Transitoria Tercera del Código Civil que sienta el mismo principio.

Como consecuencia, y siendo unánimemente reconocido el carácter sancionador que se la ha dado en la Jurisprudencia a las normas del 262.5 LSA y 105.5 LSRL, y en el que tanto se ha insistido, habría de reconocerse el derecho del castigado por la norma, de ser esta sancionadora, a la aplicación de la formulación que le resulte más favorable puesto que ambas le penalizan.

También en el mismo sentido se alegan el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, para cuya aplicación es presupuesto básico que en el caso concreto se esté ante una sanción o pena civil, presupuesto que entendemos se cumple dada la insistencia anterior del Tribunal Supremo en calificar el régimen de responsabilidad extraordinaria deducido del 262.5 como responsabilidad sanción.

De esta manera se justificaría la aplicación del texto reformado a la solución de supuestos acaecidos antes de la reforma y en todos los casos habría que inclinarse por la exoneración de responsabilidad del administrador por las deudas existentes antes de la concurrencia de la causa de disolución.

En este sentido se pronunció el Tribunal Supremo casi de inmediato a la entrada en vigor de la nueva redacción, manifestándose proclive a aceptar la aplicación retroactiva de la reforma, y recogiendo como fundamentos los anteriormente expresados611. A la misma conclusión llegaron otras sentencias de tribunales inferiores612.

De entre éstas reproducimos por su interés y detalle el siguiente párrafo que recoge la primera opinión de la Sección 28 de la AP de Madrid y

611 STS de 9 de enero de 2006 (RJ 2006, 0199)

612 Así la AP de Pontevedra por dos veces en 25 de octubre de 2006 (JUR 2006, 285458) y 14 de Junio de 2007 (AC 2007, 1726)


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contiene con exactitud los razonamientos que en un principio llevaron a aceptar la aplicación retroactiva:

No obstante, antes de continuar refiriéndonos a los hechos (…) hemos de advertir la modificación operada por la Ley 19/2005 de 14 de noviembre, que incorpora una premisa adicional para la aplicación de la responsabilidad prevista en el artículo 105.5 LSRL (o en el art. 262.5 TRLSA), cual es que la deuda de la sociedad debe ser posterior al acaecimiento de la causa de disolución. En orden a la aplicación retroactiva de la reforma, la disposición transitoria tercera del Código Civil, ante la falta de previsión expresa, establece que cuando la falta (entendida como la acción u omisión que determina la sanción) está penada por la legislación anterior se aplicará la disposición más benigna. El Tribunal Supremo se ha inclinado por la calificación de sanción de la citada responsabilidad legal (STS de 23 de febrero de 2004 [RJ 2004, 1138] y 16 de diciembre de 2004 [RJ 2004, 8215], entre otras muchas), diferenciándola de la responsabilidad por daños, de manera que basta el hecho objetivo del incumplimiento de los deberes legales para concluir en la responsabilidad en el pago de las deudas sociales. Recientemente el Alto Tribunal, en su Sentencia de 9 de enero de 2006 (RJ 2006, 199), partiendo de la calificación de lo dispuesto en los artículos 262.5 TRLSA y 105.5 LSRL como una sanción o pena civil, sostiene el criterio de la aplicación retroactiva de la disposición más favorable613.

Parecía pues firmemente fundamentada, y por el momento asentada, la línea jurisprudencial partidaria de extender a los supuestos anteriores a la modificación de 2005 la aclaración de la norma en ella contenida, mitigándose el rigor literal inicial y optándose por una interpretación más acorde con el sentido original y función de la norma, con vocación de profilaxis y no de castigo indiscriminado.

8.4.2. Modificación del criterio

Pero el criterio inicial reseñado no ha sido ni mucho menos pacífico, ni ha llegado en realidad a asentarse. El propio Tribunal Supremo cambia de opinión y se inclina por la tesis contraria, descartando la aplicación retroactiva de la norma modificada, aunque sea a costa de desdecirse del carácter sancionador que constante y reiteradísimamente, como hemos visto más arriba, ha atribuido en el pasado a los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL614.

Así dice el TS más recientemente:

No cabe olvidar que el carácter sancionador que los recurrentes atribuyen al artículo 105.5 de la Ley 2/95 –y al artículo 262.5 del TR de la LSA– sólo puede admitirse en un sentido impropio (…) en sentido propio la norma no forma parte del derecho sancionador (…) Esa

613 Sentencia AP de Madrid, secc. 28, de 16 de noviembre de 2006 (AC 2006, 2241)

614 Primero en STS 7-2-07 (RJ 2007, 781) y STS 20-2-2007 (RJ 2007, 2069) luego en otras que aparecerán referidas más adelante.


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función protectora de los intereses de estos últimos (por los acreedores615) que cumple el artículo 105.5 (…) impide calificar a la referida norma como sancionadora (…) no corresponda considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución Española vincula a las de aquella naturaleza616.

Niega así expresamente ahora el alto tribunal su propia y constante atribución anterior –por lo demás firme, general, estable y mantenida- a la norma del carácter sancionador, que ha recogido en ocho decenas de sentencias y durante más de una década, matizando que donde antes dijo sanción no utilizaba el término en sentido estricto sino con valor aproximado, de ahí el sentido impropio que ahora le atribuye. Desvestido el precepto de la naturaleza de sanción que antes se le atribuyó, queda abierta y resulta posible la negativa a aplicar la aclaración legal a los supuestos anteriores.

El mismo criterio restrictivo de la aplicación de la reforma se ha ratificado posteriormente, aunque solamente indicando el principio general de no aplicación de la norma a hechos anteriores617. Parece pues que el Tribunal Supremo se ha decantado definitivamente por no aplicar la aclaración legal más que a los supuestos claramente producidos con posterioridad a la misma, recurriendo, para sustentar la nueva aplicación rigorista, a rebajar el carácter de sanción que plenamente atribuyó con anterioridad al supuesto.

Recogiendo el testigo del rigor extremo, se manifiesta en el mismo sentido, y también contrariamente a la primera opinión que expresó, la Sección 28ª AP de Madrid –con razones que dejaremos expresarse por sí mismas para no contaminarlas de nuestra opinión personal- en sentencias de 1 de marzo de 2007 (JUR 2007, 150895) y 15 de enero de 2008 (AC 2008, 497) que reitera la anterior y aquí reproducimos.

Dice así la Sección 28:

En este sentido desfavorable a la aplicación retroactiva de la nueva redacción del artículo 262.5 de la LSA, más benigna para el administrador responsable en cuanto le exime de responder de las deudas anteriores a revelarse la causa de disolución, se ha manifestado ya esta Sección 28ª en

615 El paréntesis aclaratorio es nuestro.

616 En STS de 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5446)

617 En STS de 10-11-2010 (RJ2011, 1304): Esta Sala en ocasiones se ha referido a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas como "sanción", llegándose a plantear en la sentencia de 9 de enero de 2006 ( RJ 2006, 199) la posibilidad de aplicar retroactivamente la "Ley penal más favorable", no obstante, como tenemos declarado, entre otras, en la sentencia 458/2010, de 30 de junio , con cita de las sentencias 205/2008, de 1 diciembre ( RJ 2009, 1110) , 500/2007, de 14 mayo ( RJ 2007, 3554) , 953/2007, de 26 de septiembre ( RJ 2007, 5446) y 228/2008, de 25 marzo ( RJ 2008, 4649) : 1) Las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, determinantes de que con frecuencia se halla calificado de "responsabilidad abstracta" o de "responsabilidad formal", no alteran su naturaleza para transformarla en "sanción". 2) En el ámbito civil, el artículo 2.3 del Código Civil establece el principio de irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, sin que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , ni la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, contengan alusión alguna a una eventual retroactividad de la norma


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Sentencia de 1 de marzo de 2007 (PROV 2007, 150895) señalando: "…que no se ha consolidado doctrina jurisprudencial alguna sobre dicha retroactividad, que únicamente se menciona como mero obiter dicta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2006 , y que se carece de un concepto definido de sanción en el ámbito civil, lo que lleva a calificar tal responsabilidad como sanción solo en un sentido amplio, como consecuencia derivada de la infracción de las normas previstas en orden a la disolución, de lo que resultan serias dudas de que una responsabilidad de naturaleza especial, que nace ex lege, pueda integrarse en el Derecho sancionador del que se desprenden principios como el de presunción de inocencia que no parece que se hayan sustentado en esta materia. Por otro lado la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4087) matiza considerablemente el concepto habitualmente empleado para definir la naturaleza de este tipo de responsabilidad cuando señala que "[.] la reiterada calificación como «sanción», en gran parte de las Sentencias de esta Sala en las que se ha empleado esta expresión, (tales como las de 3 de abril de 1998 [ RJ 1998, 1910] , 20 de julio de 2001 [ RJ 2001, 6865] , 20 de octubre [ RJ 2003, 7513] y 23 de diciembre de 2003 [ RJ 2004, 424] , 26 de marzo de 2004 [ RJ 2004, 2306] , 16 de febrero de 2006) evoca no tanto la idea de «pena» (a veces, se la denomina «pena civil», precisamente para diferenciarla de la expresión paralela en el Derecho penal) cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución.

En cualquier caso, las dudas generadas en torno a la posibilidad de aplicar la mencionada limitación objetiva de la responsabilidad ex art. 262.5 de la LSA a hechos ya producidos antes de la entrada en vigor de la reforma legal, han sido disipadas por la Jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo en el sentido de que dicha reforma carece de efectos retroactivos ( SSTS de 22 de noviembre de 2006 [ RJ 2007, 35] , 30 de enero de 2007 , [ RJ 2007, 781]618 y 20 de febrero de 2007 [ RJ 2007, 2069] que toma en consideración el art. 262.5 LSA en la redacción aplicable por razones temporales al supuesto contemplado en el proceso, o la de 14 de mayo de 2007 [ RJ 2007, 3554] ).

La propia sentencia parcialmente transcrita nos da, a través de la relación de las que a su vez cita, suficiente detalle sobre la reversión del criterio jurisprudencial y pone en evidencia además, claramente, que toda la argumentación descansa en la única piedra de negar hoy lo que antes se afirmó. Adolece, a nuestro entender, de un defecto grave la sentencia de la Secc. 28ª, y es que más adelante, y tras negar la aplicación de la reforma por no ser una responsabilidad sanción como hemos visto, falla en sentido condenatorio sin fundamentarse en más hechos que el probado incumplimiento de la obligación de disolver.

Es decir, que niega el carácter de sanción para impedir la aplicación de la reforma, y a continuación condena aplicando la norma como sancionadora y no como resarcitoria –esto habría sido lo coherente según el razonamiento de la propia sentencia del Tribunal Supremo que en ella se

618 Esta sentencia está citada incorrectamente por la AP, se corresponde en realidad con la STS de 7 de febrero de 2007 (RJ 2007, 781).


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cita619, y es lo que precisamente hace en tal ocasión el alto tribunal- sin entrar a valorar la causalidad, ni la actuación de los administradores ni las causas por las que no se tomó el acuerdo de disolución.

Lo verdaderamente preocupante es que, una vez más, en la disyuntiva se opta, como en tantas otras ocasiones que ya hemos reseñado, por la interpretación más dura posible para el administrador demandado. Aunque ello suponga volverse atrás del criterio permanentemente expresado de la responsabilidad sanción, que se abandona ahora sólo para poder justificar la irretroactividad, y sin ser consecuentes en el fallo con la consecuencia de tal abandono. Se incurre pues en los excesos advertidos por la doctrina como objetivo a evitar620.

No olvidemos que la supuesta función protectora de los intereses de los acreedores, que impide calificar la norma como sancionadora, que ahora se alega para impedir la aplicación retroactiva de la reforma ha sido continuamente descartada por el Tribunal Supremo con anterioridad, al negar a la norma del 262.5 el carácter indemnizatorio, resarcitorio o restitutorio.

El criterio radicalmente contrario ha sido aplicado de continuo, considerando a la norma del 262.5 como creadora de una responsabilidad cuasi objetiva o por simple incumplimiento y de carácter abstracto, sin la demostración causal de la vinculación entre incumplimiento y daño, ya que se ha afirmado constantemente que ni siquiera es precisa la existencia de daño para la aplicación de la responsabilidad consecuente. En más de setenta sentencias del TS se ha calificado como sancionadora esta responsabilidad, condenando al demandado sin que existiese prueba del daño ni, menos aún, de la relación causal de acto y daño621.

Si, como se ha mantenido constantemente en la jurisprudencia, no es necesario el daño para deducir la responsabilidad, resulta evidente que no hay resarcimiento ni protección de intereses, sino sólo responsabilidad sanción. Pero este carácter ahora se niega, con el único objetivo de negar la aplicación retroactiva de la norma más favorable al administrador.

En definitiva, cuando comienza a aparecer una interpretación jurisprudencial tendente a mitigar los anteriores excesos en la aplicación del

619 STS del Pleno de Sala de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4087)

620 QUIJANO GONZÁLEZ, J: “La responsabilidad de los administradores…, op. cit. pág. 85: Debe ponderarse con cuidado la propia exigencia de responsabilidad y atemperarla con mecanismos adecuados que eviten que el rigor, ya de por sí intenso, se acreciente aún más con un automatismo incondicional.

621 Así en la STS 22-12-99 (RJ 2000, 9749), para calificarla de ajena a la causalidad y de carácter sancionador, en la sentencia de 26-6-06 (RJ 2006, 3747) para calificarla de responsabilidad abstracta o formal y todas las siguientes, abundando en los indicados puntos: STS 3-4-98 (RJ 1998, 1910); STS 12-11-99 (RJ 1999, 9045); STS 30-10-00 (RJ2000, 9909); STS 20-12-00 (RJ 2000, 10130); STS 20-7-01 (RJ 2001, 6863); STS 26-10-01 (RJ 2001, 8134); STS 14-11-02 (RJ 2002, 9762); STS 1-3-04 (RJ 2004, 802); STS 26-3-04 (RJ 2004, 2306); STS 17-6-04 (RJ 2004, 3627) y STS 4-7-07 (RJ 2007,4957).


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262.5 –como sucede con las sentencias de 28 de abril (RJ 2006, 4087) y 5 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6507) y otras posteriores- se utilizan sus argumentos para desvestir a la anterior aplicación del carácter de sanción, y, con base en este nuevo criterio de sanción impropia, se justifica la no aplicación retroactiva de la reforma. Para luego, y en el fondo del asunto, seguir aplicando la norma en sentido sancionador de la conducta y no resarcitorio del daño, pues se condena sin demostración de éste.

No cabe alegar, como se hace, que la aplicación retroactiva conculca la protección de los acreedores sociales y los derechos adquiridos por éstos frente al patrimonio del administrador622. Tales derechos de crédito los ostentan los acreedores sólo contra la sociedad, al menos mientras no se produzca sentencia firme que se los reconozca contra los administradores como consecuencia de la aplicación de la sanción. Es evidente que para que el derecho exista contra el administrador es preciso que antes se pruebe la concurrencia de la causa de disolución y la imputabilidad de la omisión al administrador, luego no hay tal derecho adquirido sin previa sentencia firme que lo declare, antes de ésta hay en todo caso una expectativa, nunca un derecho adquirido.

De otro lado, y teniendo en cuenta el varias veces apuntado retraso de los Tribunales, estas sentencias del Tribunal Supremo se están produciendo sobre controversias cuyo período probatorio se cerró muchos años antes de la reforma, con lo cual difícilmente se reflejará en los autos, salvo casualidad, si la deuda reclamada se contrajo antes o después de concurrente la causa de disolución y no olvidemos que sin la prueba de este hecho la presunción está en contra del administrador según la propia reforma, de manera que por esta vía pueden solucionarse muchos supuestos sin entrar en la polémica de la retroactividad.

Quizá la solución más justa y proporcionada en los casos aún pendientes sea precisamente aplicar la reforma a las situaciones anteriores a su vigencia, pero huir de la polémica de la aplicación retroactiva o no. Para ello basta fundamentar la exoneración de responsabilidad por las deudas anteriores a la concurrencia de la causa de disolución –si apareciese probada esta circunstancia en los autos, no en otro caso- en que la modificación legal supone una aclaración hecha por el legislador del auténtico sentido original de la norma –interpretación auténtica aplicable sin los problemas jurídicos de la vigencia o aplicación retroactiva- como análoga a lo dispuesto para la sociedad en formación. Así se solucionaría la cuestión, con base en que la finalidad de la norma no era en sí la sanción –cosa fácilmente aceptable si ya el Tribunal Supremo está diciendo que no es sanción- sino la determinación de un responsable de los actos realizados por una sociedad fantasma, para evitar el perjuicio de terceros y simultáneamente estimular su disolución y la limpieza del tráfico. Es decir atribuyendo a la norma del 262 el carácter esencialmente

622 Así lo hace la STS de 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 5446) en el párrafo reproducido.


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profiláctico que preconizamos y la aplicación al caso de las normas de responsabilidad en la sociedad irregular.

En cualquier caso se debe proceder a una conciliación de las opiniones, ahora dispares en apariencia, expresadas por el Tribunal Supremo, en un intento de darles la coherencia que seguro tienen en el fondo y sobre todo para evitar la invocación en cada caso de un criterio diferente, o como hemos visto negar la retroactividad con base en que no es norma sancionadora para luego aplicarla sin tomar en cuenta los predicados de la causal.

8.5. CONCILIACIÓN DE LAS TESIS JURISPRUDENCIALES

Para intentar esta conciliación analizaremos en detalle los fundamentos de los diferentes tipos de responsabilidad que hemos manejado, deteniéndonos y recordando cuál es la característica esencial y determinante de cada una de ellas, cuya presencia determina si legalmente nos encontramos ante una u otra623.

La esencia de la responsabilidad-sanción es el incumplimiento de la norma, y éste acarrea como consecuencia la responsabilidad en los términos en que la ley la establezca, sin necesidad de que el acto cause daño a tercero. Si la responsabilidad no es sancionadora será resarcitoria, y en ésta el punto esencial es la existencia de daño emergente al perjudicado, pues sin daño no hay responsabilidad que atender.

De ser resarcitoria la responsabilidad, cabe que se aprecie de forma causal u objetiva. En la causal será necesario tanto probar el acto como el daño y la relación causal entre ambos, de tal manera que sin el acto no se hubiese producido el daño y que éste no hubiera existido sin el acto. En el caso de la responsabilidad de apreciación objetiva encontramos una doble esencia: de un lado la existencia de una actividad de riesgo superior al común, asumido libremente por el que realiza esa actividad, del otro la caracterización expresa en la ley como responsabilidad objetiva, circunstancia que no se puede presumir ni deducir, de manera que ante los daños causados en el ejercicio de la actividad de riesgo se releva al perjudicado de la prueba del nexo causal entre la conducta observada por el causante y el daño producido. Al contrario será éste quien deba probar, para lograr la exoneración, que el daño se debe en exclusiva a la conducta del perjudicado.

8.5.1. Los tipos de responsabilidad

Veamos ahora la pertinencia y consecuencias de la aplicación de uno u otro tipo de responsabilidad a la que se exige a los administradores en virtud del artículo 367 LSC, antes 262.5 LSA o 105.5 LSRL.

623 Debe ahora tenerse presente la exposición sobre los diferentes tipos de responsabilidad, y la doctrina sobre ellos citada, según hemos referido en el epígrafe 2.1.


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a) Responsabilidad–sanción: el incumplimiento

Si el artículo 367 LSC establece una responsabilidad-sanción, como se ha mantenido en la jurisprudencia con respecto al art 262.5 LSA y 105.5 LSRL, lo que se castiga es el incumplimiento de la norma, y en este caso es indiferente que se haya causado daño a tercero o no624.

La Ley impone al administrador un castigo, pena o sanción que consiste en responder solidariamente de las deudas sociales y a ellas habrá de hacer frente íntegramente, con independencia de que luego pueda repetir de la sociedad lo pagado a terceros o por el contrario se enfrente a una acción social –entablada por la propia sociedad o por los socios- por los daños causados al permitir el deterioro del patrimonio social sin informar a los socios y darles la opción de remover la causa de disolución o recuperar el patrimonio en el estado en que se encuentre en el momento de concurrir la causa, no más tarde y consecuentemente devaluado o malbaratado.

Si se incumple la obligación de disolver se sanciona con la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, sin excusa ni pretexto, pero han de caber circunstancias atenuantes o eximentes y éstas están recogidas en el artículo 237 LSC (antes 133.3 LSA), que recoge las causas de exoneración de responsabilidad.

Sin embargo después de atendido el pago, como las deudas no son del administrador sino de la sociedad, se podrá reclamarle a ésta su importe, pues de lo contrario se produciría un enriquecimiento injusto para la sociedad al verse gratuitamente liberada de sus deudas. La sanción es pues el pago de las deudas y el riesgo de no recuperar lo pagado, que se desplaza del acreedor al administrador.

Nótese que esta responsabilidad por las deudas no prejuzga, ni puede, la diligencia del administrador en los asuntos sociales –sólo lo hace en la omisión del deber de disolver- y por eso es solidaria. De prejuzgar negligencia general sería responsabilidad directa del administrador sustituyendo íntegramente en la obligación de pago a la sociedad. Quedará pues abierta luego tanto la posibilidad de repetición por el administrador como la de ejercitar acción social de responsabilidad para los legitimados.

Ante la concurrencia de una responsabilidad-sanción –que no resarce ni indemniza, sino que castiga- es indudable que, según los criterios de la sentencia de 9 de enero de 2006, debe aplicarse la reforma con carácter retroactivo, por ser la de condición más beneficiosa. A ello llegamos

624 Como sanción civil la califica expresamente, ya con respecto a la LSC, BATALLER, J: Comentario… art.367, op. cit., pg. 2575: Estamos ante una sanción civil que convierte a los administradores en garantes solidarios de las deudas que acontezcan con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución. (…) La responsabilidad impuesta no puede incardinarse en la estructura propia de una responsabilidad por daños. Ciertamente estamos ante una sanción civil por el incumplimiento de un deber legal.


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precisamente porque para no aplicarla se invoca el carácter de sanción impropia últimamente apreciado por el Tribunal Supremo, luego de ser sanción propia sí procedería la aplicación retroactiva.

b) Responsabilidad resarcitoria: el daño causado

Si no estamos ante una responsabilidad-sanción, y por ello se niega la aplicación retroactiva de la norma en su actual redacción, sólo cabe mantener que sea forzosamente una responsabilidad resarcitoria –no existe otra alternativa posible– y entonces se deberá decidir si tiene carácter causal u objetivo.

Ante todo habrá que determinar necesariamente si ha existido o no un daño a tercero, esencia de la responsabilidad resarcitoria, pues la inexistencia de daño hace imposible la de responsabilidad salvo que se trate de sanción. Por lo tanto se tendrá que probar, establecer y cuantificar el daño causado al reclamante.

No puede admitirse que, en la disolución por pérdidas, se mantenga que el daño al acreedor son las deudas anteriores a la causa de disolución, aquí las deudas anteriores son la causa, no la consecuencia, de la obligación de disolver por lo que jamás serían conceptuables ni reclamables como daño por el acreedor –aunque así se haya aceptado anteriormente en muchas ocasiones, las sentencias del alto tribunal abundan ahora en la opinión que aquí mantenemos625- y la condena al pago supone un enriquecimiento injusto de éste, pues recupera de tercero unos créditos que ya eran incobrables de su deudor al menos en parte.

La ausencia de disolución no daña al acreedor por la cuantía de sus créditos anteriores a la concurrencia de la causa, sino que son la causa misma de la disolución. Por ello la responsabilidad trasladada al administrador de las deudas sociales anteriores a la causa de disolución solo puede ser entendida como una sanción.

Todo lo contrario sucede con las deudas posteriores, ya que si la sociedad se hubiese disuelto legalmente no las habría contraído. Este sí es para el acreedor un daño indemnizable surgido como consecuencia de la no disolución y que tendrá que ser soportado por el administrador omisivo, siendo además dudoso que las pueda repetir de la sociedad salvo que al contraerlas haya producido un resultado beneficioso para ella.

Vale como ejemplo la compra a crédito de unas mercaderías luego revendidas con beneficio, supuesto en el cual el administrador debiera poder resarcirse íntegramente de lo pagado al acreedor, pues su actuación ha contribuido de forma decisiva a reducir el montante total del pasivo de la

625 Vid. por ejemplo la repetida sentencia del Pleno de Sala de 28 de abril de 2006 (RJ 2006, 4087) y sus concordantes de 5 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6507), 31 de enero de 2007 (RJ 2007, 708), 7 de febrero de 2007 (RJ 2007, 781) y 23 de julio de 2008 (RJ 2008, 4623).


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sociedad en el importe del beneficio obtenido en la operación. Lo contrario sucedería de venderse con pérdida, aunque en este caso el administrador sería responsable ante la sociedad sólo de la pérdida producida en la operación, no del precio pagado, es decir que habría realizado la operación a riesgo propio, como en el caso de la sociedad en formación.

Es evidente entonces que la responsabilidad descargada en el administrador de las deudas posteriores a la concurrencia de la causa de disolución tiene un carácter resarcitorio, pero encaminado más a facilitar al acreedor el cobro de su crédito –al permitírsele hacerlo con cargo tanto al patrimonio social como al del administrador- que realmente a descargar en el administrador la íntegra responsabilidad del acto.

En realidad este razonamiento debiera haber bastado por sí solo para interpretar el artículo 262.5, antes de la reforma, en el sentido de considerar incluidas en la norma tan sólo las deudas posteriores y no también las anteriores, que sólo podían incluirse en la responsabilidad considerando la norma como sancionadora.

c) Responsabilidad objetiva: el riesgo asumido

Si, probado el daño en los términos expuestos, tomamos la opción del carácter objetivo será forzoso analizar, y atender además si concurren, las causas de exoneración de la responsabilidad del administrador que puedan ser esgrimidas por éste en el proceso.

Tengamos en cuenta que la responsabilidad que llamamos objetiva es en realidad una responsabilidad por riesgo, es decir que al realizar una actividad de riesgo asumimos implícitamente a nuestro cargo las consecuencias negativas o perjudiciales de su realización, y si se produjese un daño a tercero estamos obligados a indemnizar, pero sólo si hay daño pues la ausencia de daño al particular no es indemnizable aunque pueda ser sancionable el incumplimiento.

Lo objetivo es la determinación de la culpabilidad y por ende la apreciación de la responsabilidad, no del daño. La consecuencia del carácter objetivo es la inversión de la carga de la prueba, el resultado es que si no se prueba la culpa exclusiva del perjudicado vendremos obligados a indemnizar aunque no se haya probado nuestra culpa, porque la ley nos presume responsables y así lo hemos asumido al realizar la actividad de riesgo, y esta presunción admite la prueba en contrario. Pero sin daño no hay ni puede haber responsabilidad, sino sanción.

Aquí encuentra justificación el argumento, repetido en algunas STS, de considerar abuso de derecho la actuación del proveedor que, conociendo la situación de precariedad económica de la sociedad, acepta nuevos encargos para reclamar luego el pago directamente al administrador, hay culpa del


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perjudicado que contrata a sabiendas de la situación y decae la apreciación objetiva626.

Es evidente que las causas de exoneración están en la Ley porque ésta quiere su aplicación, no se incluyen para que no sean tenidas en cuenta por el juzgador. De su concurrencia y valoración dependerá el que se produzca o no el presupuesto de la responsabilidad objetiva. Lo determinante para estimar la responsabilidad no es que concurra causa de disolución, sino que concurrente ésta el administrador permanezca inactivo e incumpla el mandato legal. Lo que desencadena la responsabilidad no es la concurrencia de la causa de disolución sino la inactividad –sea por indiferencia, ignorancia, negligencia o dolo- del administrador que incumple la función que le impone la LSA de ser garante del cumplimiento por la sociedad de los requisitos que la Ley le exige para reconocer su existencia. Por lo tanto no será responsable quien per se esté impedido de actuar, como sería, por ejemplo, el caso del administrador ya separado del cargo pero cuya separación no está inscrita.

Por lo tanto será procedente valorar también las excepciones legales de responsabilidad del administrador –como los supuestos de haber hecho todo lo posible para evitar la omisión, o de ignorancia no negligente de los hechos- en lugar de deducirse automáticamente la responsabilidad de la sola concurrencia de la causa de disolución.

Por muy objetiva que pueda ser, si es que lo es, la responsabilidad establecida en la Ley, es evidente que se tiene que permitir al demandado probar que no se dan los presupuestos que acarrean su responsabilidad. Procesalmente será responsabilidad del demandante probar que se produce el hecho que desencadena la responsabilidad –es decir la concurrencia de causa de disolución- y probado este hecho recaerán sobre el administrador demandado la obligación y el derecho de probar las circunstancias que le exoneran de responsabilidad en el caso concreto. En modo alguno puede bastar con la prueba de la causa de disolución, como se ha aceptado hasta ahora, para deducir automáticamente la condena, salvo que se trate de sanción.

Consecuentemente, no se podrá aplicar retroactivamente la norma, por no ser sancionadora sino resarcitoria. Pero será necesario por el mismo concepto demostrar el daño y admitir y valorar la prueba de las circunstancias que exoneran de responsabilidad al administrador demandado. La apreciación objetiva de la responsabilidad exonera al demandante de la prueba del vínculo causal entre el comportamiento y el daño, pero nunca le exime de probar comportamiento y daño, que son los elementos objetivos en que descansa la responsabilidad.

626 Así por ejemplo en STS de 1-3-2001 (RJ 2001, 2588), de 20-07-2001 (RJ 2001, 6865), de 12-02-2003 (RJ 2003, 1007), de 16-10-2003 (RJ 2003, 7390), de 16-02-2006 (RJ 2006, 2934), de 31-01-2007 (RJ 2007, 708) y de 14-5-2009 (RJ2009, 2411), entre otras.


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d) Responsabilidad causal: nexo entre acto y daño

Si, por último, no consideramos la responsabilidad objetiva sino causal, hay forzosamente que admitir la prueba de la relación causal entre el daño supuestamente producido y el comportamiento del administrador; es decir, determinar que el comportamiento es el causante del daño y que no hubiese existido éste sin aquél. Luego habrá de valorarse no sólo si existía o no la causa de disolución, sino también los hechos concurrentes en la actuación del administrador y si el daño se deduce real e inequívocamente del comportamiento imputado al administrador.

Es el caso, sin duda y así lo afirma la jurisprudencia mayoritaria, de la responsabilidad reclamada a través del artículo 133.1 LSA, y así también lo aplican y entienden los partidarios de contemplar el 135 como creador de una acción específica y no de reflejar una reserva de acciones, y por supuesto es el caso de la responsabilidad civil extracontractual por culpa o negligencia del 1902 y siguientes del Código Civil.

En este caso se recuperan para su forzosa aplicación al supuesto las reglas de la responsabilidad extracontractual: acto, daño y relación causa efecto entre ambos. La diferencia con la situación de culpa objetiva es que ahora no se presume que del acto se sigue el daño, no sólo hay que probar éstos sino también la relación causal entre ellos –que el daño se siga del comportamiento y que no se hubiera producido el perjuicio de no mediar el acto o la omisión- y la falta de esta prueba exime al administrador, no lo condena como sucede en la objetiva.

Pero sobre todo, sea de apreciación causal u objetiva, será preciso determinar la existencia o no de un daño directo producido al reclamante. Si no es sancionadora es resarcitoria, y el resarcimiento solo puede existir si hay un daño directo al reclamante producido por la actuación del demandado.

Si lo que se reclama al administrador es obviamente una deuda de la sociedad –presupuesto básico de la acción del 262.5- impagada por ésta y es también evidente que la deuda ya existía, por ser anterior a la concurrencia de la causa de liquidación, habrá que demostrar la relación causal entre la omisión del deber de disolución y el impago.

Nótese además en este caso que, por ser deuda de la sociedad, la relación del administrador con el demandante hace que el daño sea en todo caso indirecto, nunca directo por no ser deuda propia del administrador627. Luego ya se incumple el primer postulado de la responsabilidad resarcitoria de que el acto cause un daño directo al perjudicado, pues ¿en qué perjudica el administrador al demandante por no disolver la sociedad si el patrimonio de ésta hacía la deuda ya incobrable?

627 Y así se pronuncian las STS que han matizado el carácter sancionador de la norma, como las ya citadas de 28 de abril y 5 de octubre de 2006 y posteriores.


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La única respuesta posible es que el retraso en la disolución reduzca la cuantía del cobro efectivo cuando se llegue finalmente a la liquidación concursal. El daño será en este caso la diferencia entre el cobro real y el que habría sido posible según el Balance del momento en que debió apreciarse la necesidad de disolver, pero nunca el total de la deuda. Es decir que se encomienda al juzgador decidir y valorar la diferencia entre lo que fue y lo que pudo ser, función que no podrá desempeñar sin el apoyo probatorio de especialistas en análisis contable y patrimonial.

Así pues para determinar el daño en su exacta medida debemos entrar en la situación de insolvencia y el consecuente concurso. Sólo aquí, en sede concursal, se podrá valorar si el retraso en la disolución o en la solicitud del concurso han reducido las posibilidades de cobro por el acreedor y en qué medida –ésta será la del perjuicio causado al acreedor- y podrá el juez del concurso determinar en qué grado el administrador habrá de responder de las deudas anteriores a la causa de disolución.

Nunca debió caber ni aceptarse su reclamación al amparo del artículo 262.5 ya que jamás fue esta la vía adecuada para resolver la insolvencia, sino en su momento la Quiebra y la Suspensión de Pagos y hoy el Concurso de Acreedores. Circunstancia que a su vez nos lleva a afirmar que tampoco fue nunca ésta una norma preconcursal, pese a lo repetido del aserto, sino postconcursal –pues sin concurso no cabe valoración del daño en su medida justa- o en todo caso estimuladora de la solicitud del proceso de insolvencia, única sede en la cual se podrían calibrar correctamente las consecuencias dañosas de la omisión del administrador. Volvemos pues a la caracterización de la norma como profiláctica y no preconcursal.

Si no puede determinarse el daño directo no puede existir tampoco relación de causalidad entre una omisión y un resultado indeterminado o desconocido, y por ello es imposible la condena con intención resarcitoria por el importe de las deudas anteriores a la causa de disolución, sólo cabe la condena por sanción.

Sin embargo sí hay fundamento para la condena en las deudas posteriores, puesto que la ley lo establece claramente y aquí hay que entender que con un marcado carácter sancionador y objetivo, que está plenamente justificado precisamente por la función higiénica de la norma: puesto que la deuda no se habría contraído ni por lo tanto existiría de haberse liquidado la sociedad en el tiempo marcado por la ley, responda quien tenía el deber de vigilancia de los asuntos sociales y la obligación de promover la disolución.

8.5.2. Criterios de aplicación

Resumiendo lo hasta aquí expuesto: la responsabilidad sancionadora acarrea automáticamente la pena –salvo que valorando la actuación del administrador proceda la estimación de circunstancias atenuantes o eximentes, no puede ser más duro el derecho mercantil que el penal y así lo entiende el Tribunal Supremo en sus últimas resoluciones- y por ello debe


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aplicarse retroactivamente la norma más favorable, según mantuvo la primera opinión del Tribunal Supremo.

La responsabilidad entendida como resarcitoria impide la aplicación retroactiva, pero a cambio exige la prueba del daño y, probado éste, la del nexo causal entre acto y daño si la entendemos como responsabilidad causal, o por el contrario al menos la oportunidad para el demandado de probar las circunstancias que eximen de la responsabilidad si se entiende como objetiva, ya que ésta exime al reclamante de la prueba del nexo causal

Luego sí sería coherente la posición del Tribunal Supremo si, una vez ha quedado excluido el carácter sancionador de la norma –aunque ello sea muy discutible- y con éste su aplicación retroactiva, se permite, en la primera instancia, practicar la prueba procedente al caso concreto ya sea considerada causal u objetiva la responsabilidad determinada en el artículo 367 LSC ( o en el 262.5 de la LSA y 105.5 LSRL, según la fecha de concurrencia de la causa de disolución).

Y esto es lo que en realidad manifiesta la sentencia del Pleno de Sala del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006, citada parcialmente por la sección 28ª de la AP de Madrid en la suya que más arriba se ha reproducido en parte. Pero veamos también el párrafo de la sentencia del alto tribunal que precede al citado por la Sección 28ª, cuyo contenido no menciona esta última en sus fundamentos ni valora en su fallo.

Dice el Tribunal Supremo:

Pero el tema fundamental se encuentra en la relación que cabe establecer entre las dos acciones de responsabilidad que se ejercitan, en el sentido de determinar si la acción «ex» artículo 262.5 LSA (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) es, en el fondo, una especie de la acción de responsabilidad que deriva de los artículo 133 y 135 LSA, los cuales, a su vez, traducen un régimen especial de la genérica responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código civil. De modo que la responsabilidad de los administradores en el supuesto del artículo 262.5 LSA (como en el del 105.5 LSRL [RCL 1995, 953]), que la jurisprudencia de esta Sala ha ido configurando como objetiva o como cuasiobjetiva (Sentencias de 20 de diciembre de 2000 [RJ 2000, 10130], de 20 de julio de 2001 [RJ 2001, 6865], de 25 de abril de 2002 [RJ 2002, 4159], de 14 de noviembre de 2002 [RJ 2002, 9762]) tuviera que ser templada en razón de una valoración de la conducta de los responsables, a la que también es necesario llegar si se parte de una concepción de la responsabilidad de que se trata como una suerte de sanción (Sentencias de 15 de julio de 1997 [RJ 1997, 5609], de 2 de julio de 1999 [RJ 1999, 4900], 20 de julio de 2001 [RJ 2001, 6865], 7 de mayo de 2004 [RJ 2004, 2155], 15 de diciembre de 2005 )

Esto es, si se parte de que la responsabilidad de que se trata (artículos 262.5 LSA y 195.5 LSRL) es un supuesto de responsabilidad extracontractual (no obstante decisiones orientadas en otro sentido, como las Sentencias de 12 de febrero de 2002 [ RJ 2002, 3112] y de 16 de diciembre de 2004 [ RJ 2004, 8215] ) en que se ha de tomar como punto de partida la existencia de un daño, que en general consistirá en el impago del crédito que se reclama (un crédito contra la sociedad, cuya


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frustración, desde la perspectiva del artículo 135 LSA, sería un daño indirecto, ya que la insolvencia de la sociedad deudora no puede tomarse como un supuesto de lesión directa causada por los administradores) que se relaciona causalmente de modo muy laxo con el comportamiento omisivo de los administradores (carencia de convocatoria en plazo, omisión del deber de solicitar la disolución judicial o el concurso), pero que, a partir de ese dato (daño y relación de causalidad preestablecida) requeriría la aplicación de las reglas y de las técnicas de la responsabilidad civil, evaluando los problemas de imputación objetiva (conocimiento por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de generación del crédito, solvencia de la sociedad, existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman) y de imputación subjetiva, esto es, la posibilidad de exoneración de los administradores que, aún cuando hayan de pechar con la carga de la prueba (artículo 133.3 LSA) demuestren una acción significativa para evitar el daño (lo que se ha de valorar en cada caso) o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo (han cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución, se han encontrado ante una situación ya irreversible) Valoración de la conducta de los administradores que se ha de producir forzosamente si se estableciera que estamos ante una sanción o pena civil (lo que requiere una matización, como se verá) pues lo exigen los principios del sistema, y que aparece ya en decisiones anteriores, bajo diversos expedientes ( Sentencias de 1 de marzo [ RJ 2001, 2588] y 20 de junio de 2001, de 12 de febrero [ RJ 2003, 1007] y 16 de octubre de 2003 [ RJ 2003, 7390] , de 26 de marzo de 2004 [ RJ 2004, 2306] , de 16 de febrero de 2006, entre otras).

La sentencia pues está razonando que el artículo 262.5 no es sanción sino resarcimiento –como recoge la Sección 28, lo que excluye la retroactividad de la reforma- pero que en todo caso es necesario valorar los condicionantes de la responsabilidad, y que esta valoración es precisa tanto en la resarcitoria como, con mayor motivo, en la sancionadora pues lo exigen los principios del sistema, en clarísima invocación del alto tribunal a los derechos constitucionales628.

Aceptada como resarcitoria, y ya fuere ésta causal u objetiva, carácter que llega a negar, siempre y en todo caso es preciso analizar y valorar la actuación del administrador, cuyo comportamiento es determinante de las consecuencias que deba arrostrar, apreciando si pudo actuar y no lo hizo o por el contrario no tenía posibilidad de acción629.

Más aún, indica que también es necesario valorar la actitud del reclamante en el momento de la generación del crédito: conocimiento por los

628 Recordemos que se ha llegado a imputar inconstitucionalidad a la norma, según hemos visto en el capítulo anterior. Vid. FARRÁN FARRIOL, J: Op.cit., pág. 160 y 163.

629 QUIJANO GONZÁLEZ, J: “La responsabilidad de los administradores…, op. cit. pág. 85: Debe avanzarse hacia una interpretación equilibrada que permita valorar en el caso concreto cada circunstancia. Se trata de saber cuál es el comportamiento exigible al administrador teniendo en cuenta su posición en el Consejo, el grado de información disponible (…) Se trata, en definitiva, de que el juicio de imputación del incumplimiento de las obligaciones que generan esta responsabilidad ofrezca un margen de apreciación razonable de la prueba.


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reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de generación del crédito, solvencia de la sociedad, existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman, en clara y evidente remisión a la posible negligencia propia del supuesto perjudicado y a la necesidad de juzgar a las partes en plano de igualdad, no con el sesgo forzado de descargar automáticamente la responsabilidad en el administrador como se ha venido haciendo.

Así pues debe admitirse en la primera instancia la prueba de las circunstancias concurrentes tanto en el momento del nacimiento del crédito como en el de la aparición de la causa de disolución, con el fin de determinar la realidad y consistencia del acto u omisión del administrador, la existencia cierta de un daño evaluable, su exacta cuantificación y el nexo causal entre acto y daño, todo ello si se entiende la responsabilidad como causal.

Alternativamente, si se considera responsabilidad objetiva, habrán de valorarse las circunstancias concurrentes en la actuación del administrador que puedan llevar a su exoneración total o parcial. Y en todos los casos será preciso tener en cuenta la actuación del acreedor, para determinar su posible negligencia propia, que reducirá o eliminará de plano la responsabilidad del administrador demandado630.

De optarse por la responsabilidad sancionadora, se deberá aplicar retroactivamente la nueva redacción para excluir de la condena las deudas anteriores a la causa de disolución, y valorar los comportamientos indicados de administrador y acreedor para adecuar la sanción con equidad a las circunstancias concurrentes.

Para los casos ya en apelación o en casación, cerrado el período de prueba, podría proceder en algunos la solicitud de práctica extraordinaria para incorporar a los autos la que hubiera sido rechazada en la primera instancia, en cuanto pueda ilustrar sobre las fechas de nacimiento de la deuda y concurrencia de causa de disolución, o al menos se habrá de proceder a valorar lo que sobre estos extremos conste probado en los autos, ya que aunque los hechos declarados probados en la primera instancia son inatacables, no lo es la valoración de los mismos que sí puede ser revisada en las instancias superiores.

Sin embargo lo que no resulta coherente en ninguna instancia es excluir la aplicación retroactiva, por no ser sanción, para luego condenar sin la previa oportunidad de demostrar la concurrencia de circunstancias

630 ÁLVAREZ SOUSA, B: “Algunas cuestiones…, op. cit. pág. 380: La buena fe hace inadmisible la pretensión del acreedor que contrata con la sociedad o prosigue con ella una relación contractual anterior, a pesar de tener conocimiento de que la sociedad está incursa en causa legal de disolución por pérdidas (siendo consciente, por tanto, del riesgo de no cobrar su crédito) y que, posteriormente, cuando se produce el impago de la deuda por parte de la sociedad reclama la responsabilidad de los administradores.


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eximentes o atenuantes de la responsabilidad, o sin realizar la obligada valoración de las que consten probadas.

Los mismos criterios de atemperación del rigor con que se vino aplicando la responsabilidad deducida del artículo 262.5 han sido reiterados con posterioridad por el Tribunal Supremo. Así las sentencias de 5 de octubre de 2006 (RJ 2006, 6507) 31 de enero (RJ 2007, 708) y 7 de febrero de 2007 (RJ 2007, 781) y 23 de julio de 2008 (RJ 2008, 4623), que incluso reproducen literalmente parte de los párrafos aquí transcritos de la de 28 de abril de 2006 de la que reconocen tomar razón.

A esta conclusión y correcta integración y aplicación del criterio del Tribunal Supremo, en la jurisprudencia menor, llega también la sentencia de la AP de Valladolid de 26 de junio de 2006, que tras analizar las diferentes resoluciones del alto tribunal concluye631:

La acción llamada «individual» de responsabilidad, ex arts. 133 y 135 LSA, requiere, aunque ajustados a su especialidad, acción u omisión, daño (entendido como lesión directa al patrimonio del acreedor), relación de causalidad y culpa (por más que se presuma). No es así en la responsabilidad «ex» artículo 262.5 LSA, sin perjuicio de que los principios del sistema, y en especial la necesaria conexión entre ambas responsabilidades de la LSA y las reglas generales de los artículos 1902 y sigs. CC (LEG 1889, 27) (y jurisprudencia que desarrolla) hayan de impedir que se establezca la responsabilidad respecto de los administradores que no hayan podido, a pesar de un esfuerzo diligente, conseguir que se convoque la Junta, o que se pida la disolución o (ahora) el concurso632.

Por lo tanto, y en lo referente a la responsabilidad ex artículo 262.5 (y ahora 367 LSC) deben ser valoradas tanto la actuación de los administradores como las causas de su omisión, aunque sea considerada como sanción o como objetiva, y por supuesto siempre si fuera causal, y también habrá de ser tenida en cuenta la diligencia del demandante, exigible en todo negocio.

También es claro que mientras la responsabilidad por las deudas posteriores a la concurrencia de la causa de disolución tiene carácter claramente resarcitorio de las consecuencias de un acto que no debió producirse, la responsabilidad antes existente sobre las deudas anteriores sólo puede interpretarse como una sanción, pues no le cabe la consideración de resarcitoria de un daño no producido por la omisión de disolver. Como norma sancionadora que fue, debe ser aplicada a los casos pendientes en la actualidad con el lenitivo de la norma más favorable y quedar sujeta al texto reformado en los casos en que aparezcan probadas en autos las fechas de la deuda y de la concurrencia de la causa de disolución.

Queda por último la cuestión de qué sucederá en los casos anteriores a la reforma en que no estén probadas las fechas de la deuda y la causa de

631 Sentencia AP Valladolid 26-06-06 (JUR 2006, 229947)

632 Debe también reseñarse que la repetida sentencia del TS de 28 de abril de 2006 recae sobre una sentencia previa absolutoria, que confirma, de esta misma AP de Valladolid.


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disolución, y aquí cabe entender que si la responsabilidad es objetiva correspondía al demandado probar la concurrencia de las causas de exoneración así como de todas las circunstancias relevantes en el proceso –salvo la existencia del crédito y de la causa de disolución, cuya prueba recaerá en el demandante- y la conclusión sólo puede ser que deberá correr procesalmente con las consecuencias de su inactividad probatoria y quedar responsable de todas aquellas deudas en las que no se haya probado que son anteriores y ello por aplicación de la presunción establecida en el texto reformado, todo ello salvo procedencia de término extraordinario de prueba de los hechos relevantes, según más arriba hemos indicado, por haberse impedido, denegado, excluido o haber resultado imposible su práctica en el momento procesal oportuno.

Lo que no se puede es mantener simultáneamente que la norma tiene carácter objetivo y sancionador para las deudas posteriores y carácter resarcitorio para las deudas anteriores, para evitar la extensión a éstas de la reforma, pero aplicándola luego como sancionadora sin siquiera valorar los elementos propios de la responsabilidad objetiva que pudieran eximir al administrador, como hace en realidad la sentencia de la sección 28 de la AP de Madrid que hemos reproducido y criticado.


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9. LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO EN LA LSC

9.1. SITUACIÓN ACTUAL DE LA NORMA

Reflejadas suficientemente las discusiones sobre la naturaleza, origen, finalidad, interpretaciones y aplicación temporal de la norma, procede ahora reflejar sus actuales márgenes de aplicación, que aún darán lugar a la polémica.

9.1.1. Alternativas legales

Así, el art. 367 LSC determina actualmente la responsabilidad en que incurren los administradores por infringir su deber de promover la declaración e inscripción en el Registro Mercantil de la disolución de la sociedad cuando ésta incurre en alguna de las causas dispuestas en el art. 363 LSC, consideradas en la ley como legales o estatutarias y doctrinalmente como desencadenantes de la disolución obligatoria.

Si acaece la eventualidad prevista en la Ley, el administrador dispondrá de un plazo máximo de dos meses para realizar la convocatoria de Junta General, a cuya decisión se deberá someter la alternativa de declarar disuelta la sociedad o remover la causa o causas de disolución en que se haya incurrido mediante los procedentes acuerdos que, por tratarse necesariamente y en todos los casos de modificaciones estatutarias, deberán tomarse con el quórum y/o mayoría cualificada.

Sin embargo, y antes de decidir sobre el acuerdo sanatorio o la declaración de disolución de la sociedad, los administradores habrán también de considerar si puede o no proceder la solicitud obligatoria de concurso voluntario, que la Ley parece anteponer a cualquier otra opción.

Centrándonos en la alternativa sanación/disolución, la junta habrá de optar entre estas dos soluciones, pues con la LSC no cabe la tercera vía de la inacción ya que ahora sí se dice claramente que la junta se convocará para optar entre disolución o concurso, con la posibilidad de remoción de la causa de disolución si así se hace constar en el orden del día y se alcanza el quórum y/o mayoría precisos para este caso (art. 365 LSC).

Aunque el tenor literal de la Ley parezca autorizar esta posibilidad en el 367.1 in fine LSC, al referirse al acuerdo contrario a la disolución, es evidente que no la autoriza sino que meramente prevé la posibilidad de que suceda. Es indudable que la ley no puede reconocer la pervivencia de una sociedad que ella misma declara que debe extinguirse, de aquí que la referencia al acuerdo contrario tanto a la disolución como a la reforma sólo pueda contemplarse desde dos puntos de vista.

El primero de ellos en previsión de la posibilidad de que se pretenda una posposición o dilación del acuerdo definitivo, es decir la toma de un acuerdo del tenor de reconsiderar la disolución o la reforma, transcurrido un nuevo plazo determinado por la Junta. En efecto sería un acuerdo intermedio


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y hasta viable como compromiso, pero indudablemente proscrito por la norma ya que ésta obliga a tomar medidas de inmediato por considerar suficiente el plazo de dos meses concedido para convocar, al que necesariamente se sumará el actual plazo mínimo de un mes que ha de mediar entre convocatoria y constitución de la Junta. El segundo contemplando la posibilidad de que por la junta se aprecie que no concurre la causa de disolución estimada por los administradores. Se produce así en este caso un enfrentamiento entre la opinión de dos órganos de la sociedad: la Junta y la Administración, sin que la Ley establezca quien ostenta la primacía en la decisión.

Prima facie, diríamos que el criterio de la Junta es soberano pues sólo ella puede tomar el acuerdo de disolución, pero debe considerarse que mayoría no necesariamente significa razón, mucho menos cuando se juegan intereses económicos. Por otro lado debe tenerse en cuenta el criterio profesional, e indudablemente cabe presuponer mayor conocimiento técnico para basar su criterio en el órgano de administración que en la Junta, pero en muchos casos nos encontraremos con que ligeras diferencias de matiz establecen la concurrencia o ausencia de causa de disolución.

En este caso la ley obliga, con lógica, al administrador a ser consecuente con su propio criterio de estimar que concurre la causa y, ante la negativa de los socios a reconocerlo, le compele a someter la cuestión al criterio judicial para que se decida sobre la concurrencia de la causa y, de existir en efecto, se declare judicialmente la disolución de la sociedad.

Es indudable que en cualquiera de los dos casos el administrador se verá atrapado entre dos obligaciones contrapuestas: su decisión legal ha de ser recurrir al juez, y si no lo hace incurrirá en responsabilidad por los actos realizados por la sociedad. Pero si lo hace cabe que por el juez se considere inexistente la causa de disolución, y en este caso sin ninguna duda el administrador se verá enfrentado a una acción social por el indudable daño causado a la sociedad al instar su disolución judicial.

9.1.2. Reintroducción de la solidaridad plena en la LSC

De otro lado, hay que hacer constar que la LSC ha reinstaurado la norma de responsabilidad del administrador por todas las deudas sociales, no sólo por las posteriores a la causa de disolución, en el supuesto concreto previsto en el art. 360.1.b LSC, en el que recupera la norma de la DT 3ª de la LSA-89, con solidaridad entre los administradores y la sociedad, en un extraño supuesto. Así si transcurriese un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, sin inscribir en el Registro la transformación o el aumento de capital, los administradores serán responsables de todas las deudas sociales entre sí y con la sociedad.

Existe una evidente contradicción literal en el supuesto previsto en la ley, ya que el art. 343LSC prohíbe expresamente el acuerdo que reduzca el


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capital a una cifra inferior al mínimo legal, salvo que simultáneamente se acuerde la transformación o el nuevo aumento hasta la cifra necesaria. En tales condiciones, sólo cabría pensar que el legislador, con la norma del 360.1.b LSC, pretende prevenir la situación en que se acuerde la reducción ilegal del capital y no se presente a su inscripción, que sería rechazada al no venir acompañada de su subsanación por la transformación o el acuerdo de aumento. Sin embargo tampoco parece que este sea el supuesto, ya que se condiciona a que el acuerdo de reducción sea tomado como consecuencia de una ley, y no en otro caso.

Creemos que se trata de una deficiente expresión del legislador, que puede referirse a dos supuestos concretos. El primero de ellos cuando, como consecuencia del derecho de separación de los socios ante determinados acuerdos sociales, el capital reducido por la separación quede por debajo del mínimo legal: se dispondrá entonces de un año para ampliar capital o transformar la sociedad.

El segundo, en el caso en que una ley incremente el capital mínimo legal y la sociedad tome el acuerdo de no aumentar el propio o simplemente se abstenga de toda actuación, manteniendo su capital inferior al nuevo mínimo legal. En estos casos sí sería lógico establecer el plazo de un año para que las sociedades se adecúen a la nueva norma y, de no hacerlo, extender a sus administradores la responsabilidad plena y directa por las deudas sociales, como lo hacía la citada DT 3ª, y preveía la norma 5 del art. 260.1 del TR-LSA.

9.1.3. El dilema del administrador: Las alternativas diabólicas

Pero la actual redacción de la norma del art. 363 LSC presenta otros problemas añadidos de interpretación, dada su redacción alternativa y la opción que permite entre tres alternativas: disolver la sociedad, promover la remoción de la causa de disolución o solicitar concurso en los casos en que este sea procedente, en contraposición con el mandato de presentación de solicitud de concurso voluntario contenido en el artículo 5 de la Ley Concursal. Constituye la situación para el administrador una auténtica alternativa diabólica, en la que se le fuerza a elegir entre lo malo y lo peor, sin que además estén claras las consecuencias que se le pueden seguir de tomar una u otra vía y ni siquiera si una norma le obliga más que otra y por ello debe obedecerla con preferencia633.

¿Qué debe hacer el administrador? Si convoca la junta para decidir sobre disolución o remoción de la causa concurrente se le pasará el plazo establecido para solicitar concurso voluntario, lo que le llevará a ser declarado responsable del concurso culpable si la junta no opta por remover la causa ampliando el capital. Luego debe incluir en el orden del día la posibilidad de 633 BATALLER, J: “Deber de convocatoria (art.365)” en ROJO-BELTRÁN (dirs.): Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Madrid, 2011, II, pg. 2564: El nuevo régimen dista de la claridad necesaria en un tema tan complejo, aún cuando es posible alcanzar una solución hermenéutica armonizadora.


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instar el concurso para al menos justificar su diligencia, sin embargo esta no es solución definitiva, ya que puede la junta rechazar las tres opciones por entender que no hay causa de disolución ni obligación de instar el concurso voluntario.

Si la junta acepta aumentar el capital y aún así no se invierte la situación de pérdidas puede encontrarse de nuevo ante la misma tesitura en pocos meses, lo que tampoco es solución, amén de la posibilidad de enfrentarse a una acción social entablada por la minoría disidente o por la propia mayoría social ante el fracaso de la apuesta que sólo les ha llevado a aumentar el montante total de la pérdida.

Le cabe optar por la solicitud de concurso voluntario, sin pedir la aprobación de la junta, que no es preceptiva pues la decisión de instar el concurso es competencia del administrador634.

Se entiende en la doctrina que si el administrador solicita el concurso, queda exonerado de la responsabilidad en este supuesto635. No podemos estar de acuerdo con esta opinión, ya que si bien es evidente que al solicitar el concurso se eludiría la responsabilidad del art 367 LSC, como se afirma, no lo es menos que cabría a los socios, de no hacerlo la sociedad por mayoría, entablar la acción social de responsabilidad contra el administrador –en el caso de que la insolvencia no esté absolutamente determinada- reclamando como mínimo la responsabilidad por los costes del procedimiento de concurso, ya que podría haber cabido la liquidación no judicial con un significativo ahorro y la causa de este mayor gasto habrá sido la decisión personal del administrador de instar el concurso. De esta situación sólo le cabría escapar si retrasa la consulta a la junta hasta el momento en que la insolvencia sea indudable, pero entonces se expone a que durante el procedimiento concursal se adelante la fecha de la insolvencia real y, en consecuencia, el administrador habría incumplido el plazo legal para solicitar el concurso, incurriendo por ello en responsabilidad636.

Y que no intente eludir la situación proponiendo en junta la disolución sin alternativa, porque en tal caso el liquidador nombrado por la junta cargará

634 BATALLER, J: Deber… art.365, op. cit. pg. 2565: La única interpretación que no prive de vigencia a ninguna de las normas en juego consiste en entender que los administradores, cuando la sociedad esté en situación de insolvencia, han de decidir si instan ellos directamente el concurso de acreedores o si convocan una junta general para que sea este órgano quien resuelva la cuestión. Si asumimos esta exégesis se resuelve mejor un problema sobre el que se suele incidir poco: la responsabilidad del administrador por solicitar el concurso cuando no cuente con el respaldo de la junta general.

635 BATALLER, J: Deber… art.365, op. cit. pg. 2565: Por eso al regular la responsabilidad solidaria de los administradores por las obligaciones sociales (art. 367) permite su exoneración cuando insten el concurso.

636 BATALLER, J: Deber… art.365, op. cit. pg. 2566: Ambos comportamientos, convocar la junta o solicitar directamente el concurso, son consentidos por el legislador, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir. Pero esta ya no se resolverá en el ámbito de la sanción civil impuesta a los administradores por su inacción (art.367 LSC), sino que habrá que acudir a la propia del régimen general de la responsabilidad por daños (art. 236 y ss.).


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sobre él la responsabilidad al mínimo atisbo de desequilibrio patrimonial; y si consiente en quedar él mismo como liquidador continuará exactamente en la misma situación.

Poco ayuda la jurisprudencia mayor en este punto, porque la alternativa sólo existe desde la aún reciente –a efectos de tribunales– vigencia de la Ley Concursal y no hay aún pronunciamientos del Tribunal Supremo al respecto.

Sí los hay sobre hechos anteriores a la reforma, y aquí la opinión manifestada en cuatro sentencias637 recientes es contraria a que la solicitud de Quiebra o Suspensión de Pagos exonere de la obligación de disolver –ni de la responsabilidad consecuente con la no disolución- pues se razona que el mandato legal del 262 era de disolución de la sociedad y que ni Quiebra ni Suspensión se encaminan necesariamente a la desaparición de la sociedad, la segunda porque pretende la continuidad y la primera porque con la anterior redacción del 260.2 de la liquidación total del patrimonio social dentro del proceso no se seguía la disolución automática, sino que para ello se exigía el acuerdo expreso de la junta, luego la Quiebra no acarreaba la disolución.

Opinión que sólo se justifica con un extremo apego a la letra de la ley, pues iniciar el proceso de insolvencia evidencia la actitud del administrador encaminada a resolver los problemas que afligen a la entidad por la vía más correcta y expeditiva, al poner su solución en manos judiciales y de los órganos auxiliares, fueren interventores, síndicos o comisario, en lugar de correr el albur de una liquidación extrajudicial que desemboque igualmente más adelante en el proceso judicial de insolvencia. Absurdo criterio también porque si aplicamos la norma con tanto apego a su literalidad, habrá de concluirse forzosamente que el administrador es responsable de los efectos que en el patrimonio social causen los actos del juez y sus auxiliares, ya que lo es de todos los de la sociedad posteriores a la causa de disolución, y por lo tanto de las deudas de la masa aunque se contrajeren contra su criterio.

Según lo expuesto, el juego de las diferentes normas coloca al administrador ante una situación imposible de resolver, en la cual, haga lo que haga, se enfrentará a una reclamación por responsabilidad, según se observa en el siguiente cuadro de alternativas:

637 SSTS 19-9-07 (RJ 2007, 5347), 16-7-07 (RJ 2007, 5135), 21-2-07 (RJ 2007, 686) y 16-12-04 (RJ 2004, 8215).

ALTERNATIVAS

ADMIN

ALTERNATIVAS DEL

ADMINISTRADOR

CAUSA

CONCURSO

VOLUNTARIO

236 LSC

CONVOCA

INACCION

367 LSC

172 LC

JUNTA

NO JUNTA

SOLVENCIA

236 LSC

REAPARICIO

236 LSC

ACUERDO

NO ACUERDO

NO JUNTA

DISOLUCION

JUDICIAL

SOLVENCIA

REAPARICION

236 LSC

REEQUILIBRIO

ACUERDO LIQUIDACION

NO ACUERDO

CONCURSO

VOLUNTARIO236 LSC

DISOLUCION

JUDICIAL

INSOLVENCIA

REEQUILIBRIO

LIQUIDACION

CONCURSO

VOLUNTARIO 236 LSC

INSOLVENCIA

SOLVENCIA

236 LSC

SOLVENCIA

236 LSC

INSOLVENCIA

INACCION

172LC

INACCION

172LC

9.2. MITIGACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA EXIGENCIA

El rigor de la letra de la norma del 262.5 LSA, y su no menos rigurosa exigencia por los tribunales, ha llevado finalmente a una parte de la Jurisprudencia del TS al intento de paliar sus consecuencias.

En este sentido se han producido dos marcadas tendencias, una de ellas, de aplicación particular a casos concretos, para acoger los supuestos de abuso de derecho como válidos para exonerar al administrador demandado. La otra, más general, para encajar en el sistema jurídico la contradicción de la existencia de una responsabilidad que no es resarcitoria y tampoco sancionadora, según hemos referido más arriba.

9.2.1. El abuso de derecho en la responsabilidad por deudas

Dentro del rigor de la gran mayoría de las resoluciones del TS en la aplicación de la norma del 262.5 LSA 89, son de mencionar los intentos de reducir su apreciación en determinados casos. Así aparecen algunas resoluciones negatorias de la responsabilidad, que encuentran fundamento al acoger la teoría del abuso de derecho por parte del acreedor demandante.

Así se pronuncia la STS de 1-3-2001 (RJ 2001, 2588) negando efecto a la exigencia de inscripción registral del cese, por entender mala fe de la parte actora:

El criterio fundamental que determina la desestimación de la pretensión actora, tanto en la sentencia del Juzgado, como en la de la Audiencia, es la de reputar la conducta de la entidad actora contraria a la buena fe (art. 7.1º CC). (…) lo que verdaderamente importa o tiene relevancia es la calificación del comportamiento de la entidad actora como de mala fe, para cuya apreciación se alude por la Sentencia recurrida a una serie de consideraciones fácticas y de pautas o razones que, en su conjunto, integran o aglutinan un sólido soporte para sentar la calificación jurídica efectuada, totalmente acertada y compartida por esta Sala (…) pues no cabe desconocer que la actora fue fundadora y sigue siendo socia de la compañía demandada, perteneció al Consejo de Administración durante una época en que era proveedora de la sociedad, generando entonces un importe de deuda que cuando menos no era inferior al reconocido en autos, y que renunció al cargo de administrador con posterioridad a la entrada en vigor de la LSA de 1989. Por otro lado no demanda al Presidente del Consejo de Administración que es uno de los dos Consejeros Delegados (al que le une una buena amistad) y sin embargo dirige la acción contra un vocal del Consejo, el que, según parece, entró a formar parte del mismo animado por la representación de la actora para ver de hacer efectivo un crédito que tenía contra la entidad y que no llegó a cobrar. Por ello es acertada la conclusión del juzgador de primera instancia cuando dice que «no es dable ejercitar la acción de responsabilidad, en la forma que se pretende, contrariando la resultancia de sus propios actos de aceptación del actual status de la sociedad, para beneficiarse en perjuicio de quien puso la confianza en él; dado que lo contrario llevaría a un resultado, que aparentemente amparado por una norma legal, no resulta adecuado


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ni a la equidad ni a la buena fe», argumentación plenamente asumida por la Sentencia recurrida en casación.

Efectivamente esta Sala viene reiterando que la exigencia de ajustar el ejercicio de los derechos a las pautas de buena fe constituye un principio informador de todo el ordenamiento jurídico que exige rechazar aquellas actitudes que no se ajustan al comportamiento honrado y el ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil; equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo (Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la, es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige.

En el mismo sentido, se entiende que abusa quien debiendo conocer la situación de debilidad de la entidad deudora, se despreocupa de ello al contar con la aplicación de la responsabilidad descargada en el administrador, así la, STS de 12-2-2003 (RJ2003, 1007):

Ahora bien, si el precepto citado dispone de esa forma su responsabilidad, también hay que tener en cuenta el art. 7.1 del Título Preliminar del Código Civil, que obliga al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe. Por tanto, aunque el art. 105.5 otorgue a los acreedores el poder de exigir solidariamente a los administradores con la sociedad las deudas sociales, ha de verse si en el ejercicio del mismo obran de buena fe. En el presente caso, es cierto que cuando la sociedad actora comienza a cumplir con la demandada el contrato de distribución de sus productos, ya esta última publicaba en el Registro Mercantil, a través del depósito de sus cuentas, memorias y balances, la poca capacidad patrimonial que tenía para hacer frente a los pagos de los suministros, pero no es negligencia alguna que se pueda imputar a la actora que se los sirviera. Sería una rémora importantísima para la rapidez de las transacciones mercantiles que hubiera que acudir al Registro Mercantil para enterarse de la solvencia de la persona con quien se quiere concertar una operación, salvo que se trate de profesionales a los que el uso de los negocios impone investigar dicha solvencia. No obstante, existen situaciones muy cualificadas en que ello es una carga inevitable en lógica comercial, y es cuando hay motivos suficientes o indicios racionales de la insolvencia. No puede amparar la norma al que se despreocupa de ello y opera sin ninguna cortapisa, por ejemplo, suministrando géneros al cliente de solvencia sospechosa. No puede pretender que jueguen entonces a su favor la imposición de la solidaridad de los administradores con la sociedad para el pago de las deudas sociales, no se actuaría entonces de la manera razonable, honesta y adecuada a las circunstancias de acuerdo con el art. 7.1.

También se aprecia el abuso de derecho cuando al acreedor le constaba previamente a la generación del crédito la situación de dificultades económicas de la entidad deudora, estableciendo la STS de 16-2-2006 (RJ2006, 2934):

Sin embargo, la doctrina defiende la posibilidad de aplicar a esta responsabilidad la cláusula de exoneración del art. 133 TR LSA, adaptado a las características del supuesto, aproximándolo de este modo a la aplicación de las reglas generales de imputabilidad y, en idéntico sentido, esta Sala


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también tiene declarado que el fundamento de la responsabilidad del administrador o administradores –que respecto de las sociedades de responsabilidad limitada se consagra en el apartado 5 del artículo 105 de la LSRL – no concurre en el caso de que el acreedor, en el momento de concertar la deuda, conoce la situación económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad. (…) en el momento de concertar el préstamo incumplido la entidad bancaria otorgante conocía sobradamente la situación precaria en que la sociedad de responsabilidad limitada se hallaba, puesto que había sido cedida a varios trabajadores y había cerrado un local donde desempeñaba su actividad, y la situación económica de la sociedad no varió sustancialmente desde el momento del otorgamiento del préstamo hasta el momento de su vencimiento. Por consiguiente, no se advierte que la omisión del deber de instar la disolución de la sociedad por parte del administrador, en la hipótesis de su existencia, haya inducido a error a la entidad otorgante del préstamo para concederlo sobre la verdadera situación de la empresa, que le era perfectamente conocida, ni haya influido respecto de dicho incumplimiento por parte de la sociedad, pues la sentencia declara probado, atendiendo a la constancia de diversos apuntes contables destacados en el dictamen pericial, que la actuación del administrador demandado no se puede considerar en absoluto de dejadez en la gestión para hacer frente a los pagos derivados del préstamo, de tal suerte que la exigencia de responsabilidad al administrador, de acuerdo con la doctrina sentada en la ya citada STS de 12 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1007) , debe estimarse contraria a las exigencias del principio de buena fe. No es razón suficiente para enervar la argumentación anterior el hecho de que el préstamo hubiera sido concedido como consecuencia del incumplimiento de otro anterior, puesto que la entidad bancaria cifra en un momento posterior al otorgamiento del primer préstamo el momento en que, a su juicio, procedía la disolución, no obstante lo cual, conociendo perfectamente la situación económica de la empresa, otorgó un segundo préstamo en sustitución del anterior, de donde se infiere que no puede alegar el perjuicio derivado del primer incumplimiento para la exigencia de responsabilidad al administrador por falta de disolución de la sociedad en un momento en el que primer préstamo se hallaba ya extinguido en sus efectos en virtud de sus propios actos, aun cuando el segundo préstamo, sujeto a distintos plazos y condiciones, se otorgara para regularizar la situación derivada del incumplimiento de aquél

Y se resume el planteamiento en la STS de 14-5-2009 (RJ2009, 2411), que hace enumeración de los diferentes supuestos en que cabe la exoneración del administrador:

Aún cuando un amplio número de sentencias de esta Sala han perfilado la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA como un supuesto de responsabilidad objetiva o "cuasiobjetiva" ( SSTS 20 de diciembre de 2000 ( RJ 2000, 10130) , 20 de julio de 2001 ( RJ 2001, 6865), 25 de abril ( RJ 2002, 4159) y 14 de noviembre de 2002 ( RJ 2002, 9762) ), otro grupo numeroso de sentencias han precisado que requiere la aplicación de las técnicas y de las reglas de responsabilidad civil, evaluando los problemas de imputación objetiva, entre los cuales se encuentra el conocimiento por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de generación del crédito ( SSTS 28 de abril de 2006 ( RJ 2006, 4087) , RC 3287/1999; y 28 de abril de 2006 ( RJ 2006, 4111) , RC 4187/2000, 14 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 1793) , etc.). La


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STS de 20 de julio de 2001 ( RJ 2001, 6865) , que sigue la línea de otras decisiones, como las SSTS de 16 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 679) , RC 1449/1995, y 3 de julio de 1998 ( RJ 1998, 5214) señalaba que el consentimiento de la situación por los socios o el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad no les autoriza para dirigirse luego contra los administradores. La STS de 12 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1007) decía que hay que tener en cuenta el artículo 7.1 del Código civil ( LEG 1889, 27) , que obliga al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe. Y la de 16 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7390) , antes ya citada, reitera esta misma idea, que también es apuntada en la STS de 27 de mayo de 2004 ( RJ 2004, 3547) , en la que se dice que el perjudicado no puede fundamentar la responsabilidad del Administrador en aquellas circunstancias que conocía o debía conocer al tiempo de contratar, y entre ellas las dificultades económicas existentes en el momento del pacto para saldar la deuda.

