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Título: "Demanda vs. solicitud de tramite"
Subtítulo: "La etapa previa en el proceso de familia de la
Pcia. de Bs. As.: actividad jurisdiccional sin demanda".
María Silvia Villaverde
Resumen:
En el proceso familiar vigente en la provincia de Buenos Aires a partir de la ley 11.453, el trámite se inicia con una planilla de solicitud de trámite, siendo innecesaria la presentación de la demanda –salvo excepciones.
Sin embargo las rutinas enraizadas en las prácticas judiciales conspiran contra la simplificación del trámite procesal y en consecuencia contra las ideas inspiradoras que lo explican y fundamentan. La “demanda prematura” ilustra el fenómeno.
Con el paso del tiempo los operadores del derecho no consustanciados con la ideología de la nueva legislación procesal, se resisten a abandonar los rituales adquiridos a través de la socialización profesional y adaptan el nuevo instrumento a sus practicas profesionales previas, adjuntando a la planilla de solicitud de trámite escritos ampliatorios o derechamente el escrito de demanda, desvirtuando de este modo la finalidad de las nuevas reglas de petición e incidiendo sobre la eficacia de los tribunales de familia y el modelo de justicia coexistencial.
“La creación de tribunales con competencia familiar
no se satisface con establecer una simple nueva división de
competencia de los tribunales comunes. Si a eso se limita
la reforma, puede resultar contraproducente por implicar
simplemente la alteración de la uniforme distribución del
trabajo judicial que se produce cuando la competencia es
universal o más amplia. Por tanto, esa creación –para ser
realmente eficaz a los fines que se pretenden- debe estar
acompañada de una organización y un procedimiento
especiales, adecuados a aquellos fines”1.
“El estado general de insatisfacción sobre el modo
en que opera el sistema judicial tradicional exige una
revisión a fondo de los actuales mecanismos. Especialmente,
en el ámbito derecho de familia, debe abandonarse el
criterio tradicional del juicio contencioso, porque
enfrenta despiadadamente a los integrantes del grupo, sin
satisfacción efectiva para nadie”2.
En efecto, la solución jurídica tradicional era
insuficiente cuando no ineficaz y contraproducente para
encauzar plenamente el interés de la familia, pues el
esquema contencioso de pretensiones desatendía la
especificidad del conflicto en las relaciones familiares.
La ineficiencia devenía de no tener en cuenta que, el
procedimiento no se debe colocar en el vacío, ya que las
técnicas procesales tienen funciones sociales y un
pronunciado efecto sobre la manera en que opera la ley
1 Belluscio, Augusto C., Especialización de los órganos judiciales familiares, Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, nº1, Abeledo-Perrot., Buenos Aires, 1989, ps.37 y 38. 2 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Principios procesales y tribunales de familia, JA 1993-IV-698
sustantiva 3.
Las relaciones familiares – que encuadran en el
tipo de las denominadas “coexistenciales4”- están
destinadas a perdurar. Son relaciones de interdependencia
fuerte y de naturaleza compleja, cuyas repercusiones
individuales y sociales reafirman la necesidad de un modelo
de resolución de problemas que conserve los vínculos,
alejándolas de los litigios. En este punto, es necesario
tener presentes los efectos devastadores de la lidia, que
enemista a familias enteras (hasta las de los testigos, a
veces), dejando como resultado, sobrevivientes en tierra
arrasada5. Ejemplo de ello son las crisis matrimoniales, en
3 Cappelletti, Mauro, y Garth, Bryant, El acceso a la Justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de cultura económica, 1996, p.13.4 Berizonce, Roberto O., Bermejo, S.Patricia y Amendolara, Zulma A., Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, 2001. ps.10 y 11. “Son conflictos típicos de coexistencialidad, en la medida en que casi siempre envuelven e inciden en una amplia y compleja gama de relaciones y situaciones, que reconocen su centro de gravedad en un vínculo o atadura inicial, que se proyecta y se expande, al instalarse el entredicho, hacia otros sujetos secundarios (formalmente) que, sin encontrarse involucrados en aquél vínculo originario, ni ser responsables del entuerto, se ven alcanzados directa o indirectamente pero siempre de modo principal... vínculos de duración y permanencia, cuyo resguardo se erige en valor colectivo”. Cappelletti, Mauro, y Garth, Bryant, El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. Fondo de cultura económica, México, 1996. Especialmente ps.48 y 49. El Código Procesal Civil Modelo para Ibero América. Historia. Antecedentes. Exposición de motivos. Texto del Anteproyecto. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Secretaría General, Montevideo, 1988. ps.67. La conciliación: ... “se señaló a la justicia conciliatoria como una forma que no tendía a trancher le litige, esto es, a resolver el conflicto en forma tajante, sino una manera más pacífica de justicia coexistencial, dijo Mauro Cappelletti, para quienes deben seguir conviviendo, un warmer way of disputes.... pues debe procurarse que las partes salgan de la resolución en buenas relaciones (sin vencidos ni vencedores)”.5 Garth, Bryant, y Dezalay, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Tansnational Legal
las que debido a las consecuencias dañosas que los esposos
en trance de divorcio pueden causarse, no sólo a sí
mismos, sino a los hijos, durante el proceso y con
posterioridad -dado que, ya no la pareja conyugal, sino la
pareja de padres debe participar activamente en la crianza
y formación de sus hijos-, prestigiosa doctrina bregaba por
la creación de tribunales de familia, integrados por
equipos técnicos interdisciplinarios, a fin de abordar el
conflicto familiar desde una nueva perspectiva.
En diversos congresos nacionales e internacionales6,
se coincidía en que el eficaz funcionamiento del fuero
especial para los conflictos de familia requería “normas
particulares de procedimiento, regidas entre otros, por los
principios de inmediación, celeridad, actuación de oficio,
concentración, preclusión relativa y ampliación de medios
probatorios” y órganos especializados, considerando que un
tribunal es efectivamente especializado en la medida en
que lo es su agente. Con razón destaca Kemelmajer de
Carlucci que, “nada es posible, si hay ineficiencia
gubernamental, si quienes ocupan los cargos no conocen su
‘métier’, o no están consustanciados con la ideología de la
nueva protección”7. En el VII Congreso Mundial sobre
derecho de familia8 (El Salvador, septiembre 1992) se
recomendó que “El juez y el personal colaborador deben ser
Order, Universidad de Chicago, 1996.6 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Principios procesales y tribunales de familia, JA, 1993-IV-676.7 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Las acciones positivas en la reforma constitucional (Art.75 inc.23). Ampliado y publicado en la edición electrónica Plenario, publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires; originariamente en la obra colectiva “La incidencia de la reforma constitucional en las distintas ramas del derecho”, Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires, Serie II, Obras, n°27, 1998, p.81.8 Kemelmajer de Carlucci, Aída, Principios procesales y tribunales de familia, JA, 1993-IV-676-698.
cuidadosamente seleccionados, priorizando su capacidad
técnica en la materia. Se recomienda una política judicial
de formación y perfeccionamiento permanente de los jueces
con competencia familiar”.
