La SituacióN De Desamparo

LA SITUACIÓN DE LA SITUACIÓN DE DESAMPARODESAMPARO

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LA SITUACIÓN DE DESAMPARO 2

I. LA PROTECCIÓN DEL I. LA PROTECCIÓN DEL NASACITURUSNASACITURUS: EL OLVIDO DE LA : EL OLVIDO DE LA LEYLEYIncremento de las toxicomanías en

las madres gestantes y los efectos que producen en el feto.

1/10 recién nacidos puede haber estado expuesto a drogas durante el período intrauterino.(Canarias).

Tipo de maltrato existe en todos los estratos socioeconómicos.


I. LA PROTECCIÓN DEL I. LA PROTECCIÓN DEL NASACITURUSNASACITURUS: EL OLVIDO DE LA : EL OLVIDO DE LA LEY.LEY.Las drogas que mayor impacto

producen en el recién nacido son la cocaína y la heroína.

El síndrome de abstinencia más llamativo y duradero lo presentaron los recién nacidos cuyas madres estaban a tratamiento con metadona.


MEDIDAS PREVENTIVASMEDIDAS PREVENTIVAS

Evitar el consumo de drogas en mujeres en edad de concebir.

Repercusión en el niño:– En el período neonatal– Desarrollo físico, psicoafectivo y

neurológico– Integración social


ALCOHOLEMIAALCOHOLEMIA

Niños que nacen de mujeres que consumen alcohol durante la gestación:– retraso mental, mal aprendizaje,

comportamiento anormal.– Malformaciones cardíacas y faciales.– Síndrome Alcohólico Fetal.


I. LA PROTECCIÓN DEL I. LA PROTECCIÓN DEL NASACITURUSNASACITURUS: EL OLVIDO DE LA : EL OLVIDO DE LA LEYLEY

NiñosSustancias Tóxicas

en el útero1. Sistema nervioso reaccione al tacto y el ruido por exceso opor defecto.2. Dificultades auditivas o de lenguaje, pensamiento espacial y visual, en la planificación motora y la secuenciaciónde acciones.3.Problemas de aprendizaje, impulsividad, comportamiento Antisocial, dificultad para relacionarse, organizar el pensa-miento


Protección jurídica del Protección jurídica del NasciturusNasciturus

CNUDN: el niño por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales, tanto antes como después del nacimiento.

LOPJM: no existe mención alguna


I. LA PROTECCIÓN DEL I. LA PROTECCIÓN DEL NASACITURUSNASACITURUS: EL OLVIDO DE LA : EL OLVIDO DE LA LEYLEYJurisprudencia Penal:

– No hay casos en que la madre haya sido condenada penalmente por las lesiones causadas por maltrato prenatal en casos de toxicomanías.

– No son aplicables los tipos penales regulados en los art. 157 y 158 del Código Penal.


Título IV “De las lesiones al feto”. Título IV “De las lesiones al feto”. Código PenalCódigo Penal Artículo 157 El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una

lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.

Artículo 158 El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el

artículo anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años.

La embarazada no será penada a tenor de este precepto.


I. LA PROTECCIÓN DEL I. LA PROTECCIÓN DEL NASACITURUSNASACITURUS: EL OLVIDO DE LA : EL OLVIDO DE LA LEYLEYCOMUNIDADES AUTÓNOMAS

– La consideran una situación de riesgo y la tratan con medidas preventivas.

– La tratan como situación de desamparo: pero el menor no ha nacido y no existe Patria Potestad, no puede ser suspendida.


LIBRO I: TÍTULO VIII. LIBRO I: TÍTULO VIII. De las relaciones paterno filiales. CCDe las relaciones paterno filiales. CC Artículo 154 Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres.

La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica.Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades:1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.2.º Representarlos y administrar sus bienes.Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad.


Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas Ley 37/1991, de 30 de diciembre, sobre medidas de protección de menores desamparados y de la de protección de menores desamparados y de la adopciónadopción

Art. 2.El organismo competente a que se

refiere el artículo 1 tomará las medidas necesarias para conseguir la protección efectiva de los menores desamparados y, previamente, antes de nacer, cuando se prevea claramente la situación de desamparo del futuro.


Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de La RiojaProtección de Menores de La Rioja

Art. 32. La Consejería competente en materia de

Servicios Sociales tomará las medidas necesarias para conseguir la protección efectiva de los menores desamparados, incluso antes de nacer, cuando se prevea claramente que el concebido, cuando nazca, se encontrará en situación de desamparo en el futuro.


Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Ley 3/2005, de 18 de febrero, de Atención y Protección a la Infancia y la Adolescencia del Protección a la Infancia y la Adolescencia del País VascoPaís Vasco Art. 52.2. Prevé que cuando las Administraciones

públicas competentes tengan conocimiento de que peligra el normal desarrollo del nasciturus, lo pondrán en conocimiento del Ministerio Fiscal a fin de que adopte las medidas que estime oportunas para garantizar su bienestar hasta el momento del nacimiento. Sin perjuicio de los supuestos contemplados en la Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo.


Actuaciones de las CCAA para la Actuaciones de las CCAA para la protección del concebidoprotección del concebido Fracasados los intentos para que la madre

abandone el consumo o inicie terapia. Rechazadas las ayudas sociales en casos

ajenos a toxicomanías.1. Declaración de desamparo: se instruye el

procedimiento y se dicta resolución en el momento del parto.

2. Comunicación al Ministerio Fiscal de la situación y a los centros hospitalarios.


ALTERNATIVAS DE FUTUROALTERNATIVAS DE FUTURO

A) Medida alternativa al desamparo: Posibilidad del internamiento involuntario en un centro.

B) Madres en tratamiento con metadona: detener este tratamiento. Efectos adversos para el feto, se produce maltrato por consumo

C) Se cuestiona la legalidad de retirar al niño en el momento del nacimiento, porque habría que constatar que se repite la situación de hijos anteriores.


II. CONCEPTO DE DESAMPARO Y II. CONCEPTO DE DESAMPARO Y PROCEDIMIENTO PARA SU PROCEDIMIENTO PARA SU DECLARACIÓN.DECLARACIÓN. Ley 21/1987, de 11 de noviembre, modifica

arts. del C.Civil y de la L.E.Civil. Cambiando el criterio a que respondía el

anterior art. 239, se ha estimado, atendiendo a la urgencia del caso, que la situación de desamparo debe dar origen a una tutela automática a cargo de la entidad pública a la que corresponda en el territorio la protección de los menores.


DESAMPARODESAMPARO

Situación que se produce de hecho o a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección para la guarda de menores.

Asunción de la tutela por la entidad pública: suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria.

Serán válidos los actos de contenido patrimonial beneficiosos para el menor , que hayan realizado los padres.


1. Desamparo y guarda de hecho1. Desamparo y guarda de hecho

Art. 172.1 CC. Desamparo: los menores son privados de asistencia moral y material, la privación ha de existir de hecho.

Jurisprudencia existen dos teorías opuestas para aplicar la norma.


1. Desamparo y guarda de hecho1. Desamparo y guarda de hecho

– A) Lo que importa es el resultado de desasistencia del menor. Si existe un guardador de hecho, no existe desamparo. Se opta por el acogimiento.(La Rioja).

– B) La desasistencia del menor está provocada por sus tutores legales, se decreta desamparo. Es la práctica habitual en Islas Baleares, Murcia, Cataluña.


Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Ley 1/2006, de 28 de febrero, de Protección de Menores de la RiojaProtección de Menores de la Rioja Art. 49.3. “no ocurre la situación de desamparo cuando

un guardador preste de hecho al menor la necesaria asistencia moral o material. En tal moral o material. En tal caso, si lo requiriera el interés del menor, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja podrá promover la formalización de dicha guarda como acogimiento familiar o el nombramiento del guardador como tutor.”


Guarda de hechoGuarda de hecho

Es habitual que los menores no sean atendidos por sus padres por causas que darían lugar al desamparo (toxicomanías, problemas psiquiátricos) siendo suplidas la figura de los padres por tíos, abuelos.

Familias que asumen la guarda de menores que vienen para unas vacaciones veraniegas de países del Este.


Guarda de hechoGuarda de hecho

Los menores no pueden quedar indefinidamente bajo la figura de guarda de hecho.

La resolución de acogimiento sin desamparo = no tienen figura jurídica que les represente legalmente y les de estabilidad jurídica y emocional.


2. Desamparo y derecho del menor a la 2. Desamparo y derecho del menor a la reintegración con su familia de origenreintegración con su familia de origen

Declarado el desamparo de un menor, siempre que la situación lo admita, la Administración debe intervenir para procurar el retorno del menor a su medio.

Art. 172.4. CC. “Se buscará siempre el interés del menor y se procurará, cuando no sea contrario a ese interés, su reinserción en la propia familia”.


2. Desamparo y derecho del menor a la 2. Desamparo y derecho del menor a la reintegración con su familia de origenreintegración con su familia de origen

La Entidad Pública asume la tutela.Ayuntamientos tienen la

competencia para trabajar la reinserción de los menores.