9.2.2. Necesidad de templar la exigencia

Poco a poco se ha abierto camino en la jurisprudencia un línea de mitigación del rigor normativo, basada en la necesidad de templar la exigencia de la norma, en feliz expresión recogida en la STS de 28-4-2006 (RJ2006, 4087), auténtico baluarte de la posición.

En este sentido ya se pronunciaron algunas sentencias aisladas, como la STS de 24-10-2002 (RJ2002, 9307) al establecer:

No es aceptable la interpretación literal, rígida e inflexible del art. 262.5 LSA de modo que baste simplemente la no convocatoria de la junta de accionistas, o que no se solicite la disolución judicial, todo ello dentro de los plazos señalados en la citada norma para hacerlo, para que se declare la responsabilidad solidaria de los Administradores por las deudas sociales. Ha de tenerse en cuenta que el art. 262.3 LSA permite a cualquier interesado solicitar la disolución judicial de la sociedad cuanto la junta no fuese convocada o no pudiese lograrse el acuerdo o éste fuese contrario a la disolución. Por tanto, puede darse el hecho de que en el plazo de dos meses del art. 262.5 LSA los administradores no cumplan su obligación, pero haya solicitado la disolución cualquier interesado. No es razonable que, pese a cumplirse la finalidad de la ley, los administradores sean responsables solidarios. En suma, pues, el art. 262.5 ha de conjugarse con el apartado 3 anterior y analizar si en el plazo de dos meses se ha pedido, aunque sea por un interesado, la disolución judicial de la sociedad, que es lo que quiere el legislador.

Y más adelante la STS de 26-4-2005 (RJ2005, 3767):

La interpretación del artículo 262-5º no puede ser rigurosamente literal, ni extremadamente objetiva, pues bastaría simplemente la no convocatoria de junta social o que no se solicitase la disolución judicial de la compañía para declarar de forma automática la responsabilidad de los administradores, por lo que juega, conforme al artículo 262-1º, la concurrencia de presupuestos y causas necesarias para que los administradores puedan interesar la disolución, supuesto, conforme a lo


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estudiado, no se ha presentado en este caso ( Sentencias de 17-11-2003 [ RJ 2003, 8321] y 16-2-2004 [ RJ 2004, 648] ).

Se da un importante avance en este aspecto en el siguiente pronunciamiento de la STS de 6-4-2006 (RJ2006, 1892):

Es cierto que ha venido dándose una lectura del precepto del artículo 262.5 LSA en clave de «responsabilidad cuasi objetiva o incluso objetiva, pero no es menos cierto que gran número de sentencias han tratado de modular o de templar la responsabilidad de los administradores acudiendo a diversos expedientes, tales como la valoración de la buena fe en el ejercicio de la acción o el conocimiento de la situación (sociedad incursa en causa de disolución) por parte del reclamante en el momento de la operación que da lugar al crédito pues, aunque la responsabilidad «ex» artículo 262.5 LSA no requiere una negligencia distinta de la que contemplan los propios preceptos que la establecen se ha de dar un interés digno de protección que justifique la acción y su consecuencia respecto de la responsabilidad, lo que equivale a exigir un daño en sentido amplio, que en este caso sería el impago del crédito, consecuencia de la insolvencia de la sociedad, y una conexión con la actuación (o la omisión) de los administradores.

Pero sobre todo aparece la reacción cuando el TS se encuentra en la disyuntiva de entender la norma como sancionadora, y entonces aplicar retroactivamente la reforma mitigadora de la Ley 19/05 o, negando esta posibilidad, reducir al menos el rigor literal de su aplicación, ajustándola a los principios de nuestro sistema jurídico.

Adquiere enorme importancia el pronunciamiento de la ya citada STS de 28-4-2006 (RJ2006, 4087), que además recoge la opinión del Pleno de Sala, luego debiera tenerse como modelo de aplicación a la exigencia de esta responsabilidad y cuyo razonamiento debe recogerse en extenso, por su importancia determinante, en párrafo posterior al ya citado:

Aparte de que la reiterada calificación como «sanción», en gran parte de las Sentencias de esta Sala en las que se ha empleado esta expresión, evoca no tanto la idea de «pena» (a veces, se la denomina «pena civil», precisamente para diferenciarla de la expresión paralela en el Derecho penal) cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un «reproche culpabilístico» que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante convocatoria de Junta o solicitud judicial, en su caso. (…) Pero esta idea de «sanción» no excluye que, si bien con rasgos muy específicos, no haya de alejarse el operador jurídico, al interpretar y aplicar las normas en examen, del territorio de la responsabilidad civil, pues de otro modo no se explica que se imponga a los administradores una «responsabilidad solidaria» por las obligaciones sociales, sobre todo cuando la sociedad puede hallarse incursa en causas de disolución que no impliquen riesgo de especie alguna para el buen fin de los créditos que ostenten frente a ella los acreedores. (…) Finalmente, se trata de una responsabilidad que sólo ha de ser exigida, por


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su naturaleza, a los administradores de derecho, no a los de hecho. Lo que suscita la cuestión relativa a la posición de los administradores que presentan la dimisión dentro del período en que deberían realizar la promoción de la liquidación en los términos que la Ley exige, en lo que habría que señalar que si es cierto que la renuncia no exonera por sí misma de la responsabilidad que impone el artículo 262.5 LSA ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) cuando se produce después de haber incurrido la sociedad en causa de disolución, que ha debido ya conocer o que de hecho ha conocido el administrador dimisionario, y sin que se haya realizado por el administrador la actuación que legalmente se le impone. (…) aún cuando no quepa oponer el cese a terceros de buena fe, por razón de tratarse de un acto sujeto a inscripción, ni cabe aceptar una exoneración por el mero hecho de la renuncia cuando ya la sociedad se halla incursa en causa de disolución, es claro que la renuncia impide una actuación eficaz desde la fecha en que se produce, que en este caso ha de tenerse por cierta, y que, dadas las específicas circunstancias del caso, ya destacadas, hace irrelevante que el momento de la inscripción se haya dilatado poco más de dos meses.

Destaca el razonamiento ponderado, teniendo en cuenta tanto el abuso de derecho como las circunstancias de la actuación de los administradores, según se hace en la STS de 31-1-2007 (RJ2007, 708):

Ahora bien, esta caracterización de la responsabilidad no impide, como se indica en la señalada Sentencia de 22 de noviembre de 2006, que los principios del sistema que rige en nuestro ordenamiento jurídico, y en especial la necesaria conexión entre las responsabilidades de la Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) y las reglas generales de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil ( LEG 1889, 27) –y la jurisprudencia que los desarrolla–, determinen la necesidad de templar su apreciación y consecuencias, en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes; y así, entre las primeras esta Sala ha considerado relevante para mitigar el rigor del régimen de los artículos 262-5º de la Ley de Sociedades Anónimas y 105-5º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ( RCL 1995, 953) y para exonerar de responsabilidad al administrador el conocimiento del acreedor reclamante de la situación económica de la sociedad en el momento de la generación del crédito – Sentencias de 16 de febrero ( RJ 2006, 2934) y de 28 de abril de 2006, del Pleno–, y, en términos más amplios, su actuación contraviniendo las exigencias de la buena fe – Sentencia de 12 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1007) –, la solvencia de la sociedad o la existencia de créditos compensables de la sociedad frente a los acreedores que reclaman –Sentencia de 28 de abril de 2006, del Pleno–; y entre las segundas, se ha atendido al hecho de que los administradores, aun cuando deban soportar la carga de la prueba, demuestren una acción significativa para evitar el daño, lo que se ha de valorar en cada caso –en este sentido, vid. Sentencia de 28 de abril de 2006, de Pleno–, o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución – Sentencias de 28 de abril de 2006, de Pleno, y de 26 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3319) –entre las más recientes–, o, en términos generales, por haberse encontrado ante una situación ya irreversible –Sentencia de 28 de abril de 2006–. Todos estos casos, expuestos a título meramente enunciativo,


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contemplan –en palabras de la Sentencia de 26 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3747) – situaciones que resultan incompatibles con el concepto de responsabilidad entendido con arreglo a los requisitos de la responsabilidad extracontractual en general.

La proyección de estas notas caracterizadoras al supuesto de autos obliga a tener en consideración, frente a la constatada existencia de la causa de disolución prevista en el artículo 260-4º, que la Sentencia de la Audiencia Provincial ha declarado probado, tanto la existencia de un plan de viabilidad por parte de la empresa como su conocimiento por la entidad recurrente, que colaboró con aquel, e incluso la contratación de los suministros, continuó en el año 1995, tras las negociaciones de ese plan; sin que puedan ser tenidas en cuenta las argumentaciones del recurso tendentes a negar la propia existencia del plan de viabilidad,

En el mismo sentido de templar la exigencia literal de la norma se han pronunciado varias sentencias posteriores638. Sin embargo parece luego experimentarse una reacción contra el planteamiento que –tras algunos antecedentes639- se plasma claramente en la STS de 2-12-2009 (RJ2009, 1973), al estimar que:

La jurisprudencia en casos extraordinarios ha admitido que la imposibilidad por parte de los administradores de conocer la situación de la sociedad o de promover la disolución puede ser una causa de exoneración de su responsabilidad por falta de los presupuestos necesarios con carácter general para su existencia, ya que nadie puede ser obligado a lo imposible ( SSTS de 1 de marzo de 2001 ( RJ 2001, 2588) , 20 de junio de 2001 , 12 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1007) , 16 de octubre de 2003 ( RJ 2003, 7390) , 26 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 2306) , 16 de febrero de 2006 ( RJ 2006, 2934) , y 28 de abril de 2006 ( RJ 2006, 4111); pero resulta evidente que el carácter formal u objetivo de esta responsabilidad no permite excluirla por el hecho de que los administradores hayan tratado de evitar o minorar las consecuencias del daño causado, ya que el precepto legal persigue, en beneficio de todos los acreedores de la sociedad y con el fin de garantizar la liquidación ordenada de la misma, que los acreedores promuevan su disolución cuando concurran las condiciones que la exigen.

Es decir que se propugna la vuelta al rigor máximo, sin tener en cuenta la actuación de los administradores ni consentir paliativo alguno. En las resoluciones posteriores seguimos encontrando muestras de ambas posturas, sin que quepa, por el momento, hablar de un definitivo asentamiento o rechazo de la postura que mantiene la necesidad de templar la exigencia640.

638 De las que cabe destacar STS de 20-2-2007 (RJ2007, 2069), STS de 3-5-2007 (RJ 2007, 2823), STS de 5-12-2007 (RJ2007, 8899) y STS de 20-11-2008 (RJ2008, 6059).

639 STS de 10.7-2008 (RJ2008, 3356) y STS 11-7-2008 (RJ2008, 3360), ambas del mismo ponente.

640 Se han pronunciado por templar tanto la STS de 4-2-2009 (RJ2009, 1282) como la STS de 14-5-2009 (RJ2009, 2411) y en contra de la mitigación la STS de 12-2-2010 (RJ2010, 534). Cabe decir que las posturas personales de los ponentes están influyendo claramente en el


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9.3. LAS SINRAZONES DE LA NORMA 367 LSC

Llegados a este punto, nos parece evidente que la norma que analizamos adolece de un cumulo de defectos que justifican su inmediata desaparición del ordenamiento.

1º En esencia, y de lo expuesto, cabe deducir que la primitiva norma del 262.5 en su redacción de 1989 era una norma gravemente injusta, ya que castigaba con mayor dureza la simple infracción formal del mandato legal de liquidación que el dolo civil en las situaciones de insolvencia. El apartado 3 del artículo 172 LC establece la posibilidad de condena del administrador de la sociedad concursada a cubrir total o parcialmente la diferencia entre el activo y el pasivo en los concursos resueltos mediante liquidación, quedando a la decisión judicial el alcance de la sanción, luego cabe la condena en cuantía inferior.

El máximo castigo patrimonial de la actuación dolosa fue –entre la vigencia de la LC en septiembre 2003 y la reforma del 262.5 LSA en noviembre de 2005- por lo tanto equivalente al de la infracción meramente formal de la convocatoria de junta para acordar la disolución. Incluso con la actual redacción reformada en 2005, hoy recogida en el art 367 LSC, sigue existiendo desproporción, aunque menor, pues cabe con la legislación concursal una condena del doloso a cubrir cuantía inferior a la de las deudas posteriores, en su caso a la concurrencia de la causa de disolución.

La desproporción normativa y la injusticia consecuente no precisa de más aclaraciones.

2º Es también evidente la inseguridad jurídica que su aplicación supone, basta revisar los conceptos contradictorios que se vierten en las sentencias recogidas en los epígrafes anteriores, la evidencia de los abusos de derecho pretendidos y detectados –con la agravante de los que hayan pasado inadvertidos tanto en el TS como en las instancias inferiores- la imposibilidad de recurrir a la casación en las cuantías inferiores a 150.000€, y como corolario la coexistencia de dos criterios claramente diferenciados en el TS, el uno para aplicarla con todo rigor, el otro para templar su aplicación.

3º Con todo, lo peor de la norma del 367 LSC es que es además totalmente innecesaria en el ordenamiento, salvo que la pretensión de su existencia sea estrictamente sancionadora del incumplimiento formal de la disolución.

La entendemos innecesaria por ser insuficiente para su teórico objetivo declarado, ya que según hemos apuntado más arriba y se deduce de la letra misma del precepto, se ordena simplemente tomar el acuerdo de disolución, pero en ningún punto se prevé la necesidad de la posterior liquidación, con lo cual las sociedades afectadas no desaparecen realmente del

sentido de las resoluciones, por lo que más que nunca se está produciendo una lotería perversa, pues las posibilidades de absolución o condena están más en función de la persona del ponente que de los hechos probados cuya valoración es obviamente subjetiva.


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registro y por lo tanto no se consuma su extinción legal, como en principio se pretendía.

4º Igualmente entendemos que es desproporcionada, pues se desencadena la responsabilidad del administrador por el mero incumplimiento formal y no, como corresponde en nuestro ordenamiento, por la existencia de un daño real a tercero. Su carácter, por mucho que en la Jurisprudencia se haya querido negar interesadamente para evitar la aplicación retroactiva de la Ley 19/05, es evidentemente sancionador, pues resulta obvio que no cabe resarcimiento si no hay daño, con lo cual negar su intención sancionadora es a la vez negar la existencia misma de la norma.

5º Si tuviera carácter resarcitorio, sería igualmente innecesaria, pues existe abundante jurisprudencia, en supuestos sometidos a la LSA 51, en que se declara la responsabilidad del administrador por deudas contraídas por la sociedad incursa en causa de disolución, pero restringida la responsabilidad al daño causado a tercero. Es decir que el carácter supuestamente resarcitorio de la norma está previsto por la responsabilidad causal ordinaria del art 236 de la LSC, como antes lo estuvo por el 133 TR-LSA 89 y por el 79 LSA 51.

Dice por ejemplo la STS de 4-11-1991 (RJ1991, 8143):

El motivo es estimable. Partiendo de la integración del «factum» tal y como se ha hecho en el fundamento de derecho anterior, parece claro que los administradores no pueden limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin más. Han de liquidarla en cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de los terceros en el patrimonio social, sin que ello signifique por supuesto que no puedan intentar el arreglo extrajudicial con sus acreedores antes de llegar a ese trance, siempre largo y costoso para todos los afectados. En el caso de autos, está probado que los administradores recurridos siguieron esa vía, pero lo cierto es que, ante su fracaso, no prosiguieron con las legales para la liquidación del patrimonio. De ahí se deriva una negligencia grave, encuadrable en el artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. (…) La no liquidación en forma legal del patrimonio social cuando la sociedad se encuentra en una situación de insolvencia es susceptible de inferir ese daño directo contemplado en el artículo 81 por configurar una negligencia grave de los administradores en el incumplimiento de sus deberes legales.

En el mismo sentido y conclusiones la STS de 26-12-1991 (RJ1991, 9604), al establecer que:

(…) negligencia grave es mostrarse dicho administrador inactivo ante las dificultades económicas producidas en el Ente Social administrado, posibilitando con ello que se atendiesen unos créditos en su totalidad dejando de hacerlo ni en todo ni en parte con otros en el supuesto ahora contemplado en relación al crédito del tan repetido demandante don Benito A. R., ahora recurrente, y dado que con ese comportamiento se produce la situación de realidad de daño, conducta negligente generadora de culpa grave, que, según se deduce de Sentencias de esta Sala, entre otras, 21-5-1985 ( RJ 1985\2406) y 13-10-1986 ( RJ 1986\5782), dan vida a la indicada responsabilidad


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sancionada por los indicados párrafos segundo y tercero del art. 13 de la precitada Ley de 17-7-1953.

Igualmente se pronuncia la STS de 22-4-1994 (RJ1994, 3048):

(…) demostrado que la insolvencia que impidió hacer efectiva la deuda reclamada, devino tras acuerdos extrajudiciales con alguno de los acreedores habidos en período ya crítico que no se rigieron por el principio del consentimiento unánime, sino que causaron una situación de desequilibrio para otros acreedores, no cabe hacer cuestión de la relación de causalidad entre la negligencia grave de los administradores de la sociedad y el daño habido consistente en el impago de la deuda.

Como también lo hace más recientemente la STS de 4-11-2004 (RJ2004, 6653), en la que se produce pronunciamiento condenatorio igual que en las tres anteriores:

Los administradores no pueden limitarse a eliminar sin más la sociedad de la vida comercial, pues han de liquidarla en la forma legal orientada precisamente a salvaguardar los intereses y derechos de los terceros, existiendo por tanto una clara negligencia en el hecho de no proceder a la ordenada liquidación de la entidad.

Y cuando se produce absolución, en supuesto similar a los arriba referidos, lo es por entender que no concurrió intención de dañar en el administrador absuelto y sí en otro administrador, a quien se condena, como es el caso de la STS de 21-4-1997 (RJ1997, 3432):

No puede apreciarse negligencia grave en la conducta omisiva del recurrente pues si bien, se repite, no siguió el procedimiento legal liquidatorio, ello no se hizo con ánimo defraudatorio de los acreedores existentes en el momento de llevar a cabo la liquidación de la sociedad que tenía constituida con su hermano ni era previsible que éste, abusando de la subsistencia formal de la entidad aceptase letras de cambio como consecuencia de operaciones comerciales realizadas por otra supuesta sociedad, siendo ésta la única causas de que la «Caja de Ahorros» demandante, tenedora de las letras, no haya podido hacer efecto el importe que ahora reclama; por todo ello, ha de ser estimado el motivo.

Por todo lo anterior, resulta evidente que si la norma fuese de naturaleza indemnizatoria resulta innecesaria, por estar incurso el supuesto que prevé en la situación de incumplimiento de lo ordenado en la ley, comprendido en el art. 236 LSC, como ya lo estuvo en sus antecedentes normativos.

Si no es de naturaleza resarcitoria habrá de ser sancionadora, pero entonces sería aplicable retroactivamente la Ley 19/05. El TS al negar el carácter sancionador, para evitar la retroactividad, reduce a la norma a la situación de carecer de fundamento lógico-jurídico, luego debe desaparecer del ordenamiento.

Incluso en la redacción actual de la norma, afectando a las obligaciones posteriores a la causa de liquidación, es innecesaria, por redundante, ya que si se causa daño cabrá su inclusión en la responsabilidad


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ordinaria, y si no hay daño no existe supuesto legítimamente protegido, aunque lo esté legalmente. Además de que, aplicando a la actuación del administrador las normas de la representación, resulta evidente que contrae la deuda en propio nombre quien actúa en virtud de una representación inexistente, y se extralimita en sus funciones el administrador que actúa en nombre de una sociedad que no puede existir legalmente por no ajustarse a las condiciones impuestas en su modelo legal o alternativamente por actuar en nombre de una sociedad sedicente anónima pero devenida irregular, y en estas sociedades el administrador tiene responsabilidad solidaria con la sociedad por las obligaciones que contrae en su nombre.

6º Si atendemos a razones de carácter estrictamente funcional llegaremos a la misma conclusión. Se trata de una norma demostradamente inútil para su objetivo declarado, que fue originalmente según hemos visto la desaparición del tráfico y del Registro Mercantil de las sociedades fantasma. En fecha 31 de diciembre de 2010 existían en España 25.689 SA y 381.237 SL sin asalariados de ningún tipo, es decir un total de 406.926 sociedades capitalistas en las que nadie realiza ningún tipo de actividad económica, aún contando con que una parte importante puedan ser sociedades de mera tenencia de bienes, es obvio que el objetivo de extinguir las sociedades inactivas no se ha cumplido641.

7º Finalmente es una norma inadecuada, por perjudicial, en la situaciones de crisis como la que atravesamos, convirtiéndose en una auténtica trituradora de empresas al forzar su disolución preventiva, en condiciones de posible viabilidad, como lógica precaución de los administradores para evitar el riesgo de incurrir en la responsabilidad prevista. Esta inadecuación de la norma a la situación económica ya fue reconocida al suspenderse, aunque con carácter limitado, su aplicación durante los dos primeros ejercicios afectados por la crisis, suspensión que de otra parte no ha sido prorrogada642.

Es evidente que el número de trabajadores con empleo está en dependencia del número de empleadores, si forzamos la reducción de éstos con liquidaciones innecesarias –o como mínimo anticipadas- necesariamente estaremos reduciendo la oferta de empleo y con ello el número de trabajadores activos, y elevando en consecuencia el de parados y con seguridad adelantando el momento en que éstos comienzan a depender del sistema de seguridad social. Todos estos extremos serán objeto de análisis en el capítulo final de la presente tesis, dedicado a determinar si la norma ha tenido influencia en la creación de desempleo.

641 Datos a 31 de diciembre de 2010. INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, 16 de septiembre de 2011, 10,51 h.

642 Disposición Adicional Única del RDL 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias.


346

Consecuentemente, una norma que es injusta con los afectados, incongruente con el ordenamiento, creadora de inseguridad jurídica, propiciadora del abuso de derecho, demostradamente inútil para lograr su objetivo, inadecuada por perjudicial en la situación económica actual, y sobre todo ello innecesaria por preverse sus consecuencias en otras normas más ajustadas a derecho, no puede producir más que efectos perturbadores y su destino ha de ser la derogación.


347

IV. RESULTADOS DEL ESTUDIO SOBRE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

10. ANÁLISIS CUANTITATIVO

Se recoge en este capítulo el resumen cuantitativo del resultado de la investigación directa sobre la totalidad las sentencias dictadas por el TS, cuantificando los pronunciamientos y clasificándolos en atención a los diferentes criterios posibles643.

Así se estudian por separado los dos grandes períodos de vigencia de las leyes de sociedades anónimas de 1951 y 1989. Dentro de cada período se cuantifican las diferentes acciones procesales utilizadas por los demandantes, acciones social e individual bajo la vigencia de la LSA 51, a las que se añade la acción por incumplimiento bajo la vigencia del TR-LSA 89. Igualmente analizan, cuantifican y comparan los pronunciamientos sobre el mismo procedimiento en las tres diferentes instancias, así como la variación en la extensión temporal de la sustanciación de los procedimientos.

Se establece a continuación una comparativa de los datos correspondientes a los dos períodos estudiados, para recoger en un último epígrafe las discrepancias de resultados así como la influencia de los ponentes en el resultado final.

10.1. SENTENCIAS BAJO LSA 1951 Y LSRL 1953

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en un total de 51 ocasiones en reclamaciones de responsabilidad contra administradores de sociedades de capital, sobre hechos acaecidos bajo vigencia de las LSA 51 y LSRL 53. De estas 38 en sociedades anónimas, que suponen un 74,5%, y tan sólo 13 en sociedades limitadas, el 25,5% restante.

En distribución anual, teniendo en cuenta que el período de vigencia se extiende desde 1951 hasta 1989, por un total de 38 años, supondría una media de 1,3 procedimientos anuales. Destaca el dato de que del total de 51 demandas resueltas, sólo 10 se sentenciaron antes de la publicación de la Ley 19/89, de 25 de julio, de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la CEE en materia de sociedades. Una sentencia (STS de 12-12-89, RJ 8819) se produjo tras la publicación de esta ley y antes de su entrada en vigor el 1-1-90, y las restantes, un total de 40, tras el consecuente RD Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre que aprobó el Texto Refundido de la LSA con las reformas de la Ley 19/89.

643 Las tablas de datos con las que se componen los cuadros que aparecen en el texto son originales del autor, se encuentran recogidas en el ANEXO II, y proceden en su totalidad del estudio personal realizado sobre las sentencias dictadas por el TS, cuyos datos resultantes se recogen en el ANEXO I.

basadas en hechos anteriores, una vez publicada la Ley 19/89, lo que claramente sugiere que el texto de esta ley estimuló la presentación de demandas, probablemente por recoger supuestos de responclaramente especificados en la LSA 51. Así el 45% de las demandas presentadas para su resolución con arreglo a lo dispuesto en la LSA 51 se interpuso después de su reforma por la Ley 19/89, y el 80% de las sentencias en aplicación de la antigula nueva regulación.

condena de los administradores por el TS, resultando absueltos de la demanda en las 31 restantes, es decir 39,2% de r60,8% absolutorios. En las mismas demandas, las Audiencias competentes sentenciaron un total de 24 condenas y 27 absoluciones, el 47,1% y el 52.9% respectivamente, mientras en los juzgados de 1ª Instancia las condenas y absolucionnecesariamente en caso concreto, los resultados del TS. En un total de 30 procedimientos de ellas en sentido absolutorio y las 10 restantcondenatorio.

Llama la atención el que 23 demandas se presentaran, aunque basadas en hechos anteriores, una vez publicada la Ley 19/89, lo que claramente sugiere que el texto de esta ley estimuló la presentación de demandas, probablemente por recoger supuestos de responclaramente especificados en la LSA 51. Así el 45% de las demandas presentadas para su resolución con arreglo a lo dispuesto en la LSA 51 se interpuso después de su reforma por la Ley 19/89, y el 80% de las sentencias en aplicación de la antigula nueva regulación.

En cuanto a los resultados de las demandas, en 20 se produjo condena de los administradores por el TS, resultando absueltos de la demanda en las 31 restantes, es decir 39,2% de r60,8% absolutorios. En las mismas demandas, las Audiencias competentes sentenciaron un total de 24 condenas y 27 absoluciones, el 47,1% y el 52.9% respectivamente, mientras en los juzgados de 1ª Instancia las condenas y absoluciones reproducen con exactitud en número y proporción, no necesariamente en caso concreto, los resultados del TS. En un total de 30 procedimientos de ellas en sentido absolutorio y las 10 restantcondenatorio.

Llama la atención el que 23 demandas se presentaran, aunque basadas en hechos anteriores, una vez publicada la Ley 19/89, lo que claramente sugiere que el texto de esta ley estimuló la presentación de demandas, probablemente por recoger supuestos de responclaramente especificados en la LSA 51. Así el 45% de las demandas presentadas para su resolución con arreglo a lo dispuesto en la LSA 51 se interpuso después de su reforma por la Ley 19/89, y el 80% de las sentencias en aplicación de la antigula nueva regulación.

En cuanto a los resultados de las demandas, en 20 se produjo condena de los administradores por el TS, resultando absueltos de la demanda en las 31 restantes, es decir 39,2% de r60,8% absolutorios. En las mismas demandas, las Audiencias competentes sentenciaron un total de 24 condenas y 27 absoluciones, el 47,1% y el 52.9% respectivamente, mientras en los juzgados de 1ª Instancia las condenas y

es reproducen con exactitud en número y proporción, no necesariamente en caso concreto, los resultados del TS. En un total de 30 procedimientos –el 58,8%de ellas en sentido absolutorio y las 10 restant

41; 80,4% POST Ley

19/89

POST Ley

Dani

Llama la atención el que 23 demandas se presentaran, aunque basadas en hechos anteriores, una vez publicada la Ley 19/89, lo que claramente sugiere que el texto de esta ley estimuló la presentación de demandas, probablemente por recoger supuestos de responclaramente especificados en la LSA 51. Así el 45% de las demandas presentadas para su resolución con arreglo a lo dispuesto en la LSA 51 se interpuso después de su reforma por la Ley 19/89, y el 80% de las sentencias en aplicación de la antigua normativa fueron resueltas tras la publicación de


es reproducen con exactitud en número y proporción, no necesariamente en caso concreto, los resultados del TS. En un total de 30

el 58,8%- las tres sentencias recaídas fueron coincidentes, 20 de ellas en sentido absolutorio y las 10 restant

41; 80,4% POST Ley

19/89

GRÁFICO IV.1:

23; 45% POST Ley

19/89

GRÁFICO IV.2:


348

Llama la atención el que 23 demandas se presentaran, aunque basadas en hechos anteriores, una vez publicada la Ley 19/89, lo que claramente sugiere que el texto de esta ley estimuló la presentación de demandas, probablemente por recoger supuestos de responclaramente especificados en la LSA 51. Así el 45% de las demandas presentadas para su resolución con arreglo a lo dispuesto en la LSA 51 se interpuso después de su reforma por la Ley 19/89, y el 80% de las sentencias

a normativa fueron resueltas tras la publicación de



las tres sentencias recaídas fueron coincidentes, 20 de ellas en sentido absolutorio y las 10 restant

GRÁFICO IV.1: Sentencias dictadas

GRÁFICO IV.2: Demandas presentadas

el Prades Cutillas



En cuanto a los resultados de las demandas, en 20 se produjo condena de los administradores por el TS, resultando absueltos de la demanda en las 31 restantes, es decir 39,2% de resultados condenatorios y 60,8% absolutorios. En las mismas demandas, las Audiencias competentes sentenciaron un total de 24 condenas y 27 absoluciones, el 47,1% y el 52.9% respectivamente, mientras en los juzgados de 1ª Instancia las condenas y


las tres sentencias recaídas fueron coincidentes, 20 de ellas en sentido absolutorio y las 10 restantes con pronunciamiento

10; 19,6% ANTE Ley

19/89

Sentencias dictadas

28; 55% ANTE Ley

19/89

Demandas presentadas



En cuanto a los resultados de las demandas, en 20 se produjo condena de los administradores por el TS, resultando absueltos de la

esultados condenatorios y 60,8% absolutorios. En las mismas demandas, las Audiencias competentes sentenciaron un total de 24 condenas y 27 absoluciones, el 47,1% y el 52.9% respectivamente, mientras en los juzgados de 1ª Instancia las condenas y


las tres sentencias recaídas fueron coincidentes, 20 es con pronunciamiento

10; 19,6% ANTE Ley

19/89

28; 55% ANTE Ley

19/89


Llama la atención el que 23 demandas se presentaran, aunque basadas en hechos anteriores, una vez publicada la Ley 19/89, lo que claramente sugiere que el texto de esta ley estimuló la presentación de demandas, probablemente por recoger supuestos de responsabilidad no claramente especificados en la LSA 51. Así el 45% de las demandas presentadas para su resolución con arreglo a lo dispuesto en la LSA 51 se interpuso después de su reforma por la Ley 19/89, y el 80% de las sentencias






Llama la atención el que 23 demandas se presentaran, aunque basadas en hechos anteriores, una vez publicada la Ley 19/89, lo que claramente sugiere que el texto de esta ley estimuló la presentación de

sabilidad no claramente especificados en la LSA 51. Así el 45% de las demandas presentadas para su resolución con arreglo a lo dispuesto en la LSA 51 se interpuso después de su reforma por la Ley 19/89, y el 80% de las sentencias






La Responsabilidad del Gestor en las Sociedades de Capital: Exigencia Legal al Administrador

15 casos la acción utilizada fue la social, en los 36 restantes acción individual, ejercida por socios en 9 y por los acreedores en 27 ocasiones.

demandas presentadas, obtenemos la siguiente distribución:

acciones ejercitadas establece el siguiente reparto:

0

5

10

15

20

25

30

35


Distribuyendo los procedimientos según el tipo de acción utilizada, en 15 casos la acción utilizada fue la social, en los 36 restantes acción individual, ejercida por socios en 9 y por los acreedores en 27 ocasiones.

Relacionando el número de condenas con las acciones ejercidas en las demandas presentadas, obtenemos la siguiente distribución:

Y finalmente la proporción de condenas totales en relación con las acciones ejercitadas establece el siguiente reparto:

0

5

10

15

20

25

30



elacionando el número de condenas con las acciones ejercidas en las demandas presentadas, obtenemos la siguiente distribución:


31

TS

GRÁFICO IV.3:

individual.

15

7; 46,7%

AS

GRÁFICO IV.5:





20

GRÁFICO IV.3: Relación demandas condenas por Tribunal

27; 53% Acción

individual. Acreedor

GRÁFICO IV.4:

7; 46,7%

GRÁFICO IV.5: Demandas/Condenas por acción ejercitada


349




Relación demandas condenas por Tribunal

GRÁFICO IV.4: Acciones ejercitadas

9

1; 11,1%

AIS

Demandas/Condenas por acción ejercitada





27

A


15; 29,4% Acción social

9; 17,6% Acción

Individual. Socios

Acciones ejercitadas

27

1; 11,1%

AIA





Y finalmente la proporción de condenas totales en relación con las

24

A



9; 17,6% Acción

Individual. Socios

Acciones ejercitadas

12; 44,2%

AIA



Distribuyendo los procedimientos según el tipo de acción utilizada, en 15 casos la acción utilizada fue la social, en los 36 restantes acción individual,

elacionando el número de condenas con las acciones ejercidas en las




DDA

CON


Distribuyendo los procedimientos según el tipo de acción utilizada, en 15 casos la acción utilizada fue la social, en los 36 restantes acción individual,

elacionando el número de condenas con las acciones ejercidas en las


abs

con


350

Incluso el mayor grado de exigencia de la LSA 89 se reflejará indirectamente en la proporción de condenas impuestas después de su entrada en vigor, aunque aplicando la LSA 51. De las 11 demandas anteriores al año 1990 sólo en 3 (que significan el 27,3% de las interpuestas) hay sentencia condenatoria del administrador, mientras que en las 40 restantes el número de condenas aumenta a 17, es decir que se eleva la proporción hasta el 42,5% del total de reclamaciones.

Y si consideramos las veinte condenas producidas en aplicación de la LSA 1951, según los años en que se dictaron las sentencias, el resultado es que sólo el 15% de las condenas (tres en total) se pronunciaron antes de 1990 y el 85% restante (diecisiete en total) tras la entrada en vigor, el 1 de enero de 1990, del TR-LSA 1989.

AcciónSocial7; 35%

Acción Individual

Socio1; 5%

AcciónIndividualAcreedor12; 60%

GRÁFICO IV.6: Condenas por acción ejercitada

11

40

3; 27,3%

17; 42,5%

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

Ante 1990 Post 1990

GRÁFICO IV.7: Relación ante/post 1990

DDA

CON

ANTERIORES a 19903; 15%

1990 y POSTERIORES

17; 85%

GRÁFICO IV.8: CONDENAS ante/post 1990


351

10.2. SENTENCIAS BAJO TR-LSA 1989 Y LSRL 1995

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en un total de 241 ocasiones en reclamaciones de responsabilidad contra administradores de sociedades de capital, sobre hechos acaecidos bajo vigencia del TR-LSA 1989 y LSRL 1995. De estas 187 en sociedades anónimas, que suponen un 77,6%, y las 54 restantes en sociedades limitadas, el 22,4% restante.

En distribución anual, teniendo en cuenta que el período de vigencia se extiende a nuestros efectos desde 1988 hasta 2002, fecha más tardía de acaecimiento de los hechos en que se basan las demandas resuelta por el TS, por un total de 15 años, supondría una media de 16,1 procedimientos anuales. Por lo tanto, ninguna de las demandas resueltas invoca hechos posteriores a la entrada en vigor de las Leyes 23/03 y 26/03, por las que se introducen las primeras reformas en el TR-LSA 1989, menos aún las introducidas por la Ley 19/05.

Las fechas en que ocurren los hechos que dan lugar a las demandas obedecen a la siguiente distribución:

Las demandas que se basan en hechos anteriores a 1990 se resuelven bajo el TR-LSA 89 por tratarse de deudas contraídas con anterioridad, de las que se extiende responsabilidad a los administradores sociales en virtud de la DT 3ª, es decir por no adaptación de los estatutos sociales a lo dispuesto en el nuevo texto legal. Destaca el dato de las 63 demandas, 26,1% del total, basadas en hechos acaecidos durante el año 1993. La suma de las demandas cuyos hechos suceden durante los años de la anterior crisis (1992 a 1994) alcanza un total de 131, el 54,35% del total, y la media restringida a estos tres años es de 43,6 procedimientos, dato muy significativo para la evaluación del comportamiento y efecto de estas reclamaciones en períodos de crisis

3 2

1416

25

42

11 11

47 7

5 5

0 1

10,2

5 4

2521

30

63

38

18

8 8 95 5

1 1

16,1

0

10

20

30

40

50

60

70

GRÁFICO IV.9: Demandas/Condenas por año de hechos

CONDENAS

DEMANDAS


352

económica. Llama la atención que, precisamente, estos mismos años presenten el menor porcentaje de condenas en relación a las demandas presentadas, en el año 1993 el 66,6% y en 1994 el 28,9%, el menor de todos salvo el anecdótico 2001 al que corresponde una sola demanda y con absolución. La circunstancia sugiere la posible presentación de excesivas demandas de carácter oportunista, amparadas en la situación de crisis económica de aquellos años y la carencia de criterios jurisprudenciales de aplicación.

Por su parte la distribución de los procedimientos por fecha de presentación de las demandas resueltas responde a la siguiente relación:

Nuevamente debe considerarse la diferencia entre el número de presentaciones de demandas en los años 1993 a 1995 –correspondientes con la crisis, pero con un año de retraso por la lógica dilación entre hechos y demanda- con un total de 104, el 43,15% del total. Incluso es significativo si se añade 1996, por la reciente entada en vigor (mayo de 1995) de la nueva LRSL que extiende sin lugar a dudas a estas sociedades lo dispuesto para las SA, en este caso el total es de 134, y el porcentaje de las presentadas en estos cuatro años alcanza el 55,6% del total, nuevo indicio de la importancia de este tipo de acciones en las situaciones de crisis.

Si se analiza la dilación entre fecha de acaecimiento de los hechos y fecha de presentación de la demanda, un total de 171 procedimientos, 71% del total, se han presentado transcurridos tres años o menos; en el mismo año o con uno de diferencia se presentan el 36%, y con una dilación de dos o tres años el 35% del total,

3

810

3637

3130

2021

12

9

64

9

32

1

14,2

1

57

2425

24

15 1514

11

6

3 3

8

31 1

9,8

0

5

10

15

20

25

30

35

40

GRÁFICO IV.10: Demandas /Condenas por año de presentación

DEMANDAS

CONDENAS


353

Determinando la duración media de los procedimientos, se pone de manifiesto el grave problema que aflige a la Administración de Justicia en España:

Se puede observar que la duración media de los procedimientos, a todas luces intolerable, está en 9,2 años, habiéndose alcanzado el máximo en el bienio 2007-2008, con una duración de 10,5 años de los procedimientos resueltos en este período. Se debe significar que la reducción de esta excesiva prolongación de los asuntos en los últimos años hasta 8,6 años en 2010 no se debe al logro de una mayor celeridad en la tramitación y resolución.

Al contrario, se produce porque como consecuencia de la entrada en vigor, en fecha 8 de enero de 2001, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, quedó limitado el acceso al TS en recurso de casación de los procedimientos de cuantía inferior a 150.000€ (25.000.000Pta) salvo los supuestos especiales de interés casacional, que pueden acogerse al recurso pero en la práctica han resultado restringidos por la sala de admisiones del TS. En la actualidad, con la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, la cuantía mínima para la admisión del recurso de casación se ha elevado hasta los 600.00€.

Esta limitación de acceso produce una evidente reducción del número de recursos de casación de los que el TS debe entender, y esta reducción comienza a apreciarse en el año 2008, en que quedan resueltos casi todos los recursos anteriores a la Ley 1/2000 y empieza a disminuir la duración media, al tramitarse sólo los de cuantía superior a 150.000€. El total de recursos con base en demandas presentadas tras la modificación de la Ley rituaria es de 25, mientras que 216 son anteriores a su vigencia.

Se observa claramente la influencia de la norma restrictiva de los recursos de casación en la distribución de los procedimientos según el plazo, en años, de tramitación del recurso, es decir desde su interposición hasta la sentencia dictada por el TS. Hasta 2007 el plazo de resolución del recurso de casación se incrementa continuamente, sin embargo en 2008, resueltos los

5

6,5 6,06,6

7,2 7,7 8,2 8,79,3

10,0 10,3 10,5 10,59,8

8,69,2

0

2

4

6

8

10

12

GRÁFICO IV.11: Duración del procedimiento


354

recursos anteriores a la Ley 1/2000, comienza la disminución del plazo porque ya sólo llegan los de cuantía superior a 150.000€, circunstancia que permite al Tribunal, por el menor número de recursos que alcanzan la instancia, comenzar a recuperar el retraso acumulado.

Como caso extremo cabe citar el procedimiento que da lugar a la STS de 20-5-2009 (RJ 2009, 2930), iniciado por demanda presentada en 1992, diecisiete años de extensión del procedimiento, solicitándose la aplicación de la DT 3ª del TR-LSA 89 por no adaptación de la sociedad a la nueva legislación y la responsabilidad del administrador por una deuda contraída en el año 1988, es decir diecinueve años antes de recaer la resolución definitiva. En el extremo opuesto, el procedimiento al que pone fin la STS de 23-11-2010 (RJ 2011, 575), resuelto en sólo cuatro años desde la demanda, si bien los hechos en que se fundamenta acaecieron en 1997.

La importancia de la reducción de la cuantía se aprecia en que, de los 216 procedimientos sentenciados en recursos interpuestos antes de la Ley 1/2000, un total de 131 son de cuantía inferior a los 150.000€ y otros 14 de cuantía indeterminada a resolver en ejecución, con lo que sólo 96 procedimientos (el 44,4% de los 216, y el 39,83% del total) alcanzan la cuantía mínima necesaria para que el recurso pudiera llegar hasta el TS con la Ley 1/2000, el resto no habría tenido acceso a la casación con la restricción de la cuantía.

Si se tiene en cuenta la actual elevación hasta los 600.000€ del mínimo para el recurso de casación, tan sólo 22 procedimientos la superan, es decir un 9,13% del total. Con medidas de este tipo desde luego se reduce la duración de los procesos, pero no parece que impedir su acceso al más alto tribunal sea la medida más justa y conveniente. Máxime porque el juego de la DT 16ª de la Ley 1/2001, al no haberse modificado la LOPJ para dar las competencias necesarias a los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas para resolver los recursos por infracción procesal, convierte a las Audiencias Provinciales, en la práctica, en la última instancia

4 4,0 4,04,6 4,8 5,0

5,4 5,55,9

6,47,1 7,1

6,3

5,04,2

5,3

0

1

2

3

4

5

6

7

8

GRÁFICO IV.12: Plazo Recurso de Casación


355

de los procedimientos inferiores a los 600.000€, necesarios ya para alcanzar el recurso de casación ante el TS.

En cuanto a los resultados de las demandas, en 166 se produjo condena de los administradores por el TS, resultando absueltos de la demanda en las 75 restantes, es decir 68,9% de resultados condenatorios y 31,1% absolutorios. En las mismas demandas, las Audiencias competentes sentenciaron un total de 155 condenas y 86 absoluciones, el 64,3% y el 35,7% respectivamente, mientras en los juzgados de 1ª Instancia las condenas fueron 123, el 51%, y las absoluciones 118, el 49% del total. En un total de 136 procedimientos –el 56,4%- las tres sentencias recaídas fueron coincidentes, 45 de ellas en sentido absolutorio y las 91 restantes con pronunciamiento condenatorio.

Analizando las acciones ejercidas en las demandas, la distribución nos muestra un evidente predominio de la exigencia de responsabilidad sobre la totalidad de las deudas sociales por incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad (art. 262.5 TR-LSA 89) o por falta de adaptación de la sociedad a la nueva normativa (DT 3ª TR-LSA 89), con un total de 100 procedimientos en que se ejerce esta acción en solitario, con resultado de 81 condenas (81% de los casos en que se ejerce).

La segunda acción más ejercida es la individual del art 135 LSA, en reclamación de deudas concretas por el acreedor social, con un total de 63 procedimientos y 36 condenas (57,1% de los supuestos de su ejercicio). Se utilizan combinadas estas dos acciones en 53 casos, en los que se producen 34 condenas, es decir en el 64,1% de los supuestos. En 12 ocasiones se usa la acción social en solitario, obteniéndose 9 condenas que suponen un 75% de supuestos de su ejercicio. En 5 ocasiones se combinan acción social y acción por deudas, con 3 condenas (60%) y en otras 5 se combinan acción social e individual, con dos condenas (40%). Finalmente se ejercen combinadas las tres acciones en 3 casos, con sólo una condena obtenida (33,3%). Parece claro que la combinación de acciones se utiliza en situaciones en que no está clara

12

63

100

5 5

53

39; 75%

36; 57,1%

81; 81%

2; 40% 3; 60%

34; 64,1%

1; 33,3%0

20

40

60

80

100

120

SOCIAL INDIVIDUAL DEUDAS SOCIALES

AS + AI AS+ DS AI + DS AS + AI + DS

GRÁFICO IV.13: Demandas/condenas por acción ejercitada

DDA

CON


356

la que se debe ejercitar, inseguridad que lleva a estas combinaciones a obtener los resultados condenatorios más bajos.

Así pues la acción en reclamación de las deudas sociales por incumplimiento del administrador de las normas de disolución o adaptación de la sociedad encabeza las demandas con un total de 100 y asimismo las condenas, 81 obtenidas, y el porcentaje de condenas sobre demandas con un 81%.

Si atendemos al porcentaje de ejercicio de las diversas acciones, en el 42% de las demandas se ejercita la acción por deudas sociales, en un 26% la acción individual, un 22% corresponde al ejercicio conjunto de ambas acciones, en el 5% se utiliza la acción social en solitario, en sendos 2% las combinaciones de acción social con individual y por deudas, y finalmente en un 1% las tres acciones combinadas.

Resulta evidente el peso que en el total adquiere la acción por deudas sociales introducida por el art. 262.5 LSA, pues representa su ejercicio en solitario un 42% del total de las demandas, más un 22% en que se ejerce combinada con la acción individual, un 2% combinada con la acción social y un 1% en que se ejercen las tres simultáneamente. Si sumamos estos porcentajes, la acción en reclamación de las deudas sociales por incumplimiento de la obligación de disolver o adaptar la sociedad está presente en el 67% del total de las demandas, lo que da clara idea de la influencia de esta norma en el devenir empresarial.

Y teniendo en cuenta las condenas dictadas, con el ejercicio de la acción por deudas sociales en solitario se obtiene un 48,8% del total de condenas, un 21,7% corresponde al ejercicio de la acción individual, el 20,5% al ejercicio conjunto de ambas, al ejercicio de la acción social en solitario corresponde un 5,4% de la las condenas, 1,8% al simultáneo de social y

AS: 12; 5%

AI: 63; 26%

DS: 100; 42%

AS+AI:5; 2%

AS+DS:5; 2%

AI+DS: 53; 22%

AS+AI+DS:3; 1%

GRÁFICO IV.14: Demandas por acción ejercitada


357

deudas sociales, el 1,2% al simultáneo de acción social e individual y el 0,6% al simultáneo de las tres acciones posibles.

Sumando ahora los porcentajes correspondientes a la acción por deudas sociales, su invocación está presente en el 72,9% de las condenas totales.

Si contemplamos las acciones agrupadas, desglosando y tomando como acciones separadas los supuestos en que se han utilizado varias simultáneamente, obtenemos un total de 310 acciones ejercidas. Considerando el total de demandas y condenas se obtiene la siguiente distribución:

AS: 9; 5,4%

AI: 36; 21,7%

DS: 81; 48,8%

AS+AI:2; 1,2%

AS+DS:3; 1,8%

AI+DS: 34; 20,5%

AS+AI+DS:1; 0,6%

GRÁFICO IV.15: Condenas por acción ejercitada

15; 60%

73; 58,8%

119; 73,9%

25

124

161

0

20

40

60

80

100

120

140

160

180


GRÁFICO IV.16: Demandas/Condenas por acción

CON

DDA


358

Y observamos el peso de la acción por deudas sociales en el conjunto de demandas y condenas en los siguientes cuadros:

Es decir que la acción por reclamación de las deudas sociales se ha ejercitado en un total de 161 ocasiones, el 52% del total de acciones ejercitadas, y ha obtenido 119 condenas, el 58% del total de condenas obtenidas.

Poniendo ahora en relación las acciones ejercitadas y condenas obtenidas por responsabilidad ordinaria, suma de las sociales e individuales, y por responsabilidad extraordinaria, acción por deudas sociales, observamos la siguiente distribución:

ACCIÓN SOCIAL25; 8%

ACCIÓN INDIVIDUAL

124; 40%

DEUDAS SOCIALES161; 52%

GRÁFICO IV.17: Demandas por acción


ACCIÓN INDIVIDUAL

73; 35%

DEUDAS SOCIALES119; 58%

GRÁFICO IV.18: Condenas por acción

119; 73,9%

47; 58,7%

161, 67%

80, 33%

DS RESTO

0

20

40

60

80

100

120

140

160

180 GRÁFICO IV.19: Dem/Con: Deudas Sociales y Resto

CON

DDA


359

Donde observamos que la acción por deudas sociales se ha utilizado con éxito en el 73,9% de las ocasiones en que se ha utilizado, 161 en total, mientras que las acciones deducidas de la responsabilidad ordinaria sólo han prosperado en el 58,7% de las ocasiones, 80, en que han sido ejercitadas.

Con este mismo criterio de agrupación, la proporción de demandas y condenas entre acción por deudas y acciones de responsabilidad ordinaria es la siguiente:

Es decir que la acción en reclamación de las deudas sociales por incumplimiento del administrador, aunque utilizada en el 67% de las demandas, obtiene el 71,7% de las condenas, mientras que las acciones sociales e individuales se han utilizado en un 33% de los procesos, obteniendo el 28,3% del total de condenas.

10.3. COMPARATIVA DE AMBOS PERÍODOS

La comparativa de los procedimientos y condenas obtenidos bajo las respectivas leyes vigentes en los períodos considerados no arroja lugar a dudas sobre el desmesurado incremento de la litigiosidad provocado por el TR-LSA 89, criticada por parte de la doctrina, ni tampoco sobre el mayor rigor de la normativa comparada con la anterior.

En primer lugar se debe hacer constar la sensible diferencia entre la duración temporal de los dos períodos considerados. Sobre un total de 53 años, la LSA 51 ha estado vigente durante 38 años, el 71,7% del total,

DEUDAS SOCIALES

16167%

RESTO ACCIONES

8033%

GRÁFICO IV.20: Demandas agrupadas

DEUDAS SOCIALES

11971,7%

RESTO ACCIONES

4728,3%

GRÁFICO IV.21: Condenas agrupadas


360

mientras la LSA 89 sólo, a efectos del análisis, 15 años que representan un escaso 28,3%, poco más de una cuarta parte del total.

A pesar de ello, el número de litigios ha sido muy superior en el segundo período, así como el porcentaje de condenas. En cuanto a la litigiosidad, del total de 292 procedimientos, con la LSA 51 se produjeron 51 en 38 años de vigencia, con una media anual de 1,3; mientras en el período analizado de vigencia del TR-LSA 89, 15 años, se han producido 241 procedimientos, con una media anual de 16,1 procedimientos.

Consecuentemente, en el 71,7% del plazo temporal se ha producido tan sólo el 17,5% del total de las demandas, mientras en el restante 28,3% se ha sustanciado el 82,5% de los litigios.

LSA 51:38 años71,7%

LSA 89:15 años28.3%

GRÁFICO IV.22: Vigencia

292

51

241

186

20

166

106

31

75

0

50

100

150

200

250

300

350

Total LSA 51 LSA 89

GRÁFICO IV.23: Demandas/Condenas/AbsolucionesTotal-LSA51-TRLSA89

Dda

Con

Abs

LSA 195151

17,5%

LSA 1989241

82,5%

GRÁFICO IV.24: Demandas


361

Del total de 106 absoluciones, en los 38 años de vigencia de la LSA 51 se producen 31, y 75 con la aplicación de la LSA 89; el 29,2% y 70,8% respectivamente, reflejo todo ello del muy inferior porcentaje de absoluciones bajo la LSA 89 con respecto a las sentenciadas con la LSA 51.

En cuanto al número de condenas, el 89,2% del total se producen bajo vigencia del TR LSA 89.

Los datos hacen patente el mayor rigor de la normativa del TR-LSA 89 y de su exigencia al administrador, bajo cuya vigencia prácticamente se duplica el porcentaje de condenas, invirtiéndose la proporción entre éstas y las absoluciones que se producía con la LSA 51. El resultado se confirma con la evolución de los procedimientos, donde se aprecia que el número de sentencias condenatorias se incrementa en las tres instancias, 11,8 puntos porcentuales en la 1ª Instancia, el menor incremento, 16,9 puntos en las Audiencias y 29,7 puntos en el TS:

LSA 195131

29,2%

LSA 198975

70,8%

GRÁFICO IV.25: Absoluciones

LSA 195120

10,8%

LSA 1989166

89,2%

GRÁFICO IV. 26: Condenas

39,2%

51,0%47,1%

64,3%

39,2%

68,9%

0,0

20,0

40,0

60,0

80,0

LSA 1951 TR-89

GRÁFICO IV.27: Condenas (%) por Tribunal LSA51-TR LSA89

1ª I

AP

TS


362

10.4. LA DISCREPANCIA ENTRE INSTANCIAS

En la representación lineal se aprecia con más claridad la mayor dureza del TS bajo la LSA 89, ya que mientras bajo la ley anterior su porcentaje de condenas era inferior al de las Audiencias e idéntico al de la 1ª Instancia, con el TR LSA 89 es claramente superior a ambos, convirtiéndose claramente en la instancia más exigente con los administradores.

Por lo referente al número de supuestos en que coinciden las sentencias de las tres instancias, los porcentajes apenas varían, disminuyendo levemente en el segundo período, 56,4% frente al 58,8%. Si bien resulta sorprendente, por escaso, el porcentaje de coincidencias en ambos períodos, lo que es evidente síntoma de la dificultad de interpretación y aplicación de las normas consideradas.

Del total de 241 procedimientos a los que se aplica el TR-LSA 89, en los Juzgados de Primera Instancia se producen 123 condenas y 118 absoluciones, es decir se condena en el 51% de los pleitos. Al revisar estas sentencias, las Audiencias Provinciales revocan 78 sentencias de la Primera Instancia, y mantienen las 163 restantes. Mantienen por lo tanto Audiencias y Juzgados el mismo criterio en el 67,6% de los casos sometidos a ambas instancias, y disienten en el 32,4% de los supuestos.

En las 163 sentencias que se mantienen en las AP, se producen 102 condenas y 61 absoluciones. De las 78 sentencias revocadas, en 51 la

39,247,1

39,2

51,0

64,368,9

0,0

10,0

20,0

30,0

40,0

50,0

60,0

70,0

80,0

Condenas en 1ª Instancia

Condenas en Audiencia

Condenas en TS

GRÁFICO IV.28: Evolución condenas por instancia

LSA 1951

TR-89

163Confirma

67,6%

78Revoca32,4%

GRÁFICO IV.29: AP / 1ª Inst.


absolución de la Primera Instancia se convierte en condena en la AP, 27 restantes se sustituye la condena por abtotal de 163 condenas y 78 absoluciones, es decir un 64,3% de condenas que suponen 13,3 puntos porcentuales más que en la Primera Instancia, es clara la postura de mayor rigor impuesto en las Audiencias.

Provinciales y revoca otras 56, coinciden los criterios de TS y Audiencias en el 76,8% de los supuestos y discrepan en el 23,2%.

condenas y 5absolución de la AP se convierte en condena en el TS, sustituye la condena por absolución.


absolución de la Primera Instancia se convierte en condena en la AP, restantes se sustituye la condena por ab

total de 163 condenas y 78 absoluciones, es decir un 64,3% de condenas que suponen 13,3 puntos porcentuales más que en la Primera Instancia, es clara la postura de mayor rigor impuesto en las Audiencias.

Por su parte elProvinciales y revoca otras 56, coinciden los criterios de TS y Audiencias en el 76,8% de los supuestos y discrepan en el 23,2%.

En las 185 sentencias que se mantienen en el TS, se producen 133 condenas y 5absolución de la AP se convierte en condena en el TS, sustituye la condena por absolución.




Por su parte elProvinciales y revoca otras 56, coinciden los criterios de TS y Audiencias en el 76,8% de los supuestos y discrepan en el 23,2%.

En las 185 sentencias que se mantienen en el TS, se producen 133 condenas y 52 absoluciones. absolución de la AP se convierte en condena en el TS, sustituye la condena por absolución.

27Revocan Condena

51Revocan

Absolución

22RevocanCondena




Por su parte el TS confirma 185 sentencias de las Audiencias Provinciales y revoca otras 56, coinciden los criterios de TS y Audiencias en el 76,8% de los supuestos y discrepan en el 23,2%.

En las 185 sentencias que se mantienen en el TS, se producen 133 2 absoluciones. De las 56 sentencias revocadas, en 34

absolución de la AP se convierte en condena en el TS, sustituye la condena por absolución.

27Revocan Condena

51Revocan

Absolución

GRÁFICO IV.30:

56Revoca23,2%

GRÁFICO IV.31:

RevocanCondena

34Revocan

Absolución

GRÁFICO IV.32:


363



TS confirma 185 sentencias de las Audiencias Provinciales y revoca otras 56, coinciden los criterios de TS y Audiencias en el 76,8% de los supuestos y discrepan en el 23,2%.

En las 185 sentencias que se mantienen en el TS, se producen 133 De las 56 sentencias revocadas, en 34

absolución de la AP se convierte en condena en el TS, sustituye la condena por absolución.

GRÁFICO IV.30: AP /1ª Inst.

GRÁFICO IV.31: TS / AP

GRÁFICO IV.32: TS/AP


absolución de la Primera Instancia se convierte en condena en la AP, restantes se sustituye la condena por absolución. Salen así de las AP un


TS confirma 185 sentencias de las Audiencias Provinciales y revoca otras 56, coinciden los criterios de TS y Audiencias en el 76,8% de los supuestos y discrepan en el 23,2%.


absolución de la AP se convierte en condena en el TS,

61 Mantienen Absolución

102 Mantienen Condena

AP /1ª Inst.

185Confirma

76,8%

TS / AP

52MantienenAbsolución

Mantienen Condena

TS/AP


absolución de la Primera Instancia se convierte en condena en la AP, solución. Salen así de las AP un


TS confirma 185 sentencias de las Audiencias Provinciales y revoca otras 56, coinciden los criterios de TS y Audiencias en el


absolución de la AP se convierte en condena en el TS, y en las 22

61 Mantienen Absolución

102 Mantienen Condena


133Mantienen Condena


absolución de la Primera Instancia se convierte en condena en la AP, y en las solución. Salen así de las AP un

total de 163 condenas y 78 absoluciones, es decir un 64,3% de condenas que suponen 13,3 puntos porcentuales más que en la Primera Instancia, es clara



en las 22 restantes se


en las solución. Salen así de las AP un

total de 163 condenas y 78 absoluciones, es decir un 64,3% de condenas que suponen 13,3 puntos porcentuales más que en la Primera Instancia, es clara


En las 185 sentencias que se mantienen en el TS, se producen 133 De las 56 sentencias revocadas, en 34 la

restantes se

representan las discrepancias entre el TS y las sentencias dictadas en la Primera Instancia. llegan hasta la última instancia, y revoca

acuerdo con la sentencia de 1ª Instancia en 105 condenas y 56 absoluciones, convierte en absoluciones 18 condenas y en condenas 62 absoluciones.

un 68,9% de condenas que suponen 4,6 puntos porcentuales más que en las Audiencias y 17,9 punla instancia que con mayor rigor aplica la normativa a lossociales

123Cond

51

La mayor dureza del TS se aprecia aún más en los diagramas que representan las discrepancias entre el TS y las sentencias dictadas en la Primera Instancia. llegan hasta la última instancia, y revoca

Y en el detalle del sentido en que cambia la decisión, el TS está de acuerdo con la sentencia de 1ª Instancia en 105 condenas y 56 absoluciones, convierte en absoluciones 18 condenas y en condenas 62 absoluciones.

Salen así del TS un un 68,9% de condenas que suponen 4,6 puntos porcentuales más que en las Audiencias y 17,9 punla instancia que con mayor rigor aplica la normativa a lossociales, como se puede observar en los siguientes diagramas

123Cond

51

GRÁFICO IV.35:

La mayor dureza del TS se aprecia aún más en los diagramas que representan las discrepancias entre el TS y las sentencias dictadas en la Primera Instancia. Aquí el TSllegan hasta la última instancia, y revoca


Salen así del TS un un 68,9% de condenas que suponen 4,6 puntos porcentuales más que en las Audiencias y 17,9 puntos sobre la Primera Instancia. Sla instancia que con mayor rigor aplica la normativa a los

, como se puede observar en los siguientes diagramas

18RevocanCondena

62Revocan

Absolución

118 Abs49

GRÁFICO IV.35: 1ª Inst.

Dani

La mayor dureza del TS se aprecia aún más en los diagramas que representan las discrepancias entre el TS y las sentencias dictadas en la

Aquí el TS confirma 161 sentencias, 66,8% de las 241 que llegan hasta la última instancia, y revoca


Salen así del TS un total de 178 condenas y 74 absoluciones, es decir un 68,9% de condenas que suponen 4,6 puntos porcentuales más que en las

tos sobre la Primera Instancia. Sla instancia que con mayor rigor aplica la normativa a los


80Revoca33,2%

GRÁFICO IV.33:

62Revocan

Absolución

GRÁFICO IV.34:

1ª Inst.

155Cond64,3

GRÁFICO IV.36:


364


confirma 161 sentencias, 66,8% de las 241 que llegan hasta la última instancia, y revoca 80, 33,2%.


total de 178 condenas y 74 absoluciones, es decir un 68,9% de condenas que suponen 4,6 puntos porcentuales más que en las



GRÁFICO IV.33: TS/1ª Inst.

GRÁFICO IV.34: TS/1ª Inst

GRÁFICO IV.36: AP

el Prades Cutillas


confirma 161 sentencias, 66,8% de las 241 que 80, 33,2%.





161Confirma

66,8%

TS/1ª Inst.


TS/1ª Inst

86Abs35,7

AP


confirma 161 sentencias, 66,8% de las 241 que



tos sobre la Primera Instancia. Se confirmala instancia que con mayor rigor aplica la normativa a los administradores



105MantienenCondena

166Cond68,9

GRÁFICO IV.37:





confirma el TS como administradores

75Abs31,1

GRÁFICO IV.37: TS



Y en el detalle del sentido en que cambia la decisión, el TS está de acuerdo con la sentencia de 1ª Instancia en 105 condenas y 56 absoluciones,


el TS como administradores

75Abs31,1


365

Circunstancia que es aún más significativa teniendo en cuenta que las normas procesales que rigen los recursos de apelación ante las AP y de casación ante el TS impiden la revisión de los hechos probados. Los hechos en sí mismos quedan probados en la 1ª Instancia –salvo circunstancia excepcional de pruebas propuestas inadmitidas o admitidas y no practicadas que pueden solicitarse en apelación- y es este juez quien establece los hechos probados en que se asentarán las sucesivas resoluciones. Los recursos pueden impugnar la valoración jurídica de los hechos, pero no los hechos que se consideran probados en la 1ª Instancia. La expresión “hacer supuesto de la cuestión” se utiliza precisamente para significar el vicio en los recursos de alterar los hechos probados. Es decir que, en la práctica, las AP y el TS solo pueden modificar la valoración de los hechos, es decir su significación y trascendencia jurídica de cara a la aplicación de la norma.

Si ahora analizamos la distribución de los resultados en el TS, organizándolos por ponentes de las sentencias, podremos establecer la influencia de los distintos magistrados en la solución final de los pleitos cuya resolución se les encomienda644.

TABLA IV.1: PONENTES 89 SENTENCIAS CONDENAS CONFIRMA % CONDENA

% CONFIRMACIÓN

Almagro Nosete 24 20 22 83,3 91,7

Asís Garrote 4 4 4 100,0 100,0

Auger Liñán 3 1 3 33,3 100,0

Corbal Fernández 24 15 21 62,5 87,5

Ferrándiz Gabriel 13 8 9 61,5 69,2

García Varela 12 10 7 83,3 58,3

Gimeno-Bayón Cobos 9 8 6 88,9 66,7

González Poveda 8 4 3 50,0 37,5

Gullón Ballesteros 11 7 8 63,6 72,7

Marín Castán 17 10 16 58,8 94,1

Martínez-Calcerrada 7 7 6 100,0 85,7

Martínez-Pereda 5 4 4 80,0 80,0

Montés Penadés 23 18 18 78,3 78,3

O'Callaghan 6 4 6 66,7 100,0

Roca Trías 9 7 9 77,8 100,0

Romero Lorenzo 5 3 2 60,0 40,0

Salas Carceller 3 2 3 66,7 100,0

Sierra Gil de la Cuesta 19 8 14 42,1 73,7

Villagómez Rodil 16 10 13 62,5 81,3

Xiol Ríos 20 13 11 65,0 55,0

TOTAL 238 163 185 68,5 77,7

644 No se han tenido en cuenta en el cuadro ni en los gráficos las sentencias dictadas por los magistrados Menéndez Hernández, Ruiz de la Cuesta y Vázquez Sandes, ya que cada uno de ellos ha dictado una única resolución, por lo que sus resultados serían siempre del 100%.


366

En el cuadro anterior se han señalado con diferente color los porcentajes de confirmaciones y condenas inferiores a los valores medios del total de resoluciones. Así la distribución por ponentes en cuanto a la confirmación o revocación de las sentencias procedentes de la AP arroja el siguiente resultado:

En el que llaman la atención los resultados de cinco magistrados que confirman la totalidad de las resoluciones sobre cuya casación deben pronunciarse, dos por encima del 90% y uno muy próximo, cuando la media de confirmaciones es del 77,7%.

Atendiendo a la proporción de condenas, se obtienen los siguientes resultados

0

5

10

15

20

25

30

Alm

agro

No

sete

Así

s G

arro

te

Au

ger

Liñ

án

Co

rbal

Fer

nán

dez

Ferr

ánd

iz G

abri

el

Gar

cía

Var

ela

Gim

eno

-Bay

on

Co

bo

s

Go

nzá

lez

Po

ved

a

Gu

llón

Bal

lest

ero

s

Mar

ín C

astá

n

Mar

tín

ez-C

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a

Mar

tín

ez-P

ered

a

Mo

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s P

enad

és

O'C

alla

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Ro

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Ro

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ore

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Sala

s C

arce

ller

Sier

ra G

il d

e la

Cu

esta

Vill

agó

mez

Ro

dil

Xio

l Río

s

GRÁFICO IV.38: Sentencias Confirmadas

CONF

SEN

0

5

10

15

20

25

30

GRÁFICO IV.39: Condenas

SEN

CON


condenatorio en el encima de la media. Pclásicos halcones y palomas, cuando otros cuatro se sitúan en medias de condenas muy inferiores.

por ponentes no es significativo por la elevada cantidad de ponentes, dado el número de años de vigencia, y por lo tanto el escaso númeropor ponente. Sí cabe señalar, como dato significativo, nueve los magistrados que han dictado sentencias aplicando las leyes vigentes en los dos períodos considerados. La relación de estos con número de Sentencias, Condenas y Confirmaciones es la siguiente:

51, el 76,5% porcentaje muy próximo a su correspondiente en el segundo período, de las que 16 son condenas y 23 absoluciones. Se revocan 12 sentencias, de las que 4 fueron absoluciones quey 8 condenas de Audiencias que el TS convierte en absoluciones.


Aquí son dos los magistrados que se pronuncian en sentido condenatorio en el encima de la media. Pclásicos halcones y palomas, cuando otros cuatro se sitúan en medias de condenas muy inferiores.

Por lo que se refiere a las sepor ponentes no es significativo por la elevada cantidad de ponentes, dado el número de años de vigencia, y por lo tanto el escaso númeropor ponente. Sí cabe señalar, como dato significativo, nueve los magistrados que han dictado sentencias aplicando las leyes vigentes en los dos períodos considerados. La relación de estos con número de Sentencias, Condenas y Confirmaciones es la siguiente:

Se confirman por el TS 39 sentencias de Audiencias sobre 51, el 76,5% porcentaje muy próximo a su correspondiente en el segundo período, de las que 16 son condenas y 23 absoluciones. Se revocan 12 sentencias, de las que 4 fueron absoluciones quey 8 condenas de Audiencias que el TS convierte en absoluciones.


Aquí son dos los magistrados que se pronuncian en sentido condenatorio en el 100% de los recursos y seis más los que se encima de la media. Parece pues que existe una evidente división entre los clásicos halcones y palomas, cuando otros cuatro se sitúan en medias de condenas muy inferiores.


e confirman por el TS 39 sentencias de Audiencias sobre 51, el 76,5% porcentaje muy próximo a su correspondiente en el segundo período, de las que 16 son condenas y 23 absoluciones. Se revocan 12 sentencias, de las que 4 fueron absoluciones quey 8 condenas de Audiencias que el TS convierte en absoluciones.