La ley 114539 da respuesta al reclamo de un
tratamiento especifico para los conflictos familiares en la
provincia de Buenos Aires, creando el fuero de familia,
compuesto por tribunales colegiados de instancia única, que
funcionarán de acuerdo al régimen que por esta ley se
incorpora10 al Código Procesal Civil y Comercial de la
provincia de Buenos Aires, como Libro Octavo a
continuación del Art.826. (Arts.827 a 853 CPCC PBA).
De este modo, el esquema procesal familiar queda
estructurado en dos etapas: la Etapa previa -Arts.828 a 831
CPCC PBA -, a cargo del Consejero de Familia11 –Arts. 832
a 837 CPCC PBA- y el proceso de conocimiento (o etapa
contenciosa) –Arts. 838 a 853 CPCC PBA -.
La Etapa previa constituye una de las principales y
9 9 Ley 11.453, sancionada el 14 de octubre de 1993, promulgada el 4 de noviembre de 1993 y publicada en el B.O. el 29 de noviembre de 1993, fue modificada por la ley 12.318 (B.O 10 de septiembre de 1993), que aumenta el número de Consejeros y modifica el Art.838, instituyendo el juez unipersonal o monocrático – según Berizonce, Roberto O., Bermejo, S.Patricia y Amendolara, Zulma A., Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, 2001, p.64. 10 La inserción del proceso especial en el Código Procesal genera la coexistencia de dos sistemas diversos; por lo tanto prevalecerá la ley especial sobre la general, aplicándose subsidiariamente el resto de las normas procesales, “en cuanto fueren compatibles” (Art.853), es decir previo juicio de compatibilidad a fin de no desvirtuar la tutela jurisdiccional diferenciada, cuyos principios medulares son la autocomposición, la interdisciplina, el informalismo, la oralidad, la inmediación, la concentración, la celeridad y la humanización 11 Mighetti, Carlos M., El proceso de familia de la ley 11453 de la provincia de Buenos Aires (El rol del consejero de familia en la "etapa previa") JA 1997 - IV - 1133.
más valiosas innovaciones del legislador, dado que es
especialmente en ese momento procesal -considerado como un
amable proceso conciliador previo al proceso de cognición
con formalidades legales mínimas, y cuya instauración ha
sido concebida para desalentar el estilo del litigio
estratégico12 propio del proceso contencioso- donde se
promueve la autocomposición de los problemas, ya que por la
naturaleza de las relaciones familiares, en general
complejas y a largo plazo, dicha modalidad redunda en
beneficio del interés familiar (Art.833 CPCC PBA) como
solución negociada del problema especifico y como modelo
familiar de aproximación a todo conflicto futuro, con miras
al restablecimiento, mejoramiento, o conservación de la
comunicación y del diálogo, trascendiendo el esquema del
proceso adversarial basado en el conflicto de pretensiones,
que sólo sirve a “la profundización de los conflictos y
enfrentamientos, y por eso, desatendiendo la necesidad
impostergable, de contribuir al afianzamiento de la
justicia”13, en la especie familiar (Arts.15 y 36
Constitución de la provincia de Buenos Aires).
La autocomposición no es, sin embargo, privativa
de la Etapa Previa, sino que es de la esencia de la labor
del Consejero de Familia y también de los jueces
familiares14 , pues el legislador procesal la promueve
12 Garth, Bryant, y Dezalay, Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Tansnational Legal Order, Universidad de Chicago, 1996. 13 Zannoni, Eduardo A., Contienda y divorcio en Derecho de Familia - Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia – nro.1, 1989, Abeledo-Perrot, p.14.14 Salanueva, Olga, González, G.Manuela, Cardinaux, Nancy, Familia y justicia. Un estudio socio-jurídico de los conflictos familiares. Editorial de la Universidad de La Plata, La Plata, 2003. Prólogo de Ana Kunz.
Equipo de investigación: Nélida Beroch, Alejandra Manis, Claudia Mentasti y Analía Pérez Cassini
durante todo el proceso15 ; su valor radica en que
precisamente evita someter a una decisión de carácter
jurisdiccional –heterónoma-, lo que los justiciables pueden
obtener por sí mismos. Como expresara magistralmente
Zannoni16, ninguna duda puede caber que lo que hombre y
mujer, no obstante el conflicto acuerden, ha de ser
infinitamente más eficaz, que lo que el juez imponga. En
general, la función conciliadora se desarrolla con la
colaboración de los integrantes del Equipo Técnico17
Participación en la primera etapa de la investigación: María Montserrat Lapalma, Mario Antonio Mojer, Enrique Mallo y Lilia Elba Rossi CaséAuxiliares de investigación: Alejandro Batista, Carola Bianco, Carolina Brandana y José Orler. La Secretaría de Ciencia y Técnica de la Universidad Nacional de La Plata financió, a través de su programa de subsidios, los proyectos de investigación sobre los tribunales de familia J024 y J040 hasta su finalización. Por su parte se destaca la colaboración de la Secretaría de Investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales por sus labores de gestión en los proyectos “Los tribunales de familia: seguimiento y eficacia del servicio” y “Los tribunales de familia: las valoraciones y roles de los operadores jurídicos”ps. 192/3: “...la actividad desplegada por el Consejero está marcada por la oralidad y la inmediación, sin que se registre en el expediente todo lo que sucede en la audiencia. La labor de los jueces, en cambio, se concentra en aquellos pasos del proceso que quedan registrados en el expediente, sin que se aprovechen todas las posibilidades que el proceso brinda para establecer contacto directo con los justiciables. Vemos aquí que la incorporación de un área de ‘informalidad’ al proceso, puesta en cabeza del consejero, no impacta sobre la actividad de los jueces, quienes en lugar de apropiarse de esas prácticas producen una suerte de división del trabajo en la que su rol continúa ligado a las tradicionales prácticas del proceso escriturario.” Vinculase con el problema: “Otro dato extraído de la investigación es la falta de una adecuada especialización previa de los funcionarios seleccionados para ocupar los cargos”. 15 En la Etapa Previa Arts.828 a 837 CPCC PBA, en la etapa contenciosa Art.843 inc.3 CPCC PBA (audiencia preliminar), 849 inc.1 CPCC PBA (audiencia de vista de causa), sin perjuicio de que el juez recurra a las facultades reconocidas por el Art.36 inc.4 CPCC PBA “en cualquier momento”.16 Zannoni, Eduardo Alberto, Contienda y divorcio, p.12.17 Villaverde, María Silvia, Los Equipos técnicos de los tribunales de familia de la provincia de Buenos Aires, Revista de derecho procesal, 2002-1, Derecho procesal de familia, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs.As, p.265-287
perteneciente a cada tribunal de familia, encargado de
dinamizar el principio interdisciplinario, dado que los
conflictos familiares “llegan a tribunales, pero en mínima
parte tienen contenido jurídico”18.