Demostrar en el juicio el trabajo de reinserción: alternativas a las familias, plazos señalados y uso de las ayudas públicas.


3. Cuestiones relativas al procedimiento 3. Cuestiones relativas al procedimiento administrativo para la declaración de administrativo para la declaración de desamparo.desamparo.Desamparo: es una medida urgente,

desprotección de un menor.Adoptado por la Administración

pública: acto administrativo.Procedimiento: se realiza a través de

notificaciones, motivaciones y plazos.


Procedimiento Administrativo.Procedimiento Administrativo.

A) Intervención en casos de urgencia.- Medida cautelar de desamparo, y continúa el procedimiento hasta su ratificación, modificación o revocación. Casos de maltrato o violencia, con intervención policial y del Juzgado de Guardia. Se ingresa el menor en un Centro de protección, interviene la Fiscalía, sin que exista orden judicial ni declaración de desamparo.



B) Notificación del desamparo.- Notificación a los padres o tutores por escrito del contenido íntegro del acto. A los menores se les informa.

C) Motivación de la resolución.- Art. 54 de la LRJAPPAC, propuesta motivada y basada en informes técnicos (trabajador social y psicólogo).



D) Plazos de resolución al procedimiento de desamparo.- Se concluye con la resolución administrativa dentro del plazo, silencio administrativo (positivo o negativo), caducidad del procedimiento.

E) Aplicación del procedimiento de desamparo a los menores inmigrantes no acompañados.- Situación de desasistencia moral y material que supone la declaración de desamparo.


4. Impugnación jurisdiccional del 4. Impugnación jurisdiccional del desamparo.desamparo.

Art. 779. Será competente para conocer de los

procesos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del domicilio de la entidad protectora y, en su defecto, o en los supuestos de los artículos 179 y 180 del Código Civil, la competencia corresponderá al tribunal del domicilio del adoptante.


4. Impugnación jurisdiccional del 4. Impugnación jurisdiccional del desamparo.desamparo. Art. 780.Oposición a las resoluciones administrativas

en materia de protección de menores. 1. No será necesaria la reclamación previa en vía

administrativa para formular oposición , ante los tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que suscintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone.


4. Impugnación jurisdiccional del 4. Impugnación jurisdiccional del desamparo.desamparo.

3. El tribunal reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.

4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, se emplazará a actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 753


4.1. Jurisdicción, competencia territorial y 4.1. Jurisdicción, competencia territorial y legitimación para oponerse a la resolución legitimación para oponerse a la resolución administrativaadministrativa Jurisdicción Civil, Juzgados de Primera

Instancia, si no existiese el especializado de Familia. La resolución administrativa se dicta aplicando normas procedimentales administrativas, ya que se rige por el CC.

En casos de violencia de género, la competencia es de los Jugados de Violencia sobre la Mujer. (Competencia territorial, domicilio de la mujer).


4.1. Jurisdicción, competencia territorial y 4.1. Jurisdicción, competencia territorial y legitimación para oponerse a la resolución legitimación para oponerse a la resolución administrativaadministrativaJurisdicción Contencioso-Administrativa

será competente para conocer los vicios formales, la falta de motivación o de notificación de la resolución formal. Autorización judicial de entrada a domicilio con el fin de ejecutar la resolución administrativa en materia de protección de menores sin consentimiento del titular.


4.1. Jurisdicción, competencia territorial y 4.1. Jurisdicción, competencia territorial y legitimación para oponerse a la resolución legitimación para oponerse a la resolución administrativaadministrativa Competencia territorial, corresponde a los

Juzgados del domicilio de la entidad protectora, y en su defecto, la competencia corresponderá al domicilio del adoptante.

Legitimación activa: corresponde a los padres, tutores o guardadores, ya que al decretar desamparo se suspende la patria potestad que sólo pueden ostentarla los padres (art. 154 y otros del CC).


4.1. Jurisdicción, competencia territorial y 4.1. Jurisdicción, competencia territorial y legitimación para oponerse a la resolución legitimación para oponerse a la resolución administrativaadministrativaLegitimación activa: si lo que se

impugna es el régimen de acogimiento a que se someta el menor, o incluso e régimen de visitas establecido o fijado por la entidad pública, incluso, la ausencia del mismo. La legitimación es de aquellos que acrediten tal interés: abuelos, hermanos, familia extensa.