8Revocan Condena

Absolución


Aquí son dos los magistrados que se pronuncian en sentido 100% de los recursos y seis más los que se

arece pues que existe una evidente división entre los clásicos halcones y palomas, cuando otros cuatro se sitúan en medias de condenas muy inferiores.


TABLA IV.2: PONENTES

Almagro Nosete

Auger Liñán

González Poveda

Gullón Ballesteros

Marín Castán

Martínez Pereda

O’Callaghan Muñoz

Sierra Gil Cuesta

Villagómez Rodil


4Revocan

Absolución

GRÁFICO IV.40:


367


arece pues que existe una evidente división entre los clásicos halcones y palomas, cuando otros cuatro se sitúan en medias de

Por lo que se refiere a las sentencias dictadas bajo la LSA 51, el análisis por ponentes no es significativo por la elevada cantidad de ponentes, dado el número de años de vigencia, y por lo tanto el escaso númeropor ponente. Sí cabe señalar, como dato significativo, nueve los magistrados que han dictado sentencias aplicando las leyes vigentes en los dos períodos considerados. La relación de estos con número de Sentencias, Condenas y Confirmaciones es la siguiente:

TABLA IV.2: S

Almagro Nosete 1

Auger Liñán 1

González Poveda 7

Gullón Ballesteros 2

Marín Castán 1

Martínez Pereda 1

O’Callaghan Muñoz 1

Sierra Gil Cuesta 1

Villagómez Rodil 4


MantienenCondena

GRÁFICO IV.40: TS/A 1951




ntencias dictadas bajo la LSA 51, el análisis por ponentes no es significativo por la elevada cantidad de ponentes, dado el número de años de vigencia, y por lo tanto el escaso númeropor ponente. Sí cabe señalar, como dato significativo, nueve los magistrados que han dictado sentencias aplicando las leyes vigentes en los dos períodos considerados. La relación de estos con número de Sentencias, Condenas y Confirmaciones es la siguiente:

C CF

1 0

1 1

2 4

0 1

1 1

1 1

0 1

0 0

2 2

e confirman por el TS 39 sentencias de Audiencias sobre 51, el 76,5% porcentaje muy próximo a su correspondiente en el segundo período, de las que 16 son condenas y 23 absoluciones. Se revocan 12 sentencias, de las que 4 fueron absoluciones que el TS convierte en condenas y 8 condenas de Audiencias que el TS convierte en absoluciones.

16MantienenCondena

TS/A 1951




ntencias dictadas bajo la LSA 51, el análisis por ponentes no es significativo por la elevada cantidad de ponentes, dado el número de años de vigencia, y por lo tanto el escaso número de resoluciones por ponente. Sí cabe señalar, como dato significativo, que solamente son nueve los magistrados que han dictado sentencias aplicando las leyes vigentes en los dos períodos considerados. La relación de estos con número de Sentencias, Condenas y Confirmaciones es la siguiente:

e confirman por el TS 39 sentencias de Audiencias sobre 51, el 76,5% porcentaje muy próximo a su correspondiente en el segundo período, de las que 16 son condenas y 23 absoluciones. Se revocan 12

el TS convierte en condenas y 8 condenas de Audiencias que el TS convierte en absoluciones.

23 MantienenAbsolución


Aquí son dos los magistrados que se pronuncian en sentido 100% de los recursos y seis más los que se sitúan por


ntencias dictadas bajo la LSA 51, el análisis por ponentes no es significativo por la elevada cantidad de ponentes, dado el

de resoluciones ue solamente son

nueve los magistrados que han dictado sentencias aplicando las leyes vigentes en los dos períodos considerados. La relación de estos con número de

e confirman por el TS 39 sentencias de Audiencias sobre un total de 51, el 76,5% porcentaje muy próximo a su correspondiente en el segundo período, de las que 16 son condenas y 23 absoluciones. Se revocan 12

el TS convierte en condenas y 8 condenas de Audiencias que el TS convierte en absoluciones.

MantienenAbsolución


Aquí son dos los magistrados que se pronuncian en sentido sitúan por


ntencias dictadas bajo la LSA 51, el análisis por ponentes no es significativo por la elevada cantidad de ponentes, dado el

de resoluciones ue solamente son

nueve los magistrados que han dictado sentencias aplicando las leyes vigentes en los dos períodos considerados. La relación de estos con número de

un total de 51, el 76,5% porcentaje muy próximo a su correspondiente en el segundo período, de las que 16 son condenas y 23 absoluciones. Se revocan 12

el TS convierte en condenas


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11. ANÁLISIS CONCEPTUAL: CRITERIOS ENCONTRADOS

A lo largo de las sentencias estudiadas es fácil hallar criterios del TS totalmente encontrados entre sí, manteniendo posturas exactamente contrarias en determinados aspectos. En los siguientes epígrafes damos cuenta de algunos de los supuestos más llamativos, sea por la discrepancia de las opiniones mantenidas, por la importancia del concepto analizado y, en algunos casos, por lo erróneo de los propios conceptos vertidos.

Aunque muchos de estos casos de contradicción ya se han expuesto en las páginas anteriores, aún conviene resaltar los que se exponen a continuación. Tras su lectura, y ante criterios tan dispares como los aquí referidos, quedará claramente reflejada la inseguridad jurídica que se produce para el justiciable en esta materia, sin precisión de valoraciones propias.

11.1. CONCEPTO DE DILIGENCIA

Llama la atención por ejemplo el que se considerase negligencia en un momento la actitud del administrador que no se ocupa de comprobar la solvencia de su contraparte en un negocio, lo que deriva en pérdidas para la sociedad que administra. Dice así la STS de 11-5-1991 (RJ1991, 3627):

(…) comprar a la entidad XXXX S. A., cuando estaba próxima a suspensión de pagos, partidas de papel por alto valor económico, que tal entidad suministrada no abonó, y entregar asimismo a la referida XXXX S. A., igualmente con proximidad a su suspensión de pagos, una elevada cantidad de dinero a cuenta de diversos suministros de pasta que debía efectuar, lo cual no se hizo, aceptando el mencionado Gerente cambiales por valor de la suma entregada, no reintegrada por consecuencia de dicha suspensión de pagos, puesto que esa actividad es reveladora, lógicamente, de una actividad negligente grave que ciertamente no puede entenderse justificada por el tráfico y objeto social de la precitada entidad YYYY S. A. y facultades del expresado Gerente, que normalmente impedían, precisamente por dicho tráfico y objeto social y facultades, el no llevar a cabo operaciones de tal naturaleza, y sin adecuadas garantías, a entidad que estaba próxima a suspensión de pagos, generando un comportamiento negligente grave, como pone de manifiesto perito informante en autos cuando indica que, con dichas apreciaciones, a tenor del diferencial obtenido y el factor riesgo asumido, desde un principio de prudencia, que debe dominar toda gestión.

Por contra más adelante el negligente no será el que no comprobó la situación económica de su contraparte en el negocio, sino el que estando él mismo en situación de crisis contrató con tercero, como expresa la STS de 16-2-2004 (RJ2004, 648):

Es preciso, en el marco de la responsabilidad por daño a los acreedores del artículo 135, que la contratación se hubiera llevado no precisamente en situación de dificultades económicas de la sociedad, lo que entra en el ámbito de la normalidad comercial, sino más bien de crisis irreversible con acreditada falta de capital, lo que aquí no se probó y la concurrencia de conocimiento suficientemente por los administradores de que la sociedad atravesaba fase de grave endeudamiento y descapitalización y no obstante llevan a cabo actividades de comercio mediante un comportamiento ilícito, al no informar a los clientes del estado económico de la sociedad, y mover su voluntad al contratar


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Pero también lo será quien estando él mismo en dificultades financieras, y no es crisis, contrató con tercero, así por ejemplo en la STS de 17-7-2001 (RJ2001, 5433):

(…) todos cuyos presupuestos se producen en este caso, habida cuenta de que, según se indica en la sentencia de instancia sobre la conducta de los Administradores, las recurrentes no se opusieron a unos contratos, pese a la defectuosa situación económica de la compañía.

O simplemente dejó de pagar las facturas, exigiéndosele diligencia no con la sociedad sino con sus acreedores. Así en la STS de 11-6-2001 (RJ2001, 5673):

En el supuesto de debate, concurren los presupuestos indicados, toda vez que don José Antonio F. C. no ha desempeñado su cargo con «la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal» como dispone el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, y ha coadyuvado a la adopción y ejecución del acto lesivo, al encargar la realización de diversos servicios de transporte y ocasionar un perjuicio a la sociedad actora por su falta de abono, con la consiguiente conexión entre su conducta y el daño, de manera que cabe reprocharle su despreocupación al no realizar el pago por parte de la sociedad por él regida, en tanto que es el único Administrador de la misma y actuó en este caso en su carácter de tal, es decir como órgano social y no como mero socio o como particular, por lo que ha generado la consiguiente responsabilidad.

Y en sentido exactamente contrario, el impago de facturas no es negligencia, como en la STS de 20-7-2001 (RJ2001, 6863):

Y en cuanto a la negligencia del hoy recurrente, claro está que en un caso como el aquí examinado no basta con la pura y simple falta de pago parcial de las deudas sociales para acreditarla, porque si así fuera el administrador acabaría respondiendo siempre y en todo caso de las deudas sociales, incluso más allá de lo previsto en el art. 262.5 y la Disp. Transit. 3ª.3 LSA, y además esa responsabilidad sería retroactivamente exigible a todo administrador, siempre que no hubiera transcurrido el plazo del art. 949 CCom, aunque hubiera cumplido sus obligaciones legales y estatutarias y no se probara que hubiera faltado a la negligencia exigible según el art. 127 LSA. En suma, el solo hecho del impago de las deudas sociales no es por sí solo demostrativo de negligencia del administrador ni del nexo de causalidad directa exigido por el art. 135 LSA.

Podemos encontrar el criterio de que la falta de presentación de las cuentas anuales es negligencia y causa de daño, y por ello de condena, como sucede en la STS de 10-3-2003 (RJ2003, 3755):

La falta de presentación de cuentas anuales de la entidad en el Registro Mercantil respecto a las correspondientes al año 1993, en el cual se produce toda la actuación en el tráfico mercantil que origina el presente juicio–; el daño –derivado del impago de la suma antes detallada por el incumplimiento del contrato, que ha sido reconocido por la propia sociedad codemandada–; y la relación directa entre aquélla y éste.

Pero también que la omisión del depósito es irrelevante a estos efectos y no puede fundamentar el fallo condenatorio, como en la STS de 22-3-2006 (RJ2006, 4896):

Únicamente resta probado el incumplimiento de determinadas obligaciones sociales, afirmación genérica de la sentencia impugnada que hay que referir fundamentalmente a la falta de presentación de las cuentas


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a partir del año 1992, pero no se explica cuál es el nexo de causalidad entre esta omisión y el daño producido a la recurrente, pues sólo se indica que se impidió a los acreedores conocer la real situación económica de la sociedad.

11.2. FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN

La variación en el fundamento de la responsabilidad en las sucesivas leyes reguladoras ha llevado a su reflejo jurisprudencial a mantener criterios contradictorios, y hasta diametralmente opuestos, sobre lo que cabe o no considerar como comportamiento negligente del administrador. Desde muy temprano se repudió en la jurisprudencia la previsible tentación de objetivar en exceso la responsabilidad, así por ejemplo se pronunció la STS de 18-11-1980 (RJ1980, 4143) proscribiendo el exceso de objetivación de la culpa en estos casos. En sentido similar se pronunció la STS de 21-5-1992 (RJ1992, 4274), al expresar que:

El art. 81 de la Ley de Sociedades Anónimas exige la lesión de intereses denominados primarios, y de un modo directo, lo que refuerza el elemento causal y su aplicación aconseja evitar que una laxa interpretación de los preceptos citados convierta en todo caso a los administradores en responsables absolutos, con responsabilidad patrimonial universal, por encima o además del patrimonio social.

Por el contrario el criterio de considerar la responsabilidad de los administradores en el umbral mismo de la caracterización como objetiva aparece en las STS de 29-12-2000 (RJ2000, 354), 30-1-2001 (RJ 2001, 1863) y 29-3-2004 (RJ 2004, 1611). Como muestra dice la última citada:

Se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero, será inevitable.

Por su parte la STS de 7-7-2005 (RJ 2005, 9544) mantiene un extraño criterio sobre el fundamento de la responsabilidad, al entender que el adquirente de las acciones, por este motivo, se hace responsable del pago de las deudas:

Las deudas por las que se reclama corresponden al año 1989 (anterior a octubre), en el que los anteriores accionistas constituían su responsable Órgano social, antes de que los mismos vendieran todas sus participaciones sociales a terceros. Procede condenar también al Administrador Único, y responsable social que sucedió a aquéllos, pues en la adquisición accionarial asumió el pago de las deudas pendientes.

11.3. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN

La discusión en este punto se ha planteado exclusivamente con respecto a las acciones entabladas al amparo de la reserva del art. 135 LSA. Resulta obvio el carácter mercantil, y por ello la aplicación del plazo prescriptivo de cuatro años, tanto en la acción social de responsabilidad como


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en la extraordinaria por deudas sociales, según hemos razonado anteriormente. Sin embargo las acciones entabladas al amparo del 135 LSA, ahora 241 LSC, deben tener un tratamiento diferente, dependiendo de la naturaleza de la acción entablada.

En un primer momento a las acciones entabladas a través del art. 81 de la LSA51 se les aplicó el plazo de las extracontractuales. Fue la primera en hacerlo la STS de 21-5-1992 (RJ1992, 4274):

(…) al no existir vínculo contractual entre las partes del pleito sino el genérico contenido en el principio «naeminem laedere» que alcanza también a las personas físicas de los administradores en su aspecto individual y en su condición de órganos (no mandatarios) el ente social, le es aplicable el art. 1902 del Código Civil [vid. S. 11-10-1991 ( RJ 1991\6909)] y, según la mejor doctrina, no confirmada por esta Sala, que no ha tenido ocasión directa de pronunciarse, el plazo de prescripción de un año del art. 1968, 2.º por remisión del art. 943 del Código de Comercio. El plazo de cuatro años a que se refiere el art. 949 del Código de Comercio es aplicable a las otras responsabilidades derivadas de la gestión social o de la representación, pero no a la responsabilidad del art. 1902 del Código Civil complementado por el art. 81 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Criterio que encontramos reiterado, entre otras, en la STS de 2-10-1999 (RJ1999, 7009):

El tema planteado, sustancialmente, es el relativo a la prescripción de la referida acción, siendo de puntualizar al respecto, primero, que resulta innegable la mentada naturaleza extracontractual, (….) el plazo prescriptivo de la acción ejercitada es el del año establecido en el artículo 1968 del Código Civil, cuyo cómputo inicial sería «desde que lo supo el agraviado», lo que obliga, forzosamente, a acudir a las disposiciones reguladoras del Registro Mercantil para entender, con ellas, que la fecha a tener en cuenta es la correspondiente al 15 de enero de 1990, al identificarse con la inscripción, en aquél, de la escritura pública sobre disolución y liquidación de la sociedad, con lo cual, deviene como consecuencia obligada, a su vez, que el precitado plazo ya había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda.

La primera sentencia del TS en que se establece el plazo de prescripción de cuatro años, del art. 949 del CCo, a una acción entablada al amparo del art. 81 de la LSA 51, procede en realidad de un grave error conceptual, ya que se llegan a calificar de contractuales y comerciales las relaciones entre administrador y tercero, razonándose en consecuencia la prescripción mercantil. Dice así la STS de 22-6-1995 (RJ1995, 5179):

En la presente litis, a diferencia de lo que entiende el recurso, tales acciones de los terceros derivaron de relaciones contractuales de suministro de materiales a la entidad demandada que no han sido pagados en su totalidad, y cuyo crédito no deriva por consiguiente, de acciones extracontractuales, sino de un contrato, como ya se dice, de compraventa continuada de materiales, y su plazo de prescripción, en definitiva, no es el de un año que señala el artículo 1968, párrafo 2, del Código Civil, sino el que preceptúa el artículo 949 del Código de Comercio. c) Por último, corrobora la desestimación del motivo 2.º, así como del 3.º que acusa una supuesta indebida aplicación del mentado plazo de prescripción del artículo 949, la consideración de que en conclusión la cuestión debatida se reduce a la reclamación de una deuda que la sociedad y


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administradores demandados contrajeron con otra sociedad mercantil.

A partir del mismo razonamiento de entender contractual la responsabilidad, mantiene la prescripción en cuatro años la STS de 14-5-1996 (RJ1996, 3907) aplicando la LSA 51. La STS de 21-4-1999 (RJ1999, 8697) ya bajo la vigencia de la LSA 89, aplica el mismo criterio y se genera la confusión de opiniones entre los distintos ponentes, aplicándose alternativamente uno u otro plazo de prescripción, hasta que la ya analizada STS de 20 de julio de 2001 (RJ2001, 6863) se pronuncia con carácter general por el criterio de la prescripción mercantil de cuatro años, pero lo hace nuevamente mezclando unas acciones con otras y en realidad como un mero obiter dicta, ya que el fondo de la misma no versa sobre un supuesto del art. 135, y ni siquiera sobre un caso de responsabilidad ordinaria, sino sobre una acción del art. 262.5 LSA –planteada indebidamente al amparo del 135- responsabilidad extraordinaria por las deudas sociales, en el que jamás se discutió la prescripción mercantil.

Otras STS recogieron el criterio y amparándose en razones de seguridad jurídica, que entendemos inaplicables por encima de lo dispuesto en la ley, extendieron definitiva e indebidamente el plazo mercantil de prescripción a todas las acciones de responsabilidad frente a los administradores. Así por ejemplo en STS de 23-4-2004 (RJ2004, 2066):

La unificación del plazo de prescripción en el de cuatro años del art. 949 C.Com aporta a esta materia un grado de seguridad jurídica que permite superar la poca precisión que en ocasiones presentan las fronteras entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, acudiendo de un modo lógico y dotado de un indiscutible apoyo normativo a un solo plazo para las acciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica.

También en el mismo sentido la STS de 27-10-2006 (RJ2006, 8930) y otras muchas. Pero el criterio de la prescripción civil y extracontractual se ha mantenido en ocasiones posteriores, distinguiendo claramente unas acciones de otras, así por ejemplo en STS de 26-10-2001 (RJ2001, 8134):

La doctrina de esta Sala, respecto a acciones u omisiones de los mismos encuadrables en el art. 81 LSA de 1951 (hoy art. 133 TRLSA de 1989) se inclina por la aplicación del plazo prescriptivo de la acción basada en la responsabilidad extracontractual, y no el de cuatro años del art. 949 Código de Comercio (sentencias de 11 de octubre de 1991 [RJ 1991, 6909], 21 de mayo de 1992 [RJ 1992, 4274] y 31 de enero de 2001 [RJ 2001, 534]; sentencia de 22 de junio de 1995 [RJ 1995, 5179], que acoge el art. 944 Código de Comercio). En cambio, cuando aplica la sanción de los administradores establecida en el art. 262.5 TRLSA de 1989, aplica el plazo de cuatro años del art. 949 Código de Comercio (sentencias de 29 de abril y 2 de julio de 1999 (RJ 1999, 8697 y 4900), distinguiendo la sentencia de 2 de julio de 1999 entre supuestos de responsabilidad extracontractual incardinados en el art. 133 TRLSA, y otras responsabilidades derivadas de la gestión social, sujetas al susodicho plazo de cuatro años. En ellas entiende esta Sala que se incluye no sólo son la del art. 262.5 sino también la que nace del incumplimiento por los administradores de la obligación de adaptación de los estatutos sociales a la nueva legislación, consignada en la disposición transitoria 3ª TRLSA.


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Y todavía se aplica el criterio de un año en autos a los que se aplica la LSA 51 en la STS de 31-1-2002 (RJ2002, 534):

El plazo prescriptivo de un año que establece el artículo 1968-2º del Código Civil es aplicable a las acciones de naturaleza extracontractual contra los administradores, es decir el supuesto tenido en cuenta del artículo 81 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, y así lo han declarado las sentencias de esta Sala de Casación civil de 21 de mayo de 1992 y 2 de junio de 1999 ( RJ 1999, 4900), por lo que no se acepta el razonamiento del Tribunal de Instancia que aplicó el plazo de cuatro años del artículo 949 del Código de Comercio.

Se han producido hasta intentos de extender el plazo de prescripción a los quince años de la prescripción general de las acciones civiles, si bien en las dos ocasiones en que el TS ha debido pronunciarse lo ha hecho en sentido negatorio de esta posibilidad. Así en STS de 2-10-1999 (RJ 1999, 7009):

El tema planteado, sustancialmente, es el relativo a la prescripción de la referida acción, siendo de puntualizar al respecto, primero, que resulta innegable la mentada naturaleza extracontractual, por lo que debe descartarse cualquier alusión a los contratos de arrendamientos de servicios, societario o laboral, y que no podía jugar, en absoluto, la invocación a un plazo prescriptible de quince años.

El mismo criterio se plantea con posterioridad, y con el mismo resultado negatorio, en la STS de 1-4-2009 (RJ2009, 1752).

En resumen, se debe concluir que en la actualidad el TS acepta la prescripción en cuatro años para todas las acciones contra el administrador, con independencia de su naturaleza. Ello no significa que no se pueda alegar el plazo de un año: se puede y se debe pues es el que se ajusta a la naturaleza extracontractual de la acción en la mayoría de casos del ahora art. 241 LSC. Sin embargo no se puede descansar la defensa en este solo argumento, que normalmente va a ser rechazado salvo nuevo cambio de criterio en el TS, y es evidente que el criterio no variará si no se insiste en los recursos en la procedencia del plazo anual.

11.4. CÓMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN

La cuestión del dies a quo, o del cómputo inicial del plazo de prescripción, viene supeditada en principio a la estimación de la responsabilidad como de naturaleza civil o mercantil, según se ha analizado en el epígrafe anterior.

Sin embargo la rigidez que se aprecia en la generalización del plazo de cuatro años y la naturaleza mercantil no ha existido en la determinación del día inicial de cómputo de la prescripción. En un primer momento la tendencia ha sido entender como día inicial el de la inscripción del cese en el Registro Mercantil, cuando se trata de acción de esta naturaleza, extendiendo el razonamiento a las acciones extracontractuales por entenderse que el momento en que el tercero puede conocer el cese del administrador sólo es el de su inscripción registral. Así se pronunció, estableciendo un año desde la inscripción, la STS de 2-10-1999 (RJ1999, 7009):

(…) cuyo cómputo inicial sería «desde que lo supo el agraviado», lo que obliga, forzosamente, a acudir a las disposiciones reguladoras


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del Registro Mercantil para entender, con ellas, que la fecha a tener en cuenta es la correspondiente al 15 de enero de 1990, al identificarse con la inscripción, en aquél, de la escritura pública sobre disolución y liquidación de la sociedad, con lo cual, deviene como consecuencia obligada, a su vez, que el precitado plazo ya había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda.

Algo más rígido con el carácter extracontractual es el criterio de otras sentencias, en las que se estima que el plazo comienza a contar desde que se pudo interponer la acción, no desde la inscripción registral. En este sentido la STS de 31-1-2002 (RJ2002, 534):

Queda por resolver la cuestión del inicio del cómputo del referido plazo prescriptivo, para lo que ha de tenerse en cuenta la previsión del artículo 1969, que se remite al día en que las acciones pudieron ejercitarse y ello está supeditado a su naturaleza y características propias que determinan que la acción nazca cuando pueda realizarse el derecho que con ella se actúa, lo que implica que se tenga conocimiento cabal del resultado que motiva la acción, es decir desde que el perjudicado «lo supo» .

También se plantea la aplicación de una vía intermedia, computándose el plazo de un año, aunque no desde la inscripción registral o desde el impago, sino desde el momento en que el perjudicado supo de la insolvencia, en la STS de 6-3-2003 (RJ2003, 2547):

En cualquier caso, en el supuesto que se enjuicia, la polémica resulta bizantina porque no se da la base fáctica que permitiría, de aceptarse el planteamiento jurídico del recurso, apreciar la prescripción anual. Y ello es así, por una parte, porque la acción no es de responsabilidad por deuda, sino de resarcitoria de daño, por lo que no nacería («actio nata», art. 1969 CC [ LEG 1889, 27] ) con el mero incumplimiento contractual, sino con la producción del daño, que, al menos en el caso, atiende más bien a cuando no se pudo hacer efectivo el crédito contra la sociedad; y por otra parte, el «dies a quo» no es el que pretenden los demandados sino cuando el agraviado (acreedor social) supo el daño, como establece expresamente, acogiendo la teoría subjetiva, el art. 1968.2 del Código Civil.

El inicial rigor de la exigencia de inscripción para el inicio del plazo se mitiga al comprenderse que el administrador saliente no es responsable de la inscripción, máxime si ha sido cesado, con lo que ya aparece la salvedad de estos casos en la STS de 10-5-1999 (RJ1999, 4523):

En el contexto descrito, la ausencia de intervención y desconocimiento de los cesados de la situación de la sociedad demandada no se les puede imputar frente a terceros por el único elemento de que el acto relativo a sus ceses no tuvieron reflejo en el Registro Mercantil, ya que no estaban facultados para la elevación a instrumento público de los acuerdos sociales ni para certificar, facultades que los artículos 108 y 109 del Registro Mercantil reservan a las personas y órganos representativos que enumera, documentos en virtud de los cuales debe practicarse la inscripción de separación de los administradores a tenor del artículo 142 de la mencionada norma registral. Ciertamente que el no desempeño del cargo de administrador no libera a los demandados de sus responsabilidades como tales, pero la Audiencia da como probado que la situación de la empresa que produjo perjuicio a la actora, se reveló después de que los señores F. V. y F. P. fuesen cesados legalmente de sus cargos, sin que en modo alguno puedan considerarse constitutivas las inscripciones registrales correspondientes por no imponerlo precepto legal alguno. Si tales inscripciones no se han


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practicado por causas que no le son imputables, no puede pretender ningún tercero que respondan como titulares de un cargo cuando no lo son.

El criterio se extiende más adelante, en un largo proceso, a todos aquellos casos en que por cualquier motivo se produce el cese en el cargo. Y en este sentido se pronuncia la STS de 14-5-2008 (RJ2008, 3075):

Lo anterior se ha de completar con la precisión de que el inicio del cómputo de ese plazo reclama un cese propiamente dicho del administrador demandado, por más que la causa de aquel pueda ser cualquiera de las que se consideran aptas. para producirlo, y entre ellas, el transcurso del tiempo para el que fue nombrado, no debiéndose olvidar que la jurisprudencia de esta Sala ha sancionado la responsabilidad del administrador de hecho, consideración que cabe atribuir a quien, habiendo trascurrido el plazo para el ejercicio del cargo, permanece en sus funciones de administración y representación orgánica de la sociedad.

El actual estado de la cuestión se recoge, haciendo además historia de los avatares de la interpretación jurisprudencial del asunto, en los siguientes párrafos de la STS de 11-11-2010 (RJ2010, 8045):

(…) dicho artículo 949 CCom comporta una especialidad respecto al dies a quo [día inicial] del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo. Entre las causas consideradas aptas para producirlo la Jurisprudencia ( SSTS de 26 de octubre de 2004 ( RJ 2004, 7035) y 22 de diciembre de 2005 ( RJ 2006, 1216) , entre otras), ha afirmado, entre otras posibles, la apertura de la liquidación de la sociedad, consecuencia automática, salvo en supuestos excepcionales, de su disolución (artículo 266 LSA ), en cuanto determinante de la sustitución del administrador por los liquidadores en las actividades de gestión y representación (artículos 267 y 272 LSA ); o, también, la renuncia del administrador (artículo 147.1º RRM ), o su separación por decisión de la junta general (artículo 131 LSA y 148 RRM). En cambio, no constituye motivo bastante para tener por cesado al administrador la mera circunstancia de que la sociedad deje de tener actividad, pues son los administradores quienes están obligados a promover la disolución ordenada de la sociedad conforme el artículo 260 LSA . Así lo afirma la STS de 11 de marzo de 2010 ( RJ 2010, 2341) , RC n.º 1239/2005 , que sin embargo, considera causa apta para producir el cese del administrador la caducidad del nombramiento por el agotamiento del plazo por el que fue designado, si bien con las precisiones que a continuación se hacen acerca de la relevancia de la constancia registral de dicho cese. En torno a los efectos de la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador , la doctrina ha venido entendiendo ( STS de 27 de noviembre de 2008 ( RJ 2008, 6070) , RC n.º 1050/2003 , citada por la de 11 de marzo de 2010, RC n.º 1239/2005 ) que es necesario diferenciar entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por este Tribunal es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro


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modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 3 de julio de 2008 y 14 de abril de 2009, RC n.º 1504/2004 , todas ellas citadas por la de 11 de marzo de 2010 ( RJ 2010, 2341) , RC n.º 1239/2005 , y también STS de 15 de abril de 2010 ( RJ 2010, 4047) , RC n.º 470/2006 , con cita de las de 2 de junio de 2009 SIC ( RJ 2009, 4317) , RC n.º 2352/2004 , y de 18 de junio de 2009 ( RJ 2009, 4321) , RC n.º 2760/2004 Consecuencia de lo expuesto es que el dies a quo [día inicial] del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil.

Caso digno de reseña es la reciente consideración, en STS de 30-11-2010 (RJ2011, 1159) de que la inhabilitación judicial mediante auto es causa suficiente de cese y de inicio del cómputo de la prescripción:

Y aunque es cierto que la doctrina de esta Sala viene dilatando la determinación del "dies a quo" a la constancia del cese en el Registro Mercantil en cuanto a terceros de buena fe, sin embargo ello no es aplicable, no solo cuando se acredita la mala fe del tercero, sino en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento del cese efectivo. En tal sentido, Sentencias, entre otras, 26 de junio de 2.006 ( RJ 2006, 3747) ; 3 de julio , 27 de noviembre y 4 de diciembre de 2.008 ( RJ 2009, 394) ; 12 de febrero , 1 y 14 de abril , 12 y 18 de junio de 2.009 ( RJ 2009, 4321) ; y 15 de abril de 2.010 ( RJ 2010, 4047). En el supuesto de autos el conocimiento de la parte recurrente desde el mismo momento en que se produjo el cese no ofrece duda, tanto por no existir negativa al respecto, como porque fue ella la solicitante del procedimiento de quiebra en el que se acordaron los ceses.

A su vez, la teoría del cese efectivo como dies a quo presenta importantes derivaciones. Así por ejemplo cuando, caducado el cargo de administrador, se considera por el TS que se continúa ejerciendo el cargo de hecho, y por ello le es imputable la responsabilidad por las deudas sociales; y ello a pesar de que el criterio de la reiterada STS de 28 de abril de 2006 excluye de la aplicación del 262.5 a los administradores de hecho por tratarse de una responsabilidad de carácter formal, criterio con el que no estamos de acuerdo por un elemental sentido de justicia: no es posible exonerar al auténtico responsable y condenar a quien actuaba bajo sus instrucciones.

Se produce, por ejemplo, condena con un criterio de excesivo –y discutible- rigor formal en la STS de 14-4-2009 (RJ2009, 2897), en la que se considera que el administrador cuyo cargo caducó en 1995, lo siguió siendo de hecho hasta 2001, fecha en que se dictó sentencia en un procedimiento en el cual la empresa comparecía a través de procurador apoderado en su día por el ex administrador:

La sentencia recurrida da una respuesta negativa por entender que la última actuación realizada en representación de la sociedad fue el otorgamiento de un poder en el año 1996 para hacer posible la interposición del recurso de casación en nombre de la sociedad contra la sentencia dictada en apelación. No puede, sin embargo, aceptarse esta conclusión, pues es forzoso considerar que la continuación del proceso sin objeción alguna por parte del administrador hasta terminar


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mediante sentencia de esta Sala dictada en el año 2001 implica una voluntad de mantenimiento de la acción impugnatoria desencadenada por la actividad del administrador y comporta la asunción de hecho de las funciones de gestión de la sociedad a los únicos efectos en que mantenía vigente su actividad relacionados con la pendencia de un proceso en que se actuaban pretensiones ejercitadas a su favor y no en favor de quien aparecía como apoderado.

En resumen, se tendrá como dies a quo el momento del cese real si el demandante lo conoció o al menos debía conocerlo, criterio aplicable siempre a las demandas interpuestas por la propia sociedad o los socios. En caso contrario se tendrá por tal sólo el de la inscripción registral del cese o motivo equivalente –como el de la caducidad del cargo- pero siempre mitigando este principio con el hecho de que la inscripción sólo podrá ser invocada por el tercero de buena fe, nunca por el socio y menos aún por la sociedad, y siempre que no se produzca con ello la injusticia de responsabilizar a un administrador de los actos de sus sucesores, pues el dimitido o cesado, aún carente de inscripción, puede exonerarse por desconocimiento de los hechos.

11.5. CAPITAL Y PATRIMONIO

Los conceptos de capital y patrimonio, con ser esenciales para la determinación de la responsabilidad extraordinaria por las deudas sociales, alegación que está presente en más de dos terceras partes de las condenas a los administradores, no parecen estar muy claros para los Tribunales, y no sólo para las Audiencias, como vimos anteriormente, sino tampoco para el TS. Por ejemplo dice la STS de 3-4-1998 (RJ1998, 1910):

Pues bien con respecto al primer requisito del «factum» de la sentencia recurrida se desprende ineludiblemente que han concurrido ambos requisitos, ya que el capital social de la firma era de quince millones cien mil pesetas y las deudas contraídas ascendían a una suma superior, sin que puedan destruir tal constatación, ni una presunta ampliación de capital, ni una equivocación contable. En relación a la presunta ampliación de capital se ha de decir que la misma no se inscribió en el Registro Mercantil, y, además pudo disponer de ella perfectamente el administrador -ahora recurrente- que fue el que de su peculio efectuó tal ampliación. Y con lo que respecta a la alegación de principios contables para tratar de enfocar de una manera especial el montante de la deuda social, no es más que una falacia, puesto que las deudas sociales que se tienen frente a unos determinados acreedores o proveedores, pueden estar compensadas con los créditos que se ostenten frente a los otros, lo cual puede ser cierto, pero necesita ser probado por la parte recurrente, operación que, ni por asomo, ha realizado. Partiendo sobre todo, siempre para ello, que no se puede confundir el patrimonio de la sociedad con el capital social, como sutilmente pretende la parte recurrente basar su pretensión casacional, al insinuar tal confusión en la sentencia recurrida.

Nótese que en la resolución se produce la condena habiendo aportado el condenado los fondos para la ampliación de capital, aunque sin escriturarla, y disponiendo de ellos para saldar deudas. Aún más clara es la confusión en la STS de 22-5-1999 (RJ1999, 3478), en la que se afirma:

La condena del administrador único no se produce atendiendo al argumento que se deja dicho de la demanda, sino al resultado probatorio acomodado al «petitum», que no se alteró ni fue rebasado, el que pone de manifiesto una actuación administrativa irregular, ya que la sociedad, con


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un capital mínimo por la ampliación alcanzó la cifra de 500.001 ptas., llega a tener deudas que superan los nueve millones de pesetas, al menos, sin que ante esta situación gravemente deficitaria, por representar general estado de impago, el administrador, que era también socio, no adoptó ninguna de las medidas previstas en la Ley.

Y no parece que el transcurso del tiempo aclare los conceptos, pues en la STS de 10-3-2003 (RJ2003, 3755) se reitera la afirmación, y debemos aclarar que todas las citadas sentencias son de distintos ponentes, luego se trata de confusión generalizada del Tribunal y no individual de un magistrado concreto:

Se determina la conducta negligente de los administradores –relativa a que con el exiguo patrimonio social de 600.000 pesetas, obligaron a esta compañía en la cantidad de 17.482.174 pesetas en el breve período de tiempo comprendido entre noviembre de 1992 y marzo de 1993.

Se pretende aclarar la diferencia entre iliquidez e insolvencia en la STS de 24-11-2003 (RJ 2003, 8087), pero parece considerar, extrañamente, que la insolvencia absoluta es menos grave que la reducción del patrimonio por debajo de la mitad del capital social, circunstancia que sin embargo es compatible con el estado de solvencia:

En el cuerpo del motivo se razona que el juzgador de instancia estima que la sociedad está incursa en situación de insolvencia, y no se tiene en cuenta que la causa de disolución legal es la reducción del patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social y no la mera insolvencia, concepto equívoco que por ello el legislador no utiliza, y que es confundible, desde luego, con el de iliquidez.

Incluso hay alguna ocasión en que resulta difícil comprender cuál es el fundamento tenido en cuenta por la resolución, con un largo párrafo “aclaratorio de conceptos”, como en la STS de 20-2-2004 (RJ2004, 838):

El argumento en que sustenta el motivo es que la resolución recurrida no tiene en cuenta que en el pasivo se incluye el capital social de la Compañía, por lo que si hay una diferencia de 146.886 ptas. a favor del activo, ello quiere decir que permanece íntegro el valor del capital social.

La afirmación fáctica, de que en el pasivo se incluye el capital social, no tiene soporte alguno en la Sentencia recurrida, y como no se hizo el planteamiento adecuado en casación por tratarse de un tema probatorio, la conclusión judicial de la instancia deviene vinculante para este Tribunal. Pero sucede, además, que la parte recurrente no tiene razón. La resolución objeto de recurso dice que: «los datos procedentes del expediente de suspensión de pagos indican que el activo ascendía a 109.993.638 pesetas y la diferencia final a favor de dicho activo, tras la renuncia de un acreedor, era de 146.886 ptas. (auto de 6 de julio de 1993)», y más adelante añade que «no consta que el activo ni el pasivo de la sociedad se modificaran más tarde» y que «los datos, no cuestionados, resultantes de la verificación efectuada en el expediente judicial de suspensión de pagos no son desvirtuados por la documentación de la deudora consistente en declaración unilateral a la Hacienda Pública, que ya fue objeto de examen y ajuste por los interventores de la suspensión».

Y examinada en los autos la documentación correspondiente al testimonio de la suspensión de pagos se puede comprobar que en el apartado del Pasivo del Balance definitivo no figura el nominal del Capital, sino únicamente los créditos correspondientes a los acreedores ordinarios y preferentes. Por ello resulta acertada la apreciación de la instancia que


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tomando en cuenta el patrimonio neto -activo menos pasivo- que asciende a 146.886 ptas. contrasta que es inferior a la mitad del capital social -capital nominal o estatutario-, sin que tenga ningún fundamento la alegación del párrafo final del motivo de que debía haberse sumado el capital social -10.000.000 de ptas.- a la diferencia positiva a favor del activo para así determinar el patrimonio de la sociedad. Por ello se rechaza la existencia del «grave error» denunciado, y el motivo decae. Por lo que concurre la causa de responsabilidad acogida de conformidad con reiterada jurisprudencia

En tales circunstancias es de agradecer por contraste el correcto criterio expresado en la STS de 12-6-1995 (RJ1995, 4739):

Incurre la Sala de instancia en una interpretación incorrecta de la función del capital social que constituye una suma de aportación pero nunca una limitación de la actividad mercantil de la sociedad en el sentido de no poder realizar operaciones que excedan en su importe de aquella suma de aportación que, a lo largo de la vida social, puede ser muy inferior al patrimonio acumulado por la sociedad, la cual, por otra parte, puede nutrirse de otras fuentes de financiación que le permitan desarrollar un tráfico jurídico-mercantil que exceda, en su cuantía, del capital social sin que ello implique ningún «abuso legal» por parte de los administradores ni una actuación maliciosa o gravemente negligente de éstos que determine su responsabilidad frente a socios y terceros acreedores.

En resumen, cabe concluir que lo conceptos de capital y patrimonio no están claros, al menos, para algunos de los magistrados ponentes de las sentencias que más arriba hemos reproducido, con la salvedad excepcional de la última de ellas. Es más, si se hubiesen distinguido correctamente no se habrían podido producir muchos de los resultados condenatorios que figuran en la relación de sentencias sobre la materia.

11.6. PROCESO CONCURSAL O DISOLUCIÓN

Del apego de la mayoría de las resoluciones del TS a letra del art. 262.5 LSA nos da cumplida cuenta la STS de 13-4-2000 (RJ2000, 1829), en la que se pronuncia condena de los administradores de una sociedad incursa en suspensión de pagos, que fue archivada por falta de afianzamiento, ya que:

(…) al no haber consignado o afianzado la diferencia entre el activo y el pasivo dio lugar, por su inactividad procesal, a que dicho Juzgado decretase el archivo del procedimiento con libertad de los acreedores para ejercitar sus acciones. Ante tal situación, que sería causa de disolución de la sociedad según lo prevenido en el art. 260.3º y 4º de la Ley -el capital social era de cinco millones de pesetas en la regla cuarta de los Estatutos-, los administradores sociales no aparece que convocaran Junta General que les ordena convocar el art. 262.2 de la Ley. (…) Esa pasividad trae como consecuencia objetiva, art. 262.5 de la Ley y Disposición Transitoria 3ª.3 de la misma, la responsabilidad solidaria, de los administradores entre sí y con la sociedad, por las deudas sociales entre las que se encuentran -así aparece de la relación de acreedores reconocida en el procedimiento de suspensión de pagos- aquellas que se reclaman por vía de demanda, con lo demás de perjuicios también reclamados, originadas por el aprovechamiento que la entidad demandada hizo de las cambiales que se le entregaron en razón a contrato que ella dejó de cumplir absolutamente.

Este criterio de que la Suspensión de Pagos no exime de la responsabilidad del 262.5 LSA ha sido muchas veces reiterado, además de con


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el razonamiento arriba recogido con el de que el objetivo de la Suspensión de Pagos no era la disolución, por lo cual si en situación de crisis empresarial se solicita la suspensión de pagos, sin acordar la disolución, se incurre en la responsabilidad establecida en la norma.

En tal sentido se pronuncian varias sentencias, incluso ya publicada la Ley Concursal y reformada la LSA en el sentido de concederse el plazo de dos meses al administrador para iniciar el proceso de disolución o solicitar el concurso, si bien pronunciándose sobre hechos anteriores a la reforma, así la STS de 20-10-2003 (RJ2003, 7513):

(…) sin que el hecho de haber instado en su día, después de haber contraído las obligaciones exigidas por la actora, el expediente de suspensión de pagos que finalizó con la declaración de insolvencia definitiva, o el hecho de haber promovido la declaración de quiebra después de haberse interpuesto la demanda que da origen al proceso del que se trae causa, sirva para exonerar a aquéllos de responsabilidad, pues, tal y como precisa la sentencia de 19 de septiembre de 2007 ( RJ 2007, 5347) , con cita de las de 16 de julio de 2007 ( RJ 2007, 5135) y de 16 de febrero de 2004 SIC ( RJ 2004, 8215) , la solicitud del estado de suspensión de pagos no suplía, en el régimen de la Ley de Sociedades Anónimas anterior a su modificación por la Ley Concursal ( RCL 2003, 1748), la omisión de promover la disolución de la sociedad, lo que convierte en irrelevante la actuación en tal sentido de los administradores de cara a apreciar su responsabilidad.

Se mantiene el criterio tras la entrada en vigor la Ley Concursal, así la STS de 16-12-04 (RJ 2004, 8215) abunda en el sentido de apreciar responsabilidad, aún instada la suspensión de pagos, por no ser equivalente a la disolución:

En referencia al motivo segundo y en relación a la suspensión de pagos, no hay argumento alguno, ni legal, ni jurisprudencial, ni doctrinal que avale su cualidad de actuación sustitutiva o equivalente de la disolución: la suspensión de pagos no es análoga a la disolución, en modo alguno se orienta a la extinción de la sociedad (lo que, tal vez, podría predicarse de la quiebra), sino a lo contrario y en modo alguno tampoco modifica la estructura patrimonial de la sociedad, pues afecta meramente a su liquidez o capacidad de efectuar pagos debidos, sin efecto alguno sobre su balance. A mayor abundamiento, la suspensión de pagos aconteció a finales de noviembre de 1994, traspasado con holgura el plazo de dos meses desde la concurrencia y constatación por los administradores de la causa de disolución por medio del balance de 31 de marzo de 1994 y del balance de 30 de abril de 1994.

En el mismo sentido se pronunciarán las SSTS 19-9-07 (RJ 2007, 5347), 16-7-07 (RJ 2007, 5135) y 6-11-2008 (R2008, 5901). Como también lo hace la STS de 24-6-2008 (RJ2008, 5503), que despacha lacónicamente el argumento presentado como absolutorio por la defensa del administrador:

(…) tampoco quedaban los administradores exonerados de esta responsabilidad por el mero hecho de promover la declaración de la sociedad en estado de suspensión de pagos al amparo de la Ley especial de 1922 (LEG 1922, 70), ya que el expediente correspondiente no estaría en principio orientado a disolver la compañía sino a la

continuación de su actividad.


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Incluso la STS de 1-12-2008 (RJ2009, 1110) rechaza toda posibilidad de actuación del administrador, para resolver la situación de crisis empresarial, que no sea propiamente la disolución inmediata, llegando a declarar, sorprendentemente, que el procedimiento de suspensión de pagos no evitaría una liquidación desordenada:

Con arreglo a la LSA, la actividad exigible a los miembros del Consejo de Administración ante una situación de disminución patrimonial prevista en el artículo 260.4 LSA, no es cualquier actuación tendente a resolver la situación económica de la empresa, como aquellas que se describen en el caso examinado, sino precisamente las encaminadas a promover la disolución de la sociedad, entre las cuales se excluye la solicitud de suspensión de pagos, por cuanto de lo que se trata es de evitar la liquidación desordenada o anárquica de la misma en perjuicio de unos u otros acreedores o de todos ellos y esta situación no se evita mediante la solicitud de suspensión de pagos, especialmente en los casos en los cuales, como ocurre en el supuesto enjuiciado, se pone fin al procedimiento mediante un convenio de liquidación, hoy prohibido por la Ley Concursal.

El criterio negativo de exoneración de los administradores se extiende también a los supuestos en que se lo solicitado es la Declaración de Quiebra de la entidad, así por ejemplo en la STS de 23-10-2008 (RJ2008, 6920), y más claramente aún en la STS de 14-5-2008 (RJ2008, 3076), en la que se afirma:

(…) sin que el hecho de haber instado en su día, después de haber contraído las obligaciones exigidas por la actora, el expediente de suspensión de pagos que finalizó con la declaración de insolvencia definitiva, o el hecho de haber promovido la declaración de quiebra después de haberse interpuesto la demanda que da origen al proceso del que se trae causa, sirva para exonerar a aquéllos de responsabilidad.

También encontramos un ejemplo de situación en la que siendo fortuita la quiebra, se condena a los administradores por la simple infracción formal del 262.5. Así sucede, con amplio razonamiento justificativo del criterio, en la STS de 29-5-2009 (RJ2009, 6450):

En los Autos de quiebra se persigue, fundamentalmente, la liquidación del activo de la sociedad deudora, mediante la atribución de los bienes al pago de los créditos allí reconocidos, según el orden de prelación y de preferencia legalmente establecido y hasta donde alcance. En el presente litigio, se trata de establecer si, encontrándose la sociedad en alguna de las situaciones señaladas en el artículo 260.1, apartados 3º, 4º, 5º o 7º de la Ley de Sociedades Anónimas, y no habiendo procedido conforme a lo previsto en el artículo 262.1, 2 y 4 de dicha Ley, les comprende la responsabilidad establecida en el artículo 262.5 de la repetida Ley de Sociedades Anónimas, en la redacción anterior a las reformas operadas por la Ley Concursal. Por lo tanto, en este segundo pleito se deducen pretensiones de condena contra los administradores y se persiguen, en todo caso, bienes de los administradores, y no de la sociedad, por lo que no puede decirse que las medidas instrumentales para la ordenación del pago de los créditos sociales, tales como la fijación de la fecha de retroacción de la quiebra, y las demás que tienen por objeto la reconstitución de la masa activa de la quiebra, interfieran o condicionen las resoluciones que se hayan de adoptar en el presente litigio.

Además, en todo caso, se entienda como se entienda la responsabilidad establecida en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (esto es, como un supuesto de sanción, como un caso de responsabilidad objetiva u objetivada o cuasi objetiva, o como una


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hipótesis de responsabilidad especial, pero dentro de la lógica de la responsabilidad extracontractual, como se desprende de la SSTS 28 de abril de 2006, 14 de marzo de 2007, 15 y 25 de marzo de 2009, etc.) no queda condicionada ni interferida por las sanciones previstas para los supuestos de calificación culpable o fraudulenta de la quiebra, conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos que determinan la responsabilidad de los administradores, máxime teniendo en cuenta que en tal momento ni cabía pedir la declaración de quiebra para exonerarse de la responsabilidad establecida en el artículo 262.5 LSA , ni se pidió en el plazo que el precepto señala, ni se encontraba en vigor la Ley Concursal, por lo que no cabe acudir a previsiones que pudieran presentar cierto grado de conexión (arts. 5, 48.2 y 3, 165 , etc LC). La cuestión que aquí se suscita se circunscribe a si durante el ejercicio 1992 se deba en la sociedad alguno de los supuestos para los que la Ley de Sociedades Anónimas establecía el deber de promover la disolución por parte de los Administradores, y si éstos cumplieron o no dicho deber, con las consecuencias que señalaba el artículo 262.5 LSA en la redacción entonces vigente. La sociedad deudora presentó, con posterioridad (1995) la suspensión de pagos, y más tarde solicitó la declaración de quiebra (1997) al no poder alcanzar convenio con los acreedores. En ambos expedientes se contó con el crédito de la actora, que quedó insatisfecho, pero la cuestión es si de ese crédito responden quienes eran administradores en 1992 porque la Ley así lo establece para el caso de que hayan incumplido los deberes de promoción de la liquidación que indica, dentro del plazo que asimismo señala. Esta cuestión no queda interferida, ni condicionada, por el procedimiento de quiebra, salvo en punto a la existencia y cuantía del crédito, pero es claro en el caso que se ha adverado el crédito y se ha fijado su cuantía.

Como ejemplo de auténtico maltrato al administrador constituye el contenido de la STS de 21-2-07 (RJ 2007, 686), en la que se reconoce expresamente que el administrador actuó correctamente en la situación que se le planteó, con huelga de trabajadores incluida, si bien es condenado por la infracción formal del art. 262.5. Así se expresa la sentencia:

No se niega que en todo el problema planteado por la huelga que afectó a la sociedad C SA la actitud del administrador fuera la correcta y que en relación a este tema hubiera actuado diligentemente. Pero la Ley impone al administrador la obligación de responder por no haber convocado la Junta general cuando debió hacerlo, ya que es ésta la que debe tomar los acuerdos de disolución por alguna de las causas del artículo 260 LSA (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206), atribuyendo incluso el artículo 262.5 LSA la misma obligación al administrador cuando la Junta hubiere tomado un acuerdo contrario a la disolución. Se cumple, por tanto, en este caso la norma del artículo 262.5 LSA que establece que el administrador responderá «cuando ésta [la Junta] no se haya constituido», supuesto que es el que realmente sucedió.

Y a pesar de todo lo expuesto, tampoco faltan pronunciamientos en el sentido de que la solicitud de quiebra exime de responsabilidad, aunque sea como un mero obiter dicta. La sentencia se produce en acción fundamentada en el art. 135 LSA, si bien se manifiesta la opinión de que se entiende cumplido el requisito formal de disolución. Así se pronuncia la STS de 6-4-2006 (RJ2006, 1892):

Esta Sala ha dicho que no cabe sustituir la disolución por el expediente de suspensión de pagos ( Sentencias de 13 de abril de 2000 [ RJ 2000, 1829] y de 16 de diciembre de 2004 [ RJ 2004, 8215] ), pero este


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mismo criterio no puede ser aplicado a la quiebra, que, por otra parte, después de la vigencia de la Ley 22/2003, de 9 de julio ( RCL 2003, 1748) , Concursal, cabe que los administradores promuevan la declaración de concurso, para dar cumplimiento al deber legal de promover la disolución de la sociedad por pérdidas (artículo 260.1.4º LSA, texto posterior a la Ley Concursal) y en todo caso no responden si solicitan el concurso «en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso» (Artículo 262.5 LSA, texto vigente). Es más, en los supuestos de insolvencia los administradores deben solicitar el concurso (arts. 3.1.II, 3.3 y 5.1 LC). En el concreto conflicto planteado, antes de la vigencia de la Ley Concursal, no cabe determinar en qué momento se produjo la insolvencia de la sociedad, ni en qué momento se incurre en otra causa de disolución, ya que no se invoca ninguna de las causas de disolución del artículo 260 LSA, y por tanto no cabe precisar cuándo se inicia el plazo dentro del cual los administradores debían haber promovido la disolución, ni podían ya solicitar la quiebra cuando, a instancia de un acreedor, había sido declarada.

Sólo cabe decir, tras lo ejemplificado, que afortunadamente la LSC ha consagrado el principio de que el administrador queda eximido de responsabilidad por no disolver si, dentro del plazo legal, insta el concurso. Aunque a su vez, y como hemos visto, esta decisión pueda ser fuente de otras causas de imputación de responsabilidad.

11.7. DETECCIÓN DE LA CAUSA DE DISOLUCIÓN

Sobre el momento en que comienza el plazo de dos meses, establecido por la ley para que los administradores pongan en marcha el proceso disolutorio, se han producido abundantes pronunciamientos, siendo éste uno de los pocos supuestos en que las sentencias mantienen un criterio unificado. Destaca aquí, como creadora del criterio, la STS de 30-10-2000 (RJ2000, 9909), que contiene dos pronunciamientos cruciales en el devenir de la jurisprudencia. El primero de ellos relativo al momento en que el plazo ha de comenzar su cómputo, extremo sobre el que la sentencia estima:

(…) el dato decisivo para efectuar el cómputo del plazo de dos meses (del art. 262.5) no se puede reconducir de modo absoluto al momento en que se conoce el resultado de las cuentas anuales, sino que se ha de contemplar en relación con el conocimiento adquirido, o podido adquirir (con la normal diligencia exigible a un administrador social, art. 127.1 LSA), acerca de que se da una situación en la que el patrimonio social es inferior a la mitad del capital social.

El segundo en cuanto a sentar que el plazo establecido es perentorio e ineludible, convocar con retraso, aunque sea debido a la búsqueda de soluciones alternativas, es incumplir y por ello incurrir en responsabilidad, que define expresamente como de carácter formal:

(…) el Administrador dilató la convocatoria de la Junta para «la búsqueda de una solución distinta de la disolución de la sociedad, y que una búsqueda a tal efecto puede llevar a emplear un tiempo superior a los dos meses». Este planteamiento disuena claramente de la normativa legal que se examina. Haciendo abstracción de la opinión que pueda merecer la finalidad pretendida por el señor U. A., su obligación legal, una vez conocida la situación económica que constituye el supuesto normativo (núm. 4º, apartado 1 del art. 260 LSA), era la de convocar la Junta general en el plazo de dos meses. Así lo exige el


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precepto para que quepa eludir la responsabilidad (formal) por las deudas sociales, y esta sencilla interpretación es la más coherente con la génesis y «ratio» teleológica del mismo, con su contenido literal y sistemático (como diferente de la responsabilidad por daño), y con la profesionalidad y seriedad que, respectivamente, son exigibles de los administradores y de la sociedad anónima.

Estos dos criterios contenidos en la citada sentencia, serán clave, como veremos645, en el comportamiento posterior de los administradores de sociedades de capital en riesgo de incurrir en la obligación de disolver. A partir de esta fecha la actitud de los gestores sociales cambiará: desde la inicial postura de retrasar la disolución, hasta el momento en que sea legalmente ineludible, se pasará a tomar la iniciativa mediante disoluciones preventivas para evitar incurrir en el supuesto sancionado legalmente.

El criterio sobre la obligación de apreciar la concurrencia de la causa en el momento más temprano posible se ratifica en la STS de 18 de julio de 2002 (RJ 2002, 6256), que establece como momento inicial del cómputo del plazo aquél en que los administradores no podían ignorar la grave situación de descapitalización de la sociedad, sin necesidad de esperar al final del ejercicio económico. Sin duda el criterio se asienta definitivamente y se convierte en absolutamente mayoritario.

De hecho en la STS de 16 de diciembre de 2004 (RJ 2004, 8215) se llega a declarar que:

(…) hay que coincidir con la doctrina mayoritaria cuando acepta que el plazo para la convocatoria de la Junta General para la disolución de la sociedad debe contarse desde que los administradores tuvieron o debieron tener conocimiento de tal situación, siendo válido para determinar el desequilibrio patrimonial de la sociedad tanto un balance de comprobación como un estado de situación.

Y más adelante, en la misma sentencia:

(…) el texto legal no ofrece duda: se impone un plazo inexorable de dos meses a los administradores de las sociedades anónimas para convocar la Junta de Accionistas para que en su caso acordar la disolución o las medidas sustitutivas adecuadas. Si fuese la voluntad del legislador el establecer una excepción o cesación de responsabilidad por un cumplimiento tardío, tal cosa sería lógicamente incompatible con el establecimiento de un término fatal, cual es el de dos meses, para convocar la junta. En efecto, si la responsabilidad se alzase en el momento del cumplimiento tardío ello supondría que los administradores en cualquier momento (transcurridos meses o años), cumplido que fuera su deber se liberarían de la responsabilidad que la norma les atribuye y carecería de sentido alguno el plazo bimensual que tan claramente ha establecido la Ley.

Aún más allá se llega en la STS de 9 de marzo de 2006 (RJ 2006, 5523), que ratifica que el plazo bimensual comienza a correr desde que los administradores pueden conocer la situación de desequilibrio patrimonial. Es decir, que se establece que el momento inicial no se fundamenta ya en el deber de conocer, sino en la posibilidad primera de advertir la situación.

645 La influencia de esta sentencia en el comportamiento de los administradores se verá claramente con los datos aportados en el epígrafe 12.4.


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En resumen, el rigor de estas apreciaciones impulsará necesariamente a los administradores hacia la disolución preventiva, ya que si esperasen al momento en que concurra realmente la causa de disolución, quedarían expuestos a que en período probatorio se estableciese un momento anterior en que pudieron conocer la situación, y con ello incurrirían en responsabilidad.

Tras este somero repaso de los criterios mantenidos por el TS, se hace evidente la inseguridad jurídica en que se encuentra el administrador a quien se reclama responsabilidad por los actos realizados en el ejercicio de su cargo. La consecuencia de todo ello será el aumento desmesurado del número de sociedades disueltas, incluso anticipadamente, ante el riesgo de llegar a incurrir en la responsabilidad prevista. Y a menor número de sociedades de capital en el mercado, menor será la oferta de empleo y consecuentemente se incrementará el número de desempleados.


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V. EFECTOS DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD EN LA VIDA EMPRESARIAL

12. RESPONSABILIDAD Y DESEMPLEO

Mantenemos, e intentaremos demostrar en las siguientes páginas, que la norma del art. 367 LSC –antes 262.5 LSA y 105.5 LSRL- no sólo es innecesaria en el ordenamiento desde el punto de vista estrictamente jurídico, sino que, desde una perspectiva económica, provoca un efecto perturbador sobre la actividad empresarial y deletéreo sobre las cifras del empleo en España, por convertirse en una trituradora de empresas y por tanto destructora de empleo.

No es necesario para ello el análisis de las causas estructurales del desempleo en España, ya que la evolución de las cifras de desempleados depende fundamentalmente del empleo disponible y éste a su vez de la relación entre la creación y destrucción de puestos de trabajo646. No se pretende aquí, consecuentemente, un análisis exhaustivo de los factores que intervienen en la evolución del desempleo. El punto de vista es el contrario: dadas las fechas significativas en la evolución de la normativa, se intenta constatar si puede o no apreciarse influencia significativa de las modificaciones de la legislación mercantil –y en concreto de la relativa a la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales- en la evolución del desempleo, y si, existiendo, resulta apreciable en las series de datos.

Debemos también hacer constar que, si bien es habitual establecer la relación entre la evolución del empleo en España y la legislación específicamente laboral647, no se ha establecido relación alguna entre empleo o desempleo con la legislación mercantil en general, menos aún con la reguladora de la responsabilidad de los administradores sociales.

Partimos de que la cifra de desempleados depende en esencia de dos factores: empleo disponible (demanda de trabajadores) y número de trabajadores potenciales (oferta de trabajadores). En este segundo factor actúan básicamente factores vegetativos de crecimiento de la demanda de trabajo –la incorporación de jóvenes y de mujeres- y de disminución, la edad de jubilación. El análisis de estas variables nos alejaría del núcleo fundamental de nuestro estudio. A los expresados factores debe añadirse también la evolución de la población inmigrante, pero éste resulta en realidad dependiente de la existencia de empleo disponible, por el efecto llamada, es decir que la inmigración resulta atraída por la disponibilidad de empleo y se retrae cuando disminuye el empleo disponible.

Sin embargo el empleo disponible está claramente en función del número de empresas que se crean y destruyen en cada período, y sobre este

646 MARIMÓN, R: Una reflexión sobre el desempleo en España. Els opuscles del CREI, nº1. Barcelona, 1997, pág. 5: “La evolución del desempleo es el resultado neto de un doble proceso dinámico de creación de nuevos empleos y destrucción de otros existentes.”

647 ALONSO BORREGO, C Y GALDÓN SÁNCHEZ, J.E.: “La protección al empleo en España: evolución y consecuencias”. ICE, Política económica en España, nº 837, pág. 157-177 Madrid 2007


387

factor sí ejerce influencia la normativa mercantil. Se trata pues de comprobar la influencia coyuntural de la norma mercantil en la creación y destrucción de empleo –y por consecuencia en el crecimiento de la actividad económica648- y ésta, de existir, será apreciable tanto directamente en las cifras de desempleo como en las de creación y destrucción de empresas, que a su vez nos vendrán indicadas por las cifras de constitución y disolución de sociedades de capital que, como ya expusimos, representan el 70,84% de las empresas con más de tres trabajadores649.

Es claramente apreciable la disminución del número efectivo de empleados, empleo disponible, en los cuatro últimos años650:

Lógicamente, esta disminución del empleo disponible viene provocada por un aumento del número de empleos destruidos en el período y una correlativa disminución del número de puestos de trabajo creados, es decir que la velocidad de destrucción de empresas es mayor que la de creación de nuevas empresas que sustituyan a las desaparecidas, reponiendo el empleo

648 ONTIVEROS, E.: No hay mejor índice de crecimiento que el de creación de empresas, y por el saldo neto entre destrucción y creación. Club Empresarial ICADE, Desayunos de Trabajo, 18 de enero de 2012, 10h.25m.

649 Ver Gráfico P 2, en la presentación de este trabajo.

650 Todos gráficos y tablas recogidos en el presente capítulo son de elaboración propia. Para su confección se han utilizado datos obtenidos del INE, Directorio Central de Empresas (DIRCE) http://www.ine.es/jaxiBD/tabla.do?per=12&type=db&divi=DIR&idtab=1, durante el mes de septiembre de 2011. El proceso de elaboración se recoge en el Anexo III para su consulta y adveración. En éste aparecen las tablas originales del DIRCE que recogen los datos utilizados, así como el proceso de elaboración de las tablas propias y por último de los gráficos. Se han utilizado siempre los datos con la mayor actualización posible, de aquí que en algunas de las tablas y gráficos aparezcan datos relativos a 2011, mientras que en otras no existe información más que hasta finales de 2009, en tal situación se ha optado por recoger los datos disponibles con la mayor actualización posible, en lugar de cerrarlos a la última fecha de la que están disponibles la totalidad de los datos.

16.500,00

17.000,00

17.500,00

18.000,00

18.500,00

19.000,00

19.500,00

20.000,00

20.500,00

21.000,00

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TI

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11

TI

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TII

20

11

TIII

GRAFICO V.1: Empleados 2006-2011


388

disponible. De hecho si comparamos las cifras relativas al Tercer trimestre de 2008 encontramos un total de 20.425,10 empleados y 2.598,80 parados, frente a los correlativos 18.151,70 y 4.910,20 del Primer trimestre de 2011. Es decir 2.273,4 empleados menos y 2.311,4 parados más al final del período indicado, mientras que en el bienio 2009-2010 desaparecen 27.335 sociedades de capital y otras 43.483 pasan a sumarse a las que carecen de trabajadores asalariados.

Por lo tanto no es aventurado decir que las causas destructoras de las empresas están en el fondo de la destrucción correlativa del empleo disponible y consecuentemente del aumento del desempleo, salvo que a su vez se produjera, y no es el caso, una disminución de la población activa que pudiera compensar los puestos de trabajo desaparecidos.

12.1. EVOLUCIÓN DEL DESEMPLEO: 1991-2010

La evolución de la tasa de desempleo en España, y paralelamente del número de desempleados, tomada desde el primer trimestre del año 1991 (en adelante 1T-91) hasta el mismo trimestre del año 2011 nos muestra un largo período de expansión entre dos profundas crisis, cuyo punto culminante en número de parados, aunque no todavía en tasas de desempleo, estamos atravesando ahora, en el mejor de los casos.

No obstante la impresión general, existen algunos puntos en la curva con movimientos extraños de caídas de empleo, puntuales y contrarias a la tendencia iniciada, que se podrían considerar además como contra-cíclicos o en algunos casos contra-estacionales, según puede observarse en los gráficos de evolución, que abarcan todo el período considerado, del número de desempleados y las tasas de desempleo contemplados por períodos trimestrales:

2.500,70

3.932,90

1.855,80 1.760,00

4.910,20

0,00

1.000,00

2.000,00

3.000,00

4.000,00

5.000,00

6.000,00

19

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TI

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TI

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09

TI

20

09

TIV

20

10

TIII

GRÁFICO V.2: Desempleados


389

La serie comienza con el 1T-91, en el que el número de parados es de 2.500.700 y la tasa de desempleo es del 16,11%. Es el final de un ciclo expansivo como se aprecia en el 2T-91, en que aún se reducen los parados hasta 2.466.800 y la tasa de desempleo al 15,88%. A partir de este momento el desempleo no cesa de crecer hasta alcanzar el máximo de 3.932.900 parados y la tasa del 24,55% en el 1T-94.

En los tres años considerados desde el 2T-91 hasta el 1T-94, los desempleados aumentan en un total de 1.466.100, con una media anual de 488.700, trimestral de 122.175 y mensual de 40.725, elevándose la tasa de desempleo en 8,67 puntos, media anual 2,89 puntos, trimestral de 0.72 puntos y mensual de 0.24 puntos. Los datos suponen un crecimiento de los desempleados del 54,6% entre el comienzo y el final del período, con un incremento anual del 18,2% y trimestral del 4,55%.

Como se puede observar en el gráfico V.4, el 2T-94 marca el punto de inflexión, a partir del cual el desempleo comienza a descender durante cinco trimestres consecutivos, hasta marcar un mínimo en el 2T-95 y, sorprendentemente por significar un comportamiento contra-estacional,

16,1115,88

24,55

22,722,83

10,29 11,28

11,5

8,429,07

7,95

21,29

0

10

20

30

GRÁFICO V.3: Evolución de la Tasa de Desempleo

2.466,80

3.932,90 3.668,10 3.735,30

0,00

500,00

1.000,00

1.500,00

2.000,00

2.500,00

3.000,00

3.500,00

4.000,00

4.500,00

19

91

TI

19

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TII

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91

TIII

19

91

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19

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TI

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19

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19

93

TI

19

93

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TIII

19

93

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19

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TI

19

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TIII

19

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TI

19

95

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19

95

TIII

19

95

TIV

19

96

TI

19

96

TII

GRÁFICO V.4: Desempleados 1991-1996


390

incrementarse en el 3T-95. Esta tendencia de estancamiento con leve aumento del desempleo se mantiene durante un año, y a partir del 2T-96 se produce un nuevo descenso del desempleo, ya continuado hasta el comienzo de la crisis actual.

Dentro de este largo intervalo de crecimiento entre el 2T-96 y el 3T-07 se producen algunas fluctuaciones, marcándose un mínimo de desempleados en el 2T-01, con 1.855.800 desempleados y tasa de desempleo del 10,35% y el 3T del mismo año, con un número levemente superior de desempleados, 1.869.700 pero una tasa de desempleo levemente inferior, el 10,29%.

El desempleo fluctúa levemente durante los años siguientes. Se inicia una leve bajada en el 2T-03 que sorprendentemente no se confirma, ya que en el 3T-03 vuelve a aumentar el desempleo, aquí en tendencia contra-estacional, que mantiene su aumento constante durante un año completo, para iniciar una nueva bajada a partir del 2T-04. Se marca un nuevo mínimo en el 3T-05, con 1.765.000 desempleados y tasa del 8,42% y varía la tendencia en el 4T-05 y 1T-06, con nuevos incrementos del desempleo tanto en tasas como en magnitud. A partir del 3T-06 hay una baja continuada hasta el mínimo absoluto de la serie en el 2T-07, con 1.760.000 desempleados y tasa del 7,95%, el máximo de empleados se logra en el 3T-07 con un total de 20.510.600 trabajadores, momento desde el cual se inicia el constante y acelerado incremento del paro hasta el presente.

La cifra de empleados efectivos en el 3T-11 es de 18.156.300, con lo que la pérdida total de empleos se establece en 2.354.300 en cuatro años.

En los cuatro años considerados, desde el 2T-07 hasta el 1T-11, los desempleados aumentan en un total de 3.150.200, con una media anual de 787.550, trimestral de 196.888 y mensual de 65.229. La tasa de desempleo se eleva en 13,34 puntos, media anual 3,34 puntos, trimestral de 0,83 puntos y mensual de 0,28 puntos. Los datos suponen un crecimiento de los

1.760,00

4.910,20

0,00

1.000,00

2.000,00

3.000,00

4.000,00

5.000,00

6.000,00

GRÁFICO V.5: Desempleados 2007-2010


391

desempleados del 167,8% entre el comienzo y el final del período, con un incremento anual del 41,95%, trimestral del 10,49% y mensual del 3,49%.