En el marco de la justicia coexistencial -que
procura que las partes salgan del proceso en buenas
relaciones, por lo menos “sin vencidos ni vencedores”,
porque más allá del conflicto deben continuar participando
en proyectos comunes (crianza de hijos, cuidado de los
abuelos, acompañamiento de los hijos en las distintas
etapas vitales)- se explican las diversas soluciones
novedosas del proceso familiar: Una de ellas es la
solicitud de trámite, ideada por la Subsecretaría de
Planificación de la Suprema Corte de Justicia bonaerense19.
Se trata de la planilla de iniciación de la causa
prevista por el Art.829 del Código Procesal, con la que se
abre la intervención del Tribunal y que se acompaña a todas
las causas, corresponda o no etapa previa (Art.828 2° Párr.
CPCC PBA), sin demanda.
El Art.829 CPCC PBA prescribe la presentación de la
solicitud de trámite ante la Receptoría General de
Expedientes, de conformidad a la reglamentación que
establezca la Suprema Corte de Justicia, pudiendo la misma
presentarse sin patrocinio letrado cuando razones de
Art.3 Ley 11.453 crea un Cuerpo Técnico Auxiliar del Tribunal de Familia, integrado por un médico psiquiátra, un psicólogo y tres asistentes sociales, que asistirá interdisciplinariamente y colaborará con los Jueces y el Consejero de Familia en las tareas y funciones que éstos les asignen.18 Zannoni, Eduardo Alberto, Contienda y divorcio., op.cit.19 Berizonce, Roberto O., Bermejo, S.Patricia y Amendolara, Zulma A., Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, 2001. p.126 nota 204
urgencia lo justificaren.
A fin de adecuar el Reglamento General de
Receptorías de Expedientes y Archivos del Poder Judicial al
procedimiento reglado por la ley 11.453 en punto a la
recepción, radicación y sorteo de los asuntos que en razón
de la materia son de competencia de los tribunales de
familia, la Suprema Corte provincial dicta el Acuerdo
2655/95 20 sobre Asuntos de competencia de los Tribunales
de Familia.
A diferencia del mecanismo tradicional, con la
instauración de los Tribunales de Familia se implementa un
sistema innovador de intervención para la Receptoría
General de Expedientes, cuya finalidad es otorgar mayor
celeridad al trámite al posibilitar la inmediata
intervención del tribunal. Consiste en reintegrar al
peticionante la solicitud de trámite con la documentación,
una vez realizado el sorteo, para su presentación por el
mismo interesado en la mesa de entradas del tribunal
sorteado o del que hubiere prevenido – en el caso de que
existieran causas anteriores de la misma familia.
El Art.830 estipula que una vez presentada la
solicitud de trámite ante la Receptoría General de
Expedientes, ésta verifica si existen peticiones anteriores
de las partes, y se le restituye de inmediato al
interesado con la indicación del tribunal asignado - que
en el caso de que se constaten presentaciones anteriores
será el que hubiese prevenido. Se evitan así planteos
ulteriores de acumulación o litispendencia. El Art.4 del
Acuerdo 2655 prescribe –por supuesto, siempre que haya dos
o más tribunales en el mismo departamento judicial- la
20 Dictado el 28 de marzo de 1995.
distribución de las causas por sorteo, del que sin embargo
se prescindirá si Receptoría constata antecedentes
vinculados con la nueva solicitud de trámite. En tal caso
se remite la solicitud al tribunal de familia que hubiese
prevenido de conformidad con el Art.830 CPCC PBA. El Art.11
del Acuerdo reglamentario prevé que en el reverso de la
planilla se consignarán los antecedentes de causas
anteriores registrados que guardan vinculación con ella.
Conforme al Art.5 2ª parte, una vez radicada la solicitud,
el juez de trámite apreciará los antecedentes sobre la base
de los cuales se prescindió del sorteo; de considerar
improcedente la radicación directa, ordenará la remisión
de la solicitud de trámite a Receptoría para que se
practique el sorteo.
Entonces, el tribunal sorteado por Receptoría será
el que intervendrá en todos los conflictos referidos a la
misma familia. Como corolario, el Art.621 inc.3 del Código
procesal –en virtud del cual el divorcio atraía a las demás
cuestiones familiares- queda desplazado por la nueva
normativa que consagra el principio de prevención, cuyo
fundamento abreva en los principios de humanización,
celeridad y economía procesal. Si existiera otra causa
judicial familiar en trámite en el mismo departamento
judicial, y al presentarse una nueva solicitud de trámite
sin solicitar radicación, la Receptoría omite su
verificación, quedarán iniciadas dos o más causas
referidas a la misma familia ante diferentes órganos. En
estos casos, a fin de evitar el dispendio de actividad
jurisdiccional y la coexistencia de sentencias
contradictorias, se subsanará la omisión de oficio por el
21 Art.6 inc.3 del Código procesal: “A falta de otras disposiciones, será juez competente: en la exclusión del cónyuge, tenencia de hijos, alimentos y litis expensas, el del juicio de divorcio o nulidad de matrimonio, mientras dure la tramitación de estos últimos.”
juez de trámite en el momento en que se tome conocimiento
–por ejemplo en la audiencia con el Consejero de Familia-
o al resolverse la excepción, aplicando siempre el
criterio referido: las causas tramitarán ante el tribunal
sorteado en primer término o ante aquel en el que el
proceso tuviese mayor grado de avance.
En este punto considero necesario hacer una
aclaración terminológica. Si bien se ha considerado que no
existe óbice procesal para utilizar la terminología “actor”
(Art.9 6°párr. y Art.11 6° Párr. Acuerdo 2655/95 SCJBA) y
“demandado” (Art.11 6° Párr. Acuerdo 2655/95 SCJBA) durante
la Etapa Previa, porque ya existe una controversia
planteada ante el órgano jurisdiccional aunque deba
transitarse previamente por una instancia de
autocomposición22, tiende a generalizarse el uso de los
términos “peticionante” (Art.828 CPCC PBA: Toda persona que
peticione...)o “solicitante” (Art.8 y Art. 9 últ.párr.
Acuerdo 2655/95 SCJBA) o “presentante” (Art.9 3° y 8°
Párr. y Art.11 4° y 5° Párr. Acuerdo 2655/95 SCJBA),
denominándose “requerida” o “la contraria” (Art.9 6°párr.