Cuestión excepcionalCuestión excepcional

¿El propio menor tiene legitimación activa? La defensa de sus intereses la asume el Ministerio Fiscal. En los supuestos en que su edad o grado de madurez se lo permitan, se opondría a su propia resolución por lo que habrá que nombrarle un defensor judicial (arts. 7 y 8 de la LEC)


4.2. Ausencia de plazo para oponerse a 4.2. Ausencia de plazo para oponerse a resolución administrativa que declara el resolución administrativa que declara el desamparo.desamparo.Para oponerse a la resolución de

desamparo, no existe plazo.Para dictar la resolución de desamparo

la entidad pública tiene un plazo de 48h para adoptar las medidas oportunas, ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, y notificación legal a padres o tutores.


4.2. Ausencia de plazo para oponerse a 4.2. Ausencia de plazo para oponerse a resolución administrativa que declara el resolución administrativa que declara el desamparo.desamparo. La asunción inmediata de la tutela ex lege

implica la suspensión inmediata de la patria potestad o tutela ordinaria.

El cambio de las circunstancias del menor o de su entorno familiar obliga a la Administración, y a la autoridad judicial a revisar y adecuar las medidas de protección a esa nueva realidad, y proceder a la integración familiar.


4.3. Excepción al art. 120 de la 4.3. Excepción al art. 120 de la LRJAPLRJAPArt. 120.1 LRJAP “la reclamación en

vía administrativa es requisito previo al ejercicio de acciones fundadas en derecho privado o laboral o contra cualquier Administración Pública” pero en los procedimientos que nos ocupan no es precisa la reclamación previa en vía administrativa.


4.4. Procedimiento a seguir4.4. Procedimiento a seguir

Reclamaciones al Tribunal Constitucional lo determinante es:– comprobar si en el procedimiento objeto de

amparo se han respetado las garantías procesales básicas que protege la Constitución art. 24.

– en el seno del procedimiento el Juzgado obtenga y verifique toda la información que resulte precisa para asegurarse que la medida resulta beneficiosa para el menor.



Art. 172.1 del CC: notificación a los padres se hará de forma presencial, y de modo claro y comprensible de las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración, y los posibles efectos de la decisión adoptada, para poder valorar si están o no conformes.

Necesitan el asesoramiento de un letrado.



Art. 174 CC, intervención del Ministerio Fiscal: le corresponde la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de menores, debiendo ser informado de forma inmediata por la Entidad Pública de los nuevos ingresos, con la copia de la resolución administrativa y escritos de formalización sobre constitución, variación y cesación de tutelas, guardas y acogimientos.


FiscalFiscal

Deberá comprobar al menos semestralmente, la situación del menor.

Promoverá ante el Juez las medidas de protección que estime necesarias.

Tiene encomendada la superior vigilancia sobre la protección del menor.


Procedimiento de oposiciónProcedimiento de oposición

Presentado el escrito inicial y admitido a trámite por el tribunal.

El juez reclamará a la Entidad Administrativa testimonio completo del expediente, que se deberá aportar en el plazo de 20 días

Recibido el expediente se le dará traslado para que presente la demanda en 20 días.



El proceso de oposición a las resoluciones administrativas de desamparo, impide que la autoridad judicial pueda adoptar cualquier tipo de pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de menores o al derecho de visitas de los progenitores.

La Tutela administrativa es una institución superponible a la patria potestad o a la tutela ordinaria.



Mientras subsiste la tutela administrativa no sólo debe quedar en suspenso la patria potestad de los progenitores, sino que impide cualquier resolución contradictoria.

Mientras persiste la tutela administrativa no pueden producir efectos las medidas judiciales relativas a la patria potestad, guarda y custodia o régimen de visitas adoptadas en un proceso de crisis matrimonial.


4.5. Menores extranjeros4.5. Menores extranjeros

Si están acompañados por sus padres, tutores o guardadores, tendrán en España la situación legal de éstos.

Su condición irregular no es causa de desamparo, aunque en muchos casos dicha situación desemboque en una resolución que la declare.


4.5. Menores extranjeros4.5. Menores extranjeros

En el caso de los no acompañados la Entidad pública asumirá la tutela ex lege mediante la declaración de desamparo.

Su estancia ya es regular en España, el menor no puede ser expulsado aunque sí repatriado, ya que deberá procurarse su reagrupación familiar.

La defensa de sus intereses corresponde al Ministerio Fiscal, en su condición de menores.


MARTINEZ GARCÍA, C. (Coord.) (2007) LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE MENORES EN LA ESPAÑA DE LAS AUTONOMÍAS. Situación de riesgo y desamparo de menores. Acogimiento familiar y acogimiento residencial. (Págs. 93 a 122).

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