Resumidos los anteriores datos de variación del desempleo en ambos períodos de crisis se observa que tanto el total de empleo destruido como las variaciones porcentuales han sido muy superiores en el período 2T-07 a 1T-11 de lo que resultaron en el período 2T-91 a 1T-11:

TABLA V.1 2T91-1T94 2T07-1T11

Desempleados 1.466.100 3.150.200

Anual 488.700 787.550

Trimestral 122.175 196.888

Mensual 40.725 65.229

Tasa paro total 8,67 13,34

Anual 2,89 3,34

Trimestral 0,72 0,83

Mensual 0,24 0,28

% tasa paro 54,60 167,8

Anual 18,20 41,95

Trimestral 4,55 10,49

Mensual 1,45 3,49

De donde se evidencia que la velocidad de destrucción de empleo en la actual crisis ha sido superior en más de un 50% a la que se sufrió durante el período de 1991-94. Es indudable que hay una causa diferencial para comportamientos tan distintos, pero no sirve achacar la responsabilidad de la diferencia a la naturaleza de la crisis en sí misma, puesto que tanto en los países de la UE como de la OCDE la destrucción de empleo ha sido mucho más lenta, hasta el punto de que el desempleo en España duplica la media de la UE y triplica la de la OCDE. Consecuentemente es razonable pensar que los matices diferenciales han de estar en nuestro mercado interno, y a la vez habrán de ser condicionantes presentes en la actualidad y ausentes en la anterior crisis.

De otro lado, fuera de los dos períodos mencionados, son de destacar las fluctuaciones que se producen en tres momentos concretos, por suponer en todos los casos rupturas de la tendencia previa.

En el primero de ellos se observa la bajada del número de desempleados desde comienzos de 1994, que marca el comienzo de la recuperación tras la crisis iniciada tres años antes, tendencia que con un leve repunte en el 4T-94 se mantiene hasta marcar un mínimo en el 2T-95.


392

Sin embargo, una vez marcado el mínimo en el 2T de 1995, el número de desempleados se eleva en el 3T de 1995, incluso a pesar de que este trimestre del año es tradicionalmente creador de empleo en servicios por la incidencia del turismo en el período de vacaciones. Además este incremento se mantiene constante durante un año completo, hasta que se invierte de nuevo la tendencia en el 2T de 1996, en el que pudo incidir la celebración de elecciones generales, para mantenerse ya en continua bajada.

Hay, pues, una causa no identificada que provoca este comportamiento de la serie y que trataremos de determinar más adelante.

En el segundo tramo a considerar encontramos una situación similar: se observa como desciende acusadamente el desempleo en el 2T de 2003, pero a partir del 3T del mismo año se invierte la tendencia para arrojar incrementos continuos del desempleo otra vez, como en el caso anterior, durante un año, volviendo a reducirse en el 2T 04.

3.932,90

3.794,10

3.668,10

3.735,30

3.552,30

3.300,003.400,003.500,003.600,003.700,003.800,003.900,004.000,00

GRÁFICO V.6: Desempleo 1994-1997

3.794,10

3.668,10 3.689,70 3.710,40

3.735,30

3.641,90 3.609,00

3.500,00

3.550,00

3.600,00

3.650,00

3.700,00

3.750,00

3.800,00

3.850,00

1995TI 1995TII 1995TIII 1995TIV 1996TI 1996TII 1996TIII



393

Y nuevamente se reproduce el mismo fenómeno, aunque con menor extensión temporal, entre 2005 y 2006, con descenso del desempleo durante todo el año 2005 y repentino repunte en el 4T de este año y en el primer trimestre del año siguiente, para descender a continuación volviendo a elevarse entre el 4T-06 y el 1T-07, hasta marcar el mínimo absoluto de la serie en el 2T-07, con inversión, hasta hoy, de la tendencia desde el 3T del mismo año, en que se difunden las noticias de la incipiente crisis financiera, relativas a las hipotecas-basura y los conflictos subsiguientes.

Buscaremos, y determinaremos, cuál es el elemento que tienen en común los períodos 3T-95, 3T-03 y 4T-05, que justificaría el similar comportamiento de las series de desempleo en estos tres momentos.

12.2. DISMINUCIÓN DE LAS EMPRESAS ACTIVAS

La evolución del empresariado español durante la última década presenta dos períodos claramente diferenciados, experimentando primero un rápido crecimiento entre 2001 y 2007 para alcanzar el máximo durante 2008, con una gran caída en los dos últimos años, destacándose el dato de que por

2.299,50

2.191,20

2.226,002.252,10

2.287,20

2.227,20

2.120,00

2.140,00

2.160,00

2.180,00

2.200,00

2.220,00

2.240,00

2.260,00

2.280,00

2.300,00

2.320,00

2003TI 2003TII 2003TIII 2003TIV 2004TI 2004TII


2.099,00

1.944,70

1.765,00

1.841,30

1.935,80

1.837,00

1.765,00

1.500,00

1.600,00

1.700,00

1.800,00

1.900,00

2.000,00

2.100,00

2.200,00




394

primera vez en 2009 el número de bajas de empresas (398.229) fue superior al de altas (334.072) en el período.

La reciente disminución del número de empresas existente en nuestro mercado queda reflejada en la siguiente composición gráfica, que recoge los cuatro últimos ejercicios cerrados:

SA SL CB Coop As PF

2007 115.580 1.078.614 107.591 24.949 147.901 1.853.012

2008 113.130 1.145.398 113.378 24.516 158.730 1.857.931

2009 109.330 1.140.820 114.831 23.483 164.284 1.793.897

2010 105.203 1.125.990 114.186 22.702 168.364 1.745.912

GRÁFICO V.10: EVOLUCIÓN EMPRESAS ACTIVAS

Es interesante observar cómo se aprecia muy especialmente la evolución negativa en tres de los modelos empresariales: los empresarios individuales, personas físicas, y las sociedades anónimas y limitadas, es decir el conjunto de las sociedades de capital. Por el contrario, se observa un aumento evidente de las asociaciones que pasan a ejercer actividades comerciales, extremo este que se justifica en la búsqueda de otras fuentes de ingresos que suplan las cuotas y/o subvenciones perdidas; levemente, aumentan también las comunidades de bienes, es decir el autoempleo en riesgo compartido, en el ejercicio de 2009, pero se unen a la tendencia general de bajada en 2010.

Si presentamos en un gráfico las cifras totales de empresas desparecidas, y desglosamos del cuadro conjunto los empresarios individuales y las sociedades de capital, apreciamos que la tendencia del total viene marcada por estos dos grupos de empresas, que representan el 90.46% del total existente en España.

0

200.000

400.000

600.000

800.000

1.000.000

1.200.000

1.400.000

1.600.000

1.800.000

2.000.000

SA SL CB Coop As PF

2007

2008

2009

2010


395

Y si ahora consideramos la evolución del número de empresas distribuido por tramos de asalariados, veremos que la mayor incidencia de pérdidas de empresas se produce en los tramos correspondientes a las pequeñas y medianas sociedades de capital, que a su vez proporcionan la mayor parte del empleo asalariado, luego la causa diferencial debe afectar especialmente a estas entidades y resultar menos apreciable en las de mayor tamaño.

Por lo referente a las anónimas, se observa una disminución paulatina y constante, en el período, del número de entidades en todos los tramos de asalariados, excepto las que no tienen trabajadores y aquellas cuyo número de trabajadores está entre 6 y 9. En cuanto a las limitadas, la disminución es general, repitiéndose el aumento, por excepción, en los dos tramos extremos: las que no tienen trabajadores y las que emplean a más de mil asalariados, aunque éste es casi imperceptible.

3.422.2393.355.830

3.291.263

3200000

3300000

3400000

3500000

2008 2009 2010

GRÁFICO V.11: Total de empresas

1.857.931

1.793.897 1.745.912

1600000

1700000

1800000

1900000

2008 2009 2010

GRÁFICO V.12: Empresarios Individuales

113.130

109.330

105.203

100000

105000

110000

115000

2008 2009 2010

GRÁFICO V.13: Sociedades Anónimas

1.145.398 1.140.820 1.125.990

1100000

1120000

1140000

1160000

2008 2009 2010

GRÁFICO V.14: Sociedades Limitadas


396

SA Total 0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000

2.007 115.580 25.655 19.683 12.975 12.217 16.424 16.146 6.086 3.304 2.044 591 455

2.008 113.130 25.617 19.221 12.567 11.741 15.809 15.690 6.016 3.278 2.127 582 482

2.009 109.330 25.680 18.129 12.416 11.393 15.334 14.825 5.581 3.109 1.849 563 451

2.010 105.203 25.689 17.868 12.293 11.982 13.808 13.141 5.026 2.806 1.661 523 406

GRÁFICO V.15: EVOLUCIÓN NÚMERO SOCIEDADES ANÓNIMAS ACTIVAS

25689

17868

12293 11982

13808

13141

5026

28061661

523 406

0

5000

10000

15000

20000

25000

30000

0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000

2007 115580

2008 113130

2009 109330

2010 105203


397

SL Total 0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000

2007 1.078.614 307.812 354.735 184.135 105.350 75.974 37.618 7.591 3.388 1.570 303 138

2008 1.145.398 337.754 378.258 189.420 108.677 78.283 39.074 8.038 3.622 1.756 366 150

2009 1.140.820 358.446 371.166 189.169 103.677 71.951 34.264 7.212 3.385 1.142 280 128

2010 1.125.990 381.237 364.154 181.243 97.483 61.586 29.307 6.415 3.044 1.119 266 136

GRÁFICO V.16: EVOLUCIÓN NÚMERO SOCIEDADES LIMITADAS ACTIVAS

381237

364154

181243

97483

61586

29307

6415 3044 1119 266 1360

50000

100000

150000

200000

250000

300000

350000

400000

450000

0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000

2007 1078614

2008 1145398

2009 1140820

2010 1125990


398

Si además se comparan los años 2007 y 2010, podemos observar que el número de SL se ha reducido considerablemente en todos los tramos salvo las más pequeñas, sin empleados o con 1 ó 2 trabajadores. Así, las SL sin trabajadores aumentan un total de 73.425 entre 2007 y 2010, y las que emplean a uno o dos asalariados aumentan en 9.419; parece pues que se ha producido un desplazamiento, de las sociedades de las escalas superiores en asalariados a las inferiores, en lo que parece una reducción generalizada del número de asalariados, además de la pérdida de empresas señalada por el número total de las existentes.

Las diferencias en los diversos tramos son aún más llamativas entre 2008 y 2010, según se recogen en la siguiente tabla:

TABLA V.2 2008 2010 Diferencia.

0 337.754 381.237 43.483

1 a 2 378.258 364.154 -14.104

3 a 5 189.420 181.243 -8.177

6 a 9 108.677 97.483 -11.194

10 a 19 78.283 61.586 -16.697

20 a 49 39.074 29.307 -9.767

50 a 99 8.038 6.415 -1.623

100 a 199 3.622 3.044 -578

200 a 499 1.756 1.119 -637

500 a 999 366 266 -100

1000 150 136 -14

Es pues apreciable que no sólo ha disminuido el número total de empresas, sino que al aumentar específicamente el número de empresas sin asalariados en 43.483, el peso de la disminución ha recaído en las que sí tenían empleados, de las que han desaparecido un total de 62.891 empresas, y, dentro de éstas, en las de menor tamaño, hasta 50 trabajadores (59.939 desapariciones), y con mayor incidencia aún en los grupos de uno a dos trabajadores (14.104 bajas) y de 6 a 19 (27.891 bajas). Es decir, que en las pequeñas y medianas sociedades limitadas, que a la vez son las que más empleo proporcionan en el mercado nacional, es donde más acusadamente ha incidido la causa diferencial del incremento de desempleo.

Parece, consecuentemente, que el factor diferencial de destrucción de empleo puede imputarse a una causa que afecta en mayor medida a las sociedades de capital que al resto de modelos jurídicos de sociedad, y que además incide especialmente en las empresas de menor tamaño. Todo ello con la salvedad de los empresarios individuales, en los que las disminuciones de empresarios activos afectan incluso en mayor medida que a las pequeñas y medianas sociedades de capital.


399

12.3. CRISIS Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

En el supuesto del empresario individual, que responde de las deudas empresariales con la totalidad de su patrimonio, la causa principal de cierre de empresas en situación de crisis es evitar que las pérdidas de la explotación, al incrementarse, arrastren los elementos patrimoniales no afectos a la actividad a la satisfacción de las pérdidas y deudas acumuladas en ésta. Lógicamente ante el riesgo de la pérdida total del patrimonio, se pretende reducir la extensión de las pérdidas, cerrando la actividad con unas pérdidas menores que las que habrían de producirse más adelante.

En las sociedades de capital este riesgo en teoría no existe, pues sólo se arriesga, aparentemente, el capital aportado por los socios. La consecuencia lógica sería en estos casos que las sociedades anónimas y limitadas pudiesen ofrecer mayor resistencia a los cierres por pérdidas. Su comportamiento teórico sería, pues, tratar de permanecer activas, aunque fuera reduciendo el tamaño, para recuperar el terreno perdido más adelante, una vez superada la crisis. Sin embargo, parece haber algún elemento que obliga a las sociedades de capital a comportarse ante la crisis como un empresario individual, clausurando la actividad lo antes posible para evitar la extensión de las pérdidas, a pesar de la limitación conceptual de éstas al patrimonio social.

Y aquí es donde interviene la norma para invertir la situación. El art. 367 de la LSC –como anteriormente el art. 262.5 de la LSA y el 105.5 de la LSRL- obliga a la disolución por pérdidas de la sociedad cuyo patrimonio se reduzca por debajo de la mitad del capital social, como consecuencia de las pérdidas acumuladas. Y debe hacerse en un plazo perentorio, pues el acuerdo de disolución ha de tomarse dentro de los dos meses siguientes al momento en que el desequilibrio patrimonial se pone de manifiesto. Es, además, evidente que las compañías más afectadas por la norma en cuestión habrán de ser las que tengan un capital más reducido: una sociedad afectada con un capital de 10.000€ sólo podrá soportar pérdidas inferiores a 5.000€, mientras que si parte de un capital de 100.000€ la indicada pérdida no es significativa.

La consecuencia del incumplimiento de esta norma supone la responsabilidad del administrador social por las deudas de la entidad. Es decir, que se iguala, para este caso, la responsabilidad del administrador de la sociedad ante las pérdidas con la del empresario individual.

La reacción del administrador en tal situación habrá de ser, lógicamente, eliminar su riesgo cerrando la actividad –o al menos paralizándola- lo antes posible, para evitar que las pérdidas acumuladas superen la mitad del capital social, y ésta es precisamente la intención declarada de la norma. Es decir, que la norma tiene un efecto acelerador de la extinción de sociedades, y por ende de la desaparición de puestos de trabajo y del incremento del desempleo, en las situaciones de crisis.

Desde este punto de vista, incluso la reforma de noviembre del año 2005 fue perjudicial, pues si bien antes de la modificación legal el riesgo era mayor –al imputarse al administrador la responsabilidad por todas las deudas sociales- ciertamente una vez incursa la sociedad en la situación, y por tanto el administrador en responsabilidad personal, cabía la esperanza de la continuidad para remontar las pérdidas más adelante, salvando no sólo el


400

patrimonio social sino el propio, así como los puestos de trabajo dependiente. Sin embargo, al limitarse las pérdidas imputables al administrador sólo a las posteriores a la causa de disolución, el administrador reacciona, como es lógico, previniendo la situación: cerrando la empresa y disolviendo la sociedad, no ya ante la certeza de haber incurrido en la situación de desequilibrio, sino antes de que ésta se produzca y como prevención del riesgo.

Así, la medida encaminada en origen, teóricamente, a hacer desaparecer las empresas inactivas o poco solventes, se convierte por un lado en inútil y perjudicial para el primer objetivo, desaparición de las inactivas, pues vemos como, en lugar de disminuir, aumentan las entidades sin asalariados, que forzosamente serán inactivas, en un total de 43.483 sociedades –que ya no empresas, por inactivas- en el lapso de dos años.

En cuanto al segundo objetivo, desaparición de las insolventes, el perjuicio es todavía mayor, ya que obliga a disolver sociedades que quizá habrían podido superar la crisis. Pero sobre todo acelera el proceso de desaparición al forzar la disolución preventiva para reducir el riesgo, que deviene inaceptable, de traspasar las deudas sociales al patrimonio del administrador.

La consecuencia es que, ante las situaciones de crisis, las pequeñas sociedades de capital, que antes podían resistir en las situaciones de dificultad durante más tiempo, precisamente por no existir extensión de la responsabilidad al patrimonio personal, hoy no sólo no se mantienen sino que aceleran su desaparición para impedir que las pérdidas traspasen la barrera del patrimonio social y se comuniquen al patrimonio personal del administrador.

Y ello habrá de suceder, con toda lógica, en mayor medida en las pequeñas y medianas empresas, las que disponen de capitales más reducidos, por ser también en éstas donde aparece con más asiduidad la figura del empresario que realiza su actividad interponiendo a la sociedad de capital entre la actividad desarrollada y el patrimonio personal, precisamente para limitar el riesgo de éste. Su única reacción lógica ante la combinación de crisis, pérdidas y responsabilidad por las deudas sociales es proteger su patrimonio personal, cortando con la actividad antes de que las pérdidas consecuentes a ésta traspasen la frontera de la persona jurídica. Por ello son las sociedades de menor tamaño las que sufren un mayor impacto de la norma limitadora de las pérdidas.

Téngase, además, en cuenta que la norma del art. 367 LSC no existe en ningún otro de los países de nuestro entorno económico y cultural, ni en la UE ni en la OCDE. Lo más parecido es la norma italiana ya referida (CC italiano, art. 2449), y en la que se inspiró el legislador para introducir la que aquí se critica, pero en una versión revisada cuyo sentido actual es la protección del patrimonio social ante la actuación del administrador, por lo que éste responde ante la sociedad de las pérdidas causadas, pero no protege el patrimonio de los terceros, es decir que no se responde ante los acreedores sociales de las deudas existentes, como sucede en el derecho español.

Así pues, el hecho diferencial –o al menos uno de ellos- entre el mercado de trabajo español y el de la Unión Europea, causante de la mayor y


401

más rápida destrucción de empleo en el primero que en el segundo, puede estar en una norma que compele al administrador de las pequeñas sociedades, -que concentran la mayor parte de los puestos de trabajo- a reaccionar y comportarse como si se tratase de empresarios individuales o de administradores de comanditarias por acciones, para prevenir la extensión a su patrimonio de las deudas de la sociedad.

El problema afecta, indudablemente, al administrador en los casos en que es propietario mayoritario de la sociedad, pues la ha constituido precisamente para evitar esta responsabilidad plena e ilimitada. Sin embargo éste podría, en ciertos casos, asumir el riesgo para levantar la empresa, que en definitiva es parte de su propio patrimonio. Pero más todavía afectará al profesional que no es propietario del capital de la empresa que administra, y por lo tanto no será beneficiario del salvamento hipotético de la explotación, con lo que la decisión de disolver aparece como única posible.

Y si cualquiera de ellos toma asesoramiento legal para decidir, no se encontrará un solo profesional del Derecho que aconseje la continuidad de la empresa, máxime si se tienen en cuenta los durísimos criterios de interpretación de la norma que se han impuesto en la jurisprudencia, de los que hemos dado cuenta en los capítulos anteriores, así como la frecuente disparidad entre las resoluciones y la inseguridad jurídica provocada por el conjunto de todo ello.

Consecuentemente una norma jurídica innecesaria, injusta, insuficiente e inútil para su objetivo inicialmente declarado, desproporcionada en sus consecuencias patrimoniales, e incongruente con las pautas de la responsabilidad en nuestro ordenamiento jurídico, combinada con los excesos de dureza y la disparidad de criterios en su aplicación por los tribunales, deviene en un condicionante deletéreo y claramente perjudicial para el mercado de trabajo, forzando, como mínimo, la anticipación de los cierres en situaciones de crisis y, en muchos casos, el cierre mismo de explotaciones que podrían haber resistido, aún en situación precaria, y salvado así los puestos de trabajo desaparecidos.

Finalmente resulta perjudicial para las propias cuentas públicas, al destruir empleo, ya que condena a los trabajadores –como mínimo antes de tiempo y en ocasiones innecesariamente- al cobro de las prestaciones por desempleo, en lugar de recibir los salarios atendidos por el sector privado, incrementando el gasto público y además reduciendo también los ingresos del estado por vía de los impuestos, tanto en los que gravan directamente las rentas obtenidas –por la disminución del número de trabajadores activos- como en los que recaen sobre el consumo, que se retrae ante la precariedad de los ingresos.

Si cuanto se expone más arriba, como hipótesis interpretativa, resulta cierto, habrá de reflejarse en los datos relativos a las disoluciones de sociedades, y además deberá apreciarse diferencia de comportamiento en estas disoluciones de sociedades entre la crisis de comienzos de los 90 y la crisis actual. Diferencia que obedecerá a que la extensión plena del entonces art. 262.5 LSA sólo quedó clara en su extensión y sentido con la promulgación de la LRSL (Ley 2/95 de 23 de marzo) en cuyo art. 105.5 se establecía tanto la


402

responsabilidad del administrador por todas las deudas sociales como la aplicación de la norma a las limitadas.

Por ello, cabe decir que la incidencia de la norma antes de mayo de 1995 habrá de ser muy escasa, con base en las dos dudas interpretativas sobre su aplicación: la primera, relativa a la extensión de las deudas –todas las deudas sociales o sólo las posteriores a la concurrencia de causa de disolución- cuya responsabilidad se traslada al administrador; y la segunda, relativa a la extensión de la norma a las sociedades limitadas o sólo a las anónimas.

Ambas dudas interpretativas se aclaran con la promulgación de la LSRL, en marzo de 1995, y su casi inmediata entrada en vigor, tras dos meses de vacatio legis. La incidencia de esta aclaración legal se hace patente con el hecho de que las Audiencias Provinciales dictaron entre 1992 y 1995 un total de 21 sentencias en aplicación del art. 262.5 LSA, con un total de 13 condenas (61,9%). Sin embargo en el año 1996, publicado ya el nuevo texto legal, las AP dictaron un total de 16 sentencias sobre la materia, con 13 fallos condenatorios (81,3%). La combinación de estas dos circunstancias debería provocar un aumento de las disoluciones de sociedades perceptible en 1996, al forzar la norma la disolución de las sociedades en situación de desequilibrio apreciado en el cierre contable del ejercicio de 1995, cuyo plazo teórico para la formulación de las cuentas anuales por los administradores expiraba en 31 de marzo de 1996.

Se analizan a continuación las series de disoluciones de sociedades en el período completo, para comprobar si pueden apreciarse indicios suficientes de la incidencia de la norma en cuestión.

12.4. DISOLUCIONES DE SOCIEDADES DE CAPITAL

La evolución del número de sociedades de capital, suma de anónimas y limitadas, disueltas entre enero de1993 y abril de 2011 se recoge en los siguientes gráficos651.

En el primero de ellos, que refleja la evolución del total de sociedades disueltas, se aprecia claramente la paulatina adaptación del número de disoluciones de sociedades de capital a una pauta de evolución anual, especialmente a partir del mes de enero de 1998.Entre enero de 1993 y 1995 se observa un número de disoluciones escaso y en descenso, marcando los máximos anuales en 878 disoluciones en marzo/93, 503 en febrero/94 y 413 en febrero/95, justo el mes anterior a la promulgación de la LSRL.

Se produce seguidamente un salto significativo hasta marcar dos elevados máximos anuales en marzo (2.642 disoluciones) y septiembre (2.663 disoluciones) de 1996.

651 En el momento de dar la redacción final a estas páginas, no están disponibles en el DIRCE los datos, definitivos y desglosados por tipo de sociedad, relativos a disoluciones de sociedades entre 1 de enero de 1991 y 31 de diciembre de 1992, por lo que forzosamente comenzamos la serie desde enero de 1993. Última consulta realizada en fecha 8 de noviembre de 2011, a las 17,59 horas.


403

878; 03/93

503; 02/94413; 02/95

2642; 03/96 2663; 09/96

1638; 10/97

834: 01/98

911; 01/99

1706; 11/99

863; 01/01

1055; 01/02973; 01/03

1784; 01/04

1091; 01/05

1404; 01/06

1916; 07/07

2263; 01/08

2140; 01/09

2259; 01/10

2434; 01/11

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

19

93

M0

1

19

93

M0

6

19

93

M1

1

19

94

M0

4

19

94

M0

9

19

95

M0

2

19

95

M0

7

19

95

M1

2

19

96

M0

5

19

96

M1

0

19

97

M0

3

19

97

M0

8

19

98

M0

1

19

98

M0

6

19

98

M1

1

19

99

M0

4

19

99

M0

9

20

00

M0

2

20

00

M0

7

20

00

M1

2

20

01

M0

5

20

01

M1

0

20

02

M0

3

20

02

M0

8

20

03

M0

1

20

03

M0

6

20

03

M1

1

20

04

M0

4

20

04

M0

9

20

05

M0

2

20

05

M0

7

20

05

M1

2

20

06

M0

5

20

06

M1

0

20

07

M0

3

20

07

M0

8

20

08

M0

1

20

08

M0

6

20

08

M1

1

20

09

M0

4

20

09

M0

9

20

10

M0

2

20

10

M0

7

20

10

M1

2

GRÁFICO V.17: Total Sociedades Disueltas


404

Claramente, en ambos casos, se trata de la primera oleada de disoluciones consecuentes a la entrada en vigor de la LSRL: marzo por corresponderse con el final del plazo para el cierre y formulación de cuentas del ejercicio anterior, en cuyo balance se detecta la obligación de disolver; septiembre por ser el siguiente a la finalización del plazo hábil para los depósitos de cuentas del ejercicio cerrado (generalmente con vencimiento en 31 de julio). La pauta se mantiene en los cinco meses siguientes, hasta febrero/97, todos ellos con más de mil disoluciones mensuales.

Desciende a continuación el número de disoluciones y se marca un nuevo máximo en octubre/97, otra vez como consecuencia de los depósitos de cuentas a 31 de julio, lo que indica nuevamente disoluciones obligatorias de sociedades, consecuentes a su situación patrimonial puesta de manifiesto en las cuentas anuales depositadas. Se mantiene luego la tendencia descendente hasta agosto/98 en que comienza de nuevo el ascenso.

La pauta cambia a partir de enero/99, momento desde el cual va tomando forma una secuencia de disoluciones que apunta al máximo anual en los meses de enero, con la sola excepción de un máximo en noviembre/99.

Esta pauta de disoluciones al comienzo del año va haciéndose más evidente con el transcurso de los años, y configura el dibujo clásico de dientes de sierra del gráfico, con máximos anuales de disoluciones en enero de todos los años desde enero de 2001, y mínimo de disoluciones en el mes de agosto, correspondiente al período vacacional.

Es evidente, además, que resultaría en exceso casual que las sociedades aprecien siempre en enero su obligación de disolverse, y no en marzo o julio como en la primera secuencia, con lo que debe existir una causa determinante del cambio.

En nuestra opinión, esta secuencia de máximos a comienzos de año toma razón de las primeras sentencias del TS en la materia, que establecen ya claramente los criterios sobre dos extremos que aún arrojaban duda. El primero de ellos que el cumplimiento retrasado de la obligación de disolver no exime al administrador de la responsabilidad contraída, criterio que se apunta desde el comienzo y se consolida definitivamente en la ya citada STS de 30-10-2000 (RJ2000, 9909).

El segundo, con la aclaración, en la misma sentencia, de que además el plazo habrá de contar desde que se hubiera debido apreciar la causa en cualquier balance de situación, y no necesariamente en el de cierre anual. Los balances trimestrales serán, en las pymes, el indicativo útil, aunque no en las grandes sociedades que declaran el IVA con periodicidad mensual, por lo que para éstas el indicativo habrá de ser el balance de situación de cada mes.

En el gráfico siguiente, que presenta las disoluciones de sociedades desglosadas en voluntarias y obligatorias por incurrir en causa de disolución, es claramente apreciable que el último máximo anual de las disoluciones obligatorias en enero se produce precisamente en el año 2000, y que a partir de enero de 1998 comienzan a dominar las disoluciones voluntarias, preventivas, sobre las obligatorias, consolidándose este dominio, definitivamente, desde enero de 2001.


405

2.157; 03/96

2.391; 09/96

1.199; 10/971.267; 11/99

DISOLUCIÓN OBLIGATORIA

1.732; 01/04

1.341; 01/06

1.493; 01/07

1.834; 07/07

2.183; 01/082.066; 01/09

2.112; 01/10

2.194, 01/11

DISOLUCIÓN VOLUNTARIA

19

93

M0

11

99

3M

06

19

93

M1

11

99

4M

04

19

94

M0

91

99

5M

02

19

95

M0

71

99

5M

12

19

96

M0

51

99

6M

10

19

97

M0

31

99

7M

08

19

98

M0

11

99

8M

06

19

98

M1

11

99

9M

04

19

99

M0

92

00

0M

02

20

00

M0

72

00

0M

12

20

01

M0

52

00

1M

10

20

02

M0

32

00

2M

08

20

03

M0

12

00

3M

06

20

03

M1

12

00

4M

04

20

04

M0

92

00

5M

02

20

05

M0

72

00

5M

12

20

06

M0

52

00

6M

10

20

07

M0

32

00

7M

08

20

08

M0

12

00

8M

06

20

08

M1

12

00

9M

04

20

09

M0

92

01

0M

02

20

10

M0

72

01

0M

12

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

GRÁFICO V.18: Sociedades disueltas: según causa de disolución


406

Es también significativo que, aún siendo escasas las disoluciones entre 1993 y diciembre de 1995, casi todas son voluntarias, sin que en todo el período excedan las obligatorias de 40 al mes, excepto en marzo de 1993 que son 43, lo que induce a pensar que la actuación de los administradores ha sido normalmente preventiva.

Es evidente que, con la aplicación de los dos criterios jurisprudenciales indicados, resulta demasiado arriesgado aguardar a la confirmación de la existencia de causa de disolución, ya que siempre se puede dudar de la fecha en que se produjo la situación de disolución obligatoria, y si ésta se adelanta con informes periciales en el período probatorio, en caso de demanda contra el administrador, se habrá incurrido en obligación de disolver y cumplido ésta con retraso, con lo que se sentenciará responsabilidad.

Consecuentemente, se optará por disolver anticipadamente por lo que las disoluciones pasan de ser obligatorias a voluntarias, ante el elevado riesgo de incurrir en la responsabilidad legal. Y además el que la disolución pase a ser voluntaria y no obligatoria justifica los máximos anuales en enero, pues es lógico apreciar la conveniencia en los momentos finales del ejercicio y acordar la disolución con el balance cerrado a 31 de diciembre, acelerando además la escrituración para no incurrir en el peligroso y condenatorio retraso.

Como se puede observar en el gráfico V.18, la secuencia de disoluciones nos presenta ya desde el año 2000 el completo predominio de las disoluciones de sociedades con carácter voluntario sobre las obligatorias. Es decir que se consagra el principio de la disolución preventiva, en lugar de resistir hasta que se den las condiciones de la disolución obligatoria, como lógica medida precautoria. La consecuencia de esta cautela –absolutamente lógica, por otro lado- es que se están disolviendo las sociedades antes de tiempo, con la simple sospecha, por poco fundada que esté, de llegar a incurrir en la obligación de disolver.

El razonamiento se confirma por la desaparición casi total de las disoluciones de carácter obligatorio, cuyo número sólo se eleva levemente a partir de febrero de 2010, manteniéndose prácticamente siempre por debajo de las cien disoluciones mensuales hasta junio de 2009, ya como consecuencia de la crisis. Es significativo, y lógico, que las escasas sociedades que se disuelven por incurrir en obligación, se distribuyan de forma aleatoria y casi uniforme a lo largo del año, lo que indica inmediatez del cumplimiento de la obligación, pero una vez que se ha incurrido en ella.

Sin embargo las disoluciones voluntarias obedecen a una clara pauta de concentración en el momento del año más conveniente, que ha de ser intencionada. De hecho la disolución mediante acuerdo fechado en los últimos días de un ejercicio, y escriturada en enero siguiente, simplifica la tramitación al convertir el balance anual de cierre en balance de disolución y, tratándose de limitadas, también en balance de liquidación ya que a éstas no se les exige la publicación del primer balance como requisito previo del segundo. Finalmente, el que las disoluciones voluntarias se incrementen como consecuencia de la crisis, nos demuestra de nuevo claramente su carácter preventivo. Este aumento no obedece a la casualidad sino a causas


407

económicas y a la precaución lógica de los administradores para no incurrir en responsabilidad.

Como caso singular, llama la atención el elevado número de disoluciones voluntarias en enero de 2004, que presenta un máximo aislado coincidente además con el segundo momento en que se producía un cambio inexplicado en la evolución del desempleo arriba denunciado. Sin embargo, ahora la justificación aparece clara: se disuelve un número singularmente elevado de sociedades como medida preventiva, en enero de 2004, como consecuencia de la promulgación de la Ley Concursal, en julio de 2003, que habría de entrar en vigor en septiembre de 2004. Antes de someterse al régimen concursal, más rígido que el de quiebra y con mayores posibilidades de declaración de culpabilidad, se opta por la disolución voluntaria y la liquidación extrajudicial del patrimonio, eludiendo la obligación de concurso antes de que la nueva norma entre en vigor.

Podemos ahora emparentar claramente la promulgación de la Ley Concursal, publicada en el BOE de 10 de julio de 2003, con dos claras consecuencias de su publicación: el aumento de desempleo de carácter contra cíclico en el 2T de 2003, que se mantiene durante un año, y el aumento inusitado de las disoluciones voluntarias en enero siguiente.

Esta explicación nos proporciona a su vez la justificación, por razones similares, del primer período inexplicado de inversión de la tendencia de las series de desempleo, el que se produce a partir del 2T de 1995 y se extiende hasta el 2T de 1996.

En este caso la causa desencadenante es la promulgación de la LSRL en 23 de marzo de 1995 (BOE del siguiente día 24), que, recordemos, extiende la aplicación de la norma del 262.5 LSA tanto a las limitadas como a la totalidad de las deudas sociales. La consecuencia de este endurecimiento de la responsabilidad de los administradores es también –como sucederá con la Ley Concursal- aquí doble: por un lado retraimiento en la contratación de empleados que incrementen las obligaciones de la empresa –y consecuentemente aumento del desempleo durante el año siguiente- por otro lado incremento de los despidos preventivos durante los siguientes meses y aumento de las disoluciones obligatorias en el ejercicio siguiente, que marca un máximo en enero y otro en septiembre por las razones ya explicadas.

Resulta así evidente que el endurecimiento de la responsabilidad del administrador social tiene un reflejo inmediato en el mercado laboral, ya que, en los dos momentos en que legalmente se ha producido un fuerte endurecimiento de esta responsabilidad, el mercado ha reaccionado con un incremento del desempleo, en ambos casos mantenido durante un año natural completo, desde la publicación de las respectivas leyes.

Incluso el período de aumento del desempleo producido en el último trimestre de 2005 y mantenido en el primero de 2006 puede obedecer a una causa similar. La publicación de la Ley de Sociedades Anónimas Europeas (BOE de 15 de noviembre de 2005) supuso la restricción de la responsabilidad del administrador al modificar el art. 262.5 de la LSA y el 105.5 de la LSRL, en el sentido de reducirla a las deudas posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. En este caso, la norma estimula indudablemente la disolución


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preventiva, ya que, si ésta se lleva a cabo, no hay riesgo de incurrir en responsabilidad alguna, pues basta con no contraer nuevas obligaciones para limitar el riesgo.

La consecuencia se aprecia de nuevo tanto en el número de disoluciones voluntarias como en la evolución del desempleo. Las disoluciones presentan un extraño máximo en el mes de enero de 2006 que no obedece a causas económicas por tratarse aún de un ciclo expansivo: las primeras noticias sobre los “bonos basura” y las hipotecas subprime llegarán al mercado dieciocho meses más tarde, en el 3T de 2007. Por su parte el desempleo aumenta ya en el 4T de 2005, y mantiene el incremento durante el 1T de 2006, lo que indica una oleada de despidos y disoluciones preventivos, que se confirma con las disoluciones de enero/06.

Se hace, así, patente la sensibilidad del mercado laboral, y del correlativo número de desempleados, a las modificaciones legales de la responsabilidad de los administradores sociales, e igualmente resulta palmario que el excesivo endurecimiento de esta responsabilidad provoca una disminución del empleo disponible, consecuente con las medidas de prevención de los administradores, que producen un retraimiento del mercado de empleo. La coincidencia causa legal/reflejo en el mercado podría imputarse a la casualidad si se hubiese producido en una única ocasión. Su repetición por tres veces es indicio de causalidad y excluye la casualidad.

Por último, la influencia de la norma del 367 LSC en el mercado se hace aún más patente en el siguiente gráfico, en el que se recogen las líneas comparativas de la evolución de las disoluciones de sociedades en ambos períodos.

El de la primera crisis se representa mediante la línea roja, que recoge la evolución de las disoluciones desde enero 1993 a marzo 1997, se compone pues de un total de 51 fracciones mensuales. Las disoluciones de empresas durante la crisis actual se representan mediante la línea verde, que recoge las producidas hasta marzo de 2011, último dato disponible en el momento de la elaboración del gráfico, durante otros 51 períodos mensuales, para homogeneizarla temporalmente con la representación de la primera, por lo que la hacemos arrancar desde enero de 2007.

Es claramente observable que en la primera crisis, línea roja, el número de disoluciones es muy escaso, casi irrelevante, hasta el cierre de cuentas de 1995, que las eleva en la modalidad de obligatorias, para luego reducirse drásticamente. Se trata de la lógica consecuencia de la entrada en vigor de la LSRL 95, y la extensión de la responsabilidad por no disolver a los administradores de las sociedades limitadas y a la totalidad de las deudas sociales. Los administradores aprecian la concurrencia de la causa en el cierre de cuentas del ejercicio 95 y proceden a disolver la sociedad de forma casi inmediata. Estas disoluciones son obligatorias, como vimos en el gráfico V.17. En la primera crisis, por lo tanto, no se produjeron las disoluciones hasta el momento final, cuando incluso muchas sociedades que sufrieron la situación ya habían conseguido remontar los resultados.


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ENERO 2007

1916; Jul/07

2263; Ene/082140; Ene/09

2259; Ene/10

2434; Ene/11

MARZO 2011

ENERO 1993

2642; Mar/96 2663; Sep/96

MARZO 1997

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51

0

500

1000

1500

2000

2500

3000

GRÁFICO V.19: COMPARATIVA DISOLUCIONES DE SOCIEDADES


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Sin embargo durante el segundo período, línea verde, a partir de enero de 2008 se produce una pauta evidente de disoluciones al comienzo de cada año, con un número de total disoluciones muy superior a lo largo de todo el período. El fenómeno aquí reflejado es el de las disoluciones preventivas, por producirse las puntas en los meses de enero, como hemos visto en el gráfico V.18, y resulta evidente que el número total de disoluciones a lo largo del segundo período (68.330) es muy superior al experimentado en el primero (35.480), y ello sin tener en cuenta las 43.483 sociedades que despiden a la totalidad de sus trabajadores entre 2008 y 2010, según se refleja en la tabla V.2, a las que habría además que sumar el total de las concursadas por insolvencia inminente652. Se ratifica por lo tanto el carácter preventivo de las disoluciones y el elevado número de cierres de actividad forzado por la presencia de la norma del 367 de la LSC.

Cabe pues concluir que, en efecto, la citada norma es un elemento decisivamente influyente en el aumento excepcional del desempleo en el mercado español, por la vía de forzar la liquidación preventiva de sociedades en dificultades –o alternativamente la paralización de la actividad, con el despido de todos los asalariados- que a su vez causa reducción en el empleo disponible, produciendo el consecuencial aumento del desempleo.

Es pues recomendable, si no su desaparición del ordenamiento, vistos los injustos resultados de su aplicación en muchos casos, cuando menos su suspensión temporal en períodos de crisis económica, con el fin de evitar el fenómeno de la disolución preventiva y mantener en lo posible el empleo.

La erradicación de la norma aquí criticada, o al menos su suspensión temporal, daría, a las empresas afectadas por pérdidas que constituyan causa de disolución, la posibilidad de luchar por su supervivencia, y la de los puestos de trabajo que ofrecen a la sociedad. Les cabría así la utilización de medidas alternativas que no consistan necesariamente en la ampliación de capital, opción que pocas afrontarán en momentos de perspectivas cuando menos inciertas: el empresario es ciertamente un tomador de riesgo, pero de un riesgo asumible, no de la casi certeza de la pérdida.

Por lógica consecuencia, se evitaría así la acumulación de parados prematuros, es decir de trabajadores despedidos preventivamente, antes de que la situación patrimonial de la empresa lo haga realmente necesario, desempleados que pasan directamente a depender las cuentas públicas, ya sea a través del sistema de Seguridad Social o directamente del Estado a través del subsidio, lo que significaría un considerable saneamiento de éstas, especialmente necesario en las actuales circunstancias.

652 A las 68.330 sociedades disueltas y las 43.483 sin trabajadores a 31 de diciembre de 2010, se sumarían las 9.502 sociedades capitalistas concursadas entre el 1T de 2008 y el 1T de 2010, no lo hacemos por carecer las tablas DIRCE –en el momento de dar su redacción final a estas páginas- de datos, definitivos y desglosados por naturaleza jurídica de las empresas afectadas, relativos al período posterior al 2T de 2010, con lo cual las cifras no se corresponderían a períodos similares. Última consulta realizada en fecha 8 de noviembre de 2011, a las 18 horas.


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VI. CONCLUSIONES

De cuanto se ha expuesto en las anteriores páginas, cabe extractar las siguientes conclusiones:

I. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA NORMA Y SU APLICACIÓN

1. Constatación de la inseguridad jurídica del sistema

El actual sistema de exigencia de responsabilidad patrimonial y personal a los administradores de las sociedades de capital adolece de graves defectos. Entre éstos cabe resaltar, por especialmente grave, el problema de inseguridad jurídica que se genera, y que podemos imputar de hecho a la incoherencia del propio sistema.

Esta inseguridad jurídica, denunciada por nuestra doctrina, es patente por la aquí expuesta disparidad y confusión en los criterios jurisprudenciales, tanto en la apreciación y valoración de los hechos como en la interpretación de las normas que los regulan.

La litigiosidad existente evidencia la absoluta falta de seguridad y control en el resultado de la demanda interpuesta, lo único constatable es la casi constante aplicación del criterio más riguroso posible en contra del administrador demandado, según hemos comprobado en la jurisprudencia.

Existe un exceso de rigor, apreciable no sólo en la redacción y el espíritu de la norma, sino, aún más allá, en la aplicación de ésta a los hechos sometidos a decisión judicial.

2. Excesivo retraso de las resoluciones judiciales

Se viene produciendo, como problema añadido, un retraso excesivo de las resoluciones judiciales. No es admisible que la corrección de esta situación se realice por la vía de impedir el acceso del justiciable a los tribunales mediante la elevación del requisito de cuantía para admitir los recursos.

Se revela necesaria una reorganización de la Administración de Justicia, así como una mayor especialización de los ponentes en la materia sobre la que han de juzgar. Igualmente se ha de ahondar en la reducción y aclaración de los supuestos en que pueda ser necesario el recurso a los Tribunales, en la reducción de los posibles casos a resolver.

Cabe en este aspecto avanzar en los procedimientos de mediación, mediante la creación de una instancia extrajudicial, integrada tanto por expertos en gestión como por juristas, que revise los procedimientos con carácter previo, aplicando las reglas del juicio empresarial.


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3. Obsolescencia normativa acelerada

No ayuda en absoluto el continuo cambio de normativa existente, con criterios variables y mudables, que provoca la rápida obsolescencia de los argumentos jurídicos, al modificarse la norma después de sentadas las posturas de las partes en el litigio y antes de pronunciarse la sentencia. Hemos demostrado como, si bien teóricamente esta circunstancia no debiera influir en la resolución final, la realidad constatable es el mayor rigor de las sentencias dictadas en aplicación de la LSA-51 tras la entrada en vigor del TR-LSA 89, lo que demuestra claramente que la práctica no se corresponde con la teoría.

Urge una reorganización del sistema con criterio de eficiencia económica. Para ello es imprescindible un amplio acuerdo doctrinal de los supuestos que merecen sanción legal y los que no, así como una correcta y esmerada redacción de las normas, que facilite su interpretación e impida el retorcimiento oportunista de la letra de la ley.

4. Inadaptación de la norma al supuesto de hecho

Tanto la polémica doctrinal jurídica y económica como la letra de la ley parecen pensar más y dirigirse a los supuestos de grandes sociedades, en los que existen realmente los problemas de agencia. Sin embargo la realidad, vista a través de la Jurisprudencia analizada, nos habla de la aplicación de la norma esencialmente a las medianas y pequeñas sociedades.

Del estudio jurisprudencial realizado se deduce claramente la escasa utilización de la acción social de responsabilidad, mecanismo diseñado para la resolución de los problemas de agencia típicos. Por el contrario una gran mayoría de las demandas versan sobre acción individual o acción por deudas sociales, es decir entabladas por acreedores o terceros y no por la sociedad o los socios. Sobre un total de 292 procedimientos, sólo en 40 se utiliza la acción social, y aún de éstos en 13 se combina bien con la individual o con la acción por deudas sociales (5 casos de cada combinación de acciones) o con ambas simultáneamente (3 casos). El desequilibrio es mayor si se comparan los dos períodos, ya que bajo la Ley de 1951 se utiliza la acción social en 15 ocasiones de un total de 51 demandas, mientras bajo el TR de 1989 se interpone acción social en 25 ocasiones de un total de 241 procedimientos, y aún de los 25 sólo en 12 la acción social se utiliza en solitario.

Sin embargo la literatura científica, tanto jurídica como económica, se centra en los problemas de agencia y prescinde de la problemática de las pequeñas y medianas empresas. Se diseña así un sistema jurídico para la gran sociedad, que sin embargo se aplica preferente –y un tanto forzadamente- a las pequeñas y medianas, a cuya medida lógicamente no se ajusta.

5. Jurisprudencia del Tribunal Supremo

El análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, pone de manifiesto nuevamente la inseguridad jurídica que


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padecemos, ante la evidencia de criterios encontrados, en exceso variables, en ocasiones erráticos en su apreciación, y otras veces erróneos en su concepto.

No se puede mantener esta situación, provocada indudablemente por las dificultades de interpretación de las normas. La ley debe proporcionar al juzgador, y al justiciable, normas claras que permitan su coherente aplicación. La función del Derecho es resolver los problemas, no crearlos, facilitando las herramientas necesarias para la solución.

Contribuirá a la solución de estos problemas la existencia al menos de una sección especializada en la materia, dentro de la Sala competente, como existen ya en las Audiencias Provinciales. No es lógico, como ahora sucede, exigir del magistrado ponente un conocimiento pleno, completo y simultáneo sobre todos los aspectos del Derecho Privado, es ineludible la formación de secciones especializadas en las diferentes materias, y de ellas la mercantil aparece como imprescindible.

II. CONSECUENCIAS ECONÓMICAS DE LA NORMA

1. Consecuencias económicas indeseables

Los defectos referidos acarrean indeseables efectos económicos, tanto en lo privado como en lo público. La inseguridad genera desánimo y abandono de las posiciones y proyectos de nuevos emprendedores, al añadir la incertidumbre legal al riesgo propio del negocio a iniciar.

Es también evidente el perjuicio que provocan en la economía nacional, en las cuentas públicas y en los patrimonios personales y privados, las forzadas disoluciones preventivas de sociedades que hemos denunciado más arriba como práctica ineludible, dada la actual normativa

Resulta patente que la combinación de disoluciones preventivas con la inseguridad jurídica existente, está en la raíz del diferencial de aumento del desempleo experimentado en los últimos años en el ámbito nacional, que trae como consecuencia inevitable un exceso de gasto público también innecesario.

2. Efectos perniciosos del sistema actual sobre el desempleo

Se ha evidenciado en el presente estudio la influencia de la norma en el comportamiento empresarial. Parece evidente que el endurecimiento de la responsabilidad del administrador social tiene un reflejo inmediato en el mercado laboral, ya que, en los dos momentos en que legalmente se ha producido un fuerte endurecimiento de esta responsabilidad, el mercado ha reaccionado con un incremento del desempleo.

La simple publicación de la norma considerada perjudicial es suficiente para el retraimiento de la actividad emprendedora. No preconizamos una legislación inclinada hacia los intereses de empresarios y administradores para estimular la creación de empleo, pero sí debemos exigir una legislación justa y proporcionada, que respete y equilibre los intereses en conflicto sin cargar contra uno sólo de los agentes económicos. No otra debe ser la función del Derecho en la sociedad.


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Es patente la influencia de una norma equivocada, como la del art. 367 LSC, en la destrucción de empleo, con los graves perjuicios que ello ocasiona para las cuentas públicas y el conjunto de la economía nacional.

Debe aplicarse en la tarea legislativa la evidencia de que la Ley se hace para la sociedad y sus necesidades, y correlativamente rechazarse la idea de que la sociedad existe para la Ley.

III. PROPOSICIONES

1. Necesidad de revisión del sistema legal

Resulta absolutamente necesaria una revisión del sistema legal de exigencia de responsabilidad a los administradores de las sociedades de capital, delimitando con claridad las fronteras de los diferentes regímenes actuales y sentando la exigencia del daño sufrido como fundamento de la reclamación y, en su caso, la condena.

La responsabilidad debe configurarse, en todos los casos, como de naturaleza resarcitoria: el administrador habrá de indemnizar, todos y sólo, los daños que su actuación cause, ya sea a la sociedad administrada o a acreedores y terceros.

Aceptar que el principio de la responsabilidad por riesgo, propio del empresario, se extiende al administrador de la sociedad de capital es, en la práctica, ampliar a éste la asunción del riesgo de empresa: confundir la figura del empresario por cuenta propia, que recibe el beneficio, con la del administrador por cuenta ajena, que es en realidad un asalariado, aunque reciba participación en aquél.

La práctica societaria muestra cómo las sociedades de capital pueden constituirse como artificio limitador de la responsabilidad personal del empresario, por ello podría parecer conveniente la extensión de las deudas sociales al administrador. El propio Ordenamiento acepta estas actuaciones y les da carta de naturaleza a través de las sociedades unipersonales.

Admitidas legalmente estas sociedades, para limitar la responsabilidad del propietario, no es admisible descargar la responsabilidad y el riesgo sobre el profesional que administra por cuenta ajena. Éste debe responder del estricto cumplimiento de sus obligaciones, pero nunca más allá y por supuesto no cabe la exigencia del éxito. Por ello es preciso ahondar en el concepto y la aclaración del sistema de Deberes del Administrador, así como delimitar, concretar y adaptar las consecuencias de su infracción.

2. Aclaración de la naturaleza de la responsabilidad exigible

Aceptado el daño como fundamento imprescindible del petitum, cabe mantener en algunos supuestos concretos el principio de apreciación objetiva de la relación causal. Así por ejemplo sucede en los supuestos de concurso culpable en los que se establecen presunciones de culpabilidad tanto del tipo iuris et de iure como de las apreciables iuris tantum. Se trata de supuestos


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plenamente justificados, que basan la presunción de culpa en indicios suficientes de dolo o de culpa gravísima.

Sin embargo, para la generalidad de los supuestos, debiera mantenerse la necesidad de establecer y probar la relación causal entre el supuesto acto dañoso del administrador demandado y el daño sufrido por el perjudicado demandante.

3. Aclaración de la legitimación de los acreedores en la acción social de responsabilidad

La legitimación concedida a los acreedores para ejercer la acción social, con la actual redacción de la LSC que exige como condición la insolvencia de la sociedad, ha quedado prácticamente vacía de contenido como consecuencia de la Ley Concursal.

La situación actual permite que el administrador social, una vez declarado no culpable del concurso de la sociedad, sea sometido a un nuevo proceso civil de responsabilidad en reclamación de deudas sociales de antigüedad superior a los dos años anteriores a la fecha del concurso. Con ello se está dando lugar a la existencia de procesos innecesarios, que cabe solucionar dentro del propio procedimiento concursal si se extiende el plazo de retroacción.

De esta forma, la declaración sobre responsabilidad del administrador realizada por el juez concursal, sea positiva o negativa, pondría fin definitivo a las posibles reclamaciones y evitaría ulteriores procesos.

Es preciso aclarar si se mantiene en el ordenamiento, suprimiendo el requisito de insolvencia actual y volviendo al carácter preventivo que le otorgaba la LSA-51, o, por el contrario se suprime la propia legitimación al quedar subsumida en los supuestos objetivos de la Ley Concursal, ampliando hacia atrás el plazo sobre el que puede pronunciarse el juez que entiende del concurso.

4. Aclaración de la naturaleza de la acción individual

La mal llamada acción individual nació en la LSA-51 como una simple reserva de acciones, que la presión doctrinal primero, y después la jurisprudencia, han pretendido convertir en una acción nueva y de naturaleza mercantil.

La redacción actual del art. 241 de la LSC no ha resuelto el problema, a pesar de la mutilación del texto de la norma. La consecuencia de esta indefinición provoca confusión en los plazos de prescripción aplicables a los supuestos de su ejercicio.

Es imprescindible tomar definitivamente partido por una de las dos opciones, pero hacerlo de forma coherente. Para ello se deberá modificar el texto legal, en cualquiera de los dos sentidos, pero adoptando una redacción que, como la que hemos propuesto más arriba, ponga fin a la actual controversia.


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5. Supresión del régimen de responsabilidad por incumplimiento

No es sostenible el mantenimiento de una exigencia de responsabilidad de naturaleza discutida, como lo es la dispuesta por el art. 367 LSC. Decimos discutida ya que, de un lado, la propia norma le niega el carácter de resarcitoria y, de otro, la jurisprudencia del TS el carácter de sancionadora, para dar lugar al extraño modelo de sanción impropia, que se aprecia por simple incumplimiento formal y no admite siquiera la exención por causa justificada. Se confunde aquí claramente el rigor con la Justicia.

No es necesaria siquiera su existencia, no cumple función ordenadora alguna en la actividad y su erradicación del ordenamiento no causaría perjuicio alguno. Dado que la ley establece un mandato de disolución de las sociedades incursas en los supuestos previstos por la norma, es indudable que el administrador que incumple la norma realiza, por omisión, un acto contra ley. Este acto contra ley se constituye a su vez en fundamento de la responsabilidad ordinaria o causal, pues así se establece en el art. 236 LSC.

Si tal omisión genera un daño a tercero, el supuesto queda claramente incluido en la responsabilidad resarcitoria prevista como caso general, por lo tanto el perjudicado puede reclamar del causante del daño sin necesidad de aplicar el art. 367 LSC. Si, por el contrario, la omisión no genera daño a tercero, nada hay que reclamar y la norma del 367 LSC se convierte en motivo de enriquecimiento injusto, o sin causa, del acreedor a costa del administrador, como ya hemos expuesto con anterioridad.

6. Necesidad de adaptación de la norma a la realidad empresarial

Parece prudente, dada la mayor frecuencia de utilización de las herramientas jurídicas de exigencia de responsabilidad al administrador en las pequeñas y medianas sociedades que en las grandes, que el legislador se ocupe de regular –y la doctrina de plantear- los problemas que realmente se producen en la vida práctica. Para ello se habrá de legislar pensando no sólo en la gran sociedad sino también en las pequeñas y medianas, a las que la norma actual fuerza a encajar en un sistema diseñado para otras.

7. Necesidad de regulación del acceso al cargo de administrador

En la actualidad los Deberes del Administrador son una exigencia de actitud, pero no de aptitud, circunstancia que conviene corregir mediante el único sistema accesible al Ordenamiento: la necesidad de exigencia y cumplimiento de requisitos de aptitud, por la vía de la formación intelectual, académica y ética para el acceso al cargo.

Se trata pues de la exigencia de requisitos de formación para ejercer el cargo de administrador, en definitiva de dar el paso final de la profesionalización del cargo, como por otra parte sucede con todas las llamadas profesiones liberales.

La medida propuesta no es ajena a nuestro ordenamiento, en todas las profesiones liberales se exigen requisitos de formación para acceder al


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ejercicio, incluso en el derecho mercantil tenemos el ejemplo cercano de los requisitos para acceder a la administración concursal.

Para ser administrador de una sociedad de capital sólo es necesario aceptar el cargo, sin exigencia alguna de formación.

Esta gratuidad del acceso al ejercicio de la función acarrea la minusvaloración del cargo y sus consecuencias. Si la barrera de entrada es insignificante a la hora de acceder a la función, deviene indiferente perder temporalmente la capacidad legal de ejercerla, se corre así el riesgo de estimular el fraude si por ello se recibe un precio o remuneración aceptable o rentable para el sujeto.

De aquí la proliferación de administradores aparentes, como hemos expuesto y analizado, que figuran como titulares de un cargo que no ejercen, y lo hacen por precio.

La inexistencia de formación previa al ejercicio del cargo impide la extensión de los principios éticos que han de regir la actividad, y con esta ausencia se estimula de nuevo la actuación fraudulenta. Si el acceso al cargo se reglamenta y disciplina, se encarece su adquisición, y en la formación previa se incluyen los principios éticos de la actividad, disminuirá progresivamente la incidencia de las situaciones habituales de fraude.

Es recomendable la regulación del acceso a la profesión de administrador en las sociedades de capital, con la exigencia legal de unos requisitos mínimos de formación especializada. No se conculca con ello la libertad de empresa o el derecho de disposición del propio patrimonio, pues queda abierta la vía de acceso a las sociedades personalistas o a la actividad ejercida por empresario individual, incluso lo estará la del administrador de la comanditaria por acciones, que responde como socio colectivo; pero en todos estos casos la libertad de empresa limita con el derecho de los demás al resarcimiento del daño, y por ello se responde del acto propio con la totalidad del patrimonio.

8. Vías futuras de investigación

Como consecuencia de todo lo expuesto, es necesario abrir una nueva vía de investigación, tanto en los aspectos jurídicos como en los económicos, y más aún con intención multidisciplinar, que analice, valore y organice, en ámbito europeo, los diferentes aspectos y efectos en ambas materias.

Todo ello en aras de, extendiendo los unos y corrigiendo los otros, crear un sistema común aplicable y extensible a los ordenamientos nacionales propios de cada uno de los países miembros de la UE.

Se obtendría así un Estatuto del Administrador, de alcance europeo y hasta internacional, con las consiguientes ventajas de su existencia para el mundo, y los estudios, de la Administración y Dirección de Empresas.


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JURISPRUDENCIA: RELACIÓN DE SENTENCIAS CITADAS EN EL TEXTO

SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO: STS 16-2-1968 (RJ1968, 1104) STS 31-1-1969 (RJ 1969, 4025) STS 30-4-1971 (RJ 1971, 2405) STS 22-10-1974 (RJ 1974, 3970) STS 11-12-1976 (RJ 1976, 5380) STS 18-11-1980 (RJ1980, 4143) STS 13-10-1986 (RJ 1986, 5782) STS 13–2–1990 (RJ 1990, 681) STS 3-4-1990 (RJ 1990, 2690) STS 26-11-1990 (RJ 1990, 9050) STS 11-5-1991 (RJ 1991, 3627) STS 11-10-1991 (RJ 1991, 6909) STS 4-11-1991 (RJ1991, 8143) STS 26-12-1991 (RJ1991, 9604) STS 21-5-1992 (RJ1992, 4274) STS 25-5-1993 (RJ1993, 3736) STS 22-4-1994 (RJ1994, 3048) STS 12-6-1995 (RJ1995, 4739) STS 22-6-1995 (RJ1995, 5179) STS 14-5-1996 (RJ1996, 3907) STS 21-4-1997 (RJ1997, 3432) STS 15-7-1997 (RJ 1997, 5609) STS 26-2-1998 (RJ 1998, 1196) STS 23-3-1998 (RJ1998/1492) STS 3-4-1998 (RJ1998, 1910) STS 26-5-1998 (RJ 1998/4004) STS 2-7-1998 (RJ1998, 5210) STS 21-4-1999 (RJ1999, 8697) STS 29-4-1999 (RJ 1999, 8697) STS 10-5-1999 (RJ1999, 4523) STS 22-5-1999 (RJ1999, 3478) STS 7-6-1999 (RJ 1999/4730) STS 21-9-1999 (RJ 1999, 7230) STS 2-10-1999 (RJ 1999, 7009) STS 12-11-1999 (RJ 1999, 9045) STS 22-12-1999 (RJ 2000, 9749) STS 13-4-2000 (RJ2000, 1829) STS 30-9-2000 (RJ 2000, 9305) STS 6-10-2000 (RJ2000, 8803) STS 30-10-2000 (RJ 2000, 9909) STS 20-12-2000 (RJ 2000, 10130) STS 29-12-2000 (RJ 2001, 354) STS 30-01-2001 (RJ 2001, 1863) STS 30-1-2001 (RJ 2001, 1863) STS 1-3-2001 (RJ 2001, 2588) STS 11-6-2001 (RJ2001, 5673) STS 17-7-2001 (RJ2001, 5433) STS 20-7-2001 (RJ 2001, 6863) STS 20-7-2001 (RJ 2001, 6865) STS 24-9-2001 (RJ 2001/7489) STS 26-10-2001 (RJ 2001, 8134) STS 31-1-2002 (RJ2002, 534)


436

STS 2-4-2002 (RJ2002, 2531) STS 18-7-2002 (RJ 2002, 6256) STS 24-10-2002 (RJ2002, 9307) STS 14-11-2002 (RJ 2002, 9762) STS 20-12.2002 (RJ 2003, 228) STS 12-2-2003 (RJ2003, 1007) STS 6-3-2003 (RJ2003, 2547) STS 10-3-2003 (RJ2003, 3755) STS 4-4-2003 (RJ2003, 2772) STS 16-10-2003 (RJ 2003, 7390) STS 20-10-2003 (RJ2003, 7513) STS 20-11-2003 (RJ2003, 8341) STS 24-11-2003 (RJ 2003, 8087) STS 22-01-2004 (RJ 2004, 207) STS 16-2-2004 (RJ 2004, 648) STS 20-2-2004 (RJ2004, 838) STS 1-3-2004 (RJ 2004, 802) STS 26-3-2004 (RJ 2004, 2306) STS 29-3-2004 (RJ 2004, 1611) STS 23-4-2004 (RJ2004, 2066) STS 17-6-2004 (RJ 2004, 3627) STS 16-7-2004 (RJ2004, 4380) STS 26-10-2004 (RJ 2004, 7035) STS 4-11-2004 (RJ2004, 6653) STS 16-12-2004 (RJ 2004, 8215) STS 26-4-2005 (RJ2005, 3767) STS 28-5-2005 (RJ 2005, 5755) STS 20-6-2005, (RJ 2005, 6425) STS 7-7-2005 (RJ 2005, 9544) STS 22-12-2005 (RJ2006, 1216) STS 9-1-2006 (RJ 2006, 0199) STS 16-2-2006 (RJ2006, 2934) STS 9-3-2006 (RJ 2006, 5523) STS 22-3-2006 (RJ2006, 4896) STS 6-4-2006 (RJ2006, 1892) STS 28-4-2006 (RJ 2006, 4087) STS 26-5-2006 (RJ 2006, 3052) STS 26-6-2006 (RJ 2006, 3747) STS 5-10-2006 (RJ 2006, 6507) STS 27-10-2006 (RJ 2006, 8930) STS 31-1-2007 (RJ 2007, 708) STS 7-2-2007 (RJ 2007, 781) STS 20-2-2007 (RJ 2007, 2069) STS 21-2-2007 (RJ 2007, 686) STS 11-4-2007 (RJ 2007, 1752) STS 3-5-2007 (RJ 2007, 2826) STS 3-5-2007 (RJ 2007, 2823) STS 10-5-2007 (RJ 2007, 3105) STS 4-7-2007 (RJ 2007, 4957) STS 16-7-2007 (RJ 2007, 5135) STS 17-7-2007 (R2007, 4895) STS 27-7-2007 (RJ2007, 4708) STS 19-9-2007 (RJ 2007, 5347) STS 26-9-2007 (RJ 2007, 5446) STS 5-12-2007 (RJ2007, 8899) STS 18-12-2007 (RJ 2007, 9041) STS 8-2-2008 (RJ 2008, 2664) STS 14-5-2008 (RJ2008, 3075) STS 30-5-2008 (RJ2008, 4166)


437

STS 24-6-2008 (RJ2008, 5503) STS 10-7-2008 (RJ2008, 3356) STS 11-7-2008 (RJ2008, 3360) STS 23-7-2008 (RJ 2008, 4623) STS 23-10-2008 (RJ2008, 6920) STS 6-11-2008 (R2008, 5901) STS 20-11-2008 (RJ2008, 6059) STS 1-12-2008 (RJ2009, 1110) STS 4-2-2009 (RJ2009, 1282) STS 1-4-2009 (RJ2009, 1752) STS 14-4-2009 (RJ2009, 2897) STS 14-5-2009 (RJ2009, 2411) STS 29-5-2009 (RJ2009, 6450) STS 2-12-2009 (RJ2009, 1973) STS 12-2-2010 (RJ2010, 534) STS 14-10-2010 (RJ2010, 7460) STS 10-11-2010 (RJ2011, 1304) STS 11-11-2010 (RJ2010, 8045) STS 30-11-2010 (RJ2011, 1159) SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO: STS 28-02-1997 (RJ 1997, 4220) STS 28-10-1997 (RJ 1997, 7680) STS 31-12-1997 (RJ 1997, 9644) STS 13-04-1998 (RJ 1998, 4577) STS 21-07-1998 (RJ 1998, 6211) STS 11-01-1999 (RJ 1999, 0079) STS 31-03-1999 (RJ 1999, 3782) STS 20-09-1999 (RJ 1999, 7227) STS 09-11-1999 (RJ 1999, 8520) STS 17-01-2000 (RJ 2000, 0918) OTROS ÓRGANOS JURISDICCIONALES SAP Valencia, 9ª 25-10-2000 (JUR 2001/11516) SAP Córdoba, 7-1-2004 (JUR 2004, 60712) SAP Segovia, 18-4-2005 (AC 2005, 888) SAP Madrid, 9ª, 05-10-2005 (JUR 2005, 57849) SAP Valladolid, 26-06-2006 (JUR 2006, 229947) SAP Pontevedra, 25-10-2006 (JUR 2006, 285458) SAP Madrid, 28ª, 16-11-2006 (AC 2006, 2241) SAP Pontevedra, 14-6-2007 (AC 2007, 1726) SAP Madrid, 28ª 15-1-2008 (AC 2008\497) Resolución la DGRN 24 junio 1968 Resolución la DGRN 13 marzo 1974 Resolución la DGRN 21 junio 1990 (RJ 1990/5366) Resolución la DGRN 22-09-2000 (RJ 2000, 10202)

ANEXO I. SENTENCIAS TS.