Acuerdo 2655/95 SCJBA) a la citada. A fin de preparar el
terreno para la autocomposición, en algunos tribunales23 se
caratulan los expedientes que tramitan en Etapa previa
reemplazando la preposición “contra” por “con”. Los
motivos de la diversa denominación de las partes y del
cambio preposicional en las carátulas durante la Etapa
previa hallaríanse en la implementación de prácticas que
refuercen las nuevas reglas de petición –según la expresión
de Zannoni-, fomentando -mediante el uso de recursos
22 Berizonce, Roberto O., Bermejo, S.Patricia y Amendolara, Zulma A., Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, 2001. p.11823 Tribunal de familia nro.3 del departamento judicial de Lomas de Zamora
simbólicos provistos por el texto legal- la predisposición
de las parte a conciliar. Hacerse cargo del texto legal
implica también atender al significado de las palabras, no
prescindiendo de ellas sin dar razón plausible; lo que
supondrá aceptar que los términos empleados por el
legislador no son superfluos, sino que han sido empleados
con algún propósito, sea de ampliar, limitar o corregir
conceptos24.
El Art.829 in fine CPCC PBA contempla una limitación
a la exigencia del patrocinio letrado prescripta por los
Arts. 56 y 828 1ª. parte CPCC PBA, cuando razones de
urgencia lo justificaren. En consonancia con dicha
excepción, el acuerdo reglamentario ha previsto los
obstáculos prácticos derivados de esta situación de
urgencia, en los Arts.8 y 9, “en los casos en que el
presentante carezca de asistencia letrada el formulario de
solicitud de trámite será completado inmediatamente, por la
Receptoría General de Expedientes o por el tribunal
colegiado de instancia única del fuero de familia ante
quien se presente”. La posibilidad de presentación de los
justiciables por si, sin patrocinio letrado, había sido
contemplada en el Anteproyecto de Ley de los Juzgados de
Familia. Por idéntica solución opta el Art. 111 de la ley
5177 que reglamenta el ejercicio de la abogacía y la
procuración en la provincia de Buenos Aires, al permitir
actuar sin patrocinio letrado: cuando se deben solicitar
medidas precautorias o urgentes, para contestar
intimaciones o requerimientos de carácter personal, para la
recepción de ordenes de pago, cuando se actúa en la
justicia de paz legal y para solicitar declaratoria de
pobreza. En consecuencia la falta de patrocinio letrado en
24Jurisprudencia sintetizada sobre Interpretación de la ley, JA, 9 de octubre de 1996, n°6006 (Sumarios extraídos del boletín confeccionado por la Oficina de Jurisprudencia de C.S.J.N.)
las peticiones familiares que no admiten dilación no
constituye un obstáculo para el acceso a la justicia.
Se ha entendido que la excepción se refiere a la
presentación de la solicitud de trámite, es decir, al
pedido de intervención del Tribunal; por lo que superada la
urgencia debe estarse a lo dispuesto por la regla (Art.828
1°párr) y se deberá concurrir a la audiencia con
patrocinio letrado, a fin de que quede garantizado el
derecho de defensa en juicio (Art.18 Constitución
Nacional). Considerando que la presencia del abogado en la
audiencia es una garantía de la defensa en juicio, la
concurrencia de las partes sin el asesoramiento de un
abogado dará lugar a la fijación de una nueva audiencia o a
la firma del acuerdo logrado con el compromiso de ratificar
lo actuado en un plazo determinado -si así no se hiciese,
caería lo actuado- o con el compromiso de ratificar lo
actuado en un plazo determinado, bajo apercibimiento en
caso de no hacerlo de tenerlo por ratificado conforme al
Art. 919 del Código Civil.
Relacionado con este tema que ha dado lugar a
diferentes posturas y en el marco de lo que Mauro
Cappelletti ha denominado el “movimiento de acceso a la
justicia”, seguidamente transcribiré dos párrafos del
informe que expone -desde una posición crítica- los
resultados de la investigación socio-jurídica25 ya citada,
realizado por la Dras. Salanueva, González y Cardinaux, en
el que se describe el grado de eficacia del proceso de
creación y funcionamiento de los tribunales de familia
bonaerenses.
25Salanueva, Olga, González, Manuela G, Cardinaux, Nancy, Familia y justicia, un estudio socio-juridico de los conflictos familiares, Editorial de la Universidad de la Plata, 2003.
“El acceso directo de los justiciables en casos de
urgencia es un principio poco aceptado por los abogados. La
ley 11.453 lo introduce en el Art.829 del Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires, al establecer: ‘pudiendo la misma presentarse (la
solicitud de trámite) sin patrocinio letrado cuando razones
de urgencia lo justificaren...’ En ningún otro artículo se
registra el acceso directo. En la práctica, el número de
casos en que se efectiviza este acceso directo es poco
significativo, porque quienes no pueden pagar el servicio
de un abogado particular, suelen acudir a las defensorías
oficiales.
Es probable que por dicha razón el principio no
haya sido explícitamente cuestionado. Los operadores pueden
soportar un recurso que no se usa. Y no se usa, entre otras
razones, porque los justiciables desconocen que tienen ese
derecho. Hay que señalar aquí que la permisión, en este
caso de manera excepcional, del acceso directo sin
abogados, es una innovación ‘débil’ en una organización y
en un campo como el jurídico, que tiene bajo grado de
tolerancia y llega hasta no admitir el diálogo directo
entre las partes y los integrantes de la estructura
judicial. La innovación débil en una estructura como la
judicial es un ruido o interferencia que tiene dos
alternativas posibles de canalización: es obstaculizado por
la organización, llevándolo a una vía muerta, o lo reduce
tanto, que produce su neutralización de modo que a nadie
moleste”.
Entonces, la solicitud de trámite –completada por
el abogado o -en casos de urgencia cuando se carezca de
asistencia letrada-, por los mismos solicitantes (o la
Receptoría General de Expedientes o el Tribunal de Familia
correspondiente –Arts. 8 y 9 Acuerdo 2655/95 SCJBA)- se
formalizará por duplicado en los formularios entregados por
la Receptoría General de Expedientes, en los que se
consignarán los datos de las personas y profesionales
vinculados al caso (si los hubiere), se constituyen
domicilios, se denuncian los domicilios reales, se indica
los números telefónicos y de fax, se indicará el Motivo o
motivos de la presentación, marcando con una cruz el
listado de materias organizado alfabéticamente en tres
columnas y se ampliará el motivo de la presentación “en
forma clara y sintética” en un casillero de cuatro
centímetros que corresponde a la “Ampliación de motivos de
la presentación”. Si el motivo de la presentación
encuadrare en más de una materia se marcarán todas las que
correspondieren. También se dejará constancia de los
documentos que se acompañarán al momento de la presentación
de la solicitud de trámite ante el tribunal ante el que
quede radicada la causa. Dicha documentación acreditará el
título por el que se reclama – a fin de determinar la
legitimación activa y pasiva-, además de dar cumplimiento
a las cargas impositivas (tasa y sobretasa de justicia) y
previsionales exigidas, salvo los supuestos de excepción
(Art.242 de la ley 10.397 – Código Fiscal de la Provincia
de Buenos Aires). Luego de la intervención de la
Receptoría, el original de la solicitud de trámite con sus
planillas anexas si correspondiere (en el caso de que
fueran más de uno el actor o la parte contraria), le será
devuelto al peticionante para que lo entregue en el
tribunal en la oportunidad de su primera presentación,
agilizándose así el trámite en comparación con el que rige
para las cuestiones del fuero civil y comercial26 (Arts.