1. LSA 1951.

1. SENTENCIAS ANUALES

nº SENTENCIA PONENTE Orig. S FG AS AIS AIA Juz AP TS 3s Fecha Cuantía

1 1965-05-26. R3078 1 1 1 1 1

2 1968-02-16. R1104 CR 0 1 0 0 0 1

3 1976-05-12. R2040 M 1 0 1 1

4 1976-09-30. R3614 LC 1 0 0 0 1


5 1980-11-18. R4143 Mu 1 1 1 0 0 3.504.800

6 1984-07-12. R3806 Fernández Rodríguez M 1 1 1 1 1 1 1977 s/c

7 1985-03-28. R1252 Casares Córdoba B-2 1 1 0 0 0 1 1978 nc

8 1985-05-21. R2406 Sánchez Jáuregui Ba 1 1 1 1 0 1978 442.800


9 1986-10-13. R5782 Casares Córdoba nc 1 1 1 0 0 nc 33.121.311

10 1989-04-12. R3007 Carretero Pérez M 1 1 0 0 0 1 nc

11 1989-12-12. R8819 López Vilas Cc 0 1 1 0 0 0 1 nc s/c

12 1990-02-13. R681 González Alegre Va 1 1 1 0 1 1 nc 4.725.915

13 1990-04-03. R2690 Santos Briz B 1 1 1 0 0 0 1 nc 5.252.609

14 1990-05-08. R3692 González Poveda PGC 1 1 0 1 1 nc

15 1990-11-26. R9050 Fernández Rodríguez B 1 1 0 0 0 1 nc 40.379.354


16 1991-05-11. R3627 Fernández Rodríguez Na 1 1 0 1 1 1987 33.751.250

17 1991-10-11. R6909 Ortega Torres B 1 1 0 0 0 1 nc

18 1991-11-04. R8143 Gullón Ballesteros O 1 1 0 0 0 1 1988 5.236.417

19 1991-12-05. R8916 Fernández-Cid Temes SCT 1 1 0 0 0 1 1986 5.399.012

20 1991-12-26. R9604 Santos Briz Bu 0 1 1 1 0 1 nc 5.272.000

21 1992-05-21. R4274 Marina Mtz-Pardo J 1 1 0 0 0 1 nc

22 1992-06-16. R5315 Ortega Torres M 1 1 0 0 0 1 1986 sc

23 1993-02-26. R1259 Casares Córdoba PM 1 1 1 0 0 1988 2.986.606

24 1993-05-25. R3736 Santos Briz B 1 1 0 0 0 1 1982 3.000.000

25 1994-04-22. R3084 Almagro Nosete O 1 1 0 0 1 1987 4.204.033

26 1994-07-26. R6781 Villagómez Rodil 1 1 0 0 0 1 1989 10.893.947

27 1995-06-12. R4739 González Poveda Mu 1 1 1 1 1 0 1989 nc

28 1995-06-22. R5179 Santos Briz Mu 1 1 1 1 1 1 1 1989 3.085.231

29 1995-07-21. R5729 Santos Briz Z 1 1 0 0 1 1988 3.055.664


30 1996-02-28. R1608 Barcalá Trillo-Figueroa B 1 1 0 0 0 1 1990 10.550.000

31 1996-05-14. R3907 Villagómez Rodil V-7 0 1 1 1 0 1 1988 nc

32 1996-07-31. R6078 González Poveda B 1 1 1 1 0 0 1990 6.500.000

33 1996-12-10. R8996 Morales Morales V-6 1 1 1 0 1 0 1990 7.240.929

34 1997-04-21. R3432 González Poveda V 0 1 0 1 0 1989 7.000.000

35 1997-11-06. R7888 Barcalá Trillo-Figueroa M-9 1 1 1 1 1 1 1990 7.651.477

36 1997-11-21. R8095 González Poveda Lo 1 1 0 0 0 1 1989 nc

37 1998-03-23. R1492 Morales Morales Sa 0 1 1 1 1 1 1 1987 14.463.734

38 1998-05-07. R3705 Marina Mtz-Pardo B-4 1 1 1 0 0 0 1 1989 31.837.828

Anexo I.1.1

39 1998-07-02. R5210 Gullón Ballesteros M 0 1 0 1 0 1989 14.501.386

40 1998-07-10. R6116 Fernández-Cid Temes Se-5 0 1 1 1 0 1 1 1990 17.964.155

41 1998-11-21. R9484 Morales Morales B-11 1 1 1 1 1 1 1 1991 13.144.280

42 1999-05-18. R3476 Villagómez Rodil M-8 1 1 1 1 1 1 1 1992 200.000.000

43 1999-05-31. R4062 O'Callaghan Muñoz M 1 1 1 0 0 0 1 1989 2.203.703

44 1999-07-09. R5967 González Poveda CR 1 1 1 0 1 0 1991 2.000.000

45 1999-10-02. R7009 Barcalá Trillo-Figueroa SS-3 0 1 1 0 0 0 1 1993 14.419.226

46 1999-11-27. R8437 González Poveda M-11 1 1 1 1 1 1 1 1991 7.078.140

47 1999-12-15. R8906 Sierra Gil de la Cuesta Va 1 1 0 1 0 1991 s/c


48 2002-01-31. R534 Villagómez Rodil Co 1 1 1 1 0 1990 70.194.838

49 2004-01-22. R207 Martínez-Pereda Rodrígz LC-6 1 1 1 1 1 1 1 1995 15.000.000

50 2004-11-04. R6653 Auger Liñán CR 0 1 1 1 1 1 1 1997 7.940.353

51 2007-02-21. R2123 Marín Castán M-10 1 1 1 1 1 1 1 1991 9.000.000

SUMAS TOTALES T SA SL AS AIS AIA CJ CA C 3s A

N 51 38 13 15 9 28 20 24 20 30 31

% 74,5 25,5 39,2 47,1 39,2 58,8 60,8

Anexo I.1.1


1. LSA 1951.

2. DISTRIBUCIÓN POR ACCIONES EJERCITADAS

ACCIÓN SOCIAL

nº SENTENCIA PONENTE Orig. S FG AS AIS AIA Juz AP TS Fecha Cuantía

1 1965-05-26. R3078 1 1 1 1

3 1976-05-12. R2040 M 1 0 1 1

4 1976-09-30. R3614 LC 1 0 0 0

8 1985-05-21. R2406 Sánchez Jáuregui Ba 1 1 1 1 0 1978 442.800

9 1986-10-13. R5782 Casares Córdoba nc 1 1 1 0 0 nc 33.121.311

10 1989-04-12. R3007 Carretero Pérez M 1 1 0 0 0 nc

14 1990-05-08. R3692 González Poveda PGC 1 1 0 1 1 nc

16 1991-05-11. R3627 Fernández Rodríguez Na 1 1 0 1 1 1987 33.751.250

19 1991-12-05. R8916 Fernández-Cid Temes SCT 1 1 0 0 0 1986 5.399.012

22 1992-06-16. R5315 Ortega Torres M 1 1 0 0 0 1986 sc

24 1993-02-26. R1259 Casares Córdoba PM 1 1 1 0 0 1988 2.986.606

26 1994-07-26. R6781 Villagómez Rodil 1 1 0 0 0 1989 10.893.947

40 1998-07-10. R6116 Fernández-Cid Temes Se-5 0 1 1 1 0 1 1 1990 17.964.155

42 1999-05-18. R3476 Villagómez Rodil M-8 1 1 1 1 1 1 1992 200.000.000

51 2007-02-21. R2123 Marín Castán M-10 1 1 1 1 1 1 1991 9.000.000

15 7,0

47

ACCIÓN INDIVIDUAL EJERCIDA POR SOCIO


2 1968-02-16. R1104 CR 0 1 0 0 0

6 1984-07-12. R3806 Fernández Rodríguez M 1 1 1 1 1 1977 s/c

7 1985-03-28. R1252 Casares Córdoba B-2 1 1 0 0 0 1978 nc

11 1989-12-12. R8819 López Vilas Cc 0 1 1 0 0 0 nc s/c

15 1990-11-26. R9050 Fernández Rodríguez B 1 1 0 0 0 nc 40.379.354

30 1996-02-28. R1608 Barcalá Trillo-Figueroa B 1 1 0 0 0 1990 10.550.000

36 1997-11-21. R8095 González Poveda Lo 1 1 0 0 0 1989 nc

38 1998-05-07. R3705 Marina Mtz-Pardo B-4 1 1 1 0 0 0 1989 31.837.828

9 1,0

11

ACCIÓN INDIVIDUAL EJERCIDA POR ACREEDOR


5 1980-11-18. R4143 Mu 1 1 1 0 0 3.504.800

12 1990-02-13. R681 González Alegre Va 1 1 1 0 1 1 nc 4.725.915

13 1990-04-03. R2690 Santos Briz B 1 1 1 0 0 0 nc 5.252.609

17 1991-10-11. R6909 Ortega Torres B 1 1 0 0 0 nc

18 1991-11-04. R8143 Gullón Ballesteros O 1 1 0 0 0 1988 5.236.417

20 1991-12-26. R9604 Santos Briz Bu 0 1 1 1 0 1 nc 5.272.000

21 1992-05-21. R4274 Marina Mtz-Pardo J 1 1 0 0 0 nc

24 1993-05-25. R3736 Santos Briz B 1 1 0 0 0 1982 3.000.000

ANEXO I.1.2

ACCIÓN INDIVIDUAL EJERCIDA POR ACREEDOR

25 1994-04-22. R3084 Almagro Nosete O 1 1 0 0 1 1987 4.204.033

27 1995-06-12. R4739 González Poveda Mu 1 1 1 1 1 0 1989 nc

28 1995-06-22. R5179 Santos Briz Mu 1 1 1 1 1 1 1989 3.085.231

29 1995-07-21. R5729 Santos Briz Z 1 1 0 0 1 1988 3.055.664

31 1996-05-14. R3907 Villagómez Rodil V-7 0 1 1 1 0 1 1988 nc

32 1996-07-31. R6078 González Poveda B 1 1 1 1 0 0 1990 6.500.000

33 1996-12-10. R8996 Morales Morales V-6 1 1 1 0 1 0 1990 7.240.929

34 1997-04-21. R3432 González Poveda V 0 1 0 1 0 1989 7.000.000

35 1997-11-06. R7888 Barcalá Trillo-Figueroa M-9 1 1 1 1 1 1990 7.651.477

37 1998-03-23. R1492 Morales Morales Sa 0 1 1 1 1 1 1987 14.463.734

39 1998-07-02. R5210 Gullón Ballesteros M 0 1 0 1 0 1989 14.501.386

41 1998-11-21. R9484 Morales Morales B-11 1 1 1 1 1 1 1991 13.144.280

43 1999-05-31. R4062 O'Callaghan Muñoz M 1 1 1 0 0 0 1989 2.203.703

44 1999-07-09. R5967 González Poveda CR 1 1 1 0 1 0 1991 2.000.000

45 1999-10-02. R7009 Barcalá Trillo-Figueroa SS-3 0 1 1 0 0 0 1993 14.419.226

46 1999-11-27. R8437 González Poveda M-11 1 1 1 1 1 1 1991 7.078.140

47 1999-12-15. R8906 Sierra Gil de la Cuesta Va 1 1 0 1 0 1991 s/c

48 2002-01-31. R534 Villagómez Rodil Co 1 1 1 1 0 1990 70.194.838

49 2004-01-22. R207 Martínez-Pereda Rodrígz LC-6 1 1 1 1 1 1 1995 15.000.000

50 2004-11-04. R6653 Auger Liñán CR 0 1 1 1 1 1 1997 7.940.353

27 12,0

44

ANEXO I.1.2


1. LSA 1951.

3. DISTRIBUCIÓN POR PONENTES

nº SENTENCIA PONENTE Orig. AS AIS AIA Juz AP TS 3S

25 1994-04-22. R3084 Almagro Nosete O 1 0 0 1

50 2004-11-04. R6653 Auger Liñán CR 1 1 1 1 1

30 1996-02-28. R1608 Barcalá Trillo-Figueroa B 1 0 0 0 1

35 1997-11-06. R7888 Barcalá Trillo-Figueroa M-9 1 1 1 1 1

45 1999-10-02. R7009 Barcalá Trillo-Figueroa SS-3 1 0 0 0 1

10 1989-04-12. R3007 Carretero Pérez M 1 0 0 0 1

7 1985-03-28. R1252 Casares Córdoba B-2 1 0 0 0 1

9 1986-10-13. R5782 Casares Córdoba nc 1 1 0 0

23 1993-02-26. R1259 Casares Córdoba PM 1 1 0 0

6 1984-07-12. R3806 Fernández Rodríguez M 1 1 1 1 1

15 1990-11-26. R9050 Fernández Rodríguez B 1 0 0 0 1

16 1991-05-11. R3627 Fernández Rodríguez Na 1 0 1 1

19 1991-12-05. R8916 Fernández-Cid Temes SCT 1 0 0 0 1

40 1998-07-10. R6116 Fernández-Cid Temes Se-5 1 1 0 1 1

12 1990-02-13. R681 González Alegre Va 1 0 1 1

nº SENTENCIA PONENTE Orig. AS AIS AIA Juz AP TS

14 1990-05-08. R3692 González Poveda PGC 1 0 1 1

27 1995-06-12. R4739 González Poveda Mu 1 1 1 0

32 1996-07-31. R6078 González Poveda B 1 1 0 0

34 1997-04-21. R3432 González Poveda V 1 0 1 0

36 1997-11-21. R8095 González Poveda Lo 1 0 0 0 1

44 1999-07-09. R5967 González Poveda CR 1 0 1 0

46 1999-11-27. R8437 González Poveda M-11 1 1 1 1 1

18 1991-11-04. R8143 Gullón Ballesteros O 1 0 0 0 1

39 1998-07-02. R5210 Gullón Ballesteros M 1 0 1 0

11 1989-12-12. R8819 López Vilas Cc 1 0 0 0 1

51 2007-02-21. R2123 Marín Castán M-10 1 1 1 1 1

21 1992-05-21. R4274 Marina Mtz-Pardo J 1 0 0 0 1

38 1998-05-07. R3705 Marina Mtz-Pardo B-4 1 0 0 0 1

ANEXO I.1.3


49 2004-01-22. R207 Martínez-Pereda Rodrígz LC-6 1 1 1 1 1

33 1996-12-10. R8996 Morales Morales V-6 1 0 1 0

37 1998-03-23. R1492 Morales Morales Sa 1 1 1 1 1

41 1998-11-21. R9484 Morales Morales B-11 1 1 1 1 1

43 1999-05-31. R4062 O'Callaghan Muñoz M 1 0 0 0 1

17 1991-10-11. R6909 Ortega Torres B 1 0 0 0 1

22 1992-06-16. R5315 Ortega Torres M 1 0 0 0 1

8 1985-05-21. R2406 Sánchez Jáuregui Ba 1 1 1 0

13 1990-04-03. R2690 Santos Briz B 1 0 0 0 1

20 1991-12-26. R9604 Santos Briz Bu 1 1 0 1

24 1993-05-25. R3736 Santos Briz B 1 0 0 0 1

28 1995-06-22. R5179 Santos Briz Mu 1 1 1 1 1

29 1995-07-21. R5729 Santos Briz Z 1 0 0 1


47 1999-12-15. R8906 Sierra Gil de la Cuesta Va 1 0 1 0

26 1994-07-26. R6781 Villagómez Rodil 1 0 0 0 1

31 1996-05-14. R3907 Villagómez Rodil V-7 1 1 0 1

42 1999-05-18. R3476 Villagómez Rodil M-8 1 1 1 1 1

48 2002-01-31. R534 Villagómez Rodil Co 1 1 1 0

1 1965-05-26. R3078 1 1 1 1 1

2 1968-02-16. R1104 CR 1 0 0 0 1

3 1976-05-12. R2040 M 1 0 1 1

4 1976-09-30. R3614 LC 1 0 0 0 1

5 1980-11-18. R4143 Mu 1 1 0 0

20 24 20 30

39,2 47,1 39,2 58,8

Ponente S C CF

Almagro Nosete 1 1 0 39

Auger Liñán 1 1 1 12

González Poveda 7 2 4

Gullón Ballesteros 2 0 1 C

Marín Castán 1 1 1 R

Martínez Pereda 1 1 1

O’Callaghan Muñoz 1 0 1

Sierra Gil Cuesta 1 0 0

Villagómez Rodil 4 2 2

ANEXO I.1.3


1. LSA 1951.

4. FONDO SENTENCIAS

nº SENTENCIA

1 1965-05-26. R3078 Entregas indebidas a terceros. Entablada por socios

2 1968-02-16. R1104 Socio separado que demanda

3 1976-05-12. R2040 AS ejercida por SA. Daños por venta irregular

4 1976-09-30. R3614 Caducidad acción, daños no probados, probada diligencia

5 1980-11-18. R4143 Rechazo de exceso de objetivación de culpa. Minas de La Unión

6 1984-07-12. R3806 Daños a socios por actuación culposa con abuso y negligencia grave; acción INDIVIDUAL, sin precisión de acuerdo

7 1985-03-28. R1252 Fundto responsabilidad es culpa; atenuado por resp por riesgo. Resp Addores frente a socios y terceros

8 1985-05-21. R2406 Acción individual y social responsabilidad. Incongruencia: modificación de causa petendi imposible por iura novit curia

9 1986-10-13. R5782 Requisitos, producción de daños a la Sociedad, abuso de facultades o negligencia y culpa grave. Franquicia culpa leve

10 1989-04-12. R3007 Falta de prueba del daño: conducta negligente disculpable: sociedad familiar

11 1989-12-12. R8819 Coadministrador abstencionista no puede reclamar

12 1990-02-13. R681 Negligencia grave si sociedad impaga deudas, administradores no toman precauciones para respaldar obligaciones

13 1990-04-03. R2690 Falta de relación de causalidad entre el comportamiento irregular y el daño causado

14 1990-05-08. R3692 Procedencia acumulación responsabilidad y reclamación

15 1990-11-26. R9050 Plazo prescripción, 1 año. Falta daño directo

16 1991-05-11. R3627 Negligencia grave: realización de operaciones mercantiles con entidad próxima a la suspensión de pagos

17 1991-10-11. R6909 Falta de prueba de malicia, abuso o negligencia. daño causado por insolvencia de sociedad no por administradores

18 1991-11-04. R8143 Inexistencia causalidad entre daño y negligencia al no liquidar: carencia patrimonio IMPORTANTE POR CITADA

19 1991-12-05. R8916 Requisitos, legitimación. No existe en la venta por addor de sus acciones en la entidad, es vendedor no administrador

20 1991-12-26. R9604 Crisis económica: falta de medidas necesarias para garantizar «par conditio creditorum»: negligencia grave

21 1992-05-21. R4274 Extracontractual: plazo de un año para efectuarla. inexistencia de nexo causal IMPORTANTE POR CITADA

22 1992-06-16. R5315 Falta prueba conducta culposa y perjuicio: adm de A rescinde contrato de prestación de A con B y pasa a B

23 1993-02-26. R1259 Legitimación activa directa sociedad y defectiva socios: malicia determinante de daño patrimonio social

24 1993-05-25. R3736 Acción de responsabilidad: concepto de culpa; requisitos

25 1994-04-22. R3084 Negligencia grave: no liquidación legal de sociedad en insolvencia: daño directo a acreedores

ANEXO I.1.4

nº SENTENCIA

26 1994-07-26. R6781 Falta de prueba de la conducta culposa y de los daños causados

27 1995-06-12. R4739 Operaciones de cuantía superior al capital social: no es «abuso legal» ni actuación maliciosa. K es aportación, no límite

28 1995-06-22. R5179 Prescrip, art. 949. PRIMERA SENTENCIA. Contratación por SA inexistente de hecho: responsabilidad solidaria, omisión diligencia

29 1995-07-21. R5729 Obligación contraída en nombre de sociedad anónima poco antes de su desaparición

30 1996-02-28. R1608 Falta de prueba de malicia, abuso de facultades o negligencia grave en la actitud omisiva consecuente con crisis económica

31 1996-05-14. R3907 Negligencia grave: Administradora adquiere mercancías que no podrían ser abonadas por crisis. REL CONTRACTUAL

32 1996-07-31. R6078 Falta de malicia o negligencia grave.

33 1996-12-10. R8996 No lesión directa acreedor: imposibilidad cobro por insolvencia anterior a addores: irrelevancia de no SP o Quiebra

34 1997-04-21. R3432 Letras de cambio aceptadas por otro administrador abusando de la subsistencia formal de la sociedad

35 1997-11-06. R7888 Disolución de facto sin seguir normas: incumplimiento obligaciones: impago deuda social

36 1997-11-21. R8095 Falta de daño directo patrimonio socios

37 1998-03-23. R1492 Mezcla patrimonial: negligencia grave. Addor de hecho

38 1998-05-07. R3705 Impugnación acuerdos. Daño a SA, no probado daño a socio

39 1998-07-02. R5210 No negligencia de addor el Incumplimiento de pago por SA .

40 1998-07-10. R6116 AS en SL disuelta y liquidada

41 1998-11-21. R9484 Desaparición de facto. No liquidar legalmente es negligencia

42 1999-05-18. R3476 Malicia por vender inmueble en 20% de cantidad ofrecida por tercero

43 1999-05-31. R4062 No demostrado hecho dañoso para acreedor

44 1999-07-09. R5967 Falta de actuación culposa del órgano de administración, acto de sociedad en relación contractual, no acto de addores

45 1999-10-02. R7009 Prescripción de AI en 1 año desde inscripción, extracontractual entre acreedor y addor

46 1999-11-27. R8437 Daño sólo por intereses, no principal

47 1999-12-15. R8906 No demostrada extralimitación addores, acto de sociedad

48 2002-01-31. R534 Prescripción en 1 año, extracontractual entre acreedor y addor

49 2004-01-22. R207 Daños a menor (1985). Omisión e incumplimiento deberes generales de seguridad y de protección de terceros

50 2004-11-04. R6653 Negligencia no liquidar en forma legal. Soc disuelta bajo ley 53

51 2007-02-21. R2123 AS no es directa sino indirecta o por sustitución. Vaciamiento patrimonial por addor: REPONER PATR SOCIAL

ANEXO I.1.4


2. LSA 1989.

1. SENTENCIAS ANUALES

SENTENCIA PONENTE Orig. S FG AS AI DS Juz AP TS 3s Rec Dmda Hechos S-R H-D Cuantía

1 1996-09-25. R6656 García Varela B 1 1 1 1 1 1 1 1992 1991 1990 4 1 6.500.000

TOTAL 1996 Sentencias 1

Condenas 1

Absoluciones 0


2 1997-07-15, R5609 García Varela Z-2 1 1 0 0 0 1 1993 1990 1989 4 1 7.891.302

3 1997-12-30, R9192 Almagro Nosete Ca-3 0 1 1 1 1 1 1 1993 1991 1990 4 1 nc


Condenas 1

Absoluciones 1


4 1998-03-20. R1712 Villagómez Rodil M-19 1 1 1 0 1 1994 1992 1991 4 1 780.000

5 1998-04-03, R1910 Sierra Gil de la Cuesta Pa 1 1 1 1 1 1 1994 1992 1990 4 2 17.800.000


Condenas 2

Absoluciones 0


6 1999-02-04. R0335 Martínez-Calcerrada Vi-1 1 1 1 1 1 1 1 1994 1993 1991 5 2 8.530.104

7 1999-04-29, R8697 Martínez-Calcerrada Bu-2 1 1 1 1 0 0 1 1995 1992 1992 4 0 20.053.115

ANEXO I.2.1

8 1999-05-10. R4253 Gullón Ballesteros Ov 1 1 1 1 0 0 1994 1993 1990 5 3 14.766.527

9 1999-05-22. R3478 Villagómez Rodil Lle 1 1 1 1 1 0 1 1994 1993 1992 5 1 12.499.246

10 1999-06-07. R4730 Menéndez Hernández B-15 1 1 1 1 0 1 1994 1991 1990 5 1 5.659.376

11 1999-07-02, R4900 Villagómez Rodil Le-2 1 1 1 1 0 1 1994 1992 1990 5 2 8.861.480

12 1999-07-09. R5967 González Poveda CR-2 1 1 0 1 0 1994 1992 1991 5 1 nc

13 1999-09-21, R7230 Corbal Fernández To-2 1 1 1 1 0 0 0 1 1995 1993 1993 4 0 7.280.494

14 1999-11-12, R9045 Gullón Ballesteros Va-3 1 1 1 1 1 1 1 1 1995 1993 1992 4 1 8.772.607

15 1999-12-01. R8528 Almagro Nosete V-7 1 1 1 0 1 1994 1992 1991 5 1 7.061.038

16 1999-12-15. R8906 Sierra Gil de la Cuesta Va-1 1 1 0 1 0 1995 1991 1990 4 1 nc

17 1999-12-22, R9749 González Poveda Bu-2 1 1 1 1 1 0 1 1995 1994 1994 4 0 88.030.780


Condenas 8

Absoluciones 4


18 2000-01-18. R0069 Almagro Nosete M-13 1 1 1 1 0 1 1 1995 1991 1990 5 1 17.496.855

19 2000-02-01. R0249 Martínez-Pereda Z.4 0 1 1 1 1 1 1995 1994 1993 5 1 10.711.752

20 2000-02-16. R0679 Gullón Ballesteros Na-3 1 1 1 0 1 0 1995 1990 1990 5 0 nc

21 2000-04-13, R1829 Vázquez Sandes Po-4 1 1 0 0 1 1995 1993 1990 5 3 12.000.000

22 2000-06-28. R5912 Gullón Ballesteros Na-1 1 1 1 1 1 0 1995 1995 1993 5 2 75.000.000

23 2000-07-04. R4664 Almagro Nosete Za-5 0 1 1 1 1 1 1 1995 1994 1993 5 1 6.055.000

24 2000-10-06. R8803 González Poveda T-2 1 1 1 0 0 0 1 1995 1993 1993 5 0 nc

25 2000-10-30, R9909 Corbal Fernández Bi-4 1 1 0 1 1 1995 1993 1991 5 2 117.690.964

26 2000-10-31, R8319 Villagómez Rodil SS-3 1 1 1 1 1 1 1998 1995 1993 2 2 nc

27 2000-11-30. R9305 Villagómez Rodil LP-3 0 1 1 0 1 1 1995 1990 1990 5 0 nc

28 2000-12-20. R10130 Gullón Ballesteros V-15 1 1 1 1 1 1 1995 1991 1991 5 0 10.803.952

29 2000-12-21. R10133 Martínez-Pereda Sa 0 1 1 0 0 1 1995 1993 1990 5 3 3.623.180

30 2000-12-29, R354-01 Martínez-Calcerrada Sa 1 1 1 1 0 1 1 1995 1994 1992 5 2 10.779.303


Condenas 10

Absoluciones 3

ANEXO I.2.1


31 2001-01-30, R1863 Martínez-Calcerrada Ov 1 1 1 1 1 1 1 1 1995 1993 1992 6 1 405.057.000

32 2001-03-01. R2588 Corbal Fernández Cu 1 1 1 0 0 0 1 1996 1993 1992 5 1 7.333.869

33 2001-03-30. R6639 Corbal Fernández Ta-1 1 1 0 0 1 1996 1992 1991 5 1 7.374.837

34 2001-04-19. R6883 Sierra Gil de la Cuesta Ov-1 1 1 1 1 1 1 1996 1993 1992 5 1 11.106.920

35 2001-04-19. R6885 Martínez-Pereda Mu 1 1 1 0 1 1 1997 1994 1993 4 1 nc

36 2001-05-31, R3448 Martínez-Calcerrada Na-1 1 1 1 1 1 1 1996 1994 1992 5 2 28.500.000

37 2001-06-11. R5673 García Varela O 0 1 1 0 0 1 1996 1994 1993 5 1 6.943.654

38 2001-07-17. R5433 García Varela Se 1 1 1 1 1 1 1996 1993 1993 5 0 21.888.015

39 2001-07-20, R6863 Marín Castán Z-2 1 1 1 0 1 0 1996 1994 1991 5 3 8.147.756

40 2001-07-20, R6865 Marín Castán Cc-2 1 1 0 0 0 1 1996 1994 1993 5 1 21.159.537

41 2001-09-24. R7489 González Poveda B-1 1 1 1 1 1 0 1 1996 1993 1992 5 1 6.452.745

42 2001-10-03. R7142 Martínez-Pereda Po 1 1 1 1 1 1 1996 1994 1991 5 3 16.654.880

43 2001-10-26, R8134 Gullón Ballesteros Vi-1 1 1 0 1 1 1996 1995 1993 5 2 6.101.821

44 2001-11-19. R355-02 González Poveda V-6 1 1 1 1 0 1996 1991 1990 5 1 9.230.481

45 2001-11-30. R9854 Martínez-Calcerrada O-6 0 1 1 1 1 1 1996 1993 1992 5 1 77.438.958


Condenas 11

Absoluciones 4


46 2002-02-12. R3112 García Varela Na-1 1 1 0 0 1 1996 1994 1991 6 3 16.215.723

47 2002-02-25. R1908 Marín Castán Bu 1 1 1 0 0 0 1 1996 1995 1993 6 2 7.069.528

48 2002-03-15, R2846 Almagro Nosete M-18 1 1 0 1 1 1996 1993 1990 6 3 45.917.353

49 2002-04-02. R2531 González Poveda Z-4 0 1 1 1 1 1 1996 1994 1992 6 2 16.514.691

50 2002-04-25, R4159 Asís Garrote Bi-4 1 1 1 1 1 1 1996 1993 1991 6 2 8.223.837

51 2002-06-07, R5114 Asís Garrote Ta-2 1 1 1 1 1 1 1 1996 1994 1992 6 2 7.346.633

52 2002-06-12, R5825 Gullón Ballesteros B-15 0 1 0 1 1 1996 1993 1991 6 2 12.154.826

53 2002-07-16. R8710 Almagro Nosete Gr 0 1 1 1 1 1 1997 1993 1990 5 3 18.814.801

54 2002-07-18, R6256 González Poveda PM-3 1 1 1 0 1 1 1997 1993 1991 5 2 9.500.000

55 2002-09-23, R7837 Villagómez Rodil Na-3 0 1 1 0 1 1 1997 1995 1992 5 3 7.956.683

ANEXO I.2.1

56 2002-10-28. R9145 Villagómez Rodil H 0 1 1 1 1 1 1 1997 1995 1992 5 3 6.108.000

57 2002-11-09, R10016 Asís Garrote SS-3 1 1 1 0 1 1 1997 1995 1993 5 2 28.479.367

58 2002-11-14, R 9762 Asís Garrote SE-5 1 1 0 1 1 1997 1993 1992 5 1 55.301.239

59 2002-12-03. R10412 Almagro Nosete Va-3 1 1 1 1 1 1 1 1997 1994 1993 5 1 69.473.561

60 2002-12-20, R228-03 Corbal Fernández Ab-2 0 1 1 0 0 0 1 1997 1995 1995 5 0 104.086.983

61 2002-12-23, R0637-03 Romero Lorenzo Ov-5 1 1 1 1 1 1 1997 1995 1990 5 5 10.399.877

62 2002-12-24, R10969 Romero Lorenzo B-16 1 1 1 1 1 0 1997 1993 1990 5 3 6.366.138

63 2002-12-30, R332-03 Corbal Fernández B-16 1 1 1 0 0 0 1 1997 1992 1990 5 2 9.004.516

64 2002-12-31. R1287 Villagómez Rodil Se-5 1 1 0 0 0 1 1997 1994 1993 5 1 25.000.000


Condenas 14

Absoluciones 5


65 2003-02-12. R1007 Gullón Ballesteros SE 0 1 0 0 1 1997 1995 1994 6 1 10.170.423

66 2003-03-06. R2547 Corbal Fernández Ta-1 0 1 1 1 1 1 1997 1995 1994 6 1 14.487.229

67 2003-03-10. R3755 García Varela M-12 0 1 0 1 1 1997 1994 1993 6 1 17.482.174

68 2003-04-04, R2772 Marín Castán SS-3 1 1 1 1 1 0 0 1997 1992 1990 6 2 11.568.579

69 2003-05-19. R5213 O'Callaghan Te 0 1 1 0 1 1 1997 1996 1991 6 5 8.666.070

70 2003-06-05. R5017 Martínez-Pereda M 1 1 1 0 0 0 1 1997 1993 1991 6 2 16.777.182

71 2003-10-16. R7390 Sierra Gil de la Cuesta Cc-1 1 1 0 0 0 1 1997 1993 1993 6 0 16.401.789

72 2003-10-20, R7513 O'Callaghan Sg 1 1 1 1 1 1 1997 1995 1995 6 0 8.181.081

73 2003-11-07. R8275 O'Callaghan M-10 1 1 1 1 1 1 1998 1993 1993 5 0 7.000.000

74 2003-11-17. R8321 Villagómez Rodil Hu 1 1 0 0 0 1 1998 1995 1994 5 1 21.637.518

75 2003-11-20. R8341 Auger Liñán V-8 0 1 0 0 0 1 1998 1994 1993 5 1 8.625.380

76 2003-11-24. R8087 Corbal Fernández Co-2 1 1 1 1 1 1 1998 1995 1992 5 3 7.715.667

77 2003-12-17, R8668 Romero Lorenzo Po-1 0 1 0 0 1 1998 1996 1993 5 3 34.740.104

78 2003-12-17, R195-04 García Varela Z-2 0 1 1 1 1 1 1998 1993 1993 5 0 3.920.105

79 2003-12-23, R424-04 O'Callaghan Va-3 1 1 1 1 1 1 1998 1996 1994 5 2 8.168.828


Condenas 10

ANEXO I.2.1

Absoluciones 5


80 2004-02-16. R0648 Villagómez Rodil SS-2 1 1 1 1 0 0 0 1 1998 1995 1994 6 1 19.688.000

81 2004-02-20, R0838 Corbal Fernández B-15 1 1 1 0 1 1 1998 1994 1993 6 1 8.544.872

82 2004-02-23, R1138 Gullón Ballesteros M-9 1 1 0 0 0 1 1998 1994 1992 6 2 13.733.547

83 2004-03-01, R0802 García Varela Ov-5 1 1 1 1 1 1 1998 1994 1993 6 1 33.036.301

84 2004-03-24. R2066 Sierra Gil de la Cuesta Ma 1 1 0 0 1 1998 1995 1991 6 4 6.052.381

85 2004-03-26, R2306 Marín Castán M-18 1 1 1 1 1 1 1998 1993 1992 6 1 13.708.158

86 2004-03-29, R1611 Martínez-Calcerrada Po-1 1 1 1 1 1 1 1 1 1998 1995 1991 6 4 30.491.082

87 2004-05-07, R2155 García Varela Z-2 1 1 1 1 1 1 1998 1997 1995 6 2 16.950.574

88 2004-05-26, R3976 Gullón Ballesteros Vi-2 1 1 1 1 1 1 1 1998 1995 1995 6 0 9.899.471

89 2004-06-08, R3374 Ferrándiz Gabriel Le-3 1 1 1 0 0 0 1 1998 1995 1994 6 1 12.903.181

90 2004-06-17, R3627 González Poveda SS-3 0 1 1 1 0 1 0 1998 1996 1994 6 2 6.268.788

91 2004-06-23, R4649 Ferrándiz Gabriel Ja 1 1 0 0 0 1 1998 1996 1993 6 3 65.800.000

92 2004-07-16, R4380 Romero Lorenzo M-10 0 1 1 0 1 0 1998 1993 1993 6 0 8.107.357

93 2004-10-26. R7035 Ferrándiz Gabriel Gi-4 1 1 1 0 0 2000 1996 1991 4 5 3.846.635

94 2004-12-07, R7914 Villagómez Rodil M-18 1 1 0 0 0 1 1998 1993 1990 6 3 46.150.000

95 2004-12-16. R 8215 Auger Liñán B-15 1 1 1 1 1 1 1998 1994 1994 6 0 1.152.869.909


Condenas 8

Absoluciones 8


96 2005-02-17, R1136 Villagómez Rodil Ca-1 1 1 1 0 0 0 1 1998 1996 1988 7 8 10.000.000

97 2005-03-11, R2228 García Varela PM-4 0 1 1 1 0 1 1998 1993 1992 7 1 9.925.000

98 2005-04-26, R3767 Villagómez Rodil Po-4 1 1 1 0 0 0 1 1998 1996 1994 7 2 26.033.280

99 2005-05-26. R6302 O'Callaghan Va-9 0 1 1 1 0 0 0 1 1998 1997 1990 7 7 15.227.314

100 2005-05-28, R5755 O'Callaghan Cc-1 1 1 1 1 0 0 0 1 1998 1996 1994 7 2 6.848.287

101 2005-06-10, R6489 García Varela M-21 1 1 0 0 1 1998 1995 1992 7 3 78.279.069

102 2005-06-15, R4459 Gullón Ballesteros Se-6 1 1 1 0 1 1 1999 1995 1988 6 7 66.000.000

103 2005-06-20, R6425 Marín Castán M-20 1 1 1 0 0 0 1 1999 1994 1993 6 1 80.000.000

ANEXO I.2.1

104 2005-06-27, R4925 García Varela Pa-1 1 1 0 0 0 1 1999 1997 1996 6 1 25.120.000

105 2005-07-07, R9544 Ruiz de la Cuesta Or 1 1 0 0 1 1999 1996 1993 6 3 3.888.035

106 2005-09-23. R6742 Romero Lorenzo V-9 1 1 1 1 1 1 1999 1994 1993 6 1 128.003.514

107 2005-10-17. R7224 Almagro Nosete B-15 1 1 1 1 1 1 1997 1993 1993 8 0 34.513.110

108 2005-10-25, R7208 Roca Trías LP-5 1 1 0 1 1 1999 1996 1988 6 8 11.871.404

109 2005-11-03, R7262 Villagómez Rodil M-19 1 1 1 1 1 1 1999 1994 1992 6 2 111.100.718

110 2005-11-07. R7719 Salas Carceller M-9 1 1 0 1 1 1999 1995 1993 6 2 9.688.986

111 2005-11-24. R7854 Villagómez Rodil Gr 0 1 1 1 1 1 1999 1996 1994 6 2 27.808.365

112 2005-11-24. R7856 Ferrándiz Gabriel To 1 1 1 0 0 1 1999 1994 1989 6 5 23.470.844

113 2005-11-30, R35-06 Corbal Fernández V-9 1 1 0 1 1 1999 1996 1995 6 1 26.452.629

114 2005-12-13. R0162-06 Salas Carceller B-15 1 1 1 1 1 1 1999 1994 1992 6 2 14.291.614

115 2005-12-22. R 1216-06 Roca Trías Vi-2 1 1 1 1 1 1 1999 1993 1992 6 1 nc


Condenas 14

Absoluciones 6


116 2006-01-09, R0199 Montés Penadés Z-4 0 1 1 0 1 1 1999 1997 1996 7 1 19.773.451

117 2006-02-16. R2934 Xiol Ríos A 0 1 0 0 0 1 1999 1996 1995 7 1 7 542 564

118 2006-02-20, R2909 Roca Trías SCT-1 1 1 1 0 0 0 1 1997 1996 1995 9 1 18.318.606

119 2006-03-06, R1053 Roca Trías S-2 1 1 1 0 1 1 1999 1995 1994 7 1 7.500.000

120 2006-03-07, R1078 Roca Trías M-10 1 1 0 0 0 1 1999 1995 1995 7 0 6.440.000

121 2006-03-09. R5523 Marín Castán M-20 1 1 1 0 1 1 1999 1995 1993 7 2 15.670.592

122 2006-03-22, R4896 Xiol Ríos To-2 1 1 1 1 1 0 0 0 1 1999 1994 1994 7 0 8.292.477

123 2006-03-23. R1596 Villagómez Rodil Va-1 1 1 1 1 1 1 1999 1998 1994 7 4 nc

124 2006-04-03, R4902 Montés Penadés M-9 1 1 1 1 0 1 1 1999 1995 1993 7 2 11.613.715

125 2006-04-06, R1892 Montés Penadés To-2 1 1 1 1 0 1 0 1999 1996 1994 7 2 37.149.000

126 2006-04-28, R4087 Montés Penadés Va-3 1 1 1 1 1 1 1 1 1999 1998 1994 7 4 46.250.000

127 2006-05-19. R3276 Almagro Nosete Bu-2 1 1 1 1 1 1 1 1999 1997 1994 7 3 12.499.794

128 2006-05-26, R3052 Xiol Ríos Ll-2 0 1 1 1 0 0 0 1 1999 1994 1993 7 1 15.030.561

129 2006-06-23. R3744 Marín Castán M-9 1 1 0 1 1 1999 1995 1994 7 1 22.259.867

130 2006-06-23. R3746 Roca Trías Ll 0 1 1 1 1 1 1999 1997 1994 7 3 31.962.722

ANEXO I.2.1

131 2006-06-26, R3747 Xiol Ríos Na-3 0 1 1 1 1 1 1 1999 1997 1993 7 4 10.575.594

132 2006-10-05. R6507 Sierra Gil de la Cuesta C-3 1 1 0 0 0 1 1997 1996 1993 9 3 3.000.000

133 2006-10-09. R8686 Almagro Nosete B-15 1 1 0 1 0 1999 1993 1991 7 2 3.184.909

134 2006-10-27, R8930 Montés Penadés Bu-2 1 1 1 1 1 1 1 2000 1998 1997 6 1 12.433.651

135 2006-11-22. R035-07 Sierra Gil de la Cuesta B-15 1 1 1 1 1 1 1999 1994 1992 7 2 7.199.602

136 2006-11-28. R8144 Roca Trías Z-2 0 1 1 1 1 1 2000 1994 1994 6 0 9.856.846


Condenas 13

Absoluciones 8


137 2007-01-31. R0708 Sierra Gil de la Cuesta Ma-5 1 1 1 0 0 2000 1996 1993 7 3 21.021.222

138 2007-02-07. R0781 Sierra Gil de la Cuesta M-19 1 1 0 0 0 1 2000 1997 1995 7 2 8.415.000

139 2007-02-13. R4612 Ferrándiz Gabriel V-8 1 1 1 0 0 2000 1996 1990 7 6 10.340.920

140 2007-02-20. R2069 Xiol Ríos Bi-3 1 1 1 0 0 1999 1996 1994 8 2 9.210.260

141 2007-02-21, R0686 Roca Trías B-15 1 1 1 0 1 1 2000 1996 1993 7 3 25.219.794

142 2007-03-05, R1831 Marín Castán Bu-3 1 1 1 1 1 1 1 2000 1998 1994 4 9.671.613

143 2007-03-08, R1526 Sierra Gil de la Cuesta M-12 1 1 1 0 0 0 1 2000 1996 1993 7 3 7.233.161

144 2007-03-08. R4615 Montés Penadés S 1 1 1 0 1 1 1999 1995 1990 8 5 15.783.284

145 2007-03-14. R1793 Xiol Ríos S 1 1 1 0 0 1 2000 1996 1992 7 4 20 381 264

146 2007-03-22. R0968 Sierra Gil de la Cuesta B-15 1 1 1 1 1 1 1 2000 1996 1993 7 3 15.762.618

147 2007-04-11, R1752 Roca Trías Po-1 1 1 1 1 1 1 1 2000 1998 1997 7 1 43.271.330

148 2007-05-03, R2823 Sierra Gil de la Cuesta V-8 1 1 1 1 0 1 0 2000 1998 1996 7 2 7.224.000

149 2007-05-03, R2826 Sierra Gil de la Cuesta Ma-4 1 1 1 0 1 1 2000 1997 1995 7 2 2.332.672

150 2007-05-07. R3405 Corbal Fernández B-15 1 1 1 1 1 1 1 1 1 2000 1994 1993 7 1 7.260.000

151 2007-05-10, R3105 Sierra Gil de la Cuesta V-8 0 1 1 1 1 0 2000 1994 1993 7 1 6.032.283

152 2007-05-14. R3554 Xiol Ríos V-6 0 1 1 0 1 1 2000 1998 1993 7 5 6 452 597

153 2007-07-04, R 4957 Marín Castán Po-3 1 1 0 1 1 2000 1996 1993 7 3 6.145.600

154 2007-07-16. R5135 Marín Castán Ca-2 1 1 0 0 0 1 2000 1993 1992 7 1 8.386.150

155 2007-09-19. R5347 Marín Castán B-15 1 1 0 1 1 2000 1997 1993 7 4 15.500.000

156 2007-09-25. R7847 Xiol Ríos PM 1 1 1 0 1 0 2000 1998 1994 7 4 7.600.000

157 2007-09-26. R5446 Ferrándiz Gabriel SCT-3 0 1 0 1 1 2000 1997 1993 7 4 22.000.000

ANEXO I.2.1

158 2007-10-26, R8640 Montés Penadés PM-3 1 1 1 1 1 1 1 2000 1999 1994 7 5 4.684.360

159 2007-10-29. R8642 Montés Penadés A 0 1 1 1 1 1 2000 1999 1998 7 1 26.406.320

160 2007-12-05-R 8899 Sierra Gil de la Cuesta M-10 1 1 1 1 1 0 2000 1996 1993 7 3 10.570.131

161 2007-12-18-R9041 Ferrándiz Gabriel Bi-4 1 1 1 0 0 1 2000 1997 1993 7 4 6.635.723

162 2007-12-20. R9058 Marín Castán M-14 0 1 1 1 1 1 2000 1995 1993 7 2 20.338.440


Condenas 16

Absoluciones 10


163 2008-02-08. R2664 Xiol Ríos V 0 1 1 0 1 0 2001 1998 1995 7 3 7.500.000

164 2008-02-14. R2926 Montés Penadés Bu 1 1 1 1 1 1 2001 1998 1993 7 5 22.909.986

165 2008-03-14. R4052 Corbal Fernández SCT-3 1 1 1 1 1 1 1 2001 1999 1994 7 5 52.983.314

166 2008-03-14. R4463 Montés Penadés Bu 1 1 1 1 0 2001 1998 1992 7 6 29.311.000

167 2008-03-25. R4060 Montés Penadés B-15 0 1 1 1 1 1 2001 1997 1994 7 3 9.654.145

168 2008-04-30. R3531 Sierra Gil de la Cuesta Ba 1 1 1 0 0 0 1 2000 1998 1994 8 4 8.666.901

169 2008-05-13. R3061 Montés Penadés SE-5 1 1 1 1 1 1 1 2001 1996 1992 7 4 10.256.943

170 2008-05-14. R3075 Sierra Gil de la Cuesta Bi-7 1 1 1 1 1 1 1 2001 1997 1993 7 4 10.846.091

171 2008-05-14. R3076 Sierra Gil de la Cuesta Z-2 1 1 1 1 1 1 2001 1999 1998 7 1 22.366.595

172 2008-05-30. R3192 Montés Penadés B-15 1 1 1 1 1 1 2000 1996 1993 8 3 5.475.704

173 2008-05-30. R4166 Corbal Fernández B-15 1 1 1 0 0 2001 1997 1993 7 4 nc

174 2008-06-02. R3194 Corbal Fernández B-15 1 1 0 1 1 2000 1995 1993 8 2 159.595.096

175 2008-06-04. R3197 Almagro Nosete M-18 1 1 1 0 0 2001 1994 1993 7 1 9.449.697

176 2008-06-24. R5503 Marín Castán B-15 0 1 1 1 1 1 2001 1994 1990 7 4 48.761.865

177 2008-06-27. R3311 Almagro Nosete SCT-1 1 1 1 1 1 1 2001 1998 1995 7 3 48.000.000

178 2008-07-03. R4366 Almagro Nosete M-10 0 1 1 1 1 1 1 2001 1997 1992 7 5 29.857.317

179 2008-07-10. R3356 Almagro Nosete Cs-3 0 1 1 1 1 1 2001 1997 1994 7 3 25.916.332

180 2008-07-11. R3360 Almagro Nosete M-21 1 1 1 1 1 1 2001 1996 1994 7 2 18.077.945

181 2008-07-23. R4623 Corbal Fernández SS-2 1 1 1 0 1 0 2002 1998 1996 6 2 105.178.636

182 2008-07-29. R4634 Corbal Fernández Cu 1 1 0 1 1 2002 2000 1997 6 3 47.660.840

183 2008-10-03. R521-09 Almagro Nosete A 1 1 1 1 1 1 2003 2000 1998 5 2 41.331.292

184 2008-10-03. R5591 Almagro Nosete B-15 1 1 0 1 1 2003 2001 1993 5 8 40.628.161

ANEXO I.2.1



187 2008-10-23. R6921 Almagro Nosete Ov-4 0 1 1 0 1 1 2003 2002 1991 5 11 25.354.912

188 2008-11-06. R5901 Corbal Fernández M-9 1 1 1 1 1 1 2003 1998 1996 5 2 60.000.000

189 2008-11-11. R5910 Almagro Nosete M-14 1 1 0 1 1 2004 1998 1989 4 9 37.932.819

190 2008-11-14. R6048 Corbal Fernández M-12 1 1 0 1 1 2003 1999 1998 5 1 nc

191 2008-11-20. R6059 Sierra Gil de la Cuesta Bi-3 1 1 0 0 0 1 2001 1994 1993 7 1 45.558.922

192 2008-11-27. R6070 Almagro Nosete Or-2 0 1 1 1 1 1 2003 1999 1995 5 4 nc

193 2008-11-27. R6323 Auger Liñán LP-5 1 1 0 0 0 1 2003 1999 1998 5 1 170.560.097

194 2008-12-01. R1110-09 Xiol Ríos Bi-4 1 1 0 0 1 2001 1993 1993 7 0 19 465 391

195 2008-12-02. R1973-09 Xiol Ríos C 1 1 1 1 1 1 2001 1995 1993 7 2 60 429 782

196 2008-12-04. R0394-09 Almagro Nosete M-19 1 1 0 0 0 1 2003 1997 1994 5 3 41.804.980

197 2008-12-05. R014-09 Xiol Ríos Al 1 1 1 1 0 1 2003 1999 1999 5 0 nc


Condenas 26

Absoluciones 9


198 2009-01-13. R0155-10 Ferrándiz Gabriel M-19 1 1 1 1 0 0 0 1 2005 2001 1996 4 5 453.625.564

199 2009-01-23. R1269 Almagro Nosete M-11 0 1 0 0 0 1 2004 2000 1989 5 11 27.389.658

200 2009-02-04. R1282 Marín Castán B-15 0 1 0 0 0 1 2003 2000 1988 6 12 47.560.000

201 2009-02-04. R1364 Xiol Ríos PM 1 1 1 1 1 1 1 1 2002 1994 1993 7 1 41 648 465

202 2009-02-12. R1289 Corbal Fernández Ca 1 1 1 1 1 1 1 1 2003 2002 1993 6 9 34.466.816

203 2009-03-02. R1526 Montés Penadés Mu-4 1 1 1 1 1 1 1 2004 1999 1996 5 3 558.000.000

204 2009-04-01. R1752 Montés Penadés M-25b 1 1 0 0 0 1 2003 2000 1994 6 6 89.055.580

205 2009-04-14. R2897 Xiol Ríos Na 1 1 1 1 0 0 1 2004 2003 1995 5 8 33.976.381

206 2009-05-05. R2907 Corbal Fernández A-4 0 1 1 1 1 1 2004 1998 1997 5 1 495.994.709

207 2009-05-14. R2411 Montés Penadés V-4 1 1 1 1 1 1 0 2004 2003 1997 5 6 39.151.095

208 2009-05-20. R2930 Montés Penadés LP-5 1 1 1 1 1 1 1 2004 1992 1988 5 4 45.832.655

209 2009-05-21. R2415 Montés Penadés Z-5 1 1 1 1 1 1 1 2004 2003 1998 5 5 36.866.058

210 2009-05-29. R6450 Montés Penadés M-21 1 1 1 1 0 0 1 2004 1997 1993 5 4 50.491.414

211 2009-06-01. R4315 Montés Penadés M-21 1 1 1 1 1 1 1 1 2004 1997 1994 5 3 44.432.545

ANEXO I.2.1

212 2009-06-10. R4225 Montés Penadés Se-8 1 1 1 1 1 1 0 2004 2002 2001 5 1 377.732.326

213 2009-06-12. R4317 Montés Penadés M-13 1 1 1 1 0 1 1 2004 1998 1995 5 3 75.633.200

214 2009-06-18. R4321 Montés Penadés Na-2 0 1 0 1 1 2004 1996 1994 5 2 32.500.000

215 2009-07-17. R6476 Corbal Fernández M-19 1 1 1 0 0 0 1 2005 1994 1990 4 4 399.840.000

216 2009-10-06. R7265 Ferrándiz Gabriel Se-5 0 1 1 1 1 1 2005 2003 1997 4 6 53.410.691

217 2009-10-23. R7272 Corbal Fernández M-20 1 1 1 0 0 0 1 2004 2001 1995 5 6 28.267.964

218 2009-11-16. R 843-10 Xiol Ríos M-12 0 1 1 0 1 2005 2001 2000 4 1 25.521.180


Condenas 13

Absoluciones 8


219 2010-02-12. R0533 Salas Carceller M-21 1 1 1 1 0 0 0 1 2005 1993 1993 5 0 176.918.066

220 2010-02-12. R0534 Corbal Fernández M-18 0 1 1 0 1 2006 2004 2000 4 4 64.667.202

221 2010-03-11.R2341 Xiol Ríos LP-3 1 1 1 1 1 1 2005 2000 1994 5 6 46 301 184

222 2010-03-12.R2345 Xiol Ríos M-25 1 1 1 1 1 1 2005 2000 1999 5 1 119 700 000

223 2010-04-15. R4047 Marín Castán Se-6 1 1 1 1 1 1 1 2005 1999 1994 5 5 46.333.258

224 2010-05-18. R3703 Marín Castán Cu 1 1 1 1 0 1 1 2006 2003 1999 4 4 58.140.000

225 2010-05-25. R3718 Ferrándiz Gabriel M-9 1 1 1 1 1 0 1 2006 2001 1998 4 3 35.857.026

226 2010-06-01. R2663 Gimeno-Bayon Cobos M-25b 1 1 1 1 1 0 2003 1998 1994 7 4 26.010.000

227 2010-06-30. R5694 Gimeno-Bayon Cobos M-21 1 1 1 1 1 1 2006 2003 1998 4 5 45.541.785

228 2010-07-14. R6040 Ferrándiz Gabriel O-6 1 1 0 1 1 2006 2003 2000 4 3 31.865.145

229 2010-07-15. R6046 Ferrándiz Gabriel M-10 1 1 1 1 1 1 2006 1999 1995 4 4 313.652.000

230 2010-07-20. R6563 Ferrándiz Gabriel M-28 1 1 1 0 0 1 2006 2000 1999 4 1 890.483.000

231 2010-07-22. R6569 Gimeno-Bayon Cobos LP-4 1 1 1 1 0 1 2006 2003 2000 4 3 38.038.500

232 2010-07-29. R9151 Gimeno-Bayon Cobos Bi-4 1 1 1 1 1 1 1 2006 1998 1994 4 4 133.500.000

233 2010-09-27. R7140 Gimeno-Bayon Cobos M-28 1 1 0 1 1 2006 2004 2002 4 2 165.211.598

234 2010-10-14. R7460 Xiol Ríos PM-4 1 1 1 1 1 1 1 0 2006 2001 1998 4 3 179.877.582

235 2010-10-14. R8866 Gimeno-Bayon Cobos Co-6 0 1 1 1 1 1 2006 2004 2000 4 4 59.897.579

236 2010-11-03. R8020 Xiol Ríos Z-5 1 1 1 1 1 1 2006 2005 1993 4 12 31.266.224

237 2010-11-04. R8868 Gimeno-Bayon Cobos SCT-3 0 1 1 1 1 1 1 2006 1999 1991 4 8 4.000.000

238 2010-11-10. R1304-11 Gimeno-Bayon Cobos M-19 1 1 1 1 1 1 1 2007 2002 1997 3 5 264.485.857

ANEXO I.2.1

239 2010-11-11. R8045 Xiol Ríos M-11 1 1 1 0 1 2006 2003 1995 4 8 34.899.780

240 2010-11-23. R0575-11 Gimeno-Bayon Cobos A-8 1 1 0 0 1 2007 2006 1997 3 9 49.008.830

241 2010-11-30. R1159-11 Corbal Fernández Z-5 0 1 0 0 0 1 2007 2005 1992 3 13 47.729.322


Condenas 19

Absoluciones 4

AÑO S C % A %

1996 1 1 100,0 0 0,0

1997 2 1 50,0 1 50,0

1998 2 2 100,0 0 0,0

1999 12 8 66,7 4 33,3

2000 13 10 76,9 3 23,1

2001 15 11 73,3 4 26,7

2002 19 14 73,7 5 26,3

2003 15 10 66,7 5 33,3

2004 16 8 50,0 8 50,0

2005 20 14 70,0 6 30,0

2006 21 13 61,9 8 38,1

2007 26 16 61,5 10 38,5

2008 35 26 74,3 9 25,7

2009 21 13 61,9 8 38,1

2010 23 19 82,6 4 17,4

Totales 241 166 68,9 75 31,1

ANEXO I.2.1


2. LSA 1989.

2. DISTRIBUCIÓN POR ACCIONES EJERCITADAS

ACCIÓN SOCIAL PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

3 2006-03-22, R4896 Xiol Ríos To-2 1 1 1 0 0 0 8.292.477

14 1997-12-30, R9192 Almagro Nosete Ca-3 1 1 1 1 nc

24 1999-11-12, R9045 Gullón Ballesteros Va-3 1 1 1 1 1 8.772.607

27 2000-10-06. R8803 González Poveda T-2 1 0 0 0 nc

35 2000-11-30. R9305 Villagómez Rodil LP-3 1 0 1 1 nc

47 2001-04-19. R6885 Martínez-Pereda Mu 1 1 0 1 1 nc

60 2002-02-25. R1908 Marín Castán Bu 1 1 0 0 0 7.069.528

68 2002-12-20, R228-03 Corbal Fernández Ab-2 1 0 0 0 104.086.983

111 2003-04-04, R2772 Marín Castán SS-3 1 1 1 0 0 11.568.579

122 2005-11-24. R7854 Villagómez Rodil Gr 1 1 1 1 27.808.365

147 2007-04-11, R1752 Roca Trías Po-1 1 1 1 1 43.271.330

149 2007-05-03, R2826 Sierra Gil de la Cuesta Ma-4 1 0 1 1 2.332.672

150 2007-05-07. R3405 Corbal Fernández B-15 1 1 1 1 1 1 7.260.000

161 2007-12-18-R9041 Ferrándiz Gabriel Bi-4 1 1 0 0 1 6.635.723

163 2008-02-08. R2664 Xiol Ríos V 1 1 0 1 0 7.500.000

181 2008-07-23. R4623 Corbal Fernández SS-2 1 1 0 1 0 105.178.636

197 2008-12-05. R014-09 Xiol Ríos Al 1 1 0 1 nc

201 2009-02-04. R1364 Xiol Ríos PM 1 1 1 1 1 41 648 465

202 2009-02-12. R1289 Corbal Fernández Ca 1 1 1 1 1 34.466.816

209 2009-05-21. R2415 Montés Penadés Z-5 1 1 1 1 36.866.058

215 2009-07-17. R6476 Corbal Fernández M-19 1 0 0 0 399.840.000

217 2009-10-23. R7272 Corbal Fernández M-20 1 1 0 0 0 28.267.964

230 2010-07-20. R6563 Ferrándiz Gabriel M-28 1 0 0 1 890.483.000

231 2010-07-22. R6569 Gimeno-Bayon Cobos LP-4 1 1 0 1 38.038.500

234 2010-10-14. R7460 Xiol Ríos PM-4 1 1 1 1 1 0 179.877.582

Totales 25 8 8 12 14 15

AS, Sola PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

3 1997-12-30, R9192 Almagro Nosete Ca-3 1 1 1 1 nc

24 2000-10-06. R8803 González Poveda T-2 1 0 0 0 nc

27 2000-11-30. R9305 Villagómez Rodil LP-3 1 0 1 1 nc

60 2002-12-20, R228-03 Corbal Fernández Ab-2 1 0 0 0 104.086.983

111 2005-11-24. R7854 Villagómez Rodil Gr 1 1 1 1 27.808.365

147 2007-04-11, R1752 Roca Trías Po-1 1 1 1 1 43.271.330

149 2007-05-03, R2826 Sierra Gil de la Cuesta Ma-4 1 0 1 1 2.332.672

197 2008-12-05. R014-09 Xiol Ríos Al 1 1 0 1 nc

209 2009-05-21. R2415 Montés Penadés Z-5 1 1 1 1 36.866.058



231 2010-07-22. R6569 Gimeno-Bayon Cobos LP-4 1 1 0 1 38.038.500

SUMAS 12 0 0 6 6 9

ANEXO I.2.2

AS + A Individual PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

14 1999-11-12, R9045 Gullón Ballesteros Va-3 1 1 1 1 1 8.772.607

35 2001-04-19. R6885 Martínez-Pereda Mu 1 1 0 1 1 nc

47 2002-02-25. R1908 Marín Castán Bu 1 1 0 0 0 7.069.528

68 2003-04-04, R2772 Marín Castán SS-3 1 1 1 0 0 11.568.579

217 2009-10-23. R7272 Corbal Fernández M-20 1 1 0 0 0 28.267.964

SUMAS 5 5 0 2 2 2

AS + Deudas sociales PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

161 2007-12-18-R9041 Ferrándiz Gabriel Bi-4 1 1 0 0 1 6.635.723

163 2008-02-08. R2664 Xiol Ríos V 1 1 0 1 0 7.500.000

181 2008-07-23. R4623 Corbal Fernández SS-2 1 1 0 1 0 105.178.636

201 2009-02-04. R1364 Xiol Ríos PM 1 1 1 1 1 41 648 465

202 2009-02-12. R1289 Corbal Fernández Ca 1 1 1 1 1 34.466.816

SUMAS 5 0 5 2 4 3

AS + AI + DS PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

122 2006-03-22, R4896 Xiol Ríos To-2 1 1 1 0 0 0 8.292.477

150 2007-05-07. R3405 Corbal Fernández B-15 1 1 1 1 1 1 7.260.000

234 2010-10-14. R7460 Xiol Ríos PM-4 1 1 1 1 1 0 179.877.582

SUMAS 3 3 3 2 2 1

ACCIÓN INDIVIDUAL PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

1 1996-09-25. R6656 García Varela B 1 1 1 1 6.500.000

4 1998-03-20. R1712 Villagómez Rodil M-19 1 1 0 1 780.000

10 1999-06-07. R4730 Menéndez Hernández B-15 1 1 0 1 5.659.376

12 1999-07-09. R5967 González Poveda CR-2 1 0 1 0 nc

16 1999-12-15. R8906 Sierra Gil de la Cuesta Va-1 1 0 1 0 nc

20 2000-02-16. R0679 Gullón Ballesteros Na-3 1 0 1 0 nc

22 2000-06-28. R5912 Gullón Ballesteros Na-1 1 1 1 0 75.000.000

33 2001-03-30. R6639 Corbal Fernández Ta-1 1 0 0 1 7.374.837

34 2001-04-19. R6883 Sierra Gil de la Cuesta Ov-1 1 1 1 1 11.106.920

37 2001-06-11. R5673 García Varela O 1 0 0 1 6.943.654

38 2001-07-17. R5433 García Varela Se 1 1 1 1 21.888.015

42 2001-10-03. R7142 Martínez-Pereda Po 1 1 1 1 16.654.880

44 2001-11-19. R355-02 González Poveda V-6 1 1 1 0 9.230.481

45 2001-11-30. R9854 Martínez-Calcerrada O-6 1 1 1 1 77.438.958

55 2002-09-23, R7837 Villagómez Rodil Na-3 1 0 1 1 7.956.683

56 2002-10-28. R9145 Villagómez Rodil H 1 1 1 1 6.108.000

57 2002-11-09, R10016 Asís Garrote SS-3 1 0 1 1 28.479.367

62 2002-12-24, R10969 Romero Lorenzo B-16 1 1 1 0 6.366.138

63 2002-12-30, R332-03 Corbal Fernández B-16 1 0 0 0 9.004.516

64 2002-12-31. R1287 Villagómez Rodil Se-5 1 0 0 0 25.000.000

66 2003-03-06. R2547 Corbal Fernández Ta-1 1 1 1 1 14.487.229

67 2003-03-10. R3755 García Varela M-12 1 0 1 1 17.482.174

69 2003-05-19. R5213 O'Callaghan Te 1 0 1 1 8.666.070

70 2003-06-05. R5017 Martínez-Pereda M 1 0 0 0 16.777.182

73 2003-11-07. R8275 O'Callaghan M-10 1 1 1 1 7.000.000

75 2003-11-20. R8341 Auger Liñán V-8 1 0 0 0 8.625.380

ANEXO I.2.2

ACCIÓN INDIVIDUAL PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

77 2003-12-17, R8668 Romero Lorenzo Po-1 1 0 0 1 34.740.104

78 2003-12-17, R195-04 García Varela Z-2 1 1 1 1 3.920.105

82 2004-02-23, R1138 Gullón Ballesteros M-9 1 0 0 0 13.733.547

84 2004-03-24. R2066 Sierra Gil de la Cuesta Ma 1 0 0 1 6.052.381

87 2004-05-07, R2155 García Varela Z-2 1 1 1 1 16.950.574

89 2004-06-08, R3374 Ferrándiz Gabriel Le-3 1 0 0 0 12.903.181

91 2004-06-23, R4649 Ferrándiz Gabriel Ja 1 0 0 0 65.800.000

92 2004-07-16, R4380 Romero Lorenzo M-10 1 0 1 0 8.107.357

94 2004-12-07, R7914 Villagómez Rodil M-18 1 0 0 0 46.150.000

96 2005-02-17, R1136 Villagómez Rodil Ca-1 1 0 0 0 10.000.000

97 2005-03-11, R2228 García Varela PM-4 1 1 0 1 9.925.000

101 2005-06-10, R6489 García Varela M-21 1 0 0 1 78.279.069

103 2005-06-20, R6425 Marín Castán M-20 1 0 0 0 80.000.000

104 2005-06-27, R4925 García Varela Pa-1 1 0 0 0 25.120.000

113 2005-11-30, R35-06 Corbal Fernández V-9 1 0 1 1 26.452.629

119 2006-03-06, R1053 Roca Trías S-2 1 0 1 1 7.500.000

120 2006-03-07, R1078 Roca Trías M-10 1 0 0 0 6.440.000

133 2006-10-09. R8686 Almagro Nosete B-15 1 0 1 0 3.184.909

151 2007-05-10, R3105 Sierra Gil de la Cuesta V-8 1 1 1 0 6.032.283

158 2007-10-26, R8640 Montés Penadés PM-3 1 1 1 1 4.684.360

159 2007-10-29. R8642 Montés Penadés A 1 1 1 1 26.406.320

164 2008-02-14. R2926 Montés Penadés Bu 1 1 1 1 22.909.986

166 2008-03-14. R4463 Montés Penadés Bu 1 1 1 0 29.311.000

173 2008-05-30. R4166 Corbal Fernández B-15 1 1 0 0 nc

182 2008-07-29. R4634 Corbal Fernández Cu 1 0 1 1 47.660.840

183 2008-10-03. R521-09 Almagro Nosete A 1 1 1 1 41.331.292


189 2008-11-11. R5910 Almagro Nosete M-14 1 0 1 1 37.932.819

193 2008-11-27. R6323 Auger Liñán LP-5 1 0 0 0 170.560.097

196 2008-12-04. R0394-09 Almagro Nosete M-19 1 0 0 0 41.804.980


203 2009-03-02. R1526 Montés Penadés Mu-4 1 1 1 1 558.000.000

206 2009-05-05. R2907 Corbal Fernández A-4 1 1 1 1 495.994.709

226 2010-06-01. R2663 Gimeno-Bayon Cobos M-25b 1 1 1 0 26.010.000

232 2010-07-29. R9151 Gimeno-Bayon Cobos Bi-4 1 1 1 1 133.500.000

235 2010-10-14. R8866 Gimeno-Bayon Cobos Co-6 1 1 1 1 59.897.579

237 2010-11-04. R8868 Gimeno-Bayon Cobos SCT-3 1 1 1 1 4.000.000

SUMAS 0 63 0 29 39 36

AI + Deudas Sociales PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

7 1999-04-29, R8697 Martínez-Calcerrada Bu-2 1 1 0 0 1 20.053.115

8 1999-05-10. R4253 Gullón Ballesteros Ov 1 1 1 0 0 14.766.527

9 1999-05-22. R3478 Villagómez Rodil Lle 1 1 1 0 1 12.499.246

13 1999-09-21, R7230 Corbal Fernández To-2 1 1 0 0 0 7.280.494

17 1999-12-22, R9749 González Poveda Bu-2 1 1 1 0 1 88.030.780

18 2000-01-18. R0069 Almagro Nosete M-13 1 1 0 1 1 17.496.855

30 2000-12-29, R354-01 Martínez-Calcerrada Sa 1 1 0 1 1 10.779.303

31 2001-01-30, R1863 Martínez-Calcerrada Ov 1 1 1 1 1 405.057.000

ANEXO I.2.2

AI + Deudas Sociales PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

39 2001-07-20, R6863 Marín Castán Z-2 1 1 0 1 0 8.147.756

41 2001-09-24. R7489 González Poveda B-1 1 1 1 0 1 6.452.745

54 2002-07-18, R6256 González Poveda PM-3 1 1 0 1 1 9.500.000

59 2002-12-03. R10412 Almagro Nosete Va-3 1 1 1 1 1 69.473.561

80 2004-02-16. R0648 Villagómez Rodil SS-2 1 1 0 0 0 19.688.000

81 2004-02-20, R0838 Corbal Fernández B-15 1 1 0 1 1 8.544.872

86 2004-03-29, R1611 Martínez-Calcerrada Po-1 1 1 1 1 1 30.491.082

88 2004-05-26, R3976 Gullón Ballesteros Vi-2 1 1 1 1 1 9.899.471

90 2004-06-17, R3627 González Poveda SS-3 1 1 0 1 0 6.268.788

98 2005-04-26, R3767 Villagómez Rodil Po-4 1 1 0 0 0 26.033.280

99 2005-05-26. R6302 O'Callaghan Va-9 1 1 0 0 0 15.227.314

100 2005-05-28, R5755 O'Callaghan Cc-1 1 1 0 0 0 6.848.287

102 2005-06-15, R4459 Gullón Ballesteros Se-6 1 1 0 1 1 66.000.000

112 2005-11-24. R7856 Ferrándiz Gabriel To 1 1 0 0 1 23.470.844

118 2006-02-20, R2909 Roca Trías SCT-1 1 1 0 0 0 18.318.606

121 2006-03-09. R5523 Marín Castán M-20 1 1 0 1 1 15.670.592

124 2006-04-03, R4902 Montés Penadés M-9 1 1 0 1 1 11.613.715

125 2006-04-06, R1892 Montés Penadés To-2 1 1 0 1 0 37.149.000

126 2006-04-28, R4087 Montés Penadés Va-3 1 1 1 1 1 46.250.000

127 2006-05-19. R3276 Almagro Nosete Bu-2 1 1 1 1 1 12.499.794

128 2006-05-26, R3052 Xiol Ríos Ll-2 1 1 0 0 0 15.030.561

141 2007-02-21, R0686 Roca Trías B-15 1 1 0 1 1 25.219.794

142 2007-03-05, R1831 Marín Castán Bu-3 1 1 1 1 1 9.671.613

143 2007-03-08, R1526 Sierra Gil de la Cuesta M-12 1 1 0 0 0 7.233.161

144 2007-03-08. R4615 Montés Penadés S 1 1 0 1 1 15.783.284

145 2007-03-14. R1793 Xiol Ríos S 1 1 0 0 1 20 381 264

146 2007-03-22. R0968 Sierra Gil de la Cuesta B-15 1 1 1 1 1 15.762.618

148 2007-05-03, R2823 Sierra Gil de la Cuesta V-8 1 1 0 1 0 7.224.000

152 2007-05-14. R3554 Xiol Ríos V-6 1 1 0 1 1 6 452 597

160 2007-12-05-R 8899 Sierra Gil de la Cuesta M-10 1 1 1 1 0 10.570.131

165 2008-03-14. R4052 Corbal Fernández SCT-3 1 1 1 1 1 52.983.314

168 2008-04-30. R3531 Sierra Gil de la Cuesta Ba 1 1 0 0 0 8.666.901

178 2008-07-03. R4366 Almagro Nosete M-10 1 1 1 1 1 29.857.317

187 2008-10-23. R6921 Almagro Nosete Ov-4 1 1 0 1 1 25.354.912

198 2009-01-13. R0155-10 Ferrándiz Gabriel M-19 1 1 0 0 0 453.625.564

205 2009-04-14. R2897 Xiol Ríos Na 1 1 0 0 1 33.976.381

207 2009-05-14. R2411 Montés Penadés V-4 1 1 1 1 0 39.151.095

210 2009-05-29. R6450 Montés Penadés M-21 1 1 0 0 1 50.491.414


212 2009-06-10. R4225 Montés Penadés Se-8 1 1 1 1 0 377.732.326


219 2010-02-12. R0533 Salas Carceller M-21 1 1 0 0 0 176.918.066

223 2010-04-15. R4047 Marín Castán Se-6 1 1 1 1 1 46.333.258

224 2010-05-18. R3703 Marín Castán Cu 1 1 0 1 1 58.140.000

225 2010-05-25. R3718 Ferrándiz Gabriel M-9 1 1 1 0 1 35.857.026

SUMAS 0 53 53 20 32 34

ANEXO I.2.2

DEUDAS SOCIALES PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS Cuantía

2 1997-07-15, R5609 García Varela Z-2 1 0 0 0 7.891.302

5 1998-04-03, R1910 Sierra Gil de la Cuesta Pa 1 1 1 1 17.800.000

6 1999-02-04. R0335 Martínez-Calcerrada Vi-1 1 1 1 1 8.530.104

11 1999-07-02, R4900 Villagómez Rodil Le-2 1 1 0 1 8.861.480

15 1999-12-01. R8528 Almagro Nosete V-7 1 1 0 1 7.061.038

19 2000-02-01. R0249 Martínez-Pereda Z.4 1 1 1 1 10.711.752

21 2000-04-13, R1829 Vázquez Sandes Po-4 1 0 0 1 12.000.000

23 2000-07-04. R4664 Almagro Nosete Za-5 1 1 1 1 6.055.000

25 2000-10-30, R9909 Corbal Fernández Bi-4 1 0 1 1 117.690.964

26 2000-10-31, R8319 Villagómez Rodil SS-3 1 1 1 1 nc

28 2000-12-20. R10130 Gullón Ballesteros V-15 1 1 1 1 10.803.952

29 2000-12-21. R10133 Martínez-Pereda Sa 1 0 0 1 3.623.180

32 2001-03-01. R2588 Corbal Fernández Cu 1 0 0 0 7.333.869

36 2001-05-31, R3448 Martínez-Calcerrada Na-1 1 1 1 1 28.500.000

40 2001-07-20, R6865 Marín Castán Cc-2 1 0 0 0 21.159.537

43 2001-10-26, R8134 Gullón Ballesteros Vi-1 1 0 1 1 6.101.821

46 2002-02-12. R3112 García Varela Na-1 1 0 0 1 16.215.723

48 2002-03-15, R2846 Almagro Nosete M-18 1 0 1 1 45.917.353

49 2002-04-02. R2531 González Poveda Z-4 1 1 1 1 16.514.691

50 2002-04-25, R4159 Asís Garrote Bi-4 1 1 1 1 8.223.837

51 2002-06-07, R5114 Asís Garrote Ta-2 1 1 1 1 7.346.633

52 2002-06-12, R5825 Gullón Ballesteros B-15 1 0 1 1 12.154.826

53 2002-07-16. R8710 Almagro Nosete Gr 1 1 1 1 18.814.801

58 2002-11-14, R 9762 Asís Garrote SE-5 1 0 1 1 55.301.239

61 2002-12-23, R0637-03 Romero Lorenzo Ov-5 1 1 1 1 10.399.877

65 2003-02-12. R1007 Gullón Ballesteros SE 1 0 0 1 10.170.423

71 2003-10-16. R7390 Sierra Gil de la Cuesta Cc-1 1 0 0 0 16.401.789

72 2003-10-20, R7513 O'Callaghan Sg 1 1 1 1 8.181.081

74 2003-11-17. R8321 Villagómez Rodil Hu 1 0 0 0 21.637.518

76 2003-11-24. R8087 Corbal Fernández Co-2 1 1 1 1 7.715.667

79 2003-12-23, R424-04 O'Callaghan Va-3 1 1 1 1 8.168.828

83 2004-03-01, R0802 García Varela Ov-5 1 1 1 1 33.036.301

85 2004-03-26, R2306 Marín Castán M-18 1 1 1 1 13.708.158

93 2004-10-26. R7035 Ferrándiz Gabriel Gi-4 1 1 0 0 3.846.635

95 2004-12-16. R 8215 Auger Liñán B-15 1 1 1 1 1.152.869.909

105 2005-07-07, R9544 Ruiz de la Cuesta Or 1 0 0 1 3.888.035

106 2005-09-23. R6742 Romero Lorenzo V-9 1 1 1 1 128.003.514


108 2005-10-25, R7208 Roca Trías LP-5 1 0 1 1 11.871.404

109 2005-11-03, R7262 Villagómez Rodil M-19 1 1 1 1 111.100.718

110 2005-11-07. R7719 Salas Carceller M-9 1 0 1 1 9.688.986

114 2005-12-13. R0162-06 Salas Carceller B-15 1 1 1 1 14.291.614

115 2005-12-22. R 1216-06 Roca Trías Vi-2 1 1 1 1 nc

116 2006-01-09, R0199 Montés Penadés Z-4 1 0 1 1 19.773.451

117 2006-02-16. R2934 Xiol Ríos A 1 0 0 0 7 542 564

123 2006-03-23. R1596 Villagómez Rodil Va-1 1 1 1 1 nc

129 2006-06-23. R3744 Marín Castán M-9 1 0 1 1 22.259.867

130 2006-06-23. R3746 Roca Trías Ll 1 1 1 1 31.962.722

131 2006-06-26, R3747 Xiol Ríos Na-3 1 1 1 1 10.575.594

ANEXO I.2.2


132 2006-10-05. R6507 Sierra Gil de la Cuesta C-3 1 0 0 0 3.000.000

134 2006-10-27, R8930 Montés Penadés Bu-2 1 1 1 1 12.433.651

135 2006-11-22. R035-07 Sierra Gil de la Cuesta B-15 1 1 1 1 7.199.602

136 2006-11-28. R8144 Roca Trías Z-2 1 1 1 1 9.856.846

137 2007-01-31. R0708 Sierra Gil de la Cuesta Ma-5 1 1 0 0 21.021.222

138 2007-02-07. R0781 Sierra Gil de la Cuesta M-19 1 0 0 0 8.415.000

139 2007-02-13. R4612 Ferrándiz Gabriel V-8 1 1 0 0 10.340.920

140 2007-02-20. R2069 Xiol Ríos Bi-3 1 1 0 0 9.210.260

153 2007-07-04, R 4957 Marín Castán Po-3 1 0 1 1 6.145.600

154 2007-07-16. R5135 Marín Castán Ca-2 1 0 0 0 8.386.150

155 2007-09-19. R5347 Marín Castán B-15 1 0 1 1 15.500.000

156 2007-09-25. R7847 Xiol Ríos PM 1 0 1 0 7.600.000

157 2007-09-26. R5446 Ferrándiz Gabriel SCT-3 1 0 1 1 22.000.000

162 2007-12-20. R9058 Marín Castán M-14 1 1 1 1 20.338.440

167 2008-03-25. R4060 Montés Penadés B-15 1 1 1 1 9.654.145

169 2008-05-13. R3061 Montés Penadés SE-5 1 1 1 1 10.256.943

170 2008-05-14. R3075 Sierra Gil de la Cuesta Bi-7 1 1 1 1 10.846.091

171 2008-05-14. R3076 Sierra Gil de la Cuesta Z-2 1 1 1 1 22.366.595

172 2008-05-30. R3192 Montés Penadés B-15 1 1 1 1 5.475.704

174 2008-06-02. R3194 Corbal Fernández B-15 1 0 1 1 159.595.096


176 2008-06-24. R5503 Marín Castán B-15 1 1 1 1 48.761.865

177 2008-06-27. R3311 Almagro Nosete SCT-1 1 1 1 1 48.000.000

179 2008-07-10. R3356 Almagro Nosete Cs-3 1 1 1 1 25.916.332





190 2008-11-14. R6048 Corbal Fernández M-12 1 0 1 1 nc

191 2008-11-20. R6059 Sierra Gil de la Cuesta Bi-3 1 0 0 0 45.558.922

192 2008-11-27. R6070 Almagro Nosete Or-2 1 1 1 1 nc

194 2008-12-01. R1110-09 Xiol Ríos Bi-4 1 0 0 1 19 465 391

195 2008-12-02. R1973-09 Xiol Ríos C 1 1 1 1 60 429 782

200 2009-02-04. R1282 Marín Castán B-15 1 0 0 0 47.560.000

204 2009-04-01. R1752 Montés Penadés M-25b 1 0 0 0 89.055.580

208 2009-05-20. R2930 Montés Penadés LP-5 1 1 1 1 45.832.655

214 2009-06-18. R4321 Montés Penadés Na-2 1 0 1 1 32.500.000

216 2009-10-06. R7265 Ferrándiz Gabriel Se-5 1 1 1 1 53.410.691

218 2009-11-16. R 843-10 Xiol Ríos M-12 1 1 0 1 25.521.180


221 2010-03-11.R2341 Xiol Ríos LP-3 1 1 1 1 46 301 184

222 2010-03-12.R2345 Xiol Ríos M-25 1 1 1 1 119 700 000

227 2010-06-30. R5694 Gimeno-Bayon Cobos M-21 1 1 1 1 45.541.785

228 2010-07-14. R6040 Ferrándiz Gabriel O-6 1 0 1 1 31.865.145


233 2010-09-27. R7140 Gimeno-Bayon Cobos M-28 1 0 1 1 165.211.598

236 2010-11-03. R8020 Xiol Ríos Z-5 1 1 1 1 31.266.224

238 2010-11-10. R1304-11 Gimeno-Bayon Cobos M-19 1 1 1 1 264.485.857

239 2010-11-11. R8045 Xiol Ríos M-11 1 1 0 1 34.899.780

ANEXO I.2.2


240 2010-11-23. R0575-11 Gimeno-Bayon Cobos A-8 1 0 0 1 49.008.830

241 2010-11-30. R1159-11 Corbal Fernández Z-5 1 0 0 0 47.729.322

SUMAS 0 0 100 62 70 81

TOTALES D Con % Ab %

AS 12 9 75,0 3 25,0

AI 63 36 57,1 27 42,9

DS 100 81 81,0 18 18,0

AS + AI 5 2 40,0 3 60,0

AS+ DS 5 3 60,0 2 40,0

AI + DS 53 34 64,2 19 35,8

AS + AI + DS 3 1 33,3 2 66,7

Total Demandas 241 166 68,9 75 31,1

ANEXO I.2.2


2. LSA 1989.

3. DISTRIBUCIÓN POR PONENTES Y CONFIRMACIONES AP s/ 1ª I TS s/ AP TS s/1ª I

nº SENTENCIA PONENTE Orig. AS AI DS Juz AP TS CC CA RC RA CC CA RC RA cc ca rc ra 3S

3 1997-12-30, R9192 Almagro Nosete Ca-3 1 1 1 1 1 1 1 1

15 1999-12-01. R8528 Almagro Nosete V-7 1 1 0 1 1 1 1 0

18 2000-01-18. R0069 Almagro Nosete M-13 1 1 0 1 1 1 1 1 0

23 2000-07-04. R4664 Almagro Nosete Za-5 1 1 1 1 1 1 1 1

48 2002-03-15, R2846 Almagro Nosete M-18 1 0 1 1 1 1 1 0

53 2002-07-16. R8710 Almagro Nosete Gr 1 1 1 1 1 1 1 1

59 2002-12-03. R10412 Almagro Nosete Va-3 1 1 1 1 1 1 1 1 1

107 2005-10-17. R7224 Almagro Nosete B-15 1 1 1 1 1 1 1 1

126 2006-05-19. R3276 Almagro Nosete Bu-2 1 1 1 1 1 1 1 1 1


174 2008-06-04. R3197 Almagro Nosete M-18 1 1 0 0 1 1 1 0

176 2008-06-27. R3311 Almagro Nosete SCT-1 1 1 1 1 1 1 1 1

177 2008-07-03. R4366 Almagro Nosete M-10 1 1 1 1 1 1 1 1 1

178 2008-07-10. R3356 Almagro Nosete Cs-3 1 1 1 1 1 1 1 1


182 2008-10-03. R521-09 Almagro Nosete A 1 1 1 1 1 1 1 1




186 2008-10-23. R6921 Almagro Nosete Ov-4 1 1 0 1 1 1 1 1 0


191 2008-11-27. R6070 Almagro Nosete Or-2 1 1 1 1 1 1 1 1

195 2008-12-04. R0394-09 Almagro Nosete M-19 1 0 0 0 1 1 1 1


SUMA 24 16 20 20 15 2 6 1 19 3 1 1 15 3 5 1 16

83

ANEXO I.2.3

AP s/ 1ª I TS s/ AP TS s/1ª I


50 2002-04-25, R4159 Asís Garrote Bi-4 1 1 1 1 1 1 1 1

51 2002-06-07, R5114 Asís Garrote Ta-2 1 1 1 1 1 1 1 1

57 2002-11-09, R10016 Asís Garrote SS-3 1 0 1 1 1 1 1 0

58 2002-11-14, R 9762 Asís Garrote SE-5 1 0 1 1 1 1 1 0

SUMA 4 2 4 4 2 0 0 2 4 0 0 0 2 0 2 0 2

100



75 2003-11-20. R8341 Auger Liñán V-8 1 0 0 0 1 1 1 1

95 2004-12-16. R 8215 Auger Liñán B-15 1 1 1 1 1 1 1 1

192 2008-11-27. R6323 Auger Liñán LP-5 1 0 0 0 1 1 1 1

SUMA 3 1 1 1 1 2 0 0 1 2 0 0 1 2 0 0 3

33



13 1999-09-21, R7230 Corbal Fernández To-2 1 1 0 0 0 1 1 1 1

25 2000-10-30, R9909 Corbal Fernández Bi-4 1 0 1 1 1 1 1 0

32 2001-03-01. R2588 Corbal Fernández Cu 1 0 0 0 1 1 1 1

33 2001-03-30. R6639 Corbal Fernández Ta-1 1 0 0 1 1 1 1 0

60 2002-12-20, R228-03 Corbal Fernández Ab-2 1 0 0 0 1 1 1 1

63 2002-12-30, R332-03 Corbal Fernández B-16 1 0 0 0 1 1 1 1

66 2003-03-06. R2547 Corbal Fernández Ta-1 1 1 1 1 1 1 1 1

77 2003-11-24. R8087 Corbal Fernández Co-2 1 1 1 1 1 1 1 1

82 2004-02-20, R0838 Corbal Fernández B-15 1 1 0 1 1 1 1 1 0

114 2005-11-30, R35-06 Corbal Fernández V-9 1 0 1 1 1 1 1 0

150 2007-05-07. R3405 Corbal Fernández B-15 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

165 2008-03-14. R4052 Corbal Fernández SCT-3 1 1 1 1 1 1 1 1 1

173 2008-05-30. R4166 Corbal Fernández B-15 1 1 0 0 1 1 1 0

174 2008-06-02. R3194 Corbal Fernández B-15 1 0 1 1 1 1 1 0

181 2008-07-23. R4623 Corbal Fernández SS-2 1 1 0 1 0 1 1 1 0

182 2008-07-29. R4634 Corbal Fernández Cu 1 0 1 1 1 1 1 0

ANEXO I.2.3

188 2008-11-06. R5901 Corbal Fernández M-9 1 1 1 1 1 1 1 1


202 2009-02-12. R1289 Corbal Fernández Ca 1 1 1 1 1 1 1 1 1

206 2009-05-05. R2907 Corbal Fernández A-4 1 1 1 1 1 1 1 1


217 2009-10-23. R7272 Corbal Fernández M-20 1 1 0 0 0 1 1 1 1


241 2010-11-30. R1159-11 Corbal Fernández Z-5 1 0 0 0 1 1 1 1

SUMA 24 9 14 15 7 8 7 2 13 8 2 1 8 7 7 2 14

63



89 2004-06-08, R3374 Ferrándiz Gabriel Le-3 1 0 0 0 1 1 1 1

91 2004-06-23, R4649 Ferrándiz Gabriel Ja 1 0 0 0 1 1 1 1

93 2004-10-26. R7035 Ferrándiz Gabriel Gi-4 1 1 0 0 1 1 1 0

112 2005-11-24. R7856 Ferrándiz Gabriel To 1 1 0 0 1 1 1 1 0

139 2007-02-13. R4612 Ferrándiz Gabriel V-8 1 1 0 0 1 1 1 0

157 2007-09-26. R5446 Ferrándiz Gabriel SCT-3 1 0 1 1 1 1 1 0

161 2007-12-18-R9041 Ferrándiz Gabriel Bi-4 1 1 0 0 1 1 1 1 0

198 2009-01-13. R0155-10 Ferrándiz Gabriel M-19 1 1 0 0 0 1 1 1 1

216 2009-10-06. R7265 Ferrándiz Gabriel Se-5 1 1 1 1 1 1 1 1

201 2010-05-25. R3718 Ferrándiz Gabriel M-9 1 1 1 0 1 1 1 1 0

204 2010-07-14. R6040 Ferrándiz Gabriel O-6 1 0 1 1 1 1 1 0

205 2010-07-15. R6046 Ferrándiz Gabriel M-10 1 1 1 1 1 1 1 1

206 2010-07-20. R6563 Ferrándiz Gabriel M-28 1 0 0 1 1 1 1 0

SUMA 13 5 4 8 2 6 2 3 4 5 4 0 3 3 5 2 5

62



1 1996-09-25. R6656 García Varela B 1 1 1 1 1 1 1 1

2 1997-07-15, R5609 García Varela Z-2 1 0 0 0 1 1 1 1

37 2001-06-11. R5673 García Varela O 1 0 0 1 1 1 1 0

38 2001-07-17. R5433 García Varela Se 1 1 1 1 1 1 1 1

ANEXO I.2.3

46 2002-02-12. R3112 García Varela Na-1 1 0 0 1 1 1 1 0

67 2003-03-10. R3755 García Varela M-12 1 0 1 1 1 1 1 0

78 2003-12-17, R195-04 García Varela Z-2 1 1 1 1 1 1 1 1

83 2004-03-01, R0802 García Varela Ov-5 1 1 1 1 1 1 1 1

87 2004-05-07, R2155 García Varela Z-2 1 1 1 1 1 1 1 1

97 2005-03-11, R2228 García Varela PM-4 1 1 0 1 1 1 1 0

101 2005-06-10, R6489 García Varela M-21 1 0 0 1 1 1 1 0

104 2005-06-27, R4925 García Varela Pa-1 1 0 0 0 1 1 1 1

SUMA 12 6 6 10 5 5 1 1 6 1 4 1 6 2 4 0 7

83



226 2010-06-01. R2663 Gimeno-Bayon Cobos M-25b 1 1 1 0 1 1 1 0

227 2010-06-30. R5694 Gimeno-Bayon Cobos M-21 1 1 1 1 1 1 1 1

231 2010-07-22. R6569 Gimeno-Bayon Cobos LP-4 1 1 0 1 1 1 1 0

232 2010-07-29. R9151 Gimeno-Bayon Cobos Bi-4 1 1 1 1 1 1 1 1

233 2010-09-27. R7140 Gimeno-Bayon Cobos M-28 1 0 1 1 1 1 1 0

235 2010-10-14. R8866 Gimeno-Bayon Cobos Co-6 1 1 1 1 1 1 1 1

237 2010-11-04. R8868 Gimeno-Bayon Cobos SCT-3 1 1 1 1 1 1 1 1

238 2010-11-10. R1304-11 Gimeno-Bayon Cobos M-19 1 1 1 1 1 1 1 1

240 2010-11-23. R0575-11 Gimeno-Bayon Cobos A-8 1 0 0 1 1 1 1 0

SUMA 9 7 7 8 6 1 1 1 6 0 2 1 6 0 2 1 5

89



12 1999-07-09. R5967 González Poveda CR-2 1 0 1 0 1 1 1 0

17 1999-12-22, R9749 González Poveda Bu-2 1 1 1 0 1 1 1 1 0

24 2000-10-06. R8803 González Poveda T-2 1 0 0 0 1 1 1 1

41 2001-09-24. R7489 González Poveda B-1 1 1 1 0 1 1 1 1 0

44 2001-11-19. R355-02 González Poveda V-6 1 1 1 0 1 1 1 0

49 2002-04-02. R2531 González Poveda Z-4 1 1 1 1 1 1 1 1

54 2002-07-18, R6256 González Poveda PM-3 1 1 0 1 1 1 1 1 0

90 2004-06-17, R3627 González Poveda SS-3 1 1 0 1 0 1 1 1 0

ANEXO I.2.3

SUMA 8 4 5 4 2 1 3 2 2 1 2 3 3 3 1 1 2

50



8 1999-05-10. R4253 Gullón Ballesteros Ov 1 1 1 0 0 1 1 1 0

14 1999-11-12, R9045 Gullón Ballesteros Va-3 1 1 1 1 1 1 1 1 1

20 2000-02-16. R0679 Gullón Ballesteros Na-3 1 0 1 0 1 1 1 0

22 2000-06-28. R5912 Gullón Ballesteros Na-1 1 1 1 0 1 1 1 0

28 2000-12-20. R10130 Gullón Ballesteros V-15 1 1 1 1 1 1 1 1

43 2001-10-26, R8134 Gullón Ballesteros Vi-1 1 0 1 1 1 1 1 0

52 2002-06-12, R5825 Gullón Ballesteros B-15 1 0 1 1 1 1 1 0

65 2003-02-12. R1007 Gullón Ballesteros SE 1 0 0 1 1 1 1 0

82 2004-02-23, R1138 Gullón Ballesteros M-9 1 0 0 0 1 1 1 1

88 2004-05-26, R3976 Gullón Ballesteros Vi-2 1 1 1 1 1 1 1 1 1

102 2005-06-15, R4459 Gullón Ballesteros Se-6 1 1 0 1 1 1 1 1 0

SUMA 11 5 8 7 4 2 4 1 6 2 1 2 3 2 5 1 4

64



39 2001-07-20, R6863 Marín Castán Z-2 1 1 0 1 0 1 1 1 0

40 2001-07-20, R6865 Marín Castán Cc-2 1 0 0 0 1 1 1 1

47 2002-02-25. R1908 Marín Castán Bu 1 1 0 0 0 1 1 1 1

68 2003-04-04, R2772 Marín Castán SS-3 1 1 1 0 0 1 1 1 0

85 2004-03-26, R2306 Marín Castán M-18 1 1 1 1 1 1 1 1

103 2005-06-20, R6425 Marín Castán M-20 1 0 0 0 1 1 1 1

121 2006-03-09. R5523 Marín Castán M-20 1 1 0 1 1 1 1 1 0

129 2006-06-23. R3744 Marín Castán M-9 1 0 1 1 1 1 1 0

142 2007-03-05, R1831 Marín Castán Bu-3 1 1 1 1 1 1 1 1 1

153 2007-07-04, R 4957 Marín Castán Po-3 1 0 1 1 1 1 1 0

154 2007-07-16. R5135 Marín Castán Ca-2 1 0 0 0 1 1 1 1

155 2007-09-19. R5347 Marín Castán B-15 1 0 1 1 1 1 1 0

162 2007-12-20. R9058 Marín Castán M-14 1 1 1 1 1 1 1 1

176 2008-06-24. R5503 Marín Castán B-15 1 1 1 1 1 1 1 1

ANEXO I.2.3

200 2009-02-04. R1282 Marín Castán B-15 1 0 0 0 1 1 1 1

223 2010-04-15. R4047 Marín Castán Se-6 1 1 1 1 1 1 1 1 1

224 2010-05-18. R3703 Marín Castán Cu 1 1 0 1 1 1 1 1 0

SUMA 17 6 11 10 5 5 6 1 10 6 0 1 4 7 5 1 10

59



6 1999-02-04. R0335 Martínez-Calcerrada Vi-1 1 1 1 1 1 1 1 1

7 1999-04-29, R8697 Martínez-Calcerrada Bu-2 1 1 0 0 1 1 1 1 0

30 2000-12-29, R354-01 Martínez-Calcerrada Sa 1 1 0 1 1 1 1 1 0

31 2001-01-30, R1863 Martínez-Calcerrada Ov 1 1 1 1 1 1 1 1 1

36 2001-05-31, R3448 Martínez-Calcerrada Na-1 1 1 1 1 1 1 1 1

45 2001-11-30. R9854 Martínez-Calcerrada O-6 1 1 1 1 1 1 1 1

86 2004-03-29, R1611 Martínez-Calcerrada Po-1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