26 Para la justicia civil y comercial, la Receptoría General de Expedientes recibe las causas que se inician, reservando la documentación presentada hasta que los empleados del juzgado sorteado la retiran. (Acuerdo 2212/87 –t.o.1994- SCJBA. Reglamento
8, 9 y 11 Acuerdo 2655/95). Sin perjuicio de que la
solicitud de trámite responde a un entramado de reglas y
principios procesales diversos, se puede admitir que los
datos exigidos en la planilla sintetizan los requisitos del
Art.330 para la demanda27.
El espacio asignado en la solicitud de trámite para
la “Ampliación de motivos” ha sido criticado por los
abogados28, porque consideran insuficiente el espacio
destinado a expresar “en forma clara y sintética” lo que
solicitan al tribunal. Se ha comprobado que “con el paso
del tiempo los abogados han adaptado el nuevo instrumento
a sus practicas profesionales previas”. En este sentido,
suelen adjuntarse a la planilla escritos ampliatorios.
Obviamente estas prácticas desvirtúan la finalidad
perseguida con la incorporación de la planilla, “porque
pueden atentar contra la predisposición de la parte a
conciliar, aumentando la conflictividad” 29.
En el marco de la investigación socio-jurídica30
mencionada -en la que interesaba determinar la distancia
entre el modelo legal y las practicas de los operadores
de la Dirección General de Receptoría de expedientes y archivos del Poder Judicial)27 Zannoni, Eduardo Alberto, Contienda y divorcio, op.cit.? Berizonce, Roberto O., Bermejo, S.Patricia y Amendolara, Zulma A., Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, 2001. p.126.28 Salanueva, Olga, González, Manuela G, Cardinaux, Nancy, Familia y justicia, un estudio socio-jurídico de los conflictos familiares, Editorial de la Universidad de la Plata, 2003, ps.47/8.29 Berizonce, Roberto O., Bermejo, S.Patricia y Amendolara, Zulma A., Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, 2001. p.128.30 Salanueva, Olga, González, Manuela G, Cardinaux, Nancy, Familia y justicia, un estudio socio-jurídico de los conflictos familiares, Editorial de la Universidad de la Plata, 2003.
jurídicos, y el impacto que dichas practicas tienen sobre
la eficacia de los tribunales-, la crítica de los abogados
ha sido analizada e interpretada como reflejo de “la
resistencia a abandonar un ritual adquirido a través de la
socialización profesional. Dicho ritual prescribe una
descripción de los hechos con sobreabundante uso de
adjetivos calificativos y de vacíos tecnicismos31. Bajo el
pretexto de la necesidad de exponer la gravedad, la
urgencia y la importancia del caso suele esconderse la
resistencia proveniente de una incapacidad adiestrada.”
“...Creo que un divorcio contradictorio debería ser un divorcio contradictorio con demanda. Que después vos me llames a una audiencia, ahí estoy de acuerdo, pero que se haga con la planilla sola, no. Creo que a la planilla habría que hacerle arreglos. Es como medio impersonal la
cosa. Por ahí para los alimentos y eso, vos marcás
alimentos y vas a la audiencia y te ahorra tiempo. Pero eso
no puede ser en un contradictorio. La causal invocada la
tengo que invocar y ponerla en una demanda; así debería ser”32. (el estilo de la fuente “negrita” proviene del
31 Fucito, Felipe, El profesor de derecho en las Universidades de Buenos Aires y Nacional de La Plata, Editorial de la Universidad de La Plata, La Plata, 2000, p.473 y ss. (citado por Salanueva, Gónzalez y Cardinaux en p. 48 nota 22, por la estrecha relación que guardan la formación de los abogados con las dificultades para el ejercicio de la profesión). La cita se refiere específicamente a “que los alumnos no leen o lo hacen muy poco...frente a las criticadas generaciones anteriores de memoristas y repetidores, nos encontramos con un hecho más grave: Un grupo relevante no llega ni siquiera a eso, y lejos de haber superado tal limitación, ya no son capaces tampoco de repetir por escrito u oralmente lo escuchado o leído, por defectos de comprensión o de exposición”. 32 Salanueva, Olga, González, Manuela G, Cardinaux, Nancy, Familia y justicia, un estudio socio-jurídico de los conflictos familiares, Editorial de la Universidad de la Plata, 2003, p.153.Opinión vertida en una entrevista a uno de Informantes Clave sobre la necesidad de mantener el escrito de demanda y no sustituirlo por la planilla de iniciación de la causa ilustrativo del desfasaje entre las verbalizaciones que adhieren al abandono del formalismo y a la tarea
informe de las investigadoras)
En Contienda y divorcio, Zannoni ya advertía estas
resistencias, afirmando que sería ingenuo apostar a la
cordura de los protagonistas del conflicto matrimonial como
única alternativa conducente a una solución acordada. Por
eso imaginaba un proceso judicial que constriñera a los
cónyuges a someterse a determinadas reglas de petición,
diversas de las que rigen el proceso de corte tradicional.
En efecto, la jurisdicción contenciosa está dominada por
reglas de ataque, defensa y contraataque -demanda,
contestación y reconvención- que exigen la invocación del
interés jurídico pues el interés es la medida de la acción,
no hay acción sin interés. Pero el interés jurídico
constituye una categoría que se nutre de la idea de
derechos subjetivos que, a priori, se sustentan en una
invocación formal en correspondencia con normas legales.
Se preguntaba Zannoni: ¿Qué ocurriría si en un
nuevo proceso de familia las reglas de petición no se
fundasen en la sola recurrencia al interés jurídico, sino
en la necesaria invocación de un interés practico de
conveniencia? ¿Qué, si quien peticiona debiese hacerlo como
propuesta de solución más convenientes al interés familiar
práctico, que no es suyo propio exclusivamente sino también
interés de los demás implicados en el conflicto? Es
evidente que se está aludiendo a un nuevo modo de litigar
para encauzar la contienda hacia la solución no litigiosa
del conflicto. Infiero que, cuando Zannoni se refiere a la
petición, como “propuesta de solución más conveniente al
interés familiar practico, que no es el suyo exclusivamente
de autocomposición promovida desde el mismo estudio; y los mecanismos que concretamente utilizan los operadores jurídicos para resistirse a las practicas que disminuyen dicho formalismo y que disminuyen la conflictividad imperante.
sino también el de los demás implicados en el conflicto”,
está pensando en los “conflictos típicos de
coexistencialidad, caracterizados por envolver e incidir
casi siempre en una amplia y compleja gama de relaciones y
situaciones, que reconocen su centro de gravedad en un
vínculo o atadura inicial, que se proyecta y se expande, al
instalarse el entredicho, hacia otros sujetos secundarios
(formalmente) que, sin encontrarse involucrados en aquél
vínculo originario, ni ser responsables del entuerto, se
ven alcanzados directa o indirectamente pero siempre de
modo principal... vínculos de duración y permanencia,
cuyo resguardo se erige en valor colectivo”.