SUMA 7 5 6 7 5 1 1 0 6 0 1 0 5 0 2 0 5

100



19 2000-02-01. R0249 Martínez-Pereda Z.4 1 1 1 1 1 1 1 1

29 2000-12-21. R10133 Martínez-Pereda Sa 1 0 0 1 1 1 1 0

35 2001-04-19. R6885 Martínez-Pereda Mu 1 1 0 1 1 1 1 1 0

42 2001-10-03. R7142 Martínez-Pereda Po 1 1 1 1 1 1 1 1

70 2003-06-05. R5017 Martínez-Pereda M 1 0 0 0 1 1 1 1

SUMA 5 2 3 4 2 2 1 0 3 1 1 0 2 1 2 0 3

80



10 1999-06-07. R4730 Menéndez Hernández B-15 1 1 0 1 1 1 1 0

SUMA 1 1 0 1 0 0 0 1 0 0 0 1 1 0 0 0 0

100



116 2006-01-09, R0199 Montés Penadés Z-4 1 0 1 1 1 1 1 0

ANEXO I.2.3

124 2006-04-03, R4902 Montés Penadés M-9 1 1 0 1 1 1 1 1 0

125 2006-04-06, R1892 Montés Penadés To-2 1 1 0 1 0 1 1 1 0

126 2006-04-28, R4087 Montés Penadés Va-3 1 1 1 1 1 1 1 1 1

134 2006-10-27, R8930 Montés Penadés Bu-2 1 1 1 1 1 1 1 1

144 2007-03-08. R4615 Montés Penadés S 1 1 0 1 1 1 1 1 0

158 2007-10-26, R8640 Montés Penadés PM-3 1 1 1 1 1 1 1 1

159 2007-10-29. R8642 Montés Penadés A 1 1 1 1 1 1 1 1

164 2008-02-14. R2926 Montés Penadés Bu 1 1 1 1 1 1 1 1

166 2008-03-14. R4463 Montés Penadés Bu 1 1 1 0 1 1 1 0

167 2008-03-25. R4060 Montés Penadés B-15 1 1 1 1 1 1 1 1

169 2008-05-13. R3061 Montés Penadés SE-5 1 1 1 1 1 1 1 1

172 2008-05-30. R3192 Montés Penadés B-15 1 1 1 1 1 1 1 1

203 2009-03-02. R1526 Montés Penadés Mu-4 1 1 1 1 1 1 1 1

204 2009-04-01. R1752 Montés Penadés M-25b 1 0 0 0 1 1 1 1

207 2009-05-14. R2411 Montés Penadés V-4 1 1 1 1 0 1 1 1 0

208 2009-05-20. R2930 Montés Penadés LP-5 1 1 1 1 1 1 1 1

209 2009-05-21. R2415 Montés Penadés Z-5 1 1 1 1 1 1 1 1

210 2009-05-29. R6450 Montés Penadés M-21 1 1 0 0 1 1 1 1 0


212 2009-06-10. R4225 Montés Penadés Se-8 1 1 1 1 0 1 1 1 0


214 2009-06-18. R4321 Montés Penadés Na-2 1 0 1 1 1 1 1 0

SUMA 23 15 21 18 15 2 6 0 17 1 1 4 12 2 6 3 13

78



69 2003-05-19. R5213 O'Callaghan Te 1 0 1 1 1 1 1 0

72 2003-10-20, R7513 O'Callaghan Sg 1 1 1 1 1 1 1 1

73 2003-11-07. R8275 O'Callaghan M-10 1 1 1 1 1 1 1 1

79 2003-12-23, R424-04 O'Callaghan Va-3 1 1 1 1 1 1 1 1

99 2005-05-26. R6302 O'Callaghan Va-9 1 1 0 0 0 1 1 1 1

100 2005-05-28, R5755 O'Callaghan Cc-1 1 1 0 0 0 1 1 1 1

SUMA 6 3 4 4 3 2 1 0 4 2 0 0 3 2 1 0 5

ANEXO I.2.3

67



108 2005-10-25, R7208 Roca Trías LP-5 1 0 1 1 1 1 1 0

115 2005-12-22. R 1216-06 Roca Trías Vi-2 1 1 1 1 1 1 1 1

118 2006-02-20, R2909 Roca Trías SCT-1 1 1 0 0 0 1 1 1 1

119 2006-03-06, R1053 Roca Trías S-2 1 0 1 1 1 1 1 0

120 2006-03-07, R1078 Roca Trías M-10 1 0 0 0 1 1 1 1

130 2006-06-23. R3746 Roca Trías Ll 1 1 1 1 1 1 1 1

136 2006-11-28. R8144 Roca Trías Z-2 1 1 1 1 1 1 1 1

141 2007-02-21, R0686 Roca Trías B-15 1 1 0 1 1 1 1 1 0

147 2007-04-11, R1752 Roca Trías Po-1 1 1 1 1 1 1 1 1

SUMA 9 4 7 7 4 2 3 0 7 2 0 0 4 2 3 0 6

78



61 2002-12-23, R0637-03 Romero Lorenzo Ov-5 1 1 1 1 1 1 1 1

62 2002-12-24, R10969 Romero Lorenzo B-16 1 1 1 0 1 1 1 0

77 2003-12-17, R8668 Romero Lorenzo Po-1 1 0 0 1 1 1 1 0

92 2004-07-16, R4380 Romero Lorenzo M-10 1 0 1 0 1 1 1 0

106 2005-09-23. R6742 Romero Lorenzo V-9 1 1 1 1 1 1 1 1

SUMA 5 3 4 3 3 1 1 0 2 0 1 2 2 1 1 1 2

60



105 2005-07-07, R9544 Ruiz de la Cuesta Or 1 0 0 1 1 1 1 0

SUMA 1 0 0 1 0 0 1 0 0 0 1 0 0 0 1 0 0

100



110 2005-11-07. R7719 Salas Carceller M-9 1 0 1 1 1 1 1 0

114 2005-12-13. R0162-06 Salas Carceller B-15 1 1 1 1 1 1 1 1

219 2010-02-12. R0533 Salas Carceller M-21 1 1 0 0 0 1 1 1 1

ANEXO I.2.3

SUMA 3 1 2 2 1 1 1 0 2 1 0 0 1 1 1 0 2

67



5 1998-04-03, R1910 Sierra Gil de la Cuesta Pa 1 1 1 1 1 1 1 1

16 1999-12-15. R8906 Sierra Gil de la Cuesta Va-1 1 0 1 0 1 1 1 0

34 2001-04-19. R6883 Sierra Gil de la Cuesta Ov-1 1 1 1 1 1 1 1 1

71 2003-10-16. R7390 Sierra Gil de la Cuesta Cc-1 1 0 0 0 1 1 1 1

84 2004-03-24. R2066 Sierra Gil de la Cuesta Ma 1 0 0 1 1 1 1 0

132 2006-10-05. R6507 Sierra Gil de la Cuesta C-3 1 0 0 0 1 1 1 1

135 2006-11-22. R035-07 Sierra Gil de la Cuesta B-15 1 1 1 1 1 1 1 1

137 2007-01-31. R0708 Sierra Gil de la Cuesta Ma-5 1 1 0 0 1 1 1 0

138 2007-02-07. R0781 Sierra Gil de la Cuesta M-19 1 0 0 0 1 1 1 1

143 2007-03-08, R1526 Sierra Gil de la Cuesta M-12 1 1 0 0 0 1 1 1 1

146 2007-03-22. R0968 Sierra Gil de la Cuesta B-15 1 1 1 1 1 1 1 1 1

148 2007-05-03, R2823 Sierra Gil de la Cuesta V-8 1 1 0 1 0 1 1 1 0

149 2007-05-03, R2826 Sierra Gil de la Cuesta Ma-4 1 0 1 1 1 1 1 0

151 2007-05-10, R3105 Sierra Gil de la Cuesta V-8 1 1 1 0 1 1 1 0

160 2007-12-05-R 8899 Sierra Gil de la Cuesta M-10 1 1 1 1 0 1 1 1 0

168 2008-04-30. R3531 Sierra Gil de la Cuesta Ba 1 1 0 0 0 1 1 1 1

170 2008-05-14. R3075 Sierra Gil de la Cuesta Bi-7 1 1 1 1 1 1 1 1

171 2008-05-14. R3076 Sierra Gil de la Cuesta Z-2 1 1 1 1 1 1 1 1

191 2008-11-20. R6059 Sierra Gil de la Cuesta Bi-3 1 0 0 0 1 1 1 1

SUMA 19 9 11 8 8 5 4 2 7 7 1 4 7 7 2 3 12

42



21 2000-04-13, R1829 Vázquez Sandes Po-4 1 0 0 1 1 1 1 0

SUMA 1 0 0 1 0 1 0 0 0 0 1 0 0 0 1 0 0

100



4 1998-03-28. R1712 Villagómez Rodil M-19 1 1 0 1 1 1 1 0

ANEXO I.2.3

9 1999-05-22. R3478 Villagómez Rodil Lle 1 1 1 0 1 1 1 1 0

11 1999-07-02, R4900 Villagómez Rodil Le-2 1 1 0 1 1 1 1 0

26 2000-10-31, R8319 Villagómez Rodil SS-3 1 1 1 1 1 1 1 1

27 2000-11-30. R9305 Villagómez Rodil LP-3 1 0 1 1 1 1 1 0

55 2002-09-23, R7837 Villagómez Rodil Na-3 1 0 1 1 1 1 1 0

56 2002-10-28. R9145 Villagómez Rodil H 1 1 1 1 1 1 1 1

64 2002-12-31. R1287 Villagómez Rodil Se-5 1 0 0 0 1 1 1 1

74 2003-11-17. R8321 Villagómez Rodil Hu 1 0 0 0 1 1 1 1

80 2004-02-16. R0648 Villagómez Rodil SS-2 1 1 0 0 0 1 1 1 1

94 2004-12-07, R7914 Villagómez Rodil M-18 1 0 0 0 1 1 1 1

96 2005-02-17, R1136 Villagómez Rodil Ca-1 1 0 0 0 1 1 1 1

98 2005-04-26, R3767 Villagómez Rodil Po-4 1 1 0 0 0 1 1 1 1

109 2005-11-03, R7262 Villagómez Rodil M-19 1 1 1 1 1 1 1 1

111 2005-11-24. R7854 Villagómez Rodil Gr 1 1 1 1 1 1 1 1

123 2006-03-23. R1596 Villagómez Rodil Va-1 1 1 1 1 1 1 1 1

SUMA 16 8 7 10 5 6 2 3 7 6 3 0 8 6 2 0 11

63



117 2006-02-16. R2934 Xiol Ríos A 1 0 0 0 1 1 1 1

122 2006-03-22, R4896 Xiol Ríos To-2 1 1 1 0 0 0 1 1 1 1

128 2006-05-26, R3052 Xiol Ríos Ll-2 1 1 0 0 0 1 1 1 1

131 2006-06-26, R3747 Xiol Ríos Na-3 1 1 1 1 1 1 1 1

140 2007-02-20. R2069 Xiol Ríos Bi-3 1 1 0 0 1 1 1 0

145 2007-03-14. R1793 Xiol Ríos S 1 1 0 0 1 1 1 1 0

152 2007-05-14. R3554 Xiol Ríos V-6 1 1 0 1 1 1 1 1 0

156 2007-09-25. R7847 Xiol Ríos PM 1 0 1 0 1 1 1 0

163 2008-02-08. R2664 Xiol Ríos V 1 1 0 1 0 1 1 1 0

194 2008-12-01. R1110-09 Xiol Ríos Bi-4 1 0 0 1 1 1 1 0

195 2008-12-02. R1973-09 Xiol Ríos C 1 1 1 1 1 1 1 1

197 2008-12-05. R014-09 Xiol Ríos Al 1 1 0 1 1 1 1 0

201 2009-02-04. R1364 Xiol Ríos PM 1 1 1 1 1 1 1 1 1

205 2009-04-14. R2897 Xiol Ríos Na 1 1 0 0 1 1 1 1 0

ANEXO I.2.3

218 2009-11-16. R 843-10 Xiol Ríos M-12 1 1 0 1 1 1 1 0

221 2010-03-11.R2341 Xiol Ríos LP-3 1 1 1 1 1 1 1 1

222 2010-03-12.R2345 Xiol Ríos M-25 1 1 1 1 1 1 1 1

234 2010-10-14. R7460 Xiol Ríos PM-4 1 1 1 1 1 0 1 1 1 0

236 2010-11-03. R8020 Xiol Ríos Z-5 1 1 1 1 1 1 1 1

239 2010-11-11. R8045 Xiol Ríos M-11 1 1 0 1 1 1 1 0

SUMA 20 11 10 13 7 6 0 7 7 4 8 1 9 5 4 2 9

65

TOTALES AP/1ª I TS/AP TS/1ª I

DEMANDAS 241 CC CA RC RA CC CA RC RA cc ca rc ra 3S

CONDENAS FIRMES 166 102 61 51 27 133 52 34 22 105 56 62 18 136

% 68,88

PONENTE SEN CON COF CC: Confirma Condena

Almagro Nosete 24 20 22 CA: Confirma Absolución

Asís Garrote 4 4 4 RC: Revoca y Condena

Auger Liñán 3 1 3 RA: Revoca y Absuelve

Corbal Fernández 24 15 21

Ferrándiz Gabriel 13 8 9 Nº %

García Varela 12 10 7 SS de AP confirmadas por TS 185 77

Gimeno-Bayon Cobos 9 8 6 SS de AP revocadas por TS 56 23

González Poveda 8 4 3 SS de 1ª I confirmadas por AP 163 68

Gullón Ballesteros 11 7 8 SS de 1ª I revocadas por AP 78 32

Marín Castán 17 10 16 SS de 1ª I confirmadas por TS 161 67

Martínez-Calcerrada 7 7 6 SS de 1ª I revocadas por TS 80 33

Martínez-Pereda 5 4 4 Tres sentencias coincidentes 136 56,4

Montés Penadés 23 18 18

O'Callaghan 6 4 6

Roca Trías 9 7 9

Romero Lorenzo 5 3 2

Salas Carceller 3 2 3

Sierra Gil de la Cuesta 19 8 14

Villagómez Rodil 16 10 13

Xiol Ríos 20 13 11

ANEXO I.2.3


2. LSA 1989.

4. DISTRIBUCIÓN POR AÑO DE DEMANDA

AÑO DE PRESENTACION DE DEMANDA Ddas Con

1990 3 1

1991 8 5

1992 10 7

1993 36 24

1994 37 25

1995 31 24

1996 30 15

1997 20 15

1998 21 14

1999 12 11

2000 9 6

Nueva LEC

2001 6 3

2002 4 3

2003 9 8

2004 3 3

2005 2 1

2006 1 1

SENTENCIA PONENTE Año resolución Dmda Hechos Condenas

2 1997-07-15, R5609 García Varela 1997 1990 1989

20 2000-02-16. R0679 Gullón Ballesteros 2000 1990 1990

27 2000-11-30. R9305 Villagómez Rodil 2000 1990 1990 1

1990 3 1

1 1996-09-25. R6656 García Varela 1996 1991 1990 1

3 1997-12-30, R9192 Almagro Nosete 1997 1991 1990 1

10 1999-06-07. R4730 Menéndez Hernández 1999 1991 1990 1

16 1999-12-15. R8906 Sierra Gil de la Cuesta 1999 1991 1990

18 2000-01-18. R0069 Almagro Nosete 2000 1991 1990 1

28 2000-12-20. R10130 Gullón Ballesteros 2000 1991 1991 1

44 2001-11-19. R355-02 González Poveda 2001 1991 1990

1991 8 5


5 1998-04-03, R1910 Sierra Gil de la Cuesta 1998 1992 1990 1

7 1999-04-29, R8697 Martínez-Calcerrada 1999 1992 1992 1

11 1999-07-02, R4900 Villagómez Rodil 1999 1992 1990 1

12 1999-07-09. R5967 González Poveda 1999 1992 1991

15 1999-12-01. R8528 Almagro Nosete 1999 1992 1991 1

33 2001-03-30. R6639 Corbal Fernández 2001 1992 1991 1

63 2002-12-30, R332-03 Corbal Fernández 2002 1992 1990

ANEXO I.2.4

68 2003-04-04, R2772 Marín Castán 2003 1992 1990

208 2009-05-20. R2930 Montés Penadés 2009 1992 1988 1

1992 10 7

6 1999-02-04. R0335 Martínez-Calcerrada 1999 1993 1991 1



13 1999-09-21, R7230 Corbal Fernández 1999 1993 1993

14 1999-11-12, R9045 Gullón Ballesteros 1999 1993 1992 1

21 2000-04-13, R1829 Vázquez Sandes 2000 1993 1990 1


25 2000-10-30, R9909 Corbal Fernández 2000 1993 1991 1

29 2000-12-21. R10133 Martínez-Pereda 2000 1993 1990 1


32 2001-03-01. R2588 Corbal Fernández 2001 1993 1992

34 2001-04-19. R6883 Sierra Gil de la Cuesta 2001 1993 1992 1

38 2001-07-17. R5433 García Varela 2001 1993 1993 1

41 2001-09-24. R7489 González Poveda 2001 1993 1992 1

45 2001-11-30. R9854 Martínez-Calcerrada 2001 1993 1992 1

48 2002-03-15, R2846 Almagro Nosete 2002 1993 1990 1

50 2002-04-25, R4159 Asís Garrote 2002 1993 1991 1


53 2002-07-16. R8710 Almagro Nosete 2002 1993 1990 1

54 2002-07-18, R6256 González Poveda 2002 1993 1991 1

58 2002-11-14, R 9762 Asís Garrote 2002 1993 1992 1

62 2002-12-24, R10969 Romero Lorenzo 2002 1993 1990

70 2003-06-05. R5017 Martínez-Pereda 2003 1993 1991


73 2003-11-07. R8275 O'Callaghan 2003 1993 1993 1

78 2003-12-17, R195-04 García Varela 2003 1993 1993 1

85 2004-03-26, R2306 Marín Castán 2004 1993 1992 1

92 2004-07-16, R4380 Romero Lorenzo 2004 1993 1993

94 2004-12-07, R7914 Villagómez Rodil 2004 1993 1990

97 2005-03-11, R2228 García Varela 2005 1993 1992 1

107 2005-10-17. R7224 Almagro Nosete 2005 1993 1993 1

115 2005-12-22. R 1216-06 Roca Trías 2005 1993 1992 1

133 2006-10-09. R8686 Almagro Nosete 2006 1993 1991

154 2007-07-16. R5135 Marín Castán 2007 1993 1992

194 2008-12-01. R1110-09 Xiol Ríos 2008 1993 1993 1

219 2010-02-12. R0533 Salas Carceller 2010 1993 1993

1993 36 24

17 1999-12-22, R9749 González Poveda 1999 1994 1994 1


23 2000-07-04. R4664 Almagro Nosete 2000 1994 1993 1

30 2000-12-29, R354-01 Martínez-Calcerrada 2000 1994 1992 1



37 2001-06-11. R5673 García Varela 2001 1994 1993 1

39 2001-07-20, R6863 Marín Castán 2001 1994 1991

40 2001-07-20, R6865 Marín Castán 2001 1994 1993


46 2002-02-12. R3112 García Varela 2002 1994 1991 1

ANEXO I.2.4

49 2002-04-02. R2531 González Poveda 2002 1994 1992 1

51 2002-06-07, R5114 Asís Garrote 2002 1994 1992 1

59 2002-12-03. R10412 Almagro Nosete 2002 1994 1993 1

64 2002-12-31. R1287 Villagómez Rodil 2002 1994 1993

67 2003-03-10. R3755 García Varela 2003 1994 1993 1

75 2003-11-20. R8341 Auger Liñán 2003 1994 1993

81 2004-02-20, R0838 Corbal Fernández 2004 1994 1993 1

82 2004-02-23, R1138 Gullón Ballesteros 2004 1994 1992

83 2004-03-01, R0802 García Varela 2004 1994 1993 1

95 2004-12-16. R 8215 Auger Liñán 2004 1994 1994 1

103 2005-06-20, R6425 Marín Castán 2005 1994 1993

106 2005-09-23. R6742 Romero Lorenzo 2005 1994 1993 1


112 2005-11-24. R7856 Ferrándiz Gabriel 2005 1994 1989 1

114 2005-12-13. R0162-06 Salas Carceller 2005 1994 1992 1

122 2006-03-22, R4896 Xiol Ríos 2006 1994 1994

128 2006-05-26, R3052 Xiol Ríos 2006 1994 1993

135 2006-11-22. R035-07 Sierra Gil de la Cuesta 2006 1994 1992 1

136 2006-11-28. R8144 Roca Trías 2006 1994 1994 1


151 2007-05-10, R3105 Sierra Gil de la Cuesta 2007 1994 1993

175 2008-06-04. R3197 Almagro Nosete 2008 1994 1993

176 2008-06-24. R5503 Marín Castán 2008 1994 1990 1


201 2009-02-04. R1364 Xiol Ríos 2009 1994 1993 1


1994 37 25




47 2002-02-25. R1908 Marín Castán 2002 1995 1993



57 2002-11-09, R10016 Asís Garrote 2002 1995 1993 1


61 2002-12-23, R0637-03 Romero Lorenzo 2002 1995 1990 1

65 2003-02-12. R1007 Gullón Ballesteros 2003 1995 1994 1


72 2003-10-20, R7513 O'Callaghan 2003 1995 1995 1







89 2004-06-08, R3374 Ferrándiz Gabriel 2004 1995 1994

101 2005-06-10, R6489 García Varela 2005 1995 1992 1


110 2005-11-07. R7719 Salas Carceller 2005 1995 1993 1

119 2006-03-06, R1053 Roca Trías 2006 1995 1994 1

120 2006-03-07, R1078 Roca Trías 2006 1995 1995

ANEXO I.2.4

121 2006-03-09. R5523 Marín Castán 2006 1995 1993 1

124 2006-04-03, R4902 Montés Penadés 2006 1995 1993 1

129 2006-06-23. R3744 Marín Castán 2006 1995 1994 1

144 2007-03-08. R4615 Montés Penadés 2007 1995 1990 1

162 2007-12-20. R9058 Marín Castán 2007 1995 1993 1


195 2008-12-02. R1973-09 Xiol Ríos 2008 1995 1993 1

1995 31 24

69 2003-05-19. R5213 O'Callaghan 2003 1996 1991 1

77 2003-12-17, R8668 Romero Lorenzo 2003 1996 1993 1

79 2003-12-23, R424-04 O'Callaghan 2003 1996 1994 1

90 2004-06-17, R3627 González Poveda 2004 1996 1994


93 2004-10-26. R7035 Ferrándiz Gabriel 2004 1996 1991



100 2005-05-28, R5755 O'Callaghan 2005 1996 1994

105 2005-07-07, R9544 Ruiz de la Cuesta 2005 1996 1993 1

108 2005-10-25, R7208 Roca Trías 2005 1996 1988 1


113 2005-11-30, R35-06 Corbal Fernández 2005 1996 1995 1

117 2006-02-16. R2934 Xiol Ríos 2006 1996 1995

118 2006-02-20, R2909 Roca Trías 2006 1996 1995

125 2006-04-06, R1892 Montés Penadés 2006 1996 1994




140 2007-02-20. R2069 Xiol Ríos 2007 1996 1994

141 2007-02-21, R0686 Roca Trías 2007 1996 1993 1


145 2007-03-14. R1793 Xiol Ríos 2007 1996 1992 1


153 2007-07-04, R 4957 Marín Castán 2007 1996 1993 1

160 2007-12-05-R 8899 Sierra Gil de la Cuesta 2007 1996 1993

169 2008-05-13. R3061 Montés Penadés 2008 1996 1992 1

172 2008-05-30. R3192 Montés Penadés 2008 1996 1993 1

180 2008-07-11. R3360 Almagro Nosete 2008 1996 1994 1

214 2009-06-18. R4321 Montés Penadés 2009 1996 1994 1

1996 30 15

87 2004-05-07, R2155 García Varela 2004 1997 1995 1

99 2005-05-26. R6302 O'Callaghan 2005 1997 1990

104 2005-06-27, R4925 García Varela 2005 1997 1996

116 2006-01-09, R0199 Montés Penadés 2006 1997 1996 1

127 2006-05-19. R3276 Almagro Nosete 2006 1997 1994 1

130 2006-06-23. R3746 Roca Trías 2006 1997 1994 1

131 2006-06-26, R3747 Xiol Ríos 2006 1997 1993 1


149 2007-05-03, R2826 Sierra Gil de la Cuesta 2007 1997 1995 1

155 2007-09-19. R5347 Marín Castán 2007 1997 1993 1


161 2007-12-18-R9041 Ferrándiz Gabriel 2007 1997 1993 1

ANEXO I.2.4

167 2008-03-25. R4060 Montés Penadés 2008 1997 1994 1



178 2008-07-03. R4366 Almagro Nosete 2008 1997 1992 1

179 2008-07-10. R3356 Almagro Nosete 2008 1997 1994 1

196 2008-12-04. R0394-09 Almagro Nosete 2008 1997 1994

210 2009-05-29. R6450 Montés Penadés 2009 1997 1993 1

211 2009-06-01. R4315 Montés Penadés 2009 1997 1994 1

1997 20 15


126 2006-04-28, R4087 Montés Penadés 2006 1998 1994 1

134 2006-10-27, R8930 Montés Penadés 2006 1998 1997 1

142 2007-03-05, R1831 Marín Castán 2007 1998 1994 1

147 2007-04-11, R1752 Roca Trías 2007 1998 1997 1


152 2007-05-14. R3554 Xiol Ríos 2007 1998 1993 1

156 2007-09-25. R7847 Xiol Ríos 2007 1998 1994

163 2008-02-08. R2664 Xiol Ríos 2008 1998 1995

164 2008-02-14. R2926 Montés Penadés 2008 1998 1993 1

166 2008-03-14. R4463 Montés Penadés 2008 1998 1992


177 2008-06-27. R3311 Almagro Nosete 2008 1998 1995 1


185 2008-10-21. R6304 Almagro Nosete 2008 1998 1996 1


189 2008-11-11. R5910 Almagro Nosete 2008 1998 1989 1


213 2009-06-12. R4317 Montés Penadés 2009 1998 1995 1

226 2010-06-01. R2663 Gimeno-Bayon Cobos 2010 1998 1994

232 2010-07-29. R9151 Gimeno-Bayon Cobos 2010 1998 1994 1

1998 21 14

158 2007-10-26, R8640 Montés Penadés 2007 1999 1994 1

159 2007-10-29. R8642 Montés Penadés 2007 1999 1998 1




192 2008-11-27. R6070 Almagro Nosete 2008 1999 1995 1

193 2008-11-27. R6323 Auger Liñán 2008 1999 1998

197 2008-12-05. R014-09 Xiol Ríos 2008 1999 1999 1

203 2009-03-02. R1526 Montés Penadés 2009 1999 1996 1

223 2010-04-15. R4047 Marín Castán 2010 1999 1994 1



1999 12 11


183 2008-10-03. R521-09 Almagro Nosete 2008 2000 1998 1

186 2008-10-23. R6920 Almagro Nosete 2008 2000 1999 1

199 2009-01-23. R1269 Almagro Nosete 2009 2000 1989

200 2009-02-04. R1282 Marín Castán 2009 2000 1988

204 2009-04-01. R1752 Montés Penadés 2009 2000 1994

ANEXO I.2.4

221 2010-03-11.R2341 Xiol Ríos 2010 2000 1994 1

222 2010-03-12.R2345 Xiol Ríos 2010 2000 1999 1


2000 9 6

184 2008-10-03. R5591 Almagro Nosete 2008 2001 1993 1

198 2009-01-13. R0155-10 Ferrándiz Gabriel 2009 2001 1996


218 2009-11-16. R 843-10 Xiol Ríos 2009 2001 2000 1


234 2010-10-14. R7460 Xiol Ríos 2010 2001 1998

2001 6 3

187 2008-10-23. R6921 Almagro Nosete 2008 2002 1991 1


212 2009-06-10. R4225 Montés Penadés 2009 2002 2001

238 2010-11-10. R1304-11 Gimeno-Bayon Cobos 2010 2002 1997 1

2002 4 3

205 2009-04-14. R2897 Xiol Ríos 2009 2003 1995 1

207 2009-05-14. R2411 Montés Penadés 2009 2003 1997

209 2009-05-21. R2415 Montés Penadés 2009 2003 1998 1


224 2010-05-18. R3703 Marín Castán 2010 2003 1999 1




239 2010-11-11. R8045 Xiol Ríos 2010 2003 1995 1

2003 9 8




2004 3 3

236 2010-11-03. R8020 Xiol Ríos 2010 2005 1993 1

241 2010-11-30. R1159-11 Corbal Fernández 2010 2005 1992

2005 2 1

240 2010-11-23. R0575-11 Gimeno-Bayon Cobos 2010 2006 1997 1

2006 1 1

ANEXO I.2.4


2. LSA 1989.

5. DISTRIBUCIÓN POR AÑO DE FUNDAMENTO

AÑO DE FUNDAMENTO HECHOS DEMANDADOS Dda Con

1988 5 3

1989 4 2

1990 25 14

1991 21 16

1992 30 25

1993 63 42

1994 38 11

1995 18 11

1996 8 4

1997 8 7

1998 9 7

1999 5 5

2000 5 5

2001 1 0

2002 1 1

SENTENCIA PONENTE Año resolución Hechos Dmda

208 2009-05-20. R2930 Montés Penadés 2009 1988 1992



108 2005-10-25, R7208 Roca Trías 2005 1988 1996

200 2009-02-04. R1282 Marín Castán 2009 1988 2000

1988 52 1997-07-15, R5609 García Varela 1997 1989 1990


189 2008-11-11. R5910 Almagro Nosete 2008 1989 1998

199 2009-01-23. R1269 Almagro Nosete 2009 1989 2000

1989 420 2000-02-16. R0679 Gullón Ballesteros 2000 1990 1990


1 1996-09-25. R6656 García Varela 1996 1990 1991

3 1997-12-30, R9192 Almagro Nosete 1997 1990 1991

10 1999-06-07. R4730 Menéndez Hernández 1999 1990 1991


18 2000-01-18. R0069 Almagro Nosete 2000 1990 1991





68 2003-04-04, R2772 Marín Castán 2003 1990 1992

ANEXO I.2.5


21 2000-04-13, R1829 Vázquez Sandes 2000 1990 1993


48 2002-03-15, R2846 Almagro Nosete 2002 1990 1993

53 2002-07-16. R8710 Almagro Nosete 2002 1990 1993

62 2002-12-24, R10969 Romero Lorenzo 2002 1990 1993


176 2008-06-24. R5503 Marín Castán 2008 1990 1994


61 2002-12-23, R0637-03 Romero Lorenzo 2002 1990 1995

144 2007-03-08. R4615 Montés Penadés 2007 1990 1995


99 2005-05-26. R6302 O'Callaghan 2005 1990 1997

1990 2528 2000-12-20. R10130 Gullón Ballesteros 2000 1991 1991



15 1999-12-01. R8528 Almagro Nosete 1999 1991 1992


6 1999-02-04. R0335 Martínez-Calcerrada 1999 1991 1993


50 2002-04-25, R4159 Asís Garrote 2002 1991 1993




133 2006-10-09. R8686 Almagro Nosete 2006 1991 1993

39 2001-07-20, R6863 Marín Castán 2001 1991 1994


46 2002-02-12. R3112 García Varela 2002 1991 1994


86 2004-03-29, R1611 Martínez-Calcerrada 2004 1991 1995

69 2003-05-19. R5213 O'Callaghan 2003 1991 1996



187 2008-10-23. R6921 Almagro Nosete 2008 1991 2002

1991 217 1999-04-29, R8697 Martínez-Calcerrada 1999 1992 1992








58 2002-11-14, R 9762 Asís Garrote 2002 1992 1993

85 2004-03-26, R2306 Marín Castán 2004 1992 1993

97 2005-03-11, R2228 García Varela 2005 1992 1993

115 2005-12-22. R 1216-06 Roca Trías 2005 1992 1993

154 2007-07-16. R5135 Marín Castán 2007 1992 1993

30 2000-12-29, R354-01 Martínez-Calcerrada 2000 1992 1994


ANEXO I.2.5


51 2002-06-07, R5114 Asís Garrote 2002 1992 1994



114 2005-12-13. R0162-06 Salas Carceller 2005 1992 1994

135 2006-11-22. R035-07 Sierra Gil de la Cuesta 2006 1992 1994




101 2005-06-10, R6489 García Varela 2005 1992 1995

145 2007-03-14. R1793 Xiol Ríos 2007 1992 1996

169 2008-05-13. R3061 Montés Penadés 2008 1992 1996

178 2008-07-03. R4366 Almagro Nosete 2008 1992 1997

166 2008-03-14. R4463 Montés Penadés 2008 1992 1998


1992 3013 1999-09-21, R7230 Corbal Fernández 1999 1993 1993


38 2001-07-17. R5433 García Varela 2001 1993 1993


73 2003-11-07. R8275 O'Callaghan 2003 1993 1993

78 2003-12-17, R195-04 García Varela 2003 1993 1993

92 2004-07-16, R4380 Romero Lorenzo 2004 1993 1993

107 2005-10-17. R7224 Almagro Nosete 2005 1993 1993

194 2008-12-01. R1110-09 Xiol Ríos 2008 1993 1993



23 2000-07-04. R4664 Almagro Nosete 2000 1993 1994


37 2001-06-11. R5673 García Varela 2001 1993 1994

40 2001-07-20, R6865 Marín Castán 2001 1993 1994

59 2002-12-03. R10412 Almagro Nosete 2002 1993 1994


67 2003-03-10. R3755 García Varela 2003 1993 1994

75 2003-11-20. R8341 Auger Liñán 2003 1993 1994


83 2004-03-01, R0802 García Varela 2004 1993 1994

103 2005-06-20, R6425 Marín Castán 2005 1993 1994

106 2005-09-23. R6742 Romero Lorenzo 2005 1993 1994

128 2006-05-26, R3052 Xiol Ríos 2006 1993 1994



175 2008-06-04. R3197 Almagro Nosete 2008 1993 1994


201 2009-02-04. R1364 Xiol Ríos 2009 1993 1994




47 2002-02-25. R1908 Marín Castán 2002 1993 1995

57 2002-11-09, R10016 Asís Garrote 2002 1993 1995


ANEXO I.2.5

121 2006-03-09. R5523 Marín Castán 2006 1993 1995

124 2006-04-03, R4902 Montés Penadés 2006 1993 1995

162 2007-12-20. R9058 Marín Castán 2007 1993 1995


195 2008-12-02. R1973-09 Xiol Ríos 2008 1993 1995

77 2003-12-17, R8668 Romero Lorenzo 2003 1993 1996


105 2005-07-07, R9544 Ruiz de la Cuesta 2005 1993 1996



141 2007-02-21, R0686 Roca Trías 2007 1993 1996



153 2007-07-04, R 4957 Marín Castán 2007 1993 1996


172 2008-05-30. R3192 Montés Penadés 2008 1993 1996

131 2006-06-26, R3747 Xiol Ríos 2006 1993 1997

155 2007-09-19. R5347 Marín Castán 2007 1993 1997


161 2007-12-18-R9041 Ferrándiz Gabriel 2007 1993 1997



210 2009-05-29. R6450 Montés Penadés 2009 1993 1997

152 2007-05-14. R3554 Xiol Ríos 2007 1993 1998

164 2008-02-14. R2926 Montés Penadés 2008 1993 1998

184 2008-10-03. R5591 Almagro Nosete 2008 1993 2001


236 2010-11-03. R8020 Xiol Ríos 2010 1993 2005

1993 6317 1999-12-22, R9749 González Poveda 1999 1994 1994

95 2004-12-16. R 8215 Auger Liñán 2004 1994 1994

122 2006-03-22, R4896 Xiol Ríos 2006 1994 1994

136 2006-11-28. R8144 Roca Trías 2006 1994 1994






119 2006-03-06, R1053 Roca Trías 2006 1994 1995

129 2006-06-23. R3744 Marín Castán 2006 1994 1995

79 2003-12-23, R424-04 O'Callaghan 2003 1994 1996



100 2005-05-28, R5755 O'Callaghan 2005 1994 1996


125 2006-04-06, R1892 Montés Penadés 2006 1994 1996

140 2007-02-20. R2069 Xiol Ríos 2007 1994 1996

180 2008-07-11. R3360 Almagro Nosete 2008 1994 1996

214 2009-06-18. R4321 Montés Penadés 2009 1994 1996

127 2006-05-19. R3276 Almagro Nosete 2006 1994 1997

130 2006-06-23. R3746 Roca Trías 2006 1994 1997

ANEXO I.2.5

167 2008-03-25. R4060 Montés Penadés 2008 1994 1997

179 2008-07-10. R3356 Almagro Nosete 2008 1994 1997

196 2008-12-04. R0394-09 Almagro Nosete 2008 1994 1997

211 2009-06-01. R4315 Montés Penadés 2009 1994 1997


126 2006-04-28, R4087 Montés Penadés 2006 1994 1998

142 2007-03-05, R1831 Marín Castán 2007 1994 1998

156 2007-09-25. R7847 Xiol Ríos 2007 1994 1998




158 2007-10-26, R8640 Montés Penadés 2007 1994 1999


223 2010-04-15. R4047 Marín Castán 2010 1994 1999

204 2009-04-01. R1752 Montés Penadés 2009 1994 2000

221 2010-03-11.R2341 Xiol Ríos 2010 1994 2000

1994 3860 2002-12-20, R228-03 Corbal Fernández 2002 1995 1995

72 2003-10-20, R7513 O'Callaghan 2003 1995 1995


120 2006-03-07, R1078 Roca Trías 2006 1995 1995


117 2006-02-16. R2934 Xiol Ríos 2006 1995 1996

118 2006-02-20, R2909 Roca Trías 2006 1995 1996

87 2004-05-07, R2155 García Varela 2004 1995 1997



163 2008-02-08. R2664 Xiol Ríos 2008 1995 1998

177 2008-06-27. R3311 Almagro Nosete 2008 1995 1998

213 2009-06-12. R4317 Montés Penadés 2009 1995 1998

192 2008-11-27. R6070 Almagro Nosete 2008 1995 1999



205 2009-04-14. R2897 Xiol Ríos 2009 1995 2003

239 2010-11-11. R8045 Xiol Ríos 2010 1995 2003

1995 18104 2005-06-27, R4925 García Varela 2005 1996 1997

116 2006-01-09, R0199 Montés Penadés 2006 1996 1997



185 2008-10-21. R6304 Almagro Nosete 2008 1996 1998


203 2009-03-02. R1526 Montés Penadés 2009 1996 1999


1996 8134 2006-10-27, R8930 Montés Penadés 2006 1997 1998

147 2007-04-11, R1752 Roca Trías 2007 1997 1998



238 2010-11-10. R1304-11 Gimeno-Bayon Cobos 2010 1997 2002

ANEXO I.2.5

207 2009-05-14. R2411 Montés Penadés 2009 1997 2003



1997 8159 2007-10-29. R8642 Montés Penadés 2007 1998 1999



193 2008-11-27. R6323 Auger Liñán 2008 1998 1999

183 2008-10-03. R521-09 Almagro Nosete 2008 1998 2000


234 2010-10-14. R7460 Xiol Ríos 2010 1998 2001

209 2009-05-21. R2415 Montés Penadés 2009 1998 2003


1998 9197 2008-12-05. R014-09 Xiol Ríos 2008 1999 1999

186 2008-10-23. R6920 Almagro Nosete 2008 1999 2000

222 2010-03-12.R2345 Xiol Ríos 2010 1999 2000


224 2010-05-18. R3703 Marín Castán 2010 1999 2003

1999 5218 2009-11-16. R 843-10 Xiol Ríos 2009 2000 2001





2000 5212 2009-06-10. R4225 Montés Penadés 2009 2001 2002

2001 1233 2010-09-27. R7140 Gimeno-Bayon Cobos 2010 2002 2004

2002 1

ANEXO I.2.5


2. LSA 1989.

6. DISTRIBUCIÓN POR CUANTÍAS

Menor 150.000€ (25.000.000Pta) 131 57,71

Mayor 150.000€ 96 42,29

Sin cuantía (Determinar en ejecución) 14 5,81

Total 241 100

Mayor 600.000€ (99.831.600Pta) 22 9,13

SENTENCIA Cuantía

4 1998-03-20. R1712 780.000

149 2007-05-03, R2826 2.332.672

132 2006-10-05. R6507 3.000.000

133 2006-10-09. R8686 3.184.909

29 2000-12-21. R10133 3.623.180

93 2004-10-26. R7035 3.846.635

105 2005-07-07, R9544 3.888.035

78 2003-12-17, R195-04 3.920.105

237 2010-11-04. R8868 4.000.000

158 2007-10-26, R8640 4.684.360

172 2008-05-30. R3192 5.475.704

10 1999-06-07. R4730 5.659.376

151 2007-05-10, R3105 6.032.283

84 2004-03-24. R2066 6.052.381

23 2000-07-04. R4664 6.055.000

43 2001-10-26, R8134 6.101.821

56 2002-10-28. R9145 6.108.000

153 2007-07-04, R 4957 6.145.600

90 2004-06-17, R3627 6.268.788

62 2002-12-24, R10969 6.366.138

120 2006-03-07, R1078 6.440.000

152 2007-05-14. R3554 6.452.597

41 2001-09-24. R7489 6.452.745

1 1996-09-25. R6656 6.500.000

161 2007-12-18-R9041 6.635.723

100 2005-05-28, R5755 6.848.287

37 2001-06-11. R5673 6.943.654

73 2003-11-07. R8275 7.000.000

15 1999-12-01. R8528 7.061.038

47 2002-02-25. R1908 7.069.528

135 2006-11-22. R035-07 7.199.602

148 2007-05-03, R2823 7.224.000

ANEXO I.2.6

143 2007-03-08, R1526 7.233.161

150 2007-05-07. R3405 7.260.000

13 1999-09-21, R7230 7.280.494

32 2001-03-01. R2588 7.333.869

51 2002-06-07, R5114 7.346.633

33 2001-03-30. R6639 7.374.837

119 2006-03-06, R1053 7.500.000

163 2008-02-08. R2664 7.500.000

117 2006-02-16. R2934 7.542.564

156 2007-09-25. R7847 7.600.000

76 2003-11-24. R8087 7.715.667

2 1997-07-15, R5609 7.891.302

55 2002-09-23, R7837 7.956.683

92 2004-07-16, R4380 8.107.357

39 2001-07-20, R6863 8.147.756

79 2003-12-23, R424-04 8.168.828

72 2003-10-20, R7513 8.181.081

50 2002-04-25, R4159 8.223.837

122 2006-03-22, R4896 8.292.477

154 2007-07-16. R5135 8.386.150

138 2007-02-07. R0781 8.415.000

6 1999-02-04. R0335 8.530.104

81 2004-02-20, R0838 8.544.872

75 2003-11-20. R8341 8.625.380

69 2003-05-19. R5213 8.666.070

168 2008-04-30. R3531 8.666.901

14 1999-11-12, R9045 8.772.607

11 1999-07-02, R4900 8.861.480

63 2002-12-30, R332-03 9.004.516

140 2007-02-20. R2069 9.210.260

44 2001-11-19. R355-02 9.230.481

175 2008-06-04. R3197 9.449.697

54 2002-07-18, R6256 9.500.000

167 2008-03-25. R4060 9.654.145

142 2007-03-05, R1831 9.671.613

110 2005-11-07. R7719 9.688.986

136 2006-11-28. R8144 9.856.846

88 2004-05-26, R3976 9.899.471

97 2005-03-11, R2228 9.925.000

96 2005-02-17, R1136 10.000.000

65 2003-02-12. R1007 10.170.423

169 2008-05-13. R3061 10.256.943

139 2007-02-13. R4612 10.340.920

61 2002-12-23, R0637-03 10.399.877

160 2007-12-05-R 8899 10.570.131

131 2006-06-26, R3747 10.575.594

19 2000-02-01. R0249 10.711.752

30 2000-12-29, R354-01 10.779.303

28 2000-12-20. R10130 10.803.952

170 2008-05-14. R3075 10.846.091

34 2001-04-19. R6883 11.106.920

ANEXO I.2.6

68 2003-04-04, R2772 11.568.579

124 2006-04-03, R4902 11.613.715

108 2005-10-25, R7208 11.871.404

21 2000-04-13, R1829 12.000.000

52 2002-06-12, R5825 12.154.826

134 2006-10-27, R8930 12.433.651

9 1999-05-22. R3478 12.499.246

127 2006-05-19. R3276 12.499.794

89 2004-06-08, R3374 12.903.181

85 2004-03-26, R2306 13.708.158

82 2004-02-23, R1138 13.733.547

114 2005-12-13. R0162-06 14.291.614

66 2003-03-06. R2547 14.487.229

8 1999-05-10. R4253 14.766.527

128 2006-05-26, R3052 15.030.561

99 2005-05-26. R6302 15.227.314

155 2007-09-19. R5347 15.500.000

121 2006-03-09. R5523 15.670.592

146 2007-03-22. R0968 15.762.618

144 2007-03-08. R4615 15.783.284

46 2002-02-12. R3112 16.215.723

71 2003-10-16. R7390 16.401.789

49 2002-04-02. R2531 16.514.691

42 2001-10-03. R7142 16.654.880

70 2003-06-05. R5017 16.777.182

87 2004-05-07, R2155 16.950.574

67 2003-03-10. R3755 17.482.174

18 2000-01-18. R0069 17.496.855

5 1998-04-03, R1910 17.800.000

180 2008-07-11. R3360 18.077.945

118 2006-02-20, R2909 18.318.606

53 2002-07-16. R8710 18.814.801

194 2008-12-01. R1110-09 19.465.391

80 2004-02-16. R0648 19.688.000

116 2006-01-09, R0199 19.773.451

7 1999-04-29, R8697 20.053.115

162 2007-12-20. R9058 20.338.440

145 2007-03-14. R1793 20.381.264

137 2007-01-31. R0708 21.021.222

40 2001-07-20, R6865 21.159.537

74 2003-11-17. R8321 21.637.518

38 2001-07-17. R5433 21.888.015

157 2007-09-26. R5446 22.000.000

129 2006-06-23. R3744 22.259.867

171 2008-05-14. R3076 22.366.595

164 2008-02-14. R2926 22.909.986

112 2005-11-24. R7856 23.470.844

64 2002-12-31. R1287 25.000.000

131

ANEXO I.2.6

SENTENCIA Cuantía

104 2005-06-27, R4925 25.120.000

141 2007-02-21, R0686 25.219.794

187 2008-10-23. R6921 25.354.912

218 2009-11-16. R 843-10 25.521.180

179 2008-07-10. R3356 25.916.332

226 2010-06-01. R2663 26.010.000

98 2005-04-26, R3767 26.033.280

186 2008-10-23. R6920 26.369.286

159 2007-10-29. R8642 26.406.320

113 2005-11-30, R35-06 26.452.629

199 2009-01-23. R1269 27.389.658

111 2005-11-24. R7854 27.808.365

217 2009-10-23. R7272 28.267.964

57 2002-11-09, R10016 28.479.367

36 2001-05-31, R3448 28.500.000

166 2008-03-14. R4463 29.311.000

178 2008-07-03. R4366 29.857.317

86 2004-03-29, R1611 30.491.082

236 2010-11-03. R8020 31.266.224

228 2010-07-14. R6040 31.865.145

130 2006-06-23. R3746 31.962.722

214 2009-06-18. R4321 32.500.000

83 2004-03-01, R0802 33.036.301

205 2009-04-14. R2897 33.976.381

202 2009-02-12. R1289 34.466.816

107 2005-10-17. R7224 34.513.110

77 2003-12-17, R8668 34.740.104

239 2010-11-11. R8045 34.899.780

225 2010-05-25. R3718 35.857.026

209 2009-05-21. R2415 36.866.058

125 2006-04-06, R1892 37.149.000

189 2008-11-11. R5910 37.932.819

231 2010-07-22. R6569 38.038.500

207 2009-05-14. R2411 39.151.095

184 2008-10-03. R5591 40.628.161

183 2008-10-03. R521-09 41.331.292

201 2009-02-04. R1364 41.648.465

196 2008-12-04. R0394-09 41.804.980

147 2007-04-11, R1752 43.271.330

185 2008-10-21. R6304 43.719.210

211 2009-06-01. R4315 44.432.545

227 2010-06-30. R5694 45.541.785

191 2008-11-20. R6059 45.558.922

208 2009-05-20. R2930 45.832.655

48 2002-03-15, R2846 45.917.353

94 2004-12-07, R7914 46.150.000

126 2006-04-28, R4087 46.250.000

221 2010-03-11.R2341 46.301.184

223 2010-04-15. R4047 46.333.258

ANEXO I.2.6

200 2009-02-04. R1282 47.560.000

182 2008-07-29. R4634 47.660.840

241 2010-11-30. R1159-11 47.729.322

177 2008-06-27. R3311 48.000.000

176 2008-06-24. R5503 48.761.865

240 2010-11-23. R0575-11 49.008.830

210 2009-05-29. R6450 50.491.414

165 2008-03-14. R4052 52.983.314

216 2009-10-06. R7265 53.410.691

58 2002-11-14, R 9762 55.301.239

224 2010-05-18. R3703 58.140.000

235 2010-10-14. R8866 59.897.579

188 2008-11-06. R5901 60.000.000

195 2008-12-02. R1973-09 60.429.782

220 2010-02-12. R0534 64.667.202

91 2004-06-23, R4649 65.800.000

102 2005-06-15, R4459 66.000.000

59 2002-12-03. R10412 69.473.561

22 2000-06-28. R5912 75.000.000

213 2009-06-12. R4317 75.633.200

45 2001-11-30. R9854 77.438.958

101 2005-06-10, R6489 78.279.069

103 2005-06-20, R6425 80.000.000

17 1999-12-22, R9749 88.030.780

204 2009-04-01. R1752 89.055.580

SENTENCIA Cuantía

60 2002-12-20, R228-03 104.086.983

181 2008-07-23. R4623 105.178.636

109 2005-11-03, R7262 111.100.718

25 2000-10-30, R9909 117.690.964

222 2010-03-12.R2345 119.700.000

106 2005-09-23. R6742 128.003.514

232 2010-07-29. R9151 133.500.000

174 2008-06-02. R3194 159.595.096

233 2010-09-27. R7140 165.211.598

193 2008-11-27. R6323 170.560.097

219 2010-02-12. R0533 176.918.066

234 2010-10-14. R7460 179.877.582

238 2010-11-10. R1304-11 264.485.857

229 2010-07-15. R6046 313.652.000

212 2009-06-10. R4225 377.732.326

215 2009-07-17. R6476 399.840.000

31 2001-01-30, R1863 405.057.000

198 2009-01-13. R0155-10 453.625.564

206 2009-05-05. R2907 495.994.709

203 2009-03-02. R1526 558.000.000

230 2010-07-20. R6563 890.483.000

95 2004-12-16. R 8215 1.152.869.909

96 16

ANEXO I.2.6

SENTENCIA Cuantía

3 1997-12-30, R9192 nc

12 1999-07-09. R5967 nc

16 1999-12-15. R8906 nc

20 2000-02-16. R0679 nc

24 2000-10-06. R8803 nc

26 2000-10-31, R8319 nc

27 2000-11-30. R9305 nc

35 2001-04-19. R6885 nc

115 2005-12-22. R 1216-06 nc

123 2006-03-23. R1596 nc

173 2008-05-30. R4166 nc

190 2008-11-14. R6048 nc

192 2008-11-27. R6070 nc

197 2008-12-05. R014-09 nc

ANEXO I.2.6


2. LSA 1989.

7. DURACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Duración media procedimientos sentenciados 1996 5

1997 6,5

1998 6,0

1999 6,6

2000 7,2

2001 7,7

2002 8,2

2003 8,7

2004 9,3

2005 10,0

2006 10,3

2007 10,5

2008 10,5

2009 9,8

2010 8,6

Media total 9,2

SENTENCIA PONENTE Año resolución Dmda Duración

1 1996-09-25. R6656 García Varela 1996 1991 5


2 1997-07-15, R5609 García Varela 1997 1990 7

3 1997-12-30, R9192 Almagro Nosete 1997 1991 6

Duración media procedimientos sentenciados 1997 6,5








10 1999-06-07. R4730 Menéndez Hernández 1999 1991 8





15 1999-12-01. R8528 Almagro Nosete 1999 1992 7




18 2000-01-18. R0069 Almagro Nosete 2000 1991 9



21 2000-04-13, R1829 Vázquez Sandes 2000 1993 7

ANEXO I.2.7

SENTENCIA PONENTE Dmda


23 2000-07-04. R4664 Almagro Nosete 2000 1994 6







30 2000-12-29, R354-01 Martínez-Calcerrada 2000 1994 6








37 2001-06-11. R5673 García Varela 2001 1994 7

38 2001-07-17. R5433 García Varela 2001 1993 8

39 2001-07-20, R6863 Marín Castán 2001 1994 7

40 2001-07-20, R6865 Marín Castán 2001 1994 7







46 2002-02-12. R3112 García Varela 2002 1994 8

47 2002-02-25. R1908 Marín Castán 2002 1995 7

48 2002-03-15, R2846 Almagro Nosete 2002 1993 9


50 2002-04-25, R4159 Asís Garrote 2002 1993 9

51 2002-06-07, R5114 Asís Garrote 2002 1994 8


53 2002-07-16. R8710 Almagro Nosete 2002 1993 9




57 2002-11-09, R10016 Asís Garrote 2002 1995 7

58 2002-11-14, R 9762 Asís Garrote 2002 1993 9

59 2002-12-03. R10412 Almagro Nosete 2002 1994 8


61 2002-12-23, R0637-03 Romero Lorenzo 2002 1995 7

62 2002-12-24, R10969 Romero Lorenzo 2002 1993 9






67 2003-03-10. R3755 García Varela 2003 1994 9


ANEXO I.2.7

68 2003-04-04, R2772 Marín Castán 2003 1992 11

69 2003-05-19. R5213 O'Callaghan 2003 1996 7



72 2003-10-20, R7513 O'Callaghan 2003 1995 8

73 2003-11-07. R8275 O'Callaghan 2003 1993 10


75 2003-11-20. R8341 Auger Liñán 2003 1994 9


77 2003-12-17, R8668 Romero Lorenzo 2003 1996 7

78 2003-12-17, R195-04 García Varela 2003 1993 10

79 2003-12-23, R424-04 O'Callaghan 2003 1996 7





83 2004-03-01, R0802 García Varela 2004 1994 10


85 2004-03-26, R2306 Marín Castán 2004 1993 11


87 2004-05-07, R2155 García Varela 2004 1997 7





92 2004-07-16, R4380 Romero Lorenzo 2004 1993 11



95 2004-12-16. R 8215 Auger Liñán 2004 1994 10



97 2005-03-11, R2228 García Varela 2005 1993 12


99 2005-05-26. R6302 O'Callaghan 2005 1997 8

100 2005-05-28, R5755 O'Callaghan 2005 1996 9

101 2005-06-10, R6489 García Varela 2005 1995 10


103 2005-06-20, R6425 Marín Castán 2005 1994 11

104 2005-06-27, R4925 García Varela 2005 1997 8

105 2005-07-07, R9544 Ruiz de la Cuesta 2005 1996 9

106 2005-09-23. R6742 Romero Lorenzo 2005 1994 11

107 2005-10-17. R7224 Almagro Nosete 2005 1993 12

108 2005-10-25, R7208 Roca Trías 2005 1996 9






114 2005-12-13. R0162-06 Salas Carceller 2005 1994 11


115 2005-12-22. R 1216-06 Roca Trías 2005 1993 12

ANEXO I.2.7


116 2006-01-09, R0199 Montés Penadés 2006 1997 9

117 2006-02-16. R2934 Xiol Ríos 2006 1996 10

118 2006-02-20, R2909 Roca Trías 2006 1996 10

119 2006-03-06, R1053 Roca Trías 2006 1995 11

120 2006-03-07, R1078 Roca Trías 2006 1995 11

121 2006-03-09. R5523 Marín Castán 2006 1995 11

122 2006-03-22, R4896 Xiol Ríos 2006 1994 12


124 2006-04-03, R4902 Montés Penadés 2006 1995 11

125 2006-04-06, R1892 Montés Penadés 2006 1996 10

126 2006-04-28, R4087 Montés Penadés 2006 1998 8

127 2006-05-19. R3276 Almagro Nosete 2006 1997 9

128 2006-05-26, R3052 Xiol Ríos 2006 1994 12

129 2006-06-23. R3744 Marín Castán 2006 1995 11

130 2006-06-23. R3746 Roca Trías 2006 1997 9

131 2006-06-26, R3747 Xiol Ríos 2006 1997 9


133 2006-10-09. R8686 Almagro Nosete 2006 1993 13

134 2006-10-27, R8930 Montés Penadés 2006 1998 8

135 2006-11-22. R035-07 Sierra Gil de la Cuesta 2006 1994 12

136 2006-11-28. R8144 Roca Trías 2006 1994 12





140 2007-02-20. R2069 Xiol Ríos 2007 1996 11

141 2007-02-21, R0686 Roca Trías 2007 1996 11

142 2007-03-05, R1831 Marín Castán 2007 1998 9


144 2007-03-08. R4615 Montés Penadés 2007 1995 12

145 2007-03-14. R1793 Xiol Ríos 2007 1996 11


147 2007-04-11, R1752 Roca Trías 2007 1998 9





152 2007-05-14. R3554 Xiol Ríos 2007 1998 9

153 2007-07-04, R 4957 Marín Castán 2007 1996 11

154 2007-07-16. R5135 Marín Castán 2007 1993 14

155 2007-09-19. R5347 Marín Castán 2007 1997 10

156 2007-09-25. R7847 Xiol Ríos 2007 1998 9


158 2007-10-26, R8640 Montés Penadés 2007 1999 8

159 2007-10-29. R8642 Montés Penadés 2007 1999 8


161 2007-12-18-R9041 Ferrándiz Gabriel 2007 1997 10


162 2007-12-20. R9058 Marín Castán 2007 1995 12


ANEXO I.2.7

163 2008-02-08. R2664 Xiol Ríos 2008 1998 10

164 2008-02-14. R2926 Montés Penadés 2008 1998 10


166 2008-03-14. R4463 Montés Penadés 2008 1998 10

167 2008-03-25. R4060 Montés Penadés 2008 1997 11


169 2008-05-13. R3061 Montés Penadés 2008 1996 12



172 2008-05-30. R3192 Montés Penadés 2008 1996 12



175 2008-06-04. R3197 Almagro Nosete 2008 1994 14

176 2008-06-24. R5503 Marín Castán 2008 1994 14

177 2008-06-27. R3311 Almagro Nosete 2008 1998 10

178 2008-07-03. R4366 Almagro Nosete 2008 1997 11

179 2008-07-10. R3356 Almagro Nosete 2008 1997 11

180 2008-07-11. R3360 Almagro Nosete 2008 1996 12



183 2008-10-03. R521-09 Almagro Nosete 2008 2000 8

184 2008-10-03. R5591 Almagro Nosete 2008 2001 7

185 2008-10-21. R6304 Almagro Nosete 2008 1998 10

186 2008-10-23. R6920 Almagro Nosete 2008 2000 8

187 2008-10-23. R6921 Almagro Nosete 2008 2002 6


189 2008-11-11. R5910 Almagro Nosete 2008 1998 10



192 2008-11-27. R6070 Almagro Nosete 2008 1999 9

193 2008-11-27. R6323 Auger Liñán 2008 1999 9

194 2008-12-01. R1110-09 Xiol Ríos 2008 1993 15

195 2008-12-02. R1973-09 Xiol Ríos 2008 1995 13

196 2008-12-04. R0394-09 Almagro Nosete 2008 1997 11

197 2008-12-05. R014-09 Xiol Ríos 2008 1999 9



199 2009-01-23. R1269 Almagro Nosete 2009 2000 9

200 2009-02-04. R1282 Marín Castán 2009 2000 9

201 2009-02-04. R1364 Xiol Ríos 2009 1994 15


203 2009-03-02. R1526 Montés Penadés 2009 1999 10

204 2009-04-01. R1752 Montés Penadés 2009 2000 9

205 2009-04-14. R2897 Xiol Ríos 2009 2003 6


207 2009-05-14. R2411 Montés Penadés 2009 2003 6

208 2009-05-20. R2930 Montés Penadés 2009 1992 17


209 2009-05-21. R2415 Montés Penadés 2009 2003 6

210 2009-05-29. R6450 Montés Penadés 2009 1997 12

211 2009-06-01. R4315 Montés Penadés 2009 1997 12

ANEXO I.2.7

212 2009-06-10. R4225 Montés Penadés 2009 2002 7

213 2009-06-12. R4317 Montés Penadés 2009 1998 11

214 2009-06-18. R4321 Montés Penadés 2009 1996 13




218 2009-11-16. R 843-10 Xiol Ríos 2009 2001 8




221 2010-03-11.R2341 Xiol Ríos 2010 2000 10

222 2010-03-12.R2345 Xiol Ríos 2010 2000 10

223 2010-04-15. R4047 Marín Castán 2010 1999 11

224 2010-05-18. R3703 Marín Castán 2010 2003 7










234 2010-10-14. R7460 Xiol Ríos 2010 2001 9


236 2010-11-03. R8020 Xiol Ríos 2010 2005 5



239 2010-11-11. R8045 Xiol Ríos 2010 2003 7




Duración media total 9,2

ANEXO I.2.7


2. LSA 1989.

8. DURACIÓN RECURSO Y DILACIÓN DEMANDA-HECHOS

SENTENCIA PONENTE Rec Dmda Hechos S-R H-D

1 1996-09-25. R6656 García Varela 1992 1991 1990 4 1

2 1997-07-15, R5609 García Varela 1993 1990 1989 4 1

3 1997-12-30, R9192 Almagro Nosete 1993 1991 1990 4 1


5 1998-04-03, R1910 Sierra Gil de la Cuesta 1994 1992 1990 4 2

6 1999-02-04. R0335 Martínez-Calcerrada 1994 1993 1991 5 2

7 1999-04-29, R8697 Martínez-Calcerrada 1995 1992 1992 4 0

8 1999-05-10. R4253 Gullón Ballesteros 1994 1993 1990 5 3


10 1999-06-07. R4730 Menéndez Hernández 1994 1991 1990 5 1

11 1999-07-02, R4900 Villagómez Rodil 1994 1992 1990 5 2

12 1999-07-09. R5967 González Poveda 1994 1992 1991 5 1

13 1999-09-21, R7230 Corbal Fernández 1995 1993 1993 4 0

14 1999-11-12, R9045 Gullón Ballesteros 1995 1993 1992 4 1

15 1999-12-01. R8528 Almagro Nosete 1994 1992 1991 5 1

16 1999-12-15. R8906 Sierra Gil de la Cuesta 1995 1991 1990 4 1

17 1999-12-22, R9749 González Poveda 1995 1994 1994 4 0

18 2000-01-18. R0069 Almagro Nosete 1995 1991 1990 5 1

19 2000-02-01. R0249 Martínez-Pereda 1995 1994 1993 5 1


21 2000-04-13, R1829 Vázquez Sandes 1995 1993 1990 5 3


23 2000-07-04. R4664 Almagro Nosete 1995 1994 1993 5 1







30 2000-12-29, R354-01 Martínez-Calcerrada 1995 1994 1992 5 2


32 2001-03-01. R2588 Corbal Fernández 1996 1993 1992 5 1





37 2001-06-11. R5673 García Varela 1996 1994 1993 5 1

38 2001-07-17. R5433 García Varela 1996 1993 1993 5 0

39 2001-07-20, R6863 Marín Castán 1996 1994 1991 5 3

40 2001-07-20, R6865 Marín Castán 1996 1994 1993 5 1



ANEXO I.2.8



44 2001-11-19. R355-02 González Poveda 1996 1991 1990 5 1

45 2001-11-30. R9854 Martínez-Calcerrada 1996 1993 1992 5 1

46 2002-02-12. R3112 García Varela 1996 1994 1991 6 3

47 2002-02-25. R1908 Marín Castán 1996 1995 1993 6 2

48 2002-03-15, R2846 Almagro Nosete 1996 1993 1990 6 3


50 2002-04-25, R4159 Asís Garrote 1996 1993 1991 6 2

51 2002-06-07, R5114 Asís Garrote 1996 1994 1992 6 2


53 2002-07-16. R8710 Almagro Nosete 1997 1993 1990 5 3




57 2002-11-09, R10016 Asís Garrote 1997 1995 1993 5 2

58 2002-11-14, R 9762 Asís Garrote 1997 1993 1992 5 1

59 2002-12-03. R10412 Almagro Nosete 1997 1994 1993 5 1

60 2002-12-20, R228-03 Corbal Fernández 1997 1995 1995 5 0

61 2002-12-23, R0637-03 Romero Lorenzo 1997 1995 1990 5 5

62 2002-12-24, R10969 Romero Lorenzo 1997 1993 1990 5 3





67 2003-03-10. R3755 García Varela 1997 1994 1993 6 1

68 2003-04-04, R2772 Marín Castán 1997 1992 1990 6 2

69 2003-05-19. R5213 O'Callaghan 1997 1996 1991 6 5



72 2003-10-20, R7513 O'Callaghan 1997 1995 1995 6 0

73 2003-11-07. R8275 O'Callaghan 1998 1993 1993 5 0


75 2003-11-20. R8341 Auger Liñán 1998 1994 1993 5 1


77 2003-12-17, R8668 Romero Lorenzo 1998 1996 1993 5 3

78 2003-12-17, R195-04 García Varela 1998 1993 1993 5 0

79 2003-12-23, R424-04 O'Callaghan 1998 1996 1994 5 2




83 2004-03-01, R0802 García Varela 1998 1994 1993 6 1


85 2004-03-26, R2306 Marín Castán 1998 1993 1992 6 1


87 2004-05-07, R2155 García Varela 1998 1997 1995 6 2


89 2004-06-08, R3374 Ferrándiz Gabriel 1998 1995 1994 6 1


91 2004-06-23, R4649 Ferrándiz Gabriel 1998 1996 1993 6 3

92 2004-07-16, R4380 Romero Lorenzo 1998 1993 1993 6 0

ANEXO I.2.8


93 2004-10-26. R7035 Ferrándiz Gabriel 2000 1996 1991 4 5


95 2004-12-16. R 8215 Auger Liñán 1998 1994 1994 6 0


97 2005-03-11, R2228 García Varela 1998 1993 1992 7 1


99 2005-05-26. R6302 O'Callaghan 1998 1997 1990 7 7

100 2005-05-28, R5755 O'Callaghan 1998 1996 1994 7 2

101 2005-06-10, R6489 García Varela 1998 1995 1992 7 3


103 2005-06-20, R6425 Marín Castán 1999 1994 1993 6 1

104 2005-06-27, R4925 García Varela 1999 1997 1996 6 1

105 2005-07-07, R9544 Ruiz de la Cuesta 1999 1996 1993 6 3

106 2005-09-23. R6742 Romero Lorenzo 1999 1994 1993 6 1

107 2005-10-17. R7224 Almagro Nosete 1997 1993 1993 8 0

108 2005-10-25, R7208 Roca Trías 1999 1996 1988 6 8


110 2005-11-07. R7719 Salas Carceller 1999 1995 1993 6 2




114 2005-12-13. R0162-06 Salas Carceller 1999 1994 1992 6 2

115 2005-12-22. R 1216-06 Roca Trías 1999 1993 1992 6 1

116 2006-01-09, R0199 Montés Penadés 1999 1997 1996 7 1

117 2006-02-16. R2934 Xiol Ríos 1999 1996 1995 7 1

118 2006-02-20, R2909 Roca Trías 1997 1996 1995 9 1

119 2006-03-06, R1053 Roca Trías 1999 1995 1994 7 1

120 2006-03-07, R1078 Roca Trías 1999 1995 1995 7 0

121 2006-03-09. R5523 Marín Castán 1999 1995 1993 7 2

122 2006-03-22, R4896 Xiol Ríos 1999 1994 1994 7 0


124 2006-04-03, R4902 Montés Penadés 1999 1995 1993 7 2

125 2006-04-06, R1892 Montés Penadés 1999 1996 1994 7 2

126 2006-04-28, R4087 Montés Penadés 1999 1998 1994 7 4

127 2006-05-19. R3276 Almagro Nosete 1999 1997 1994 7 3

128 2006-05-26, R3052 Xiol Ríos 1999 1994 1993 7 1

129 2006-06-23. R3744 Marín Castán 1999 1995 1994 7 1

130 2006-06-23. R3746 Roca Trías 1999 1997 1994 7 3

131 2006-06-26, R3747 Xiol Ríos 1999 1997 1993 7 4


133 2006-10-09. R8686 Almagro Nosete 1999 1993 1991 7 2

134 2006-10-27, R8930 Montés Penadés 2000 1998 1997 6 1

135 2006-11-22. R035-07 Sierra Gil de la Cuesta 1999 1994 1992 7 2

136 2006-11-28. R8144 Roca Trías 2000 1994 1994 6 0




140 2007-02-20. R2069 Xiol Ríos 1999 1996 1994 8 2

141 2007-02-21, R0686 Roca Trías 2000 1996 1993 7 3

142 2007-03-05, R1831 Marín Castán 2000 1998 1994 4

ANEXO I.2.8



144 2007-03-08. R4615 Montés Penadés 1999 1995 1990 8 5

145 2007-03-14. R1793 Xiol Ríos 2000 1996 1992 7 4


147 2007-04-11, R1752 Roca Trías 2000 1998 1997 7 1





152 2007-05-14. R3554 Xiol Ríos 2000 1998 1993 7 5

153 2007-07-04, R 4957 Marín Castán 2000 1996 1993 7 3

154 2007-07-16. R5135 Marín Castán 2000 1993 1992 7 1

155 2007-09-19. R5347 Marín Castán 2000 1997 1993 7 4

156 2007-09-25. R7847 Xiol Ríos 2000 1998 1994 7 4


158 2007-10-26, R8640 Montés Penadés 2000 1999 1994 7 5

159 2007-10-29. R8642 Montés Penadés 2000 1999 1998 7 1

160 2007-12-05-R 8899 Sierra Gil de la Cuesta 2000 1996 1993 7 3

161 2007-12-18-R9041 Ferrándiz Gabriel 2000 1997 1993 7 4

162 2007-12-20. R9058 Marín Castán 2000 1995 1993 7 2

163 2008-02-08. R2664 Xiol Ríos 2001 1998 1995 7 3

164 2008-02-14. R2926 Montés Penadés 2001 1998 1993 7 5


166 2008-03-14. R4463 Montés Penadés 2001 1998 1992 7 6

167 2008-03-25. R4060 Montés Penadés 2001 1997 1994 7 3


169 2008-05-13. R3061 Montés Penadés 2001 1996 1992 7 4



172 2008-05-30. R3192 Montés Penadés 2000 1996 1993 8 3



175 2008-06-04. R3197 Almagro Nosete 2001 1994 1993 7 1

176 2008-06-24. R5503 Marín Castán 2001 1994 1990 7 4

177 2008-06-27. R3311 Almagro Nosete 2001 1998 1995 7 3

178 2008-07-03. R4366 Almagro Nosete 2001 1997 1992 7 5

179 2008-07-10. R3356 Almagro Nosete 2001 1997 1994 7 3

180 2008-07-11. R3360 Almagro Nosete 2001 1996 1994 7 2



183 2008-10-03. R521-09 Almagro Nosete 2003 2000 1998 5 2

184 2008-10-03. R5591 Almagro Nosete 2003 2001 1993 5 8

185 2008-10-21. R6304 Almagro Nosete 2003 1998 1996 5 2

186 2008-10-23. R6920 Almagro Nosete 2003 2000 1999 5 1

187 2008-10-23. R6921 Almagro Nosete 2003 2002 1991 5 11


189 2008-11-11. R5910 Almagro Nosete 2004 1998 1989 4 9



192 2008-11-27. R6070 Almagro Nosete 2003 1999 1995 5 4

ANEXO I.2.8


193 2008-11-27. R6323 Auger Liñán 2003 1999 1998 5 1

194 2008-12-01. R1110-09 Xiol Ríos 2001 1993 1993 7 0

195 2008-12-02. R1973-09 Xiol Ríos 2001 1995 1993 7 2

196 2008-12-04. R0394-09 Almagro Nosete 2003 1997 1994 5 3

197 2008-12-05. R014-09 Xiol Ríos 2003 1999 1999 5 0

198 2009-01-13. R0155-10 Ferrándiz Gabriel 2005 2001 1996 4 5

199 2009-01-23. R1269 Almagro Nosete 2004 2000 1989 5 11

200 2009-02-04. R1282 Marín Castán 2003 2000 1988 6 12

201 2009-02-04. R1364 Xiol Ríos 2002 1994 1993 7 1


203 2009-03-02. R1526 Montés Penadés 2004 1999 1996 5 3

204 2009-04-01. R1752 Montés Penadés 2003 2000 1994 6 6

205 2009-04-14. R2897 Xiol Ríos 2004 2003 1995 5 8


207 2009-05-14. R2411 Montés Penadés 2004 2003 1997 5 6

208 2009-05-20. R2930 Montés Penadés 2004 1992 1988 5 4

209 2009-05-21. R2415 Montés Penadés 2004 2003 1998 5 5

210 2009-05-29. R6450 Montés Penadés 2004 1997 1993 5 4

211 2009-06-01. R4315 Montés Penadés 2004 1997 1994 5 3

212 2009-06-10. R4225 Montés Penadés 2004 2002 2001 5 1

213 2009-06-12. R4317 Montés Penadés 2004 1998 1995 5 3

214 2009-06-18. R4321 Montés Penadés 2004 1996 1994 5 2




218 2009-11-16. R 843-10 Xiol Ríos 2005 2001 2000 4 1

219 2010-02-12. R0533 Salas Carceller 2005 1993 1993 5 0


221 2010-03-11.R2341 Xiol Ríos 2005 2000 1994 5 6

222 2010-03-12.R2345 Xiol Ríos 2005 2000 1999 5 1

223 2010-04-15. R4047 Marín Castán 2005 1999 1994 5 5

224 2010-05-18. R3703 Marín Castán 2006 2003 1999 4 4


226 2010-06-01. R2663 Gimeno-Bayon Cobos 2003 1998 1994 7 4








234 2010-10-14. R7460 Xiol Ríos 2006 2001 1998 4 3


236 2010-11-03. R8020 Xiol Ríos 2006 2005 1993 4 12


238 2010-11-10. R1304-11 Gimeno-Bayon Cobos 2007 2002 1997 3 5

239 2010-11-11. R8045 Xiol Ríos 2006 2003 1995 4 8

240 2010-11-23. R0575-11 Gimeno-Bayon Cobos 2007 2006 1997 3 9

241 2010-11-30. R1159-11 Corbal Fernández 2007 2005 1992 3 13

ANEXO I.2.8

Dilación dda

0 año 22

1 año 65

2año 47

3año 37

ANEXO I.2.8


2. LSA 1989.

9. FONDO SENTENCIAS

SENTENCIA Asunto, Absolución 0, condena 1

1 1996-09-25. R6656 conducta omisiva perjudicial para accionista: privación condición socio y derechos inherentes. Aplica TR por continuidad

2 1997-07-15, R5609 Irretroactividad 262 PENA CIVIL, omisión anterior a su vigencia. Inactividad posterior irrelevante

3 1997-12-30, R9192 Aplica TR 89 a SL, ilegalidad mayorías reforzadas para acción social. DESTITUCIÓN AUTOMÁTICA POR ACUERDO AS

4 1998-03-20. R1712 Nulidad de JGA, negativa reconocimiento socio

5 1998-04-03, R1910 Ampliación capital no probada. 262 objetiva. CONFUSIÓN DEUDAS-PÉRDIDAS-CAPITAL-PATRIMONIO

6 1999-02-04. R0335 DT 3ª Abandono sociedad insolvente y no adaptada

7 1999-04-29, R8697 Objetiva 262. Resp Addor contractual por ser órgano. 135 Procede cuando proceda, extracontr.

8 1999-05-10. R4253 Addores cesados sin inscribir, antes de hechos. Desaparición de hecho posterior con otro addor.

9 1999-05-22. R3478 Confunde K y P, falta de adaptación, insolvencia

10 1999-06-07. R4730 Mala gestión. Apoderado no es addor de hecho

11 1999-07-02, R4900 Aplica TR 89 a deudas anteriores por no extinguir. Prescripción 4 años en acc por incumplimiento y 1 en extracontr

12 1999-07-09. R5967 No hay conducta negligente

13 1999-09-21, R7230 No hay nexo causal. Debieron demandar por 262 y no por 135

14 1999-11-12, R9045 Aplica 262 iura novit curia, alegada LSA 51, quiebra técnica

15 1999-12-01. R8528 Responsabilidad por actos anteriores, por no adaptar ni disolver. Prácticamente objetiva.

16 1999-12-15. R8906 Absuelve porque no hay extralimitación de facultades, luego daña sociedad y no addor

17 1999-12-22, R9749 No disolución

18 2000-01-18. R0069 Aplica 262 iura novit curia, no alegado

19 2000-02-01. R0249 Alegación extemporánea de prescripción

20 2000-02-16. R0679 Falta probar causalidad. Conocimiento situación impide dda posterior

21 2000-04-13, R1829 Suspensión pagos no exime 262

22 2000-06-28. R5912 No hay nexo causal. Debieron demandar por 262 y no por 135

23 2000-07-04. R4664 Disolución por pérdidas, informe pericial

24 2000-10-06. R8803 Falta probar causalidad entre administración y pérdidas

25 2000-10-30, R9909 Dos meses desde balance comprobación, no anual, anterior a vigencia 262

ANEXO I.2.9

26 2000-10-31, R8319 Resp por no disolver, no por contraer deudas. Se responde de anteriores

27 2000-11-30. R9305 Dda de sociedad, que luego desiste, y socios. Legitimación correcta

28 2000-12-20. R10130 Incumpl 262 desligado de culpa y de solicitud disolución por acreedor. R ex lege

29 2000-12-21. R10133 DT3 obliga a LIQUIDADORES a adaptar estatutos a LSA-89 . DE LOCOS

30 2000-12-29, R354-01 262 objetiva. 133 umbral. 135 Procede cuando proceda extracont. Acreed no 3º.

31 2001-01-30, R1863 133 umbral. 135 procede cuando, extracontr. Junta impugnada no obsta

32 2001-03-01. R2588 DT3. Desestimada por MALA FE, al demandar una socia y ex-addora a vocales enemistados y no al CD y otros

33 2001-03-30. R6639 Compras a sabiendas de no poder pagar

34 2001-04-19. R6883 Cierre de facto causa daño, sin aplicar 262. Vincula 135 a 133

35 2001-04-19. R6885 Se ejercita 135, debió ser 134. Confunde daños directos e indirectos

36 2001-05-31, R3448 Obl. Solidaria, aunque haya un delegado que falsea actas

37 2001-06-11. R5673 Impago facturas sociales es daño en 135, no se ejerce 262.

38 2001-07-17. R5433 Impago facturas sociales es daño en 135, no se ejerce 262.

39 2001-07-20, R6863 Unifica 4 años. Objetiva 262. no aplica por dda 135 y acreedor conocía deudas

40 2001-07-20, R6865 Pena civil cuasiobjetiva pero no petrificada. Conocimiento y dda luego es mala fe

41 2001-09-24. R7489 DT3. Pactos de adquisición prevén sustitución addores no realizada: Socio Unico es Addor de hecho

42 2001-10-03. R7142 Impago facturas sociales es daño contractual en 135, no se ejerce 262. Prescr 4 años por contractual

43 2001-10-26, R8134 262 prescribe en 4 años, 135 en 1 año cuando es extracontractual

44 2001-11-19. R355-02 Cierre de facto no es causa daño, sin aplicar 262. Vincula 135 a 133

45 2001-11-30. R9854 4 años.

46 2002-02-12. R3112 DT 3. Cita 21-12-2001. Liquidador "de facto" el addor de la disuelta, obligado a adaptar

47 2002-02-25. R1908 No demostrada negligencia. Prueba incumbe a demandante

48 2002-03-15, R2846 262 prescribe en 4 años

49 2002-04-02. R2531 Cese desde inscripción, salvo conocimiento previo (absuelve a dos addores que comunicaron carta antes de inscribir)

50 2002-04-25, R4159 262 cuasiobjetiva. 135 extracontractual vinculada a 1902. Se responde de inacción, no de mal resultado de la acción

51 2002-06-07, R5114 262 prescribe en 4 años

52 2002-06-12, R5825 Aplica 262 ejerciendose 133-135. 262 prescribe en 4 años

53 2002-07-16. R8710 Persistencia de 262 sin actividad de addores. 262 no aplicable a Gerente

54 2002-07-18, R6256 Aplica 262 ejerciendose 133-135. Dos meses desde deber de conocimiento, no cierre ejercicio. Distinción 135 y 262

55 2002-09-23, R7837 No depositar es negligencia suficiente para 133. Condena sin ejercer 134 ó 135

56 2002-10-28. R9145 Addor abstencionista es negligente

57 2002-11-09, R10016 Condena addores subsidiaria de sociedad

58 2002-11-14, R 9762 DT 3ª y 262 objetivas y ex lege, no indemnizatoria. 135 causal y extracontr

ANEXO I.2.9

59 2002-12-03. R10412 Dimisión posterior a 262 no exime

60 2002-12-20, R228-03 No se demuestra causalidad en AS, ojo a vinculo con 262.

61 2002-12-23, R0637-03 Condena a un addor y absuelve a otro que dimite en JGA sin Rgtro, no ctutivo en el cese, negligencia del otro addor

62 2002-12-24, R10969 Addora saliente inscrita, no invoca 262, no se aplica de oficio.

63 2002-12-30, R332-03 262 no ejercitada, no aplicada de oficio, no aceptable en apelación

64 2002-12-31. R1287 No probado daño

65 2003-02-12. R1007 SI acreedor conoce situación, 262 es abuso der, absuelve deudas posteriores

66 2003-03-06. R2547 135 resarcitoria, plazo conocimiento daño, no incumplimiento contrato. Abandono frustra cobro y causa daño.

67 2003-03-10. R3755 Más deudas que capital Y NO PRESENTAR CUENTAS SON CAUSA DEL DAÑO

68 2003-04-04, R2772 No demostrada causalidad, no precisada acción ejercida.

69 2003-05-19. R5213 Lealtad. AI es resarcitoria

70 2003-06-05. R5017 Administradores dimisionarios antes de 262, según informe de Interventores de SP

71 2003-10-16. R7390 Si acreedor conoce situación, pedir 262 es abuso de derecho

72 2003-10-20, R7513 Quiebra solicitada después de la demanda. 262 sancionadora. Deseq. Contablr, no valores reales.

73 2003-11-07. R8275 Addor que se abstiene es negligente. 135 se basa en 133. paradigma de la confusión de conceptos

74 2003-11-17. R8321 Cita 24-10-02, condiciona responsabilidad a solicitud liquidación judicial.

75 2003-11-20. R8341 Extracontractual, 1902, no demostrado daño ni causalidad. IMPORTANTE

76 2003-11-24. R8087 DT3. Insolvencia no es iliquidez y más grave que causa disol. Al dimitir iniciado, no acabado, plazo adaptación

77 2003-12-17, R8668 Prescripción 4 años en extracontractual. Impago social es daño en 135

78 2003-12-17, R195-04 Impago social es daño en 135, no se ejerce 262.

79 2003-12-23, R424-04 262 es sanción objetiva

80 2004-02-16. R0648 Hay que probar concurrencia causa. No es negligencia seguir operaciones. No desplazar riesgo propio

81 2004-02-20, R0838 Aplica 262 sin petitum, 262 objetiva. Desequilibrio contable, no valores reales

82 2004-02-23, R1138 135 exctrac. 262 objetiva, no aplicaciíon literal. No daño directo. RETRASO IRRELEVANTE

83 2004-03-01, R0802 Ex lege, objetiva.

84 2004-03-24. R2066 Prescripción en 4 años

85 2004-03-26, R2306 DT 3 y 262 objetiva, 135 causal

86 2004-03-29, R1611 262 objetiva. 133 umbral. 135 Procede cuando proceda. Vincula 127-33-34-35 y 262

87 2004-05-07, R2155 Reprod 20-7-01, prescrip 4 años . Acc social reponer soc, No liquidar causa daño

88 2004-05-26, R3976 Abs a 2 por hechos anteriores a cargo, Condena por 135 y no por 262

89 2004-06-08, R3374 No acreditan negligencia en administración

90 2004-06-17, R3627 No daño directo, no acredita 262. No depósito es negligencia pero no causa de daños

91 2004-06-23, R4649 No daño directo, 135 sólo aplicable con base en 133

ANEXO I.2.9

92 2004-07-16, R4380 Addora cesada no puede inscribir cese, Rgtro no ctutivo cese. Dte acepta que no actuó en hechos

93 2004-10-26. R7035 Acuerdo disolución y apertura liquidación es cese addores (aunque se declare nulo) porque además dimitieron

94 2004-12-07, R7914 Acuerdo 262 rechazado, addores dimiten sin sustitución, no relac. causal

95 2004-12-16. R 8215 DTE LA CAIXA. 2 meses desde Balance Situación. SP no enerva 262 porque es continuidad. No vale cumplir tarde

96 2005-02-17, R1136 Prescripción 4 años en extracontractual. Impago social es daño en 135. Pide precripción en 15 años

97 2005-03-11, R2228 Hay daño y rel. Causal por negligencias generales, falta de cuentas e impago.

98 2005-04-26, R3767 TEMPLAR 262 admite justificación, no extremar: acreedor conocía situación. No depósito negligencia pero no causa

99 2005-05-26. R6302 Se ejercita 135, no probadas pérdidas ni daño por competencia desleal

100 2005-05-28, R5755 No inscripción cese es negligencia entrante. 135 extracontr. Dte conocía insolv. IK impugnado. RESUMEN TEORÍAS

101 2005-06-10, R6489 DT 3 exige inscribir en plazo. No comunicar al banco avales a tercero es causa de daño. Bco Comercio

102 2005-06-15, R4459 135 extracontr, prescipción 4 años. DT 3 y 262 sanción.

103 2005-06-20, R6425 Impago no daño directo. Riesgo empresa es propio. Falta ctas no causa

104 2005-06-27, R4925 PRESCRIPCION 135 EN UN AÑO, Hacienda y síndicos

105 2005-07-07, R9544 Aplica 262 por "desaparición de hecho", addor entrante asume deuda al "comprar acciones"

106 2005-09-23. R6742 262 no es causal

107 2005-10-17. R7224 262 ex lege, sin causaildad ni daño

108 2005-10-25, R7208 DT 3 y 262 ex lege. No es retroactividad sino persistencia de la obligación incumplida

109 2005-11-03, R7262 DT3 por inscribir adaptación después de demanda. Mezcla 262 y 127. "Deuda > capital"

110 2005-11-07. R7719 DT 3 por no adaptación y 262 por situación continuada

111 2005-11-24. R7854 Obligación de rendir cuentas por addor es permanente

112 2005-11-24. R7856 262 por continuidad de situación. Sin patrimonio

113 2005-11-30, R35-06 Aplica 262 no alegado, por desaparición. Condena a addor dimitido y vendió acciones, pero Secr. CAD

114 2005-12-13. R0162-06 4 años, concurrencia causa disolución

115 2005-12-22. R 1216-06 4 años renuncia cargo en acta notarial. Absuelve un addor: dte obtiene nota RM que indica fechas renuncia e inscripción

116 2006-01-09, R0199 Pedida S.Pagos y sobreseída. 262 sanción. 135 extracontr y causal. Retroactividad 262 nuevo

117 2006-02-16. R2934 TEMPLAR 262. Acreedor conocía insolvencia, se suaviza 262 con 133. Negligencia acreedor.

118 2006-02-20, R2909 Prescribe en 1 año porque así lo acepta la demanda. No alegó 262, no se aplica

119 2006-03-06, R1053 Prescribe en 1 año porque así lo acepta la demanda. Condena por "acción 133"

120 2006-03-07, R1078 No hay daño por retrasar presentación de cuentas

121 2006-03-09. R5523 Ejercita 135, subsid. 262. Asume obligación con cargo si causa anterior, 2 meses desde conocimiento

122 2006-03-22, R4896 No hay causa disol. AS para patr social. Fdto incumpl deberes. Falta cuentas no causa daño

123 2006-03-23. R1596 Templar solidaridad, addora de derecho absuelta, de hecho condenado. Retraso Reg cese no altera UNIR CON 4087-06

124 2006-04-03, R4902 262 puramente objetiva

ANEXO I.2.9

125 2006-04-06, R1892 135 es modalidad de 1902. Quiebra y concurso enervan 262, la SP no

126 2006-04-28, R4087 TEMPLAR 262, addora que no actúa absuelta. Retraso Reg dimisión no altera. Renuncia impide actuar. UNIR CON 1596-06

127 2006-05-19. R3276 Prescripción 262 en 4 años. Vinculada con 1831-07

128 2006-05-26, R3052 Improcedente 262 si no se pide. Depósito Cuentas en Registro necesario, pero no causa daño.

129 2006-06-23. R3744 262, no contabilizar arrdto fero sin ejercer compra.

130 2006-06-23. R3746 262 sanción. Prescripción 4 años

131 2006-06-26, R3747 262 abstracta o formal, no objetiva. Prescripción desde registro, salvo demostración conocimiento

132 2006-10-05. R6507 Templar 262 aplicación cita 28-04-06. No acreditada insolvencia, distinta de iliquidez

133 2006-10-09. R8686 No aplicar 262 sin invocación de hechos en dda. Venta finca hipotecada y cancelación de ésta no daña a 2º acreedor

134 2006-10-27, R8930 Prescripción 4 años en 135. Despatrimonialización buscada por transmisión. 262 es "especial"

135 2006-11-22. R035-07 TEMPLAR 262. Cita 28-04-06 y condena por no demostrar actitud paliatoria el addor.

136 2006-11-28. R8144 Prescripción 1 año. Aplicar 262 en la versión vigrnte ren el momento de los hechos

137 2007-01-31. R0708 TEMPLAR 262-105 valorando conducta, conocimiento deudas y demanda es mala fé

138 2007-02-07. R0781 TEMPLAR 262. Atemperar con circunstancias. Reforma no retroactiva. Registro no constitutivo cese

139 2007-02-13. R4612 1 año: aceptación de partes en comparecencia previa, solo discutían inicio plazo.

140 2007-02-20. R2069 Templa. No demostradas pérdidas, había "expectativas". 262 ordena "evitar" la SP liquidando o ampliando. Excepciones a 262

141 2007-02-21, R0686 Susp Pagos no basta para cumplir 262

142 2007-03-05, R1831 Despatrimonialización, vinculada con 3276-06

143 2007-03-08, R1526 Ejercida 135, no 262, luego causal y no abstracta.

144 2007-03-08. R4615 Concurre causa 262, que aplica sin petitum, prescripción 4 años

145 2007-03-14. R1793 ADDOR HECHO. Aplica 135, sin petitum, negligencia por abandono, no pidiendo 262. Impago es daño. 1 año, según partes.

146 2007-03-22. R0968 Renuncia impide actuación y justifica desconocimiento, pero enfermedad no.

147 2007-04-11, R1752 Inscripción no constitutiva. Competencia desleal addor.

148 2007-05-03, R2823 Templar 262 con conducta addor

149 2007-05-03, R2826 Negligencia por no pagar cuotas SS y HP i depósito cuentas

150 2007-05-07. R3405 Addor de hecho: asunción encubierta del cargo. Dda por 133-4, condena por 262 sin probar plazo de dos meses

151 2007-05-10, R3105 Cese indica desconocimiento acuerdos. Acta notarial

152 2007-05-14. R3554 262 4 años. Aplica 262 inc. Evitar concurso. Seguridad mercado, acreedores y socios. Cataloga motivos templar 262.

153 2007-07-04, R 4957 262 arranca desde que se debe saber, no balance cierre. Desequilibrio contable, no real.

154 2007-07-16. R5135 Interventores en SP informan que P>1/2K. No concurre obligación disolver, aunque luego se fuese a SP y Quiebra voluntaria

155 2007-09-19. R5347 SP no exonera 262 porque es continuidad.

156 2007-09-25. R7847 DT 3ª Adaptación a TR-89 y cese de addores en escritura no inscrita

157 2007-09-26. R5446 Carácter no resarcitorio sino sancionador impropio de 262-105.

ANEXO I.2.9

158 2007-10-26, R8640 Condena a uno y abs. a dos prescritos. Dda por 135, no pedido 262. Otro absuelto por acto anterior (135)

159 2007-10-29. R8642 Daños probados y relación de causalidad

160 2007-12-05-R 8899 TEMPLAR 262 y DT3. CITA 28-04-06. Valorar conducta. Cese antes 20-6-92, deuda posterior, inscrito en 96

161 2007-12-18-R9041 Prescripción desde cese, si caducidad se inicia plazo en siguiente junta (145RRM).

162 2007-12-20. R9058 262 aplicable a SRL antes de LSRL-95

163 2008-02-08. R2664 Concepto Addor de hecho

164 2008-02-14. R2926 Prescr 4 años. Negligente addor que consiente venta por interventores de instalaciones propiedad de arrendador

165 2008-03-14. R4052 Falta de diligencia de dimisionarios

166 2008-03-14. R4463 Absuelve herederos por no demandados, Addora por no causalidad , otra por prescrip y factor por no addor de hecho

167 2008-03-25. R4060 Liquidación de hecho por 262, aplicado a SL antes del 95. Prescr 4 años.

168 2008-04-30. R3531 Presripción 4 años

169 2008-05-13. R3061 DT 3 y 6-89. No presentada a inscripción por cierre de hoja por HP: excusa irrelevante

170 2008-05-14. R3075 DT3 y 262 objetivos. Deudas y obligación disolver anteriores a 89, situación subsiste y se aplica norma. Precripción 4 años

171 2008-05-14. R3076 Quiebra o SP no eximen de 262.

172 2008-05-30. R3192 262 no es causal. Contratos Ctas en Participación

173 2008-05-30. R4166 Perjuicio causado por sociedad, no por addores, en infracción marcas.

174 2008-06-02. R3194 Prescripción 4 años en 262, que no precisa culpa.

175 2008-06-04. R3197 Ejercida acción 135, no 262, hay que analizar relación causal.

176 2008-06-24. R5503 SP no enerva 262, aún con convenio, porque es continuidad. Depósito ctas no es conocimiento acreedor

177 2008-06-27. R3311 262 son 4 años. Addor responsable deudas anteriores a cargo.

178 2008-07-03. R4366 4 años desde registro, salvo demostración de conocimiento

179 2008-07-10. R3356 262 abstracta y cuatro años. Sin reproche culpabilítico, sin paliar

180 2008-07-11. R3360 262 abstracta. Sin reproche culpabilítico, sin paliar

181 2008-07-23. R4623 262 ex lege, objetiva, pero atemperable por actos addores. Inconcreción supuesto 260 y negligencia

182 2008-07-29. R4634 Post Quiebra con convenio: Descapitalización, contabilidad ilegal. 4 años cese

183 2008-10-03. R521-09 Asimila liquidador a addor, 4 años. Desconocimiento existencia crédito es negligencia liquidador. Verbal

184 2008-10-03. R5591 Cómputo desde cese por disolución, frente a terceros inscripción salvo conocimiento. Verbal

185 2008-10-21. R6304 262, cuatro años. vERBAL

186 2008-10-23. R6920 2 meses. 29-3 formula ctas, 31-5 JGA que acuerda presentar Quiebra. Cumpl tardío: negligencia, debieron conocer antes.

187 2008-10-23. R6921 4 años. Accidente laboral, repite INSALUD sentenciado solidario. Negligencia laboral lo es del addor

188 2008-11-06. R5901 Despatrim: Reducción K con devolución. SP con convenio no suple 262. Seguridad mercado, socios y acreedores.

189 2008-11-11. R5910 Acuerdo disolución, sin liquidador, ventas irregulares y desaparición. Plazo desde que conoció el daño, no disolución

190 2008-11-14. R6048 Exigible disolución judicial por socios sin requerir convocatoria de junta. Cabe acumular disolución y responsabilidad

ANEXO I.2.9

191 2008-11-20. R6059 Templar 262 Valorar conducta, cita 28-04-06

192 2008-11-27. R6070 Condena a unos y absuelve a dos por cese anterior a causa disolución

193 2008-11-27. R6323 No acredita daño directo al socio, sino a sociedad, debió ejercerse AS

194 2008-12-01. R1110-09 Susp Pagos no basta para cumplir 262, con interventores afirmando que P>1/2K. Delegación facultades no exime

195 2008-12-02. R1973-09 Contra valoración comportamiento addores, por ser 262 seguridad de mercado, socios y acreedores

196 2008-12-04. R0394-09 AI: no exigible a addores cesaron antes de acto, aunque no inscritos, plazo desde inscripción cese, pero efecto anterior

197 2008-12-05. R014-09 Competencia desleal de addores

198 2009-01-13. R0155-10 Prescripción: plazo arranca 31-12-95 por DT 6 LSA: disuelta pleno derecho SA que no haya aumentado K

199 2009-01-23. R1269 Prescrita por 4 años, no infracción deberes addor

200 2009-02-04. R1282 En 262 se responde por inacción, no por mal resultado del remedio aplicado.

201 2009-02-04. R1364 Vocal-gerente es addor de hecho, negligencias contables. No se demanda al resto de consejeros.

202 2009-02-12. R1289 No extinción de SA por carencia de patrimonio por ejecución hipotecaria, banco reclama de addor lo no cubierto

203 2009-03-02. R1526 Despatrimonialización fraudulenta. Maquinación hipotecaria

204 2009-04-01. R1752 Prescripción 4 años, no 15. plazo arranca 31-12-95 por DT 6 LSA: disuelta pleno derecho SA que no haya aumentado K

205 2009-04-14. R2897 Pres: cese efectivo en 135, RM en 262, o conocimiento. Ad de hecho hasta final pleito existente


207 2009-05-14. R2411 Si acreedor conoce situación económica al contratar, es mala fé ejercitar 262.

208 2009-05-20. R2930 Negligencia bajo LSA 51 (hechos 1988) continuada bajo LSA 89, relación causal, condena por 135.

209 2009-05-21. R2415 Responsabilidad addor por recurso Cadm mal planteado: negligencia 133

210 2009-05-29. R6450 Quiebra calificada fortuita no exime 262. Patrimonio "contable" no valor real para equilibrio K-P


212 2009-06-10. R4225 No aplicar DT3 a SL.


214 2009-06-18. R4321 Cese no inscrito exime, negligencia del otro addor. Deuda indemnización por despido

215 2009-07-17. R6476 Infracción autocartera no causa el daño reclamado

216 2009-10-06. R7265 Arrdto obra mal realizada y 262. Prescr 4 años

217 2009-10-23. R7272 Prescr 4 años por renuncia de cargo notificada a sociedad, que no precisa registro.

218 2009-11-16. R 843-10 262, en incumplimiento de contrato

219 2010-02-12. R0533 No 262 sin petitum inicial, 135 es dif acción ditinta defensa. Negligencia 135 contratar en quiebra, no en dificultades

220 2010-02-12. R0534 Responsabilidad formal para seguridad del mercado, acreedores y accionistas. Declarar Quiebra no exime

221 2010-03-11.R2341 DT 6º. Cese caducidad no es día inicial, son de hecho si hay continuidad por un pleito

222 2010-03-12.R2345 Improcedencia prescripción. Cuatro años. Cierre de facto. Distinción 262-135

223 2010-04-15. R4047 Prescripción, prueba. Cese no inscrito

ANEXO I.2.9

224 2010-05-18. R3703 Prescripción, prueba. Cese no inscrito

225 2010-05-25. R3718 Condena por 262 "sin mencionarlo" y sin petitum no supone incongruencia

226 2010-06-01. R2663 Falta de acto dañoso, salvo ser presidente, y nexo causal con el daño. 135 independiente de 133

227 2010-06-30. R5694 262 LSAE no retroactivo, por no sancionador. Susp Pagos no exime

228 2010-07-14. R6040 REAL Oviedo SAD. Prescrip 4 años (262) desde Bal comprobación. Ampl K acordada no realizada. Sp no exime

229 2010-07-15. R6046 4 años. Inactividad no acredita cese. Enumera STS prescrip

230 2010-07-20. R6563 Interés social, acuerdo EN JUNTA de remuneración a salientes perjudicial. Responsables los cesados en el mismo acto

231 2010-07-22. R6569 Autocontrato, acto dispositivo frente a acto obligado

232 2010-07-29. R9151 Mercado de valores. Negligencia grave, fallos en custodia, extravío títulos. Prescr desde fin actuación penal

233 2010-09-27. R7140 SP no exonera 262 porque es continuidad, LC no retroactiva. No es sanción

234 2010-10-14. R7460 Síndicos quiebra no legitimados para acción, sólo acreedores individualmente. SL unipersonal

235 2010-10-14. R8866 Venta participaciones ocultando pasivos, daños con negligencia. Inactividad de SL durante 5 años, deuda anterior

236 2010-11-03. R8020 Prescrp interrumpida por querella

237 2010-11-04. R8868 Vaciamiento incumple deber diligencia.Utilizable 135 por desaparición de facto. Querella archivada en 1998

238 2010-11-10. R1304-11 Dos meses desde que debieron saber si fueran diligentes: deber de información. SI

239 2010-11-11. R8045 Prescripción desde inscripción cese si buena fé. Ver repaso de STSS sobre prescr

240 2010-11-23. R0575-11 Liquidador en SP no supone cese addor. Hay continuidad por existir proceso judicial vivo

241 2010-11-30. R1159-11 Prescripción. Cese por resolución judicial en Quiebra conocido por actora no precisa inscripción

ANEXO I.2.9

ANEXO II.1. GRÁFICOS TS. LSA 1951

S D

antes 89 10 28

después 89 41 23

ANEXO II.1

10; 19,6% antes Ley

19/8941;

80,4% despué

Sentencias dictadas

28; 55%

antes

23; 45%

después Ley 19/89


TS A

abs 31 27

con 20 24

después Ley 19/89

antes Ley

19/89

19/89

con 20 24

31

27

20

24

20

25

30

35


27

20

24

0

5

10

15

20

25

30

TS A

abs

con

AS 15 29,4

AIS 9 17,6

AIA 27 52,9

RELACION DEMANDAS POR ACCION UTILIZADA

0

TS A

RELACION DEMANDAS POR ACCION UTILIZADA


9; 17,6%

27; 53% Acción

individual.

DEMANDAS por acción utilizada

9; 17,6% Acción

Individual. Socios

individual. Acreedores

ANEXO II.1

DDA CON %

AS 15 7 46,7

AIS 9 1 11,1

AIA 27 12 44.2

ANEXO II.1

RELACION DEMANDAS CONDENAS POR ACCIÓN UTILIZADA

27

20

25

30

15

97; 46,7%

1; 11,1%

12; 44,2%

5

10

15

20

25

DDA

CON

CON %

AS 7 35,00

7; 46,7%

1; 11,1%

0

5

AS AIS AIA

AS 7 35,00

AIS 1 5,00

AIA 12 60,00

PROPORCIÓN CONDENAS POR ACCIÓN UTILIZADA

CONDENAS

ACCIÓN SOCIAL:7; 35%

ACCIÓN

CONDENAS

SOCIAL:7; 35%

ACCIÓN INDIVIDUAL

SOCIO:1; 5%

ACCIÓN INDIVIDUAL ACREEDOR:

12; 60%

1; 5%

ANEXO II.1

DDA CON %

Ante 1990 11 3 27,3

Post 1990 40 17 42,5

40

35

40

45

ANEXO II.1

11

40

3; 27,3%

17; 42,5%

0

5

10

15

20

25

30

35

40

45

DDA

CON

CON %

Ante 1990 3 15,00

Post 1990 17 85,00

3; 27,3%

0

5

10

Ante 1990 Post 1990

ANTERIORES a 1990

3; 15%

CONDENAS

MC

1990 y POSTERIORES

17; 85%

MA MC RC RA

23 16 8 4

23 MantienenAbsolución

4Revocan

Absolución

TS/A 1951

16

8Revocan Condena

16MantienenCondena

ANEXO II.1

ANEXO II.2. GRÁFICOS TS. LSA 1989

Año Sentencia Duración Media1 1996 5

2 1997 6,5

ANEXO II.2

2 1997 6,5

3 1998 6,0

4 1999 6,6

5 2000 7,2

6 2001 7,7

7 2002 8,2

8 2003 8,78 2003 8,7

9 2004 9,3

10 2005 10,0

11 2006 10,3

12 2007 10,5

13 2008 10,5

14 2009 9,8

15 2010 8,615 2010 8,6

Media total 9,2

EVOLUCIÓN DE LA DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS, POR AÑO DE SENTENCIA

10,5 10,512

Años de duración del procedimiento

5

6,5 6,06,6

7,2 7,7 8,28,7

9,310,0 10,3 10,5 10,5

9,88,6

9,2

4

6

8

10

12

Años de duración del procedimiento

5

0

2

4

6

ANEXO II.2

Años

1996 4

1997 4,0

1998 4,0

1999 4,6

ANEXO II.2

1999 4,6

2000 4,8

2001 5,0

2002 5,4

2003 5,5

2004 5,9

2005 6,4

2006 7,12006 7,1

2007 7,1

2008 6,3

2009 5,0

2010 4,2

Media total 5,3

4 4,0 4,04,6 4,8 5,0

5,4 5,55,9

6,47,1 7,1

6,3

5,0

4,2

5,3

5

6

7

8

Plazo Recurso de Casación

4 4,0 4,04,6 4,8 5,0

5,4 5,55,9

5,0

4,2

5,3

0

1

2

3

4

5

6

0

ANEXO II.2

PRESENTACION DEMANDAS CONDENAS

1 1990 3 1

2 1991 8 5

3 1992 10 7

4 1993 36 24

5 1994 37 25

6 1995 31 24

ANEXO II.2

6 1995 31 24

7 1996 30 15

8 1997 20 15

9 1998 21 14

10 1999 12 11

11 2000 9 6

12 2001 6 312 2001 6 3

13 2002 4 3

14 2003 9 8

15 2004 3 3

16 2005 2 1

17 2006 1 1

Media 14,2 9,8

36 3740

Demandas/Condenas por año de presentación

24 25 24

15 15 14

11

36 37

31 30

20 21

1214,2

15

20

25

30

35

40

Demandas/Condenas por año de presentación

CONDENAS

DEMANDAS

1

57

15 15 14

11

6

3 3

8

31 1

9,8

3

810

20

12

9

64

9

3 2 1

14,2

0

5

10

15

20CONDENAS

DEMANDAS

0

ANEXO II.2

Hechos DEMANDAS CONDENAS

1 1988 5 3

2 1989 4 2

3 1990 25 14

4 1991 21 16

5 1992 30 25

6 1993 63 42

ANEXO II.2

6 1993 63 42

7 1994 38 11

8 1995 18 11

9 1996 8 4

10 1997 8 7

11 1998 9 7

12 1999 5 512 1999 5 5

13 2000 5 5

14 2001 1 0

15 2002 1 1

Media 16,1 10,2

63

384250

60

70

Demandas/ Condenas por año de hechos

5 4

2521

30

38

18

8 8 95 5

1 1

16,1

3 2

14 16

25

42

11 11

47 7 5 5

0 1

10,2

0

10

20

30

40

50

60

DEMANDAS

CONDENAS

41 13 2 4

0 10

10

ANEXO II.2

PONENTE SEN CON CONF % CON % CONF

Almagro Nosete 24 20 22 83,3 91,7

Asís Garrote 4 4 4 100,0 100,0

Auger Liñán 3 1 3 33,3 100,0


ANEXO II.2


Ferrándiz Gabriel 13 8 9 61,5 69,2

García Varela 12 10 7 83,3 58,3

Gimeno-Bayon Cobos 9 8 6 88,9 66,7

González Poveda 8 4 3 50,0 37,5

Gullón Ballesteros 11 7 8 63,6 72,7

Marín Castán 17 10 16 58,8 94,1

Martínez-Calcerrada 7 7 6 100,0 85,7Martínez-Calcerrada 7 7 6 100,0 85,7

Martínez-Pereda 5 4 4 80,0 80,0

Montés Penadés 23 18 18 78,3 78,3

O'Callaghan 6 4 6 66,7 100,0

Roca Trías 9 7 9 77,8 100,0

Romero Lorenzo 5 3 2 60,0 40,0

Salas Carceller 3 2 3 66,7 100,0Salas Carceller 3 2 3 66,7 100,0

Sierra Gil de la Cuesta 19 8 14 42,1 73,7

Villagómez Rodil 16 10 13 62,5 81,3

Xiol Ríos 20 13 11 65,0 55,0

TOTAL 238 163 185 68,5 77,7

Distribución por Ponentes

RELACIÓN SENTENCIAS-CONDENAS-CONFIRMACIONES POR PONENTES

20

25

30

Distribución por Ponentes

5

10

15

20

CONF

SEN

CON

0

5CON

ANEXO II.2

20

25

30

Sentencias Confirmadas

ANEXO II.2

0

5

10

15

20

25

CONF

SEN

0

5SEN

30

Condenas

15

20

25

30

Condenas

0

5

10

15

20

SEN

CON

0

5

ANEXO II.2

ACCIÓN EJERCITADA D Con %

SOCIAL 12 9 75,0

INDIVIDUAL 63 36 57,1

DEUDAS SOCIALES 100 81 81,0

AS + AI 5 2 40,0

AS+ DS 5 3 60,0

AI + DS 53 34 64,2

ANEXO II.2

AI + DS 53 34 64,2

AS + AI + DS 3 1 33,3

241 166 68,9

100

81; 81%80

100

120

12

63

53

36; 57,1%

81; 81%

34; 64,1%

20

40

60

80

100

DDA

CON

12

5 5 39; 75%

2; 40% 3; 60%

34; 64,1%

1; 33,3%0

20

40


AS + AI AS+ DS AI + DS AS + AI + DS

CON

SOCIAL 5,0 5,4

INDIVIDUAL 26,1 21,7

DEUDAS SOCIALES 41,5 48,8

AS + AI 2,1 1,2

AS+ DS 2,1 1,8

AI + DS 22,0 20,5

AS + AI + DS 1,2 0,6AS + AI + DS 1,2 0,6

100,0 100,0

DEMANDAS POR ACCIÓN EJERCITADA CONDENAS POR ACCIÓN EJERCITADA

AS: 12; AI+DS:

AS+AI+DS:3; 1%

Demandas por acción ejercitadaAS: 9; 5,4%AI+DS: AS+AI+DS

Condenas por acción ejercitadaAS: 12;

5% AI: 63; 26%

DS: 100;

AS+AI:5; 2%

AS+DS:5; 2%

AI+DS: 53; 22%

AS+AI+DS:3; 1%

Demandas por acción ejercitadaAS: 9; 5,4%

AI: 36; 21,7%

DS: 81;

AS+AI:2; 1,2%

AS+DS:3; 1,8%

AI+DS: 34; 20,5%

AS+AI+DS:1; 0,6%

Condenas por acción ejercitada

DS: 100; 42%

AS+AI:5; 2%

DS: 81; 48,8%

1,2%

ANEXO II.2

DEMANDAS AGRUPADAS POR ACCIÓN EJERCITADA

ACCIÓN EJERCITADA D Con %

1 SOCIAL 12 9 75,00

2 INDIVIDUAL 63 36 57,14

3 DEUDAS SOCIALES 100 81 81,00

4 AS + AI 5 2 40,00

ANEXO II.2

4 AS + AI 5 2 40,00

5 AS+ DS 5 3 60,00

6 AI + DS 53 34 64,15

7 AS + AI + DS 3 1 33,33

241 166

1 SOCIAL 25 15 60,00

2 INDIVIDUAL 124 73 58,872 INDIVIDUAL 124 73 58,87

3 DEUDAS SOCIALES 161 119 73,91

310 207

DEMANDAS CONDENAS AGRUPADAS POR ACCION EJERCITADA

161180

Demandas/Condenas agrupadas por acción

73; 58,8%

119; 73,9%

25

124

161

40

60

80

100

120

140

160

180

Demandas/Condenas agrupadas por acción

CON

DDA

15; 60%

73; 58,8%

25

0

20

40

60

80


CON

DDA

ACCIÓN

Demandas agrupadas por acción Condenas agrupadas por acciónACCIÓN SOCIAL25; 8%

ACCIÓN INDIVID

UAL

DEUDAS SOCIALE

S

Demandas agrupadas por acción


ACCIÓN

DEUDAS SOCIALE

S119; 58%

Condenas agrupadas por acción

ACCIÓN INDIVID

UAL124; 40%

DEUDAS SOCIALE

S161; 52%

ACCIÓN INDIVID

UAL73; 35%

DEUDAS SOCIALE

S119; 58%

ANEXO II.2

ACCIÓN D Con %

1 SOCIAL 12 9 75,00

2 INDIVIDUAL 63 36 57,14

3 DEUDAS SOC 100 81 81,00

4 AS + AI 5 2 40,00

ANEXO II.2

4 AS + AI 5 2 40,00

5 AS+ DS 5 3 60,00

6 AI + DS 53 34 64,15

7 AS + AI + DS 3 1 33,33

241 166

1 DS 161 119 71,7 73,9

2 RESTO 80 47 28,3 58,8

241 166241 166

161, 67%160

180 Demandas/Condenas por Deudas Sociales y Resto

119; 73,9%

47; 58,7%

161, 67%

80, 33%

40

60

80

100

120

140

160

180 Demandas/Condenas por Deudas Sociales y Resto

CON

DDA

CONDENAS AGRUPADAS

47; 58,7%

DS RESTO

0

20

40

60 DDA

RESTO 80; 33%

Demandas agrupadasRESTO

47; 28,3%%

Condenas agrupadas

DEUDAS SOCIALES 161; 67%

RESTO 80; 33%

DEUDAS SOCIALE

S119;

71,7%

28,3%%

ANEXO II.2

TOTALES

DEMANDAS 241

CONDENAS 166% 68,9

Nº %

SS de AP confirmadas por TS 185 76,8

SS de AP revocadas por TS 56 23,2

ANEXO II.2

SS de AP revocadas por TS 56 23,2

SS de 1ª I confirmadas por AP 163 67,6

SS de 1ª I revocadas por AP 78 32,4

SS de 1ª I confirmadas por TS 161 66,8

SS de 1ª I revocadas por TS 80 33,2

Tres sentencias coincidentes 136 56,4

AP/1ª I

MA MC RC RA MC: Mantiene CondenaMA MC RC RA MC: Mantiene Condena

61 102 27 51 MA: Mantiene Absolución

TS/AP RC: Revoca Absolución

CA MC RC RA RC: Revoca Condena

52 133 22 34

TS/1ª I

MA MC RC RAMA MC RC RA

56 105 18 62

16378

Audiencias / 1ª Instancia

6151

Audiencias/1ª Instancia

163Confirma

78Revoca

61

27

51

185Confirm56

TS / AP

102

5222 34

TS/AP

Confirma

56Revoca

52

133

22 34

ANEXO II.2

5662

TS/1ª I16180

TS/1ª I

5662161Confirma

66,8%

80Revoca33,2%

1ª Inst AP TS 1ª Inst AP TS

Absoluciones 118 86 75 49,0 35,7 31,1

10518

Absoluciones 118 86 75 49,0 35,7 31,1

Condenas 123 155 166 51,0 64,3 68,9

118 Abs49%

1ª Instancia86

Abs35,7

%

AP 75Abs31,1

%

TS

Abs49%

123Cond51%

35,7%

155Cond64,3

%

31,1%

166Cond68,9

%

ANEXO II.2

ANEXO II.2ANEXO II.2

ANEXO II.3. GRÁFICOS COMPARATIVA

TOTAL LSA 51 LSA 89

Vigencia 53 38 15

71,7 28,3

Vigencia

ANEXO II.3

LSA 51:

38 años

71,7%

LSA 89:

15 años

28.3%

Vigencia

Dda Abs Con % con % abs % Demandas

Total 292 106 186 63,7 36,3

LSA 51 51 31 20 39,2 60,8 17,5

LSA 89 241 75 166 68,9 31,1 82,5LSA 89 241 75 166 68,9 31,1 82,5

292

241

186

300

400

Demandas/Condenas/AbsolucionesLSA51-TRLSA89

Dda

LSA

1951:

51,

17,5%

Demandas

292

51

241

186

20

166

106

3175

0

100

200

300

400

Total LSA 51 LSA 89

Dda

Con

Abs

1951:

51,

17,5%

LSA

1989:

241;

82,5%Total LSA 51 LSA 89

82,5%

LSA

1951:

20;

CondenasLSA

1951:

31;

29,2%

AbsolucionesLSA

1951:

20;

10,8%LSA

1989:

166;

89,2%

1951:

31;

29,2%

LSA

1989:

75;

70,8%

ANEXO II.3

Abs Abs/ 89-51 Con con/ 89-51

Total 106 186

LSA 51 31 29,2 20 10,8

LSA 89 75 70,8 166 89,2

AbsoluciLSA 51 Absoluci

ónLSA 89

ANEXO II.3

Absoluci

ón

31;

60,8%Condena

20;

39,2%

LSA 51 Absoluci

ón

75;

31,1%

Condena

LSA 89

Comparativa (%) de Condenas por Tribunal y Ley aplicada

LSA 1951 TR-89

Condena

166;

68,9%

LSA 1951 TR-89

Condenas en 1ª Instancia 39,2 51,0

Condenas en Audiencia 47,1 64,3

Condenas en TS 39,2 68,9

Sentencias coincidentes 58,8 56,0

80,0

Condenas por Tribunales LSA51-TR LSA89

39,2%

51,0%47,1%

64,3%

39,2%

68,9%

20,0

40,0

60,0

80,0

Condenas por Tribunales LSA51-TR LSA89

1ª I

AP

TS

0,0

20,0

LSA 1951 TR-89

TS

70,0

80,0

Evolución condenas por instancia

39,247,1

39,2

51,0

64,368,9

0,0

10,0

20,0

30,0

40,0

50,0

60,0

70,0

80,0

Evolución condenas por instancia

LSA 1951

TR-89

0,0

10,0

20,0

Condenas en 1ª

Instancia

Condenas en

Audiencia

Condenas en TS

TR-89

ANEXO II.3

ANEXO III. INFLUENCIA EN EL DESEMPLEO.