El espíritu de la propuesta de Zannoni sobre las
nuevas reglas de petición -pensadas para que los
integrantes de la familia, más que mirar a las causas del
conflicto que les impide trascender el contexto, puedan
mirar al futuro a fin de construir un modelo distinto al
que determinó la convivencia anterior- coincide con las
nuevas reglas del juego del proceso familiar bonaerense, al
que se accede precisamente mediante un simple formulario
de solicitud de trámite, y cuyo norte -conforme lo
explicita el Art.833 CPCC PBA con relación a las funciones
del Consejero de familia- es la conciliación, procediendo
de la manera más conveniente al interés familiar, y al de
las partes. Además en correspondencia con el concepto de
relaciones coexistenciales, el Art.834 CPCC PBA prevé que
el Consejero de familia podrá convocar no sólo a las
partes, sino también a toda persona vinculada, sin obviar
la intervención de los niños y adolescentes de conformidad
con el Art.12 de la Convención de los derechos del niño33 .
33 Mizrahi, Mauricio L., El niño: Educación para una autonomía responsable, en La Ley Actualidad, boletín del 17 de agosto de 1993: “La ley ritual debería fulminar con la nulidad toda actuación judicial que afecta a un niño y en la cual éste no haya tenido la debida
Este modo de litigar supone la formación y
colaboración de los abogados, pues el cambio no puede
efectivizarse si los protagonistas no comparten los valores
y creencias que informan las nuevas instituciones. Es
preciso distinguir la verbalización sobre el abandono de
las viejas prácticas y los mecanismos que concretamente
utilizan los operadores jurídicos para resistirse a las
nuevas reglas. Ilustrativa de lo indicado es la práctica
extendida de adjuntar el escrito de demanda a la solicitud
de trámite o planilla de iniciación de la causa – a la que
los abogados se resisten por considerar que el espacio
asignado para exponer los hechos es muy reducido
(Ampliación del motivo).
La respuesta de los tribunales con respecto a esta
práctica es diversa: algunos, desglosan la demanda y la
reintegran; otros, la ensobran y reservan, o la mantienen
en el expediente, como si se tratara de un escrito más,
pero sin producir los efectos propios de la demanda; por
lo tanto, al notificar la audiencia con el Consejero de
Familia no se da traslado de ella, ni tampoco se acompañan
copias de la documentación agregada a la solicitud de
participación. La preservación del interés del niño reclama que los asuntos que le conciernen no se ventilen a sus espaldas y su condición de sujeto de derechos obsta a que pueda ser objeto de marginación” En este sentido resolvió la S.C.B.A, en Ac. 78.728, del 2/5/2002: “S.de R., S. contra R., J.A.s/ Divorcio contradictorio”.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, Principios procesales y tribunales de familia, JA 1993-IV-676, nota en la que la jurista mendocina cita a Jean Arnaud: “Comparto plenamente la nueva tendencia del derecho comparado, receptada en normas internacionales. Decía Jean Arnaud que ‘Estamos aprendiendo a vivir en un sistema de círculos concéntricos por abandono del sistema piramidal fuertemente jerarquizado’. Si ello es así en las relaciones familiares extrajudiciales, si es imprescindible que los padres escuchen a sus hijos en el proceso gradual formativo de la personalidad, es lógico que el juez también resuelva habiendo escuchado al menor en aquellos asuntos en que está implicado”.
trámite. Es precisamente en el tema de las notificaciones
donde se evidencia con mayor intensidad el informalismo que
caracteriza al trámite durante la Etapa Previa –
incompatible con la notificación de una demanda-, en la que
la flexibilidad de formas adjetivas posibilita la
notificación de las audiencias mediante personal policial,
telegrama e incluso telefónicamente, no resultando pasibles
de nulidad las notificaciones llevadas a cabo sin
anticipación suficiente. En aquellos tribunales en los que
se ha optado por agregar la demanda al expediente sin que
produzca los efectos inmediatos correspondientes, se la
considera un acto sujeto a condición suspensiva34, porque
no produce efectos hasta que concluye la etapa previa sin
acuerdo y el presentante reitera su intención de dar
traslado. Es decir que estaría sujeta a una manifestación
de voluntad oportuna por parte de quien la presentó
prematuramente, a fin de que, si fuere del caso, modifique
su contenido como consecuencia de haber transitado la Etapa
Previa. Se ha destacado la desigualdad provocada por la
presentación de la demanda prematura, ya que el Consejero
de Familia puede verse afectado35 por haber tomado
conocimiento de los hechos a través del relato de una de
las partes -el presentante-, quedando en situación de
desventaja el que no puede hacerlo o responderlo. Si no se
acompaña la demanda, las partes se hallan en paridad de
condiciones dado que ninguna ha relatado su versión de los
hechos, generándose así condiciones más favorables para la
conciliación. Como ya lo he sostenido previamente, la
presentación prematura de la demanda desvirtúa las nuevas
34 Berizonce, Roberto O., Bermejo, S.Patricia y Amendolara, Zulma A., Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, 2001, p.12735 Halbide, Gustavo, El proceso en el fuero de familia de la provincia de Buenos Aires, Carlos Vicino Editor, Ediciones Centro Norte, 2003, p.65.
reglas de juego del juego o reglas de petición –según la
expresión de Zannoni-, porque sencillamente forma parte de
otro juego: el del proceso adversarial, en el que la
controversia presupone estructuralmente la pretensión de
alguien resistida por otro; hay que controvertir las causas
del conflicto, retornando una y otra vez al pasado.
Para superar la instrumentalización del proceso
tradicional que sólo era funcional a la profundización del
conflicto, Zannoni proponía el desarrollo de estas ideas
con el apoyo de una reforma procesal. A mediados del siglo
XX36 tanto en Europa como en América se inicia un amplio
movimiento doctrinario que postula la necesidad de revisar
las estructuras judiciales para la instauración de un fuero
especializado que atienda los conflictos familiares en su
especificidad.