1. Cifras y tasas de desempleados. Parados Diferencia Tasa de paro Variación tasa

1991TI 2.500,70 0 16,11 0

1991TII 2.466,80 -33,90 15,88 -0,23

1991TIII 2.560,20 93,40 16,33 0,45 1

1991TIV 2.653,00 92,8 16,93 0,6 2

1992TI 2.719,80 66,8 17,4 0,47 3

1992TII 2.775,70 55,9 17,71 0,31 4

1992TIII 2.877,10 101,4 18,27 0,56 5

1992TIV 3.161,00 283,9 20,03 1,76 6

1993TI 3.414,30 253,3 21,69 1,66 7

1993TII 3.510,20 95,9 22,17 0,48 8

1993TIII 3.653,60 143,4 22,87 0,7 9

1993TIV 3.817,00 163,4 23,83 0,96 10

1994TI 3.932,90 115,9 24,55 0,72 11

1994TII 3.895,50 -37,4 24,22 -0,33 12

1994TIII 3.835,20 -60,3 23,8 -0,42 13

ANEXO III.1

1994TIII 3.835,20 -60,3 23,8 -0,42 13

1994TIV 3.856,70 21,5 23,9 0,1 14

1995TI 3.794,10 -62,6 23,49 -0,41 15

1995TII 3.668,10 -126 22,7 -0,79

1995TIII 3.689,70 21,6 22,65 -0,05

1995TIV 3.710,40 20,7 22,76 0,11

1996TI 3.735,30 24,9 22,83 0,07

1996TII 3.641,90 -93,4 22,17 -0,66

1996TIII 3.609,00 -32,9 21,72 -0,45

1996TIV 3.598,90 -10,1 21,6 -0,12

1997TI 3.552,30 -46,6 21,3 -0,3

1997TII 3.469,90 -82,4 20,72 -0,58

1997TIII 3.427,30 -42,6 20,31 -0,41

1997TIV 3.406,80 -20,5 20,11 -0,2

1998TI 3.282,40 -124,4 19,41 -0,7

ANEXO III.1

1998TII 3.177,00 -105,4 18,7 -0,71

1998TIII 3.150,00 -27 18,32 -0,38

1998TIV 3.097,80 -52,2 17,99 -0,33

1999TI 2.888,70 -209,1 16,78 -1,21

1999TII 2.661,90 -226,8 15,4 -1,38

1999TIII 2.659,00 -2,9 15,19 -0,21

1999TIV 2.679,30 20,3 15,19 0

2000TI 2.624,80 -54,5 14,79 -0,4

2000TII 2.459,60 -165,2 13,74 -1,05

2000TIII 2.455,60 -4 13,54 -0,2

2000TIV 2.445,40 -10,2 13,42 -0,12

2001TI 1.948,30 -497,1 10,94 -2,48

2001TII 1.855,80 -92,5 10,35 -0,59

2001TIII 1.869,70 13,9 10,29 -0,06

2001TIV 1.943,80 74,1 10,63 0,34

2002TI 2.136,30 192,5 11,57 0,94

2002TII 2.092,60 -43,7 11,2 -0,37

2002TIII 2.180,60 88 11,51 0,31

2002TIV 2.211,80 31,2 11,62 0,11

ANEXO III.1

2002TIV 2.211,80 31,2 11,62 0,11

2003TI 2.299,50 87,7 11,96 0,34

2003TII 2.191,20 -108,3 11,28 -0,68

2003TIII 2.226,00 34,8 11,31 0,03 Ley Concursal

2003TIV 2.252,10 26,1 11,37 0,06

2004TI 2.287,20 35,1 11,5 0,13

2004TII 2.227,20 -60 11,08 -0,42

2004TIII 2.180,90 -46,3 10,74 -0,34

2004TIV 2.159,40 -21,5 10,56 -0,18

2005TI 2.099,00 -60,4 10,19 -0,37

2005TII 1.944,70 -154,3 9,33 -0,86

2005TIII 1.765,00 -179,7 8,42 -0,91

2005TIV 1.841,30 76,3 8,7 0,28 Reforma LSA

2006TI 1.935,80 94,5 9,07 0,37

2006TII 1.837,00 -98,8 8,53 -0,54

ANEXO III.1

2006TIII 1.765,00 -72 8,15 -0,38

2006TIV 1.810,60 45,6 8,3 0,15

2007TI 1.856,10 45,5 8,47 0,17

2007TII 1.760,00 -96,1 7,95 -0,52

2007TIII 1.791,90 31,9 8,03 0,08 1

2007TIV 1.927,60 135,7 8,6 0,57 2

2008TI 2.174,20 246,6 9,63 1,03 3

2008TII 2.381,50 207,3 10,44 0,81 4

2008TIII 2.598,80 217,3 11,33 0,89 5

2008TIV 3.207,90 609,1 13,91 2,58 6

2009TI 4.010,70 802,8 17,36 3,45 7

2009TII 4.137,50 126,8 17,92 0,56 8

2009TIII 4.123,30 -14,2 17,93 0,01 9

2009TIV 4.326,50 203,2 18,83 0,9 10

2010TI 4.612,70 286,2 20,05 1,22 11

2010TII 4.645,50 32,8 20,09 0,04 12

2010TIII 4.574,70 -70,8 19,79 -0,3 13

2010TIV 4.696,60 121,9 20,33 0,54 14

2011TI 4.910,20 213,6 21,29 0,96 15

ANEXO III.1

2011TI 4.910,20 213,6 21,29 0,96 15

24,55

10,297,95

21,29

0

5

10

15

20

25

30

19

91

TI

19

91

TII

I

19

92

TI

19

92

TII

I

19

93

TI

19

93

TII

I

19

94

TI

19

94

TII

I

19

95

TI

19

95

TII

I

19

96

TI

19

96

TII

I

19

97

TI

19

97

TII

I

19

98

TI

19

98

TII

I

19

99

TI

19

99

TII

I

20

00

TI

20

00

TII

I

20

01

TI

20

01

TII

I

20

02

TI

20

02

TII

I

20

03

TI

20

03

TII

I

20

04

TI

20

04

TII

I

20

05

TI

20

05

TII

I

20

06

TI

20

06

TII

I

20

07

TI

20

07

TII

I

20

08

TI

20

08

TII

I

20

09

TI

20

09

TII

I

20

10

TI

20

10

TII

I

20

11

TI

Tasa de desempleo

ANEXO III.1

Leyes Concursal y de Transparencia

2.466,80

3.932,903.668,10 3.735,30

0,00

500,00

1.000,00

1.500,00

2.000,00

2.500,00

3.000,00

3.500,00

4.000,00

4.500,00

19

91

TI

19

91

TII

19

91

TII

I

19

91

TIV

19

92

TI

19

92

TII

19

92

TII

I

19

92

TIV

19

93

TI

19

93

TII

19

93

TII

I

19

93

TIV

19

94

TI

19

94

TII

19

94

TII

I

19

94

TIV

19

95

TI

19

95

TII

19

95

TII

I

19

95

TIV

19

96

TI

19

96

TII

Desempleados 1991-1996

1.760,00

4.910,20

0,00

1.000,00

2.000,00

3.000,00

4.000,00

5.000,00

6.000,00

20

07

TII

20

07

TII

I

20

07

TIV

20

08

TI

20

08

TII

20

08

TII

I

20

08

TIV

20

09

TI

20

09

TII

20

09

TII

I

20

09

TIV

20

10

TI

20

10

TII

20

10

TII

I

20

10

TIV

20

11

TI

Desempleados 2007-2010

ANEXO III.1

2.191,20

2.226,00

2.252,10

2.287,20

2.227,20

2.140,00

2.160,00

2.180,00

2.200,00

2.220,00

2.240,00

2.260,00

2.280,00

2.300,00

2003TII 2003TIII 2003TIV 2004TI 2004TII


Número de parados

ANEXO III.1

Reforma LSA

2.299,50

2.191,20

2.226,00

2.252,10

2.287,20

2.227,20

2.120,00

2.140,00

2.160,00

2.180,00

2.200,00

2.220,00

2.240,00

2.260,00

2.280,00

2.300,00

2.320,00

2003TI 2003TII 2003TIII 2003TIV 2004TI 2004TII


Número de parados

ANEXO III.1

1.765,00

1.841,30

1.935,80

1.837,00

1.765,00

1.810,60

1.856,10

1.650,00

1.700,00

1.750,00

1.800,00

1.850,00

1.900,00

1.950,00

2005TIII 2005TIV 2006TI 2006TII 2006TIII 2006TIV 2007TI

Reforma LSA

Número de parados

ANEXO III.1

2.099,00

1.944,70

1.765,00

1.841,30

1.935,80

1.837,00

1.765,001.810,60

1.856,10

1.760,00

1.500,00

1.600,00

1.700,00

1.800,00

1.900,00

2.000,00

2.100,00

2.200,00

2005TI 2005TII 2005TIII 2005TIV 2006TI 2006TII 2006TIII 2006TIV 2007TI 2007TII

Reforma LSA

Parados

Reforma LSA

ANEXO III.1

2.227,202.180,902.159,402.099,001.944,70

1.765,001.841,301.935,80

1.837,001.765,001.810,601.856,101.760,00

0,00

500,00

1.000,00

1.500,00

2.000,00

2.500,00

2004TII 2004TIII 2004TIV 2005TI 2005TII 2005TIII2005TIV 2006TI 2006TII 2006TIII 2006TIV 2007TI 2007TII

Reforma LSA

Número de parados

ANEXO III.1

Parados

1995TI 3.794,10

1995TII 3.668,10

1995TIII 3.689,70

4.010,70

4.137,50 4.123,30

4.326,50

4.612,70

3.600,00

3.800,00

4.000,00

4.200,00

4.400,00

4.600,00

4.800,00

2009TI 2009TII 2009TIII 2009TIV 2010TI

Reforma Ley Concursal

Número de parados

3.794,103.800,00

3.850,00

LSRL-95

ANEXO III.1

1995TIII 3.689,70

1995TIV 3.710,40

1996TI 3.735,30

1996TII 3.641,90

1996TIII 3.609,00

Parados

3.794,10

3.668,103.689,70

3.710,40

3.735,30

3.641,90

3.609,00

3.500,00

3.550,00

3.600,00

3.650,00

3.700,00

3.750,00

3.800,00

3.850,00


Parados

ANEXO III.1

1994TI 3.932,90

1994TII 3.895,50

1994TIII 3.835,20

1994TIV 3.856,70

1995TI 3.794,10

1995TII 3.668,10

1995TIII 3.689,70

1995TIV 3.710,40

1996TI 3.735,30

1996TII 3.641,90

1996TIII 3.609,00

1996TIV 3.598,90

1997TI 3.552,30

Parados

2005TI 2.099,00

2005TII 1.944,70

2005TIII 1.765,00

3.300,00

3.400,00

3.500,00

3.600,00

3.700,00

3.800,00

3.900,00

4.000,00

1994-1997

Parados

2.200,00

Desempleo 2005-2006

ANEXO III.1

2005TIII 1.765,00

2005TIV 1.841,30

2006TI 1.935,80

2006TII 1.837,00

2006TIII 1.765,00

1.500,00

1.600,00

1.700,00

1.800,00

1.900,00

2.000,00

2.100,00

2.200,00


Desempleo 2005-2006

ANEXO III.1


2. Distribución de empresas. Total SA SL Scol Scom CB Coop As Oaut PF

1999 2.518.801 133.410 559.483 579 118 71.809 23.110 77.263 5.330 1.647.699

ANEXO III.2

1999 2.518.801 133.410 559.483 579 118 71.809 23.110 77.263 5.330 1.647.699

2000 2.595.392 131.079 612.374 548 127 73.511 23.456 86.070 5.548 1.662.679

2001 2.645.317 129.349 667.441 503 127 75.503 24.210 91.386 5.533 1.651.265

2002 2.710.400 126.529 716.542 471 117 76.631 24.867 97.501 5.559 1.662.183

2003 2.813.159 124.468 773.151 426 112 79.248 25.679 107.559 7.973 1.694.543 2003 2.813.159 124.468 773.151 426 112 79.248 25.679 107.559 7.973 1.694.543

2004 2.942.583 122.579 839.958 456 114 88.737 25.557 118.413 8.313 1.738.456

2005 3.064.129 121.441 918.449 406 100 94.898 25.801 127.414 8.355 1.767.265

2006 3.174.393 117.441 992.658 400 98 102.592 25.328 136.286 8.464 1.791.126

2007 3.336.657 115.580 1.078.614 371 97 107.591 24.949 147.901 8.542 1.853.012

2008 3.422.239 113.130 1.145.398 333 93 113.378 24.516 158.730 8.730 1.857.931 2008 3.422.239 113.130 1.145.398 333 93 113.378 24.516 158.730 8.730 1.857.931

2009 3.355.830 109.330 1.140.820 306 85 114.831 23.483 164.284 8.794 1.793.897

2010 3.291.263 105.203 1.125.990 269 91 114.186 22.702 168.364 8.546 1.745.912

0,008 0,003 3,47 0,69 5,12 0,26

Total Soc Cap Soc Pers Coop Soc no M Oaut PF

1999 2.518.801 692.893 697 23.110 149.072 5.330 1.647.699

2010 1999 2.518.801 692.893 697 23.110 149.072 5.330 1.647.699

2000 2.595.392 743.453 675 23.456 159.581 5.548 1.662.679

2001 2.645.317 796.790 630 24.210 166.889 5.533 1.651.265

2002 2.710.400 843.071 588 24.867 174.132 5.559 1.662.183

2003 2.813.159 897.619 538 25.679 186.807 7.973 1.694.543

Sociedades

de capital,

37,41%

2010

2003 2.813.159 897.619 538 25.679 186.807 7.973 1.694.543

2004 2.942.583 962.537 570 25.557 207.150 8.313 1.738.456

2005 3.064.129 1.039.890 506 25.801 222.312 8.355 1.767.265

2006 3.174.393 1.110.099 498 25.328 238.878 8.464 1.791.126

2007 3.336.657 1.194.194 468 24.949 255.492 8.542 1.853.012

2008 3.422.239 1.258.528 426 24.516 272.108 8.730 1.857.931

de capital,

37,41%

Soc

personalistas

, 0,01%

E. Individual

53,05%

2008 3.422.239 1.258.528 426 24.516 272.108 8.730 1.857.931

2009 3.355.830 1.250.150 391 23.483 279.115 8.794 1.793.897

2010 3.291.263 1.231.193 360 22.702 282.550 8.546 1.745.912

% en 2010 100 37,41 0,01 0,69 8,58 0,26 53,05

1.254.255 98,16 0,03 1,81

Soc

personalistas

, 0,01%

Cooperativas

, 0,69%Sociedades

no

mercantiles,

8,58%

Organismos

autónomos,

0,26%

53,05%

ANEXO III.2

TOTAL Sin 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 Más de 50

Total 3.291.263 1.774.005 893.005 318.155 143.016 88.396 48.765 25.921

SL 1.125.990 381.237 364.154 181.243 97.483 61.586 29.307 10.980

SA 105.203 25.689 17.868 12.293 11.982 13.808 13.141 10.422

Emp. Ind. 1.745.912 1.202.055 426.239 91.990 19.761 4.998 869 0

ANEXO III.2

Emp. Ind. 1.745.912 1.202.055 426.239 91.990 19.761 4.998 869 0

Otras 314.158 165.024 84.744 32.629 13.790 8.004 5.448 4.519

TOTAL Sin 1 a 2 Más de 3 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 Más de 50

Total 3.291.263 1.774.005 893.005 624.253 318.155 143.016 88.396 48.765 25.921

Soc Capital 1.231.193 406.926 382.022 442.245 70,84 193.536 60,83 109.465 75.394 42.448 21.402Soc Capital 1.231.193 406.926 382.022 442.245 70,84 193.536 60,83 109.465 75.394 42.448 21.402

Emp. Ind. 1.745.912 1.202.055 426.239 117.618 18,84 91.990 28,91 19.761 4.998 869 0

Otras 314.158 165.024 84.744 64.390 10,31 32.629 10,26 13.790 8.004 5.448 4.519

Sin 1 a 2 3 a 5 6 a 19 20 a 49 + de3 Más de 20 Más de 50Sin 1 a 2 3 a 5 6 a 19 20 a 49 + de3 Más de 20 Más de 50

Total 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00

Soc Capital 22,94 42,78 60,83 79,88 87,05 70,84 85,49 82,57

Emp. Ind. 67,76 47,73 28,91 10,70 1,78 18,84 1,16 0,00

Otras 9,30 9,49 10,26 9,42 11,17 10,31 13,35 17,43

Soc

Capital:

42,78

Otras:

9,49

1 a 2 Otras:

10,26

3 a 5

Soc E. Ind.:

Otras:

9,42

6 a 19Soc

Capital:

42,78

E. Ind.:

47,73

Otras:

9,49

1 a 2

Soc

Capital:

60,83E. Ind.:

28,91

Otras:

10,26

3 a 5

Soc

Capital:

79,88

E. Ind.:

10,70

9,42

6 a 19

E. Ind.:

47,7328,91

ANEXO III.2

E. Ind.:

1,78

Otras:

11,1720 a 49Otras:

10,31Más de 3

Otras:

17,43

Más de 50

ANEXO III.2

Soc

Capital:

87,05

E. Ind.:

1,78

11,17

Soc

capital:

E. ind.:

18,84

10,31Más de 3

Soc.

Capital:

82,57E. Ind.:

0,00

Otras:

17,43

Más de 50

87,05

Soc

capital:

70,84

82,57E. Ind.:

0,00

50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000 a

4999

Más de

5000

S Col 2 1 1 0 1 0 5S Col 2 1 1 0 1 0 5

S Com 5 6 4 1 1 0 17

CB 22 9 2 1 0 0 34

Coop 352 227 131 30 13 1 754

Asoc. 1.132 639 309 91 70 11 2252

O. Auton. 791 366 147 40 95 18 1457O. Auton. 791 366 147 40 95 18 1457

2304 1248 594 163 180 30 4519

ANEXO III.2

Más de 50 Más de 50

Total 25.921 100,00

Soc Capital 21.402 82,57

Emp. Ind. 0 0,00 Asoc. 8,69O. Auton. 5,62

Más de 50

ANEXO III.2

Emp. Ind. 0 0,00

S Col 5 0,02

S Com 17 0,07

CB 34 0,13

Coop 754 2,91

S. Col. 0,02

S Com. 0,07

CB 0,13

Coop 2,91

Asoc. 8,69O. Auton. 5,62

Más de 50

Coop 754 2,91

Asoc. 2.252 8,69

O. Auton. 1.457 5,62 Soc Capital 82,57

E. Ind. 0,00

S. Col. 0,02

S Com. 0,07

E. Ind. 0,00

Más de

5000

Total 101

SA 63 62,38

SL 8 7,92SL 8 7,92

S Col 0 0,00

S Com 0 0,00

CB 0 0,00

Coop 1 0,99Coop 1 0,99

Asoc. 11 10,89

O. Auton. 18 17,82

100

ANEXO III.2

Sin 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000 a

4999

Más de

5000

Em Ind 1.202.055 426.239 91.990 19.761 4.998 869 0 0 0 0 0 0

Otras 165.024 84.744 32.629 13.790 8.004 5.448 2.304 1.248 594 163 180 30

Soc Cap 406.926 382.022 193.536 109.465 75.394 42.448 11.441 5.850 2.780 789 471 71

ANEXO III.2

Soc Cap 406.926 382.022 193.536 109.465 75.394 42.448 11.441 5.850 2.780 789 471 71

Total SA SL Em. Ind. Otros

2007 3.336.657 115.580 1.078.614 1.853.012 289.451

2008 3.422.239 113.130 1.145.398 1.857.931 305.780

2009 3.355.830 109.330 1.140.820 1.793.897 311.7832009 3.355.830 109.330 1.140.820 1.793.897 311.783

2010 3.291.263 105.203 1.125.990 1.745.912 314.158

1145398

11408201145000

1150000

SL113130

112000

114000

SA

1145398

1140820

1125990

1120000

1125000

1130000

1135000

1140000

1145000

1150000

SL113130

109330

105203

102000

104000

106000

108000

110000

112000

114000

SA

1125990

1115000

1120000

1125000

1130000

2008 2009 2010

Em. Ind.

105203

100000

102000

104000

106000

2008 2009 2010

Total

1857931

1793897

17459121800000

1850000

1900000

Em. Ind.3422239

3355830

32912633300000

3350000

3400000

3450000

Total

1793897

1745912

1650000

1700000

1750000

1800000

1850000

2008 2009 2010

3355830

3291263

3200000

3250000

3300000

3350000

3400000

2008 2009 2010

1650000

2008 2009 2010

3200000

2008 2009 2010

ANEXO III.2

SA SL CB Coop As PF

2007 115.580 1.078.614 107.591 24.949 147.901 1.853.012

ANEXO III.2

2007 115.580 1.078.614 107.591 24.949 147.901 1.853.012

2008 113.130 1.145.398 113.378 24.516 158.730 1.857.931

2009 109.330 1.140.820 114.831 23.483 164.284 1.793.897

2010 105.203 1.125.990 114.186 22.702 168.364 1.745.912

2000000

1200000

1400000

1600000

1800000

2000000

2007

600000

800000

1000000

1200000

1400000

1600000

2007

2008

2009

2010

0

200000

400000

600000

800000

1000000

SA SL CB Coop As PF

2009

2010

TOTAL 0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1.000

0

200000

SA SL CB Coop As PF

TOTAL 0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1.000

2007 3.336.657 1.706.140 932.526 340.638 158.159 108.866 60.738 15.737 7.780 4.218 1.072 783

2008 3.422.239 1.754.374 958.711 345.848 160.460 110.369 61.709 16.242 8.061 4.511 1.117 837

2009 3.355.830 1.767.470 919.092 332.671 151.233 101.601 55.641 15.075 7.672 3.578 1.008 789

2010 3.291.263 1.774.005 893.005 318.155 143.016 88.396 48.765 13.745 7.098 3.374 952 752

ANEXO III.2

SA Total 0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000

2.007 115.580 25.655 19.683 12.975 12.217 16.424 16.146 6.086 3.304 2.044 591 455

ANEXO III.2

2.007 115.580 25.655 19.683 12.975 12.217 16.424 16.146 6.086 3.304 2.044 591 455

2.008 113.130 25.617 19.221 12.567 11.741 15.809 15.690 6.016 3.278 2.127 582 482

2.009 109.330 25.680 18.129 12.416 11.393 15.334 14.825 5.581 3.109 1.849 563 451

2.010 105.203 25.689 17.868 12.293 11.982 13.808 13.141 5.026 2.806 1.661 523 406

30000

25000

30000

15000

20000

25000

2007 115580

2008 113130

10000

15000

2007 115580

2008 113130

2009 109330

2010 105203

0

5000

10000

0

0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000

ANEXO III.2

SL Total 0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000

2007 1.078.614 307.812 354.735 184.135 105.350 75.974 37.618 7.591 3.388 1.570 303 138

ANEXO III.2

2007 1.078.614 307.812 354.735 184.135 105.350 75.974 37.618 7.591 3.388 1.570 303 138

2008 1.145.398 337.754 378.258 189.420 108.677 78.283 39.074 8.038 3.622 1.756 366 150

2009 1.140.820 358.446 371.166 189.169 103.677 71.951 34.264 7.212 3.385 1.142 280 128

2010 1.125.990 381.237 364.154 181.243 97.483 61.586 29.307 6.415 3.044 1.119 266 136

450000

350000

400000

450000

250000

300000

350000

2007 1078614

150000

200000

250000

300000

2007 1078614

2008 1145398

2009 1140820

2010 1125990

50000

100000

150000

2010 1125990

0

50000

0 1 a 2 3 a 5 6 a 9 10 a 19 20 a 49 50 a 99 100 a 199 200 a 499 500 a 999 1000

ANEXO III.2

Nº ASAL. 2008 2010 dif.

ANEXO III.2

Nº ASAL. 2008 2010 dif.

0 337.754 381.237 43.483

1 a 2 378.258 364.154 -14.104

3 a 5 189.420 181.243 -8.177

6 a 9 108.677 97.483 -11.194

10 a 19 78.283 61.586 -16.69710 a 19 78.283 61.586 -16.697

20 a 49 39.074 29.307 -9.767

50 a 99 8.038 6.415 -1.623

100 a 199 3.622 3.044 -578

200 a 499 1.756 1.119 -637

500 a 999 366 266 -100500 a 999 366 266 -100

1000 150 136 -14

ANEXO III.2


3. Sociedades Disueltas. TOTAL Voluntaria Fusión Otras V + O

1993M01 775 666 73 36 702

ANEXO III.3

1993M01 775 666 73 36 702

1993M02 924 800 92 32 832

1993M03 989 835 111 43 878

1993M04 730 602 107 21 623

1993M05 738 664 46 28 6921993M05 738 664 46 28 692

1993M06 832 768 41 23 791

1993M07 546 480 53 13 493

1993M08 319 288 21 10 298

1993M09 479 389 74 16 405

1993M10 492 419 53 20 4391993M10 492 419 53 20 439

1993M11 516 420 72 24 444 TOTAL Voluntaria Fusión Otras

1993M12 418 348 48 22 370 1993M12 418 348 48 22

1994M01 483 396 68 19 415 1994M01 483 396 68 19

1994M02 588 478 85 25 503 1994M02 588 478 85 25

1994M03 563 468 65 30 498 1994M03 563 468 65 301994M03 563 468 65 30 498 1994M03 563 468 65 30

1994M04 381 326 41 14 340 1994M04 381 326 41 14

1994M05 390 348 28 14 362

1994M06 381 326 44 11 337

1994M07 268 229 30 9 2381994M07 268 229 30 9 238

1994M08 206 171 22 13 184

1994M09 295 233 41 21 254

1994M10 341 264 61 16 280


1994M12 339 269 45 25 294 1994M12 339 269 45 251994M12 339 269 45 25 294 1994M12 339 269 45 25

1995M01 471 368 71 32 400 1995M01 471 368 71 32

1995M02 445 385 32 28 413 1995M02 445 385 32 28

1995M03 454 372 60 22 394 1995M03 454 372 60 22

1995M04 286 252 12 22 274 1995M04 286 252 12 22

1995M05 368 311 31 26 3371995M05 368 311 31 26 337

ANEXO III.3

1995M06 359 308 29 22 330

1995M07 307 248 38 21 269

1995M08 209 164 32 13 177

1995M09 341 281 35 25 306

1995M10 387 326 41 20 346

ANEXO III.3

1995M10 387 326 41 20 346


1995M12 329 272 32 25 297 1995M12 329 272 32 25

1996M01 1.215 464 81 670 1134 1996M01 1.215 464 81 670

1996M02 1.809 518 49 1.242 1760 1996M02 1.809 518 49 1.242

1996M03 2.687 485 45 2.157 2642 1996M03 2.687 485 45 2.1571996M03 2.687 485 45 2.157 2642 1996M03 2.687 485 45 2.157

1996M04 1.532 361 27 1.144 1505 1996M04 1.532 361 27 1.144

1996M05 1.429 425 22 982 1407 1996M05 1.429 425 22 982

1996M06 1.195 361 28 806 1167 1996M06 1.195 361 28 806

1996M07 1.088 283 26 779 1062 1996M07 1.088 283 26 779

1996M08 490 158 34 298 456 1996M08 490 158 34 2981996M08 490 158 34 298 456 1996M08 490 158 34 298

1996M09 2.726 272 63 2.391 2663 1996M09 2.726 272 63 2.391

1996M10 1.553 373 108 1.072 1445 1996M10 1.553 373 108 1.072

1996M11 1.259 400 66 793 1193 1996M11 1.259 400 66 793

1996M12 1.103 412 83 608 1020 1996M12 1.103 412 83 6081996M12 1.103 412 83 608 1020 1996M12 1.103 412 83 608

1997M01 1.153 508 70 575 1083 1997M01 1.153 508 70 575

1997M02 1.157 516 69 572 1088 1997M02 1.157 516 69 572

1997M03 1.025 458 47 520 978 1997M03 1.025 458 47 520

1997M04 857 443 53 361 804 1997M04 857 443 53 361

1997M05 701 393 41 267 6601997M05 701 393 41 267 660

1997M06 756 397 29 330 727

1997M07 621 342 32 247 589

1997M08 341 167 32 142 309

1997M09 557 303 38 216 519

1997M10 1.733 439 95 1.199 16381997M10 1.733 439 95 1.199 1638

1997M11 872 376 88 408 784

1997M12 753 452 81 220 672

1998M01 939 598 105 236 834

1998M02 896 611 94 191 8021998M02 896 611 94 191 802

ANEXO III.3

1998M03 851 567 58 226 793

1998M04 562 401 34 127 528

1998M05 628 436 36 156 592

1998M06 675 459 46 170 629

1998M07 709 496 66 147 643

ANEXO III.3

1998M07 709 496 66 147 643

1998M08 332 261 22 49 310

1998M09 619 473 77 69 542

1998M10 758 496 127 135 631


1998M12 655 460 106 89 549 1998M12 655 460 106 891998M12 655 460 106 89 549 1998M12 655 460 106 89

1999M01 1.024 600 113 311 911 1999M01 1.024 600 113 311

1999M02 922 715 89 118 833 1999M02 922 715 89 118

1999M03 748 567 76 105 672 1999M03 748 567 76 105

1999M04 560 421 54 85 506 1999M04 560 421 54 85

1999M05 557 424 51 82 5061999M05 557 424 51 82 506

1999M06 632 458 68 106 564

1999M07 545 381 67 97 478

1999M08 330 252 47 31 283

1999M09 499 340 106 53 3931999M09 499 340 106 53 393

1999M10 495 300 114 81 381

1999M11 1.854 439 148 1.267 1706 TOTAL Voluntaria Fusión Otras

1999M12 667 441 143 83 524 1999M12 667 441 143 83

2000M01 880 670 131 79 749 2000M01 880 670 131 79

2000M02 1.012 778 166 68 846 2000M02 1.012 778 166 682000M02 1.012 778 166 68 846 2000M02 1.012 778 166 68

2000M03 897 697 98 102 799 2000M03 897 697 98 102

2000M04 512 383 57 72 455 2000M04 512 383 57 72

2000M05 582 448 66 68 516

2000M06 645 434 158 53 487

2000M07 445 298 99 48 3462000M07 445 298 99 48 346

2000M08 328 253 38 37 290

2000M09 584 376 114 94 470

2000M10 676 424 177 75 499

2000M11 888 476 153 259 7352000M11 888 476 153 259 735

ANEXO III.3

2000M12 648 444 131 73 517

2001M01 1.093 773 230 90 863

2001M02 889 674 125 90 764

2001M03 869 649 104 116 765

2001M04 544 406 75 63 469

ANEXO III.3

2001M04 544 406 75 63 469

2001M05 674 513 84 77 590

2001M06 505 391 64 50 441

2001M07 572 437 81 54 491

2001M08 331 256 41 34 290

2001M09 515 372 118 25 3972001M09 515 372 118 25 397

2001M10 743 502 191 50 552


2001M12 776 545 185 46 591 2001M12 776 545 185 46

2002M01 1.115 877 175 63 940 2002M01 1.115 877 175 63

2002M02 1.190 993 135 62 1055 2002M02 1.190 993 135 622002M02 1.190 993 135 62 1055 2002M02 1.190 993 135 62

2002M03 887 711 114 62 773 2002M03 887 711 114 62

2002M04 745 594 85 66 660 2002M04 745 594 85 66

2002M05 604 460 75 69 529

2002M06 700 502 102 96 5982002M06 700 502 102 96 598

2002M07 590 421 105 64 485

2002M08 390 269 60 61 330

2002M09 585 418 118 49 467

2002M10 900 560 226 114 674

2002M11 764 557 141 66 6232002M11 764 557 141 66 623

2002M12 788 602 134 52 654

2003M01 1.111 910 138 63 973

2003M02 934 762 112 60 822

2003M03 771 649 83 39 688

2003M04 645 503 85 57 560 TOTAL Voluntaria Fusión Otras2003M04 645 503 85 57 560 TOTAL Voluntaria Fusión Otras

2003M05 675 562 68 45 607 2003M05 675 562 68 45

2003M06 672 546 86 40 586 2003M06 672 546 86 40

2003M07 683 531 101 51 582 2003M07 683 531 101 51

2003M08 429 341 61 27 368 2003M08 429 341 61 272003M08 429 341 61 27 368 2003M08 429 341 61 27

ANEXO III.3

2003M09 761 597 122 42 639 2003M09 761 597 122 42

2003M10 788 562 167 59 621 2003M10 788 562 167 59

2003M11 888 730 115 43 773 2003M11 888 730 115 43

2003M12 1.177 972 148 57 1029 2003M12 1.177 972 148 57

2004M01 1.930 1.732 146 52 1784 2004M01 1.930 1.732 146 52

ANEXO III.3

2004M01 1.930 1.732 146 52 1784 2004M01 1.930 1.732 146 52

2004M02 1.745 1.589 104 52 1641 2004M02 1.745 1.589 104 52

2004M03 1.277 1.142 89 46 1188 2004M03 1.277 1.142 89 46

2004M04 855 728 92 35 763 2004M04 855 728 92 35

2004M05 806 729 46 31 760 2004M05 806 729 46 31

2004M06 1.009 884 85 40 924 2004M06 1.009 884 85 402004M06 1.009 884 85 40 924 2004M06 1.009 884 85 40

2004M07 806 671 85 50 721

2004M08 526 425 76 25 450

2004M09 729 553 143 33 586

2004M10 717 514 151 52 566


2004M12 857 705 110 42 747 2004M12 857 705 110 42

2005M01 1.242 1.043 151 48 1091 2005M01 1.242 1.043 151 48

2005M02 1.129 1.011 83 35 1046 2005M02 1.129 1.011 83 35

2005M03 831 701 92 38 739 2005M03 831 701 92 382005M03 831 701 92 38 739 2005M03 831 701 92 38

2005M04 751 652 52 47 699 2005M04 751 652 52 47

2005M05 681 563 82 36 599

2005M06 676 578 55 43 621

2005M07 608 477 97 34 511


2005M09 679 526 99 54 580 2005M09 679 526 99 54

2005M10 720 550 133 37 587 2005M10 720 550 133 37

2005M11 843 646 142 55 701 2005M11 843 646 142 55

2005M12 1.043 845 152 46 891 2005M12 1.043 845 152 46

2006M01 1.572 1.341 168 63 1404 2006M01 1.572 1.341 168 632006M01 1.572 1.341 168 63 1404 2006M01 1.572 1.341 168 63

2006M02 1.225 1.081 92 52 1133 2006M02 1.225 1.081 92 52

2006M03 1.029 865 82 82 947 2006M03 1.029 865 82 82

2006M04 672 556 50 66 622 2006M04 672 556 50 66

2006M05 814 670 73 71 7412006M05 814 670 73 71 741

ANEXO III.3

2006M06 755 623 70 62 685

2006M07 635 484 89 62 546

2006M08 574 457 85 32 489

2006M09 722 522 156 44 566


ANEXO III.3


2006M11 1.013 741 196 76 817 2006M11 1.013 741 196 76

2006M12 1.254 966 239 49 1015 2006M12 1.254 966 239 49

2007M01 1.758 1.493 182 83 1576 2007M01 1.758 1.493 182 83

2007M02 1.361 1.158 138 65 1223 2007M02 1.361 1.158 138 65

2007M03 1.211 1.024 90 97 1121 2007M03 1.211 1.024 90 972007M03 1.211 1.024 90 97 1121 2007M03 1.211 1.024 90 97

2007M04 895 737 63 95 832 2007M04 895 737 63 95

2007M05 1.039 861 90 88 949 2007M05 1.039 861 90 88

2007M06 1.169 999 88 82 1081 2007M06 1.169 999 88 82

2007M07 2.037 1.834 121 82 1916 2007M07 2.037 1.834 121 82

2007M08 1.555 1.389 113 53 1442 2007M08 1.555 1.389 113 532007M08 1.555 1.389 113 53 1442 2007M08 1.555 1.389 113 53

2007M09 1.282 1.079 158 45 1124 2007M09 1.282 1.079 158 45

2007M10 1.705 1.386 255 64 1450 2007M10 1.705 1.386 255 64

2007M11 1.693 1.421 198 74 1495 2007M11 1.693 1.421 198 74

2007M12 2.342 2.094 164 84 2178 2007M12 2.342 2.094 164 842007M12 2.342 2.094 164 84 2178 2007M12 2.342 2.094 164 84

2008M01 2.495 2.183 232 80 2263 2008M01 2.495 2.183 232 80

2008M02 1.929 1.688 153 88 1776 2008M02 1.929 1.688 153 88

2008M03 1.066 895 98 73 968 2008M03 1.066 895 98 73

2008M04 1.193 1.014 102 77 1091 2008M04 1.193 1.014 102 77

2008M05 1.088 851 97 140 991 2008M05 1.088 851 97 1402008M05 1.088 851 97 140 991 2008M05 1.088 851 97 140

2008M06 835 677 98 60 737 2008M06 835 677 98 60

2008M07 1.061 778 219 64 842 2008M07 1.061 778 219 64

2008M08 741 594 99 48 642 2008M08 741 594 99 48

2008M09 1.198 852 286 60 912 2008M09 1.198 852 286 60

2008M10 1.266 934 238 94 1028 2008M10 1.266 934 238 942008M10 1.266 934 238 94 1028 2008M10 1.266 934 238 94

2008M11 1.479 1.201 177 101 1302 2008M11 1.479 1.201 177 101

2008M12 1.871 1.542 266 63 1605 2008M12 1.871 1.542 266 63

2009M01 2.371 2.066 231 74 2140 2009M01 2.371 2.066 231 74

2009M02 1.895 1.653 155 87 1740 2009M02 1.895 1.653 155 872009M02 1.895 1.653 155 87 1740 2009M02 1.895 1.653 155 87

ANEXO III.3

2009M03 1.547 1.343 108 96 1439 2009M03 1.547 1.343 108 96

2009M04 1.107 915 91 101 1016 2009M04 1.107 915 91 101

2009M05 1.067 904 73 90 994 2009M05 1.067 904 73 90

2009M06 1.172 956 112 104 1060 2009M06 1.172 956 112 104

2009M07 1.085 828 130 127 955 2009M07 1.085 828 130 127

ANEXO III.3

2009M07 1.085 828 130 127 955 2009M07 1.085 828 130 127

2009M08 979 760 146 73 833 2009M08 979 760 146 73

2009M09 1.069 826 174 69 895 2009M09 1.069 826 174 69

2009M10 1.395 899 331 165 1064 2009M10 1.395 899 331 165

2009M11 1.503 1.112 203 188 1300 2009M11 1.503 1.112 203 188

2009M12 2.226 1.775 281 170 1945 2009M12 2.226 1.775 281 1702009M12 2.226 1.775 281 170 1945 2009M12 2.226 1.775 281 170

2010M01 2.511 2.112 252 147 2259 2010M01 2.511 2.112 252 147

2010M02 2.032 1.650 175 207 1857 2010M02 2.032 1.650 175 207

2010M03 1.591 1.243 117 231 1474 2010M03 1.591 1.243 117 231

2010M04 1.277 955 113 209 1164 2010M04 1.277 955 113 209

2010M05 1.430 1.091 103 236 1327 2010M05 1.430 1.091 103 2362010M05 1.430 1.091 103 236 1327 2010M05 1.430 1.091 103 236

2010M06 1.226 883 115 228 1111 2010M06 1.226 883 115 228

2010M07 1.185 837 139 209 1046 2010M07 1.185 837 139 209

2010M08 981 748 114 119 867 2010M08 981 748 114 119

2010M09 1.077 796 139 142 938 2010M09 1.077 796 139 1422010M09 1.077 796 139 142 938 2010M09 1.077 796 139 142

2010M10 1.308 833 239 236 1069 2010M10 1.308 833 239 236

2010M11 1.602 1.165 205 232 1397 2010M11 1.602 1.165 205 232

2010M12 2.259 1.677 345 237 1914 2010M12 2.259 1.677 345 237

2011M01 2.841 2.194 407 240 2434 2011M01 2.841 2.194 407 240

2011M02 2.021 1.595 180 246 1841 2011M02 2.021 1.595 180 2462011M02 2.021 1.595 180 246 1841 2011M02 2.021 1.595 180 246

2011M03 1.999 1.364 292 343 1707 2011M03 1.999 1.364 292 343

2011M04 1.201 851 93 257 1108 2011M04 1.201 851 93 257

ANEXO III.3

30

00

AN

EX

O III.3

2.1

57

; 03

/96

2.3

91

; 09

/96

2.1

83

; 01

/08

2.1

12

; 01

/10

2.1

94

, 01

/11

25

00

30

00

Socie

dad

es d

isue

ltas po

r causa

2.1

57

; 03

/96

2.3

91

; 09

/96

1.7

32

; 01

/04

1.4

93

; 01

/07

1.8

34

; 07

/07

2.1

83

; 01

/08

2.0

66

; 01

/09

2.1

12

; 01

/10

2.1

94

, 01

/11

15

00

20

00

25

00

1.1

99

; 10

/97

1.2

67

; 11

/99

1.3

41

; 01

/06

1.4

93

; 01

/07

10

00

15

00

1.1

99

; 10

/97

1.2

67

; 11

/99

DISO

LUC

IÓN

VO

LUN

TAR

IA

50

0

10

00

DISO

LUC

IÓN

OB

LIGA

TOR

IA

1993M01

1993M06

1993M11

1994M04

1994M09

1995M02

1995M07

1995M12

1996M05

1996M10

1997M03

1997M08

1998M01

1998M06

1998M11

1999M04

1999M09

2000M02

2000M07

2000M12

2001M05

2001M10

2002M03

2002M08

2003M01

2003M06

2003M11

2004M04

2004M09

2005M02

2005M07

2005M12

2006M05

2006M10

2007M03

2007M08

2008M01

2008M06

2008M11

2009M04

2009M09

2010M02

2010M07

2010M12

0

50

0

1993M01

1993M06

1993M11

1994M04

1994M09

1995M02

1995M07

1995M12

1996M05

1996M10

1997M03

1997M08

1998M01

1998M06

1998M11

1999M04

1999M09

2000M02

2000M07

2000M12

2001M05

2001M10

2002M03

2002M08

2003M01

2003M06

2003M11

2004M04

2004M09

2005M02

2005M07

2005M12

2006M05

2006M10

2007M03

2007M08

2008M01

2008M06

2008M11

2009M04

2009M09

2010M02

2010M07

2010M12

AN

EX

O III.3

30

00

Total So

cied

ade

s Disu

eltas

AN

EX

O III.3

26

42

; 03

/96

26

63

; 09

/96

22

63

; 01

/08

21

40

; 01

/09

22

59

; 01

/10

24

34

; 01

/11

25

00

30

00

16

38

17

06

17

84

; 01

/0414

04

; 01

/06

19

16

; 07

/07 22

63

; 01

/08

21

40

; 01

/09

22

59

; 01

/10

15

00

20

00

16

38

17

06

17

84

; 01

/0414

04

; 01

/06

10

00

15

00

50

0

10

000

50

0

1993M01

1993M06

1993M11

1994M04

1994M09

1995M02

1995M07

1995M12

1996M05

1996M10

1997M03

1997M08

1998M01

1998M06

1998M11

1999M04

1999M09

2000M02

2000M07

2000M12

2001M05

2001M10

2002M03

2002M08

2003M01

2003M06

2003M11

2004M04

2004M09

2005M02

2005M07

2005M12

2006M05

2006M10

2007M03

2007M08

2008M01

2008M06

2008M11

2009M04

2009M09

2010M02

2010M07

2010M12

1993M01

1993M06

1993M11

1994M04

1994M09

1995M02

1995M07

1995M12

1996M05

1996M10

1997M03

1997M08

1998M01

1998M06

1998M11

1999M04

1999M09

2000M02

2000M07

2000M12

2001M05

2001M10

2002M03

2002M08

2003M01

2003M06

2003M11

2004M04

2004M09

2005M02

2005M07

2005M12

2006M05

2006M10

2007M03

2007M08

2008M01

2008M06

2008M11

2009M04

2009M09

2010M02

2010M07

2010M12

AN

EX

O III.3


4. Sociedades Disueltas: comparativa períodos.

ANEXO III.4

TOTAL Voluntaria Fusión Otras V + O TOTAL Voluntaria Fusión Otras V + O

1993M01 775 666 73 36 702 2007M01 1758 1493 182 83 1576

1993M02 924 800 92 32 832 2007M02 1361 1158 138 65 1223

1993M03 989 835 111 43 878 2007M03 1211 1024 90 97 1121

1993M04 730 602 107 21 623 2007M04 895 737 63 95 8321993M04 730 602 107 21 623 2007M04 895 737 63 95 832

1993M05 738 664 46 28 692 2007M05 1039 861 90 88 949

1993M06 832 768 41 23 791 2007M06 1169 999 88 82 1081

1993M07 546 480 53 13 493 2007M07 2037 1834 121 82 1916

1993M08 319 288 21 10 298 2007M08 1555 1389 113 53 14421993M08 319 288 21 10 298 2007M08 1555 1389 113 53 1442

1993M09 479 389 74 16 405 2007M09 1282 1079 158 45 1124

1993M10 492 419 53 20 439 2007M10 1705 1386 255 64 1450

1993M11 516 420 72 24 444 2007M11 1693 1421 198 74 1495

1993M12 418 348 48 22 370 2007M12 2342 2094 164 84 2178

1994M01 483 396 68 19 415 2008M01 2495 2183 232 80 22631994M01 483 396 68 19 415 2008M01 2495 2183 232 80 2263

1994M02 588 478 85 25 503 2008M02 1929 1688 153 88 1776

1994M03 563 468 65 30 498 2008M03 1066 895 98 73 968

1994M04 381 326 41 14 340 2008M04 1193 1014 102 77 1091

1994M05 390 348 28 14 362 2008M05 1088 851 97 140 991

1994M06 381 326 44 11 337 2008M06 835 677 98 60 7371994M06 381 326 44 11 337 2008M06 835 677 98 60 737

1994M07 268 229 30 9 238 2008M07 1061 778 219 64 842

1994M08 206 171 22 13 184 2008M08 741 594 99 48 642

1994M09 295 233 41 21 254 2008M09 1198 852 286 60 912

1994M10 341 264 61 16 280 2008M10 1266 934 238 94 10281994M10 341 264 61 16 280 2008M10 1266 934 238 94 1028

1994M11 401 290 83 28 318 2008M11 1479 1201 177 101 1302

1994M12 339 269 45 25 294 2008M12 1871 1542 266 63 1605

1995M01 471 368 71 32 400 2009M01 2371 2066 231 74 2140

1995M02 445 385 32 28 413 2009M02 1895 1653 155 87 1740

1995M03 454 372 60 22 394 2009M03 1547 1343 108 96 14391995M03 454 372 60 22 394 2009M03 1547 1343 108 96 1439

ANEXO III.4

1995M04 286 252 12 22 274 2009M04 1107 915 91 101 1016

1995M05 368 311 31 26 337 2009M05 1067 904 73 90 994

1995M06 359 308 29 22 330 2009M06 1172 956 112 104 1060

1995M07 307 248 38 21 269 2009M07 1085 828 130 127 955

1995M08 209 164 32 13 177 2009M08 979 760 146 73 833

ANEXO III.4

1995M08 209 164 32 13 177 2009M08 979 760 146 73 833

1995M09 341 281 35 25 306 2009M09 1069 826 174 69 895

1995M10 387 326 41 20 346 2009M10 1395 899 331 165 1064

1995M11 384 313 40 31 344 2009M11 1503 1112 203 188 1300

1995M12 329 272 32 25 297 2009M12 2226 1775 281 170 1945

1996M01 1215 464 81 670 1134 2010M01 2511 2112 252 147 22591996M01 1215 464 81 670 1134 2010M01 2511 2112 252 147 2259

1996M02 1809 518 49 1242 1760 2010M02 2032 1650 175 207 1857

1996M03 2687 485 45 2157 2642 2010M03 1591 1243 117 231 1474

1996M04 1532 361 27 1144 1505 2010M04 1277 955 113 209 1164

1996M05 1429 425 22 982 1407 2010M05 1430 1091 103 236 1327

1996M06 1195 361 28 806 1167 2010M06 1226 883 115 228 11111996M06 1195 361 28 806 1167 2010M06 1226 883 115 228 1111

1996M07 1088 283 26 779 1062 2010M07 1185 837 139 209 1046

1996M08 490 158 34 298 456 2010M08 981 748 114 119 867

1996M09 2726 272 63 2391 2663 2010M09 1077 796 139 142 938

1996M10 1553 373 108 1072 1445 2010M10 1308 833 239 236 10691996M10 1553 373 108 1072 1445 2010M10 1308 833 239 236 1069

1996M11 1259 400 66 793 1193 2010M11 1602 1165 205 232 1397

1996M12 1103 412 83 608 1020 2010M12 2259 1677 345 237 1914

1997M01 1153 508 70 575 1083 2011M01 2841 2194 407 240 2434

1997M02 1157 516 69 572 1088 2011M02 2021 1595 180 246 1841

1997M03 1025 458 47 520 978 2011M03 1999 1364 292 343 17071997M03 1025 458 47 520 978 2011M03 1999 1364 292 343 1707

ANEXO III.4

Período Cr 1 Cr 2

1 1993M01 702 2007M01 1576

2 1993M02 832 2007M02 1223

ANEXO III.4

2 1993M02 832 2007M02 1223

3 1993M03 878 2007M03 1121

4 1993M04 623 2007M04 832

5 1993M05 692 2007M05 949

6 1993M06 791 2007M06 1081

7 1993M07 493 2007M07 19167 1993M07 493 2007M07 1916

8 1993M08 298 2007M08 1442

9 1993M09 405 2007M09 1124

10 1993M10 439 2007M10 1450

11 1993M11 444 2007M11 1495

12 1993M12 370 2007M12 217812 1993M12 370 2007M12 2178

13 1994M01 415 2008M01 2263

14 1994M02 503 2008M02 1776

15 1994M03 498 2008M03 968

16 1994M04 340 2008M04 109116 1994M04 340 2008M04 1091

17 1994M05 362 2008M05 991

18 1994M06 337 2008M06 737

19 1994M07 238 2008M07 842

20 1994M08 184 2008M08 642

21 1994M09 254 2008M09 91221 1994M09 254 2008M09 912

22 1994M10 280 2008M10 1028

23 1994M11 318 2008M11 1302

24 1994M12 294 2008M12 1605

25 1995M01 400 2009M01 2140

26 1995M02 413 2009M02 174026 1995M02 413 2009M02 1740

27 1995M03 394 2009M03 1439

28 1995M04 274 2009M04 1016

29 1995M05 337 2009M05 994

30 1995M06 330 2009M06 106030 1995M06 330 2009M06 1060

ANEXO III.4

31 1995M07 269 2009M07 955

32 1995M08 177 2009M08 833

33 1995M09 306 2009M09 895

34 1995M10 346 2009M10 1064

35 1995M11 344 2009M11 1300

ANEXO III.4

35 1995M11 344 2009M11 1300

36 1995M12 297 2009M12 1945

37 1996M01 1134 2010M01 2259

38 1996M02 1760 2010M02 1857

39 1996M03 2642 2010M03 1474

40 1996M04 1505 2010M04 116440 1996M04 1505 2010M04 1164

41 1996M05 1407 2010M05 1327

42 1996M06 1167 2010M06 1111

43 1996M07 1062 2010M07 1046

44 1996M08 456 2010M08 867

45 1996M09 2663 2010M09 93845 1996M09 2663 2010M09 938

46 1996M10 1445 2010M10 1069

47 1996M11 1193 2010M11 1397

48 1996M12 1020 2010M12 1914

49 1997M01 1083 2011M01 243449 1997M01 1083 2011M01 2434

50 1997M02 1088 2011M02 1841

51 1997M03 978 2011M03 1707

35480 68330

ANEXO III.4

COMPARATIVA DISOLUCIONES

ANEXO III.4

2642 2663

2500

3000

COMPARATIVA DISOLUCIONES

1916; 7/07

2263

2140

2259

2434

2642 2663

2000

2500

ENERO 2007

1916; 7/07

2140

MARZO 20111500

2000

MARZO 2011

MARZO 1997

1000

1500

ENERO 1993

MARZO 1997

0

500

1000

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51

0

ANEXO III.4


5. Empleados.

Período Empleados

2006TI 19.400,10

2006TII 19.693,10 2006TII 19.693,10

2006TIII 19.895,60

2006TIV 20.001,80

2007TI 20.069,20

2007TII 20.367,30

2007TIII 20.510,60

2007TIV 20.476,90 2007TIV 20.476,90

2008TI 20.402,30

2008TII 20.425,10

2008TIII 20.346,30

2008TIV 19.856,80

2009TI 19.090,80

2009TII 18.945,00

2009TIII 18.870,20 2009TIII 18.870,20

2009TIV 18.645,90

2010TI 18.394,20

2010TII 18.476,90

2010TIII 18.546,80

2010TIV 18.408,20

2011TI 18.151,70

2011TII 18.303,00 2011TII 18.303,00

2011TIII 18.156,30

20.500,00

21.000,00

Empleados 2006-2011

16.500,00

17.000,00

17.500,00

18.000,00

18.500,00

19.000,00

19.500,00

20.000,00

20.500,00

21.000,00

2006TI

2006TII

2006TIII

2006TIV

2007TI

2007TII

2007TIII

2007TIV

2008TI

2008TII

2008TIII

2008TIV

2009TI

2009TII

2009TIII

2009TIV

2010TI

2010TII

2010TIII

2010TIV

2011TI

2011TII

2011TIII

Empleados 2006-2011

16.500,00

17.000,00

17.500,00

2006TI

2006TII

2006TIII

2006TIV

2007TI

2007TII

2007TIII

2007TIV

2008TI

2008TII

2008TIII

2008TIV

2009TI

2009TII

2009TIII

2009TIV

2010TI

2010TII

2010TIII

2010TIV

2011TI

2011TII

2011TIII

ANEXO IV

I. NORMAS VIGENTES

1. LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

Artículo 225. Deber de diligente administración.

1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario.

2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad.

Artículo 226. Deber de lealtad.

Los administradores desempeñaran su cargo como un representante leal en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad, y cumplirán los deberes impuestos por las leyes y los estatutos.

Artículo 227. Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador.

Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas.

Artículo 228. Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio.

Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador.

Artículo 229. Situaciones de conflicto de intereses.

1. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración y, en su defecto, a los otros administradores o, en caso de administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad.

El administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera.

2. Los administradores deberán, asimismo, comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas a que se refiere el artículo 231, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ella ejerzan.

3. Las situaciones de conflicto de intereses previstas en los apartados anteriores serán objeto de información en la memoria.

Artículo 230. Prohibición de competencia.

1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior.

2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior.

3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora.

Artículo 231. Personas vinculadas a los administradores.

1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:

a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.

b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.

c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.

d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.

2. Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas las siguientes:

a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.

b) Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica.

c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios.

d) Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior.

Artículo 232. Deber de secreto.

1. Los administradores, aun después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

2. Se exceptúan del deber a que se refiere el apartado anterior los supuestos en que las leyes permitan su comunicación o divulgación a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto por las leyes.

3. Cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto recaerá sobre el representante de ésta, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación que tengan de informar a aquélla.

Artículo 236. Presupuestos de la responsabilidad.

1. Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Artículo 237. Carácter solidario de la responsabilidad.

Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

Artículo 238. Acción social de responsabilidad.

1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

Artículo 239. Legitimación subsidiaria de la minoría.

1. Los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad.

2. Podrán también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social.

Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

Artículo 241. Acción individual de responsabilidad.

Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.

Artículo 360. Disolución de pleno derecho.

1. Las sociedades de capital se disolverán de pleno derecho en los siguientes casos:

a) Por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos, a no ser que con anterioridad hubiera sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.

b) Por el transcurso de un año desde la adopción del acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley, si no se hubiere inscrito en el Registro Mercantil la transformación o la disolución de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mínimo legal.

Transcurrido un año sin que se hubiere inscrito la transformación o la disolución de la sociedad o el aumento de su capital, los administradores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales.

2. El registrador, de oficio o a instancia de cualquier interesado, hará constar la disolución de pleno derecho en la hoja abierta a la sociedad.

Artículo 361. Disolución y concurso.

1. La declaración de concurso de la sociedad de capital no constituirá, por sí sola, causa de disolución.

2. La apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores producirá la disolución de pleno derecho de la sociedad.

En tal caso, el juez del concurso hará constar la disolución en la resolución de apertura de la fase de liquidación del concurso.

Artículo 362. Disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria.

Las sociedades de capital se disolverán por la existencia de causa legal o estatutaria debidamente constatada por la junta general o por resolución judicial.

Artículo 363. Causas de disolución. Redacción inicial.

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. b) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. c) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible

su funcionamiento. d) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad

inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.

e) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.

f) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años.

g) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

2. La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá, además, por la falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos.

3. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.

Artículo 363. Causas de disolución. Redacción según Ley 25/2011

1. La sociedad de capital deberá disolverse:

a) Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año. b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. c) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. d) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley. g) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años. h) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

2. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social.

Artículo 364. Acuerdo de disolución.

En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201.

Artículo 365. Deber de convocatoria.

1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso.

Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa.

Artículo 366. Disolución judicial.

1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

Artículo 367. Responsabilidad solidaria de los administradores.

1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Artículo 368. Disolución por mero acuerdo de la junta general.

La sociedad de capital podrá disolverse por mero acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos.

2. CÓDIGO DE COMERCIO

Artículo 42: (Redacción establecida por la Ley 16/2007:

1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades…

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las situaciones siguientes:

Posea la mayoría de los derechos de voto

Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración

Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración… En particular se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta…

3. LEY CONCURSAL

Art. 2.2: Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir legalmente sus obligaciones exigibles

Art.2.3: (…) Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones

Art. 2.4: Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades

Art. 20.1: (…) En caso de desestimación de la solicitud de concurso, una vez firme el auto, se procederá, a petición del deudor (…) a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se le hubieren ocasionado como consecuencia de la solicitud de concurso, y, una vez determinados, se requerirá de pago al solicitante del concurso

Art. 36.7: Quedan a salvo las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquéllos.

Art. 48.2: Sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad que, conforme a lo establecido en otras leyes, asistan a la persona jurídica deudora contra sus administradores, auditores o liquidadores, estarán también legitimados para ejercitar esas acciones los administradores concursales sin necesidad de previo acuerdo de la junta o asamblea de socios.

Corresponderá al juez del concurso la competencia para conocer de las acciones a que se refiere el párrafo anterior.

La formación de la sección de calificación no afectará a las acciones de responsabilidad que se hubieran ejercitado.

4. REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL

Art. 6: Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro.

Art.145.1: El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la junta general siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.

5. CÓDIGO CIVIL

Art. 2.3: Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.

Disposición Transitoria 3ª: Las disposiciones del Código que sancionen con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código.

Cuando la falta esté también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición más benigna.

II. NORMAS DEROGADAS: REDACCIÓN SUCESIVA

1. LSA 1951

Art.72: Los administradores designados en el acto constitutivo no podrán ejercer su cargo por un plazo mayor de cinco años, y podrán, sin embargo, ser indefinidamente reelegidos

Art.79: Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, y responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño causado por malicia, abuso de facultades o negligencia grave. En cualquier caso estarán exentos de responsabilidad los administradores que hayan salvado su voto en los acuerdos que hubieren causado daño.

Art.80: La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la Junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día.

En cualquier momento, la Junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen, al menos, la décima parte del capital social. El acuerdo de promover la acción o de transigir implica la destitución de los administradores.

Los accionistas que representen la porción de capital que queda establecida en el párrafo anterior podrán entablar conjuntamente contra los administradores la acción de responsabilidad, cuando la sociedad no lo hiciere, dentro del plazo de tres meses, contados desde la fecha del acuerdo o cuando éste hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

Los acreedores de la sociedad sólo podrán dirigirse contra los administradores cuando la acción tienda a reconstituir el patrimonio social, no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas y se trate de un acuerdo que amenace gravemente la garantía de los créditos.

Art.81: No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos

2. TEXTO REFUNDIDO DE LA LSA (1989 y reformas posteriores)

Art. 92.1: Las acciones sin voto atribuirán a sus titulares los demás derechos de las acciones ordinarias, salvo lo dispuesto en el artículo anterior.

Art. 103, Constitución de la Junta. Supuestos especiales.

[1. Redacción original del TRLSA 1989: Para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente la emisión de obligaciones, el aumento o la reducción del capital, la transformación, fusión, o escisión de la sociedad y, en general cualquier modificación de los estatutos sociales, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto.]

1. Redacción del apartado 1 establecida en la Ley 3/09: Para que la junta general ordinaria o extraordinaria pueda acordar válidamente el aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales, la emisión de obligaciones, la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, así como la transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero, será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto.

2. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital.

Cuando concurran accionistas que representen menos del cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho a voto, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior sólo podrán adoptarse válidamente con el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta.

3. Los estatutos sociales podrán elevar los quórum y mayorías previstas en los apartados anteriores.

Art. 112: Derecho de información. (…) 3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique los intereses sociales.

4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital social.

Art. 115.1: Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad.

2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

Art. 126: Los administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder cinco años. Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima.

Art. 127. Redacción en la Ley 19/89, de Reforma parcial y adaptación: Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal.

Art. 127 bis: Los administradores deberán cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con fidelidad al interés social, entendido como interés de la sociedad.

Art. 127 ter.: Deberes de lealtad:

1. Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas.

2. Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas, inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del administrador.

3. Los administradores deberán comunicar al consejo de administración cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad. En caso de conflicto el administrador afectado se abstendrá de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera.

En todo caso, las situaciones de conflicto de intereses en que se encuentren los administradores de la sociedad serán objeto de información en el informe anual de gobierno corporativo.

4. Los administradores deberán comunicar la participación que tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, así como los cargos o las funciones que en ella ejerzan, así como la realización por cuenta propia o ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad del que constituya el objeto social. Dicha información se incluirá en la memoria.

5 A efectos del presente artículo, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores:

1º El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad.

2º Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador.

3º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador.

4º Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores.

Respecto del administrador persona jurídica, se entenderá que son personas vinculadas las siguientes:

1º Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores.

2º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica.

3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo, tal y como este se define en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, y sus socios.

4º Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior.

Art. 127 quáter: Deber de secreto.

1. Los administradores, aún después de cesar en sus funciones, deberán guardar secreto de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social.

Se exceptúan del deber a que se refiere el párrafo anterior los supuestos en que las leyes permitan su comunicación o divulgación a tercero o que, en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo dispuesto por las leyes.

2. Cuando el administrador sea persona jurídica, el deber de secreto recaerá sobre el representante de ésta, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación que tengan de informar a aquélla.

Artículo. 133. Redacción en la Ley 19/89, de Reforma parcial y adaptación.

Responsabilidad:

1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos

contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

2. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

3. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general

Artículo. 133. Redacción según la Ley 26/03 de Transparencia

Responsabilidad: 1.Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

2. El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador.

3. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.

4. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.

Artículo. 134. Redacción en la Ley 19/89, de Reforma parcial y adaptación.

Acción social de responsabilidad:

1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día.

Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la prevista por el artículo 93 para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados

3. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

4. Los accionistas, en los términos previstos en el artículo 100, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y también entablar conjuntamente la

acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

5. Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

Artículo 135.

Acción individual de responsabilidad.

No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos.

Art. 260: (Redacción original en el TRLSA de 1989).

Causas de disolución.

1. La sociedad anónima se disolverá:

1º Por acuerdo de la junta general, adoptado con arreglo al artículo 103

2º Por cumplimiento del término fijado en los estatutos

3º Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento.

4º Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido su patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente.

5º Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal.

6º Por la fusión o escisión total de la sociedad. (Apartado derogado por la Ley 3/09)

7º Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

2. La quiebra de la sociedad determinará su disolución cuando se acuerde expresamente como consecuencia de la resolución judicial que la declare. (Apartado modificado por la Ley 22/03).

Art. 261: Transcurrido el término de duración de la sociedad, ésta se disolverá de pleno derecho, a no ser que con anterioridad hubiese sido expresamente prorrogada e inscrita la prórroga en el Registro Mercantil.

Art. 262. (Redacción original en el TRLSA de 1989) Acuerdo social de disolución

1. Cuando concurra alguna de las causas previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado 1 del artículo 260 la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general constituida con arreglo al artículo 102.

2. Los administradores deberán convocar junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que convoquen la junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución.

3. En el caso de que la junta solicitada no fuese convocada o no pudiese lograrse el acuerdo o éste fuese contrario a la disolución, cualquier interesado podrá solicitar la disolución judicial de la sociedad.

4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado.

5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

Art. 262. (Redacción establecida por la Ley 22/03, Concursal, en subrayado las modificaciones introducidas en el texto de 1989):

Acuerdo social de disolución


2. Los administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución.

Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley 22/03, de 9 de julio, Concursal.

Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso.


4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si

procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

Artículo 262. (Redacción establecida por la Ley 19/05 sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, última vigente)

Acuerdo social de disolución


2. Los administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución.

Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley 22/03, de 9 de julio, Concursal.

Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso.


4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial de la sociedad o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Art.266: Una vez disuelta la sociedad se abrirá el período de liquidación (…)

Art.267: Desde el momento en que la sociedad se declare en liquidación cesará la representación de los administradores para hacer nuevos contratos (…) asumiendo los liquidadores las funciones a que se refiere el artículo 272.

Art.268.1: Cuando los estatutos no hubieren establecido normas sobre el nombramiento de liquidadores corresponderá su designación a la junta general.

Disposición Transitoria Tercera: 1. Antes del 30 de junio de 1992, las sociedades anónimas deberán adaptar sus estatutos a lo dispuesto en esta Ley, si estuvieren en contradicción con sus preceptos (…)

3. Transcurridos los plazos a que se refieren los apartados anteriores sin haberse adoptado e inscrito las medidas en ellos previstas, los administradores y, en su caso, los liquidadores responderán personal y solidariamente entre sí y con la sociedad de las deudas sociales.

3. LEY DE SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (1995 y reformas posteriores)

Art. 53 LSRL. Principio mayoritario.

1. Los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.

[2. Redacción original del apartado 2 en la Ley 2/95 de SRL: Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior:

a) El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales para la que no se exija mayoría cualificada requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

b) La transformación, fusión o escisión, de la sociedad, la supresión del derecho de preferencia en los aumentos del capital, la exclusión de socios y la autorización a que se refiere el apartado 1 del artículo 65, requerirán el voto favorable de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.]

2. Redacción del apartado 2 establecida en la Ley 3/09: Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior:

1º El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

2º La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

3. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la Ley, sin llegar a la unanimidad. Asimismo los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un

determinado número de socios. Queda a salvo lo dispuesto en los artículos 68 y 69.

4. Salvo disposición contraria de los estatutos, cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto.

Art.69.1: La responsabilidad de los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo establecido para los administradores de la sociedad anónima.

Art.104. (Redacción original en la LSRL de 1995) Causas de disolución.

1. La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá:

a) Por cumplimiento del término fijado en los estatutos, de conformidad con lo establecido en el artículo 107.

b) Por el acuerdo de la Junta General adoptado con los requisitos y la mayoría establecidos para la modificación de los estatutos.

c) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.

d) Por falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos.

e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que este se aumente o se reduzca en la medida suficiente.

f) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal. Cuando la reducción sea consecuencia del cumplimiento de una ley se estará a lo dispuesto en el artículo 108.

g) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.

2. La quiebra de la sociedad determinará su disolución cuando se acuerde expresamente como consecuencia de la resolución judicial que la declare.

Art. 105. (Redacción original en la LSRL de 1995)

Acuerdo de disolución:

1. En los casos previstos en las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo anterior, la disolución requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución.

2. La Junta General podrá adoptar el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa.

3. Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar

la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.

4. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la Junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la Junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

5. El incumplimiento de la obligación de convocar la Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales.

Art. 105 (Redacción establecida por la Ley 22/03, Concursal, en subrayado las modificaciones introducidas en el texto)


1. En los casos previstos en las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo anterior, la disolución requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución, o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal.


3. Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.


5. El incumplimiento de la obligación de convocar la Junta general o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales.

Art. 105, Redacción establecida por la Ley 19/05 sobre la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España, última vigente


1. En los casos previstos en las letras c) a g) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo anterior, la disolución requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los

administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución, o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal.


3. Si la Junta no fuera convocada, no se celebrara o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el apartado anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el Juez de Primera Instancia del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad.


5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial de la sociedad o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.

Art.109.: La disolución de la sociedad abre el período de liquidación

Art. 110.1: Con la apertura del período de liquidación cesarán en su cargo los administradores. Quienes fueren administradores al tiempo de la disolución quedarán convertidos en liquidadores, salvo que se hubiesen designado otros en los estatutos o que, al acordar la disolución, los designe la Junta General.

Art. 129: Transcurridos seis meses desde la adquisición por la sociedad del carácter unipersonal sin que esta circunstancia se hubiese inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. Inscrita la unipersonalidad, el socio único no responderá de las deudas contraídas con posterioridad

4. RDL 10/2008 DE 12 DE DICIEMBRE

Disposición adicional única. Cómputo de pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

1. A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y para la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º del citado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 104.1.e) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de aplicación excepcional en los dos ejercicios sociales que se cierren a partir de la entrada en vigor de la presente disposición.

LA RESPONSABILIDAD DEL GESTOR EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

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