La reforma procesal se ha concretado en la
provincia de Buenos Aires, creando el fuero de familia,
pero la legislación no es una variable independiente -en
términos de Sousa Santos37- que promueve por si sola la
transformación social, cultural y material. Por ello es
fundamental el análisis de las prácticas sobre las que se
asientan y constituyen las distintas instituciones. El
proceso, a través del cual se llevó a cabo la reforma del
proceso familiar, no escapa a esta "regla"; pues no se
incluyó una reflexión sobre las prácticas de los operadores
que, en su funcionamiento, van conformando la agencia
judicial. En un discurso ingenuo y sin estas previsiones
36 Berizonce, Roberto O., Bermejo, S.Patricia y Amendolara, Zulma A., Tribunales y proceso de familia (Ley 11.453 modificada por ley 12.318), Librería Editora Platense, La Plata, 2001, p.9, nota 1 sobre bibliografía especializada.37 SANTOS, Boaventura de Sousa: Estado, derecho y luchas sociales. Bogotá, ILSA, 1991
socio-jurídicas, el acto de reforma procesal se convierte
en una garantía de transformación de la administración de
justicia, por su mera existencia. Nada más alejado de la
realidad.
Los recursos humanos en el poder judicial
constituyen uno de los puntos álgidos: lo evidencia con
claridad el informe de la Subsecretaría de Planificación
de la Corte bonaerense cuando describe el personal
administrativo de los tribunales de familia que tiene a su
cargo distintas tareas referidas a las causas en trámite y
a la atención al publico: “El personal que compone los
nuevos tribunales proviene en su gran mayoría de los
juzgados civiles y comerciales que fueron suprimidos, con
procedimientos, organización y roles diferentes a los que
plantea el nuevo fuero fundamentalmente para la etapa
previa... El peso de la cultura de origen se percibe con
predominio de enfoques rígidos y formales que se traducen
en dificultades para cambiar hábitos de trabajo frente a un
nuevo procedimiento cuasi formal. La etapa previa esta
apoyada en modalidades que admiten mayor flexibilización y
que requieren un tiempo de internalización en todos los que
operan en el sistema, tanto intra como extra
institucionalmente... los elevados valores de antigüedad
del personal, si bien a simple vista pueden resultar
beneficiosos, plantean obstáculos en la adecuación al
cambio, a partir de la menguada aceptación motivacional a
la nueva forma de organización”. Finalmente la nueva
institución termina siendo absorbida por el sistema, dado
que lo que ocurre es que se lleva a cabo un cambio en “el
sistema”, que produce una progresiva absorción de la nueva
institución, hasta ser domesticada por las rutinas38 y
38 Salanueva, Olga, González, Manuela G, Cardinaux, Nancy, Familia y justicia, un estudio socio-jurídico de los conflictos familiares, Editorial de la Universidad de la Plata, 2003, p.152.
rituales de la organización judicial que desvirtúan las
nuevas reglas de juego.
En una investigación realizada por Fucito sobre
cursos de especialización como requisito de ingreso a la
magistratura, se destacan las mismas dificultades: “Las
estructuras burocráticas tienden a autoperpetuarse y a
condicionar a sus nuevos miembros a cumplir con las pautas
tradicionalmente prescriptas, tratando informalmente a las
innovaciones como desviaciones... Para cambiar un sistema
organizacional, sus miembros deben adquirir nuevas
habilidades, como para modificar una cultura centenaria, no
necesariamente valiosa en sus practicas y rituales. Cuanto
mayor sea el tiempo de socialización en el sistema, mayor
dificultad de alterar patrones de conducta
internalizados... cabe señalar que aun en las condiciones
preferidas, el cambio no es sencillo: Los que insten el
cambio serán resistidos internamente, como ocurre cuando
personas capacitadas fuera de la organización se reinsertan
en ella y vuelven a interactuar con aquellos que no han
recibido las ideas que les permitan modificar su conducta”.
“Los más innovadores y creativos, en la actualidad son
solamente un conjunto de brillantes intuitivos, que
resisten el ajuste al sistema de interacción costumbrista
interno, a un costo personal seguramente elevado.”39
No es mi intención, negar la relevancia de las
reformas normativas, pero entiendo que serán eficientes,
Rutina: costumbre inveterada, habito adquirido de hacer las cosas por mera practica y sin razonarla. Ritualismo: sistema o procedimiento que pone en practica un ritual; uso u observancia de un ritual. Iglesias, logias, organizaciones militares y mucho otros grupos formalmente organizados siguen una forma de conducta prescripta denominada ritualismo. 39 Berizonce, Roberto O., y Fucito, Felipe, (dir), Los recursos humanos en el poder judicial, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs.As., 2000, ps.517 a 522
siempre y cuando se contemplen las características del
ámbito en el que serán aplicadas, a fin de que sea posible
una mudanza de las prácticas sobre las que se asienta el
actual funcionamiento de la justicia. De otro modo, una
institución como los tribunales de familia, que en su
génesis pretendió ser innovadora, aparece absorbida por el
obrar rutinario de la burocracia judicial.
Elocuente testimonio de lo indicado es la pertinaz
subsistencia de las prácticas vinculadas a la “solicitud de
trámite”, que como nuevo dispositivo de la justicia
coexistencial fue pensado por el legislador para
simplificar la iniciación de las causas ante el fuero
familiar y para desplazar las reglas de petición –la
primera es la demanda- que dominaban la jurisdicción
contenciosa y que desde su preparación conspiran contra el
clima propicio al acuerdo en el marco de un “amable proceso
conciliador”.
Entonces, en el proceso de familia bonaerense la
intervención del tribunal se inicia con la solicitud de
trámite, sin demanda. En la Etapa previa es evidente que el
objetivo del legislador fue la des-ritualización40 del
sistema mediante la flexibilización de las formas
adjetivas, a fin de evitar que cuestiones de rito
desvirtúen la preeminencia que las nuevas reglas procesales
pretenden darle a la autocomposición por encima del sistema
adversarial. Si se atiende a la letra de la ley, se ingresa
al tribunal con una planilla y a veces sin abogado, pues en
la etapa previa no hay traslado de demanda, no se acompañan
copias de la documentación agregada y es obligatoria la
40 Salanueva, Olga, González, Manuela G, Cardinaux, Nancy, Familia y justicia, un estudio socio-jurídico de los conflictos familiares, Editorial de la Universidad de la Plata, 2003, p.49. Expresión utilizada por las investigadoras.
instancia conciliatoria. Empero, si bien la informalidad y
la celeridad de los trámites es una de las características
de la Etapa Previa, ello no implica que no se deban
respetar las formas conducentes a evitar futuras nulidades
o actos inexistentes. Aplicando analógicamente el Art.336
del Código Procesal los jueces podrán realizar de oficio el
control de competencia. Luego de la radicación y
presentación de la solicitud de trámite, el juez de trámite
– como director del proceso- verifica si el tribunal es
competente y si concurren los presupuestos procesales. En
caso de ser competente y si existe un conflicto susceptible
de autocomposición, da intervención al Consejero de Familia
abriendo la Etapa previa. En caso contrario, rechazará la
solicitud de trámite por incompetencia o por falta de
legitimación ad processum de quien peticiona. También es
aplicable a la solicitud de trámite por analogía el Art.336
CPCC PBA sobre improponibilidad objetiva de la pretensión,
si del Motivo de la presentación surge la imposibilidad de
su planteo jurisdiccional o, si existieran dudas sobre
ella, se solicitará la aclaración pertinente (Art.34 inc.5
b. CPCC PBA)
Otra consecuencia derivada de la informalidad de la
Etapa previa es la posibilidad de ampliación de los
Motivos de presentación o ampliación del objeto, durante el
curso de la audiencia con el Consejero de Familia, mediante
la introducción para su tratamiento de cuestiones no
planteadas inicialmente en la solicitud de trámite. Así,
como ejemplo, es habitual que se inicie una causa por
tenencia, y se acuerde también sobre régimen de visitas y
alimentos. Los tribunales adoptan respuestas diversas ante
estas prácticas: en algunos, el Juez de trámite se
pronuncia sobre la admisión de la ampliación de motivos,
ordenando modificar los libros de entradas e informar a
Receptoría General de Expedientes; en otros, el tribunal
homologa directamente el acuerdo integral.
Finalmente, no puede obviarse la discusión sobre si
la actividad desarrollada durante la Etapa previa es
jurisdiccional o no. Las opiniones que consideran que la
Etapa previa no es jurisdiccional se fundan en que aún no
existe demanda y que se trata de una instancia preliminar
desarrollada ante un funcionario del Tribunal -el Consejero
de Familia- y no ante el Juez de trámite, que es quien
ejerce la jurisdicción.
En primer lugar, el argumento basado en la
inexistencia de la demanda desconoce que no siempre un
proceso se inicia con una demanda, como lo confirman
diversos supuestos en los que no cabe duda que se está
ante actividad jurisdiccional enderezada a obtener un
anticipo o resguardo para un proceso posterior: medida
cautelar (Art.209 y cc.), diligencia preliminar (Art.323 y
ss. CPCC PBA), prueba anticipada (Art.326 CPCC PBA),
preparación de la vía ejecutiva en el juicio ejecutivo
(Art.523 y ss. CPCC PBA)
En segundo término, la Etapa previa se halla
inserta en un proceso cuyo director es el Juez de trámite.
Pues, si bien el último párr. del Art.830 CPCC PBA
prescribe que “El juez de trámite del Tribunal respectivo
procederá de inmediato a dar intervención al Consejero de
Familia, ante quien deberán sustanciarse todas las
actuaciones”, conforme a una interpretación teleológica
deberá entenderse que sólo se sustanciarán ante el
Consejero de Familia todos los trámites conducentes a la
autocomposición (enumeración enunciativa del Art.834 CPCC
PBA: “convocar a las partes y a toda otra persona
vinculada, solicitar informes, requerir la colaboración del
cuerpo técnico auxiliar, de la oficina pericial, efectuar
el reconocimiento de personas o lugares", remitir la causa
al juez de trámite, solicitarle al juez de trámite todas
las medidas precautorias que estime necesarias). Por lo
tanto, pendiente la Etapa preliminar el juez de trámite
sigue siendo el director del proceso y dictará todas las
providencias simples (Art. 34 inc.3 a. CPCC PBA) y
sentencias interlocutorias –incidentes-, proveerá medidas
cautelares peticionadas por las partes o por el Consejero.
Además, la presentación de la solicitud de trámite
–como la interposición de la demanda- produce efectos
procesales, sustanciales y fiscales (interrupción del curso
de la prescripción liberatoria, inicio del computo de la
obligación alimentaria, obligación de pago de la tasa de
justicia).
De este modo llego al final del relevamiento de las
espinosas relaciones entre la demanda y la solicitud de
trámite; pues agotada la etapa previa, sin resultado
positivo, o cuando el acuerdo ha sido parcial, la demanda41
viene por sus fueros y cualquiera de las partes se
encuentra en condiciones de interponerla para dar inicio al
proceso de conocimiento en el fuero familiar (Art.837 CPCC
41 La demanda se debe entablar por escrito, cumpliendo los requisitos del Art.330. En los trámites, que excepcionalmente son de radicación directa ante el tribunal por no ser procedente la etapa previa (Art.828), también habrá de cumplirse con las cargas fiscales y previsionales (Art.266, Código Fiscal, leyes 8480 y 10.268). En aquellos casos en que la cuestión transitó la etapa previa, estas cargas debieron ser satisfechas cuando se presentó la solicitud de trámite. Asimismo debe acompañarse la prueba documental y ofrecer la restante de que intente valerse la actora, toda vez que el trámite se rige por las normas de proceso sumario (Art.838). Ante la eventual omisión del ofrecimiento de la prueba, el juez de trámite lo saneará aplicando las normas de los Arts. 34 inc.5 b. y 336, antes de dar curso a la presentación. Interpuesta la demanda el juez de trámite provee el traslado al demandado para que la conteste en el plazo de diez días (Arts.338 y 484)
PBA). No obstante estar ingresando en el proceso
contencioso o adversarial, ya he explicado que la
autocomposición no debe considerarse privativa de la Etapa
previa, sino que el legislador procesal la promueve
durante todo el proceso -en la audiencia preliminar
(Art.843 inc.3 CPCC PBA) y en la audiencia de vista de causa
(Art.849 inc.1 CPCC PBA) del proceso de conocimiento, sin
perjuicio de que el juez recurra a las facultades
reconocidas por el Art.36 inc.4 CPCC PBA para intentar una
conciliación “en cualquier momento”. Pues la justicia
coexistencial en la que abreva el fuero de familia, en
concordancia con la exposición de motivos, “deberá dar
respuesta completa a los justiciables, en algunos casos
mediante una función docente, en otros mediante la
corrección de posconflictos planteados, evitando la
existencia de secuelas de tensión desencadenantes de nuevas
situaciones conflictivas en el seno familiar”.
Me he referido puntualmente a los momentos de
encuentro entre la solicitud de trámite y la demanda
durante la Etapa previa, como epifenómeno de un problema
arraigado en comportamientos incorporados culturalmente que
tienden a volver a las practicas consagradas, más allá de
las verbalizaciones de los operadores valorando
positivamente los cambios normativos. Evidentemente sigue
siendo predominante el modelo de organización judicial
tradicional, en la que el habla cede al imperio de la
escritura como más previsible y segura, en la que se
continúan esgrimiendo las estrategias fragmentarias,
fordistas y tayloristas, que se corresponderían con lo que
Garth denomina justicia desconectada42. La cuestión de la
42 Garth, Bryant, Informe de revisión del sector judicial de Argentina. Procedimiento civil, del 14-2-94. Citado por: Oteiza, Eduardo, Abuso del proceso y exceso en el ejercicio del poder jurisdiccional, en Revista de Derecho Procesal, 2001-2, Actualidad y doctrina general,
efectiva reforma del sistema judicial tendiente a producir
un servicio que responda a los valores del sistema
democrático está instalada en el debate académico actual;
las promesas del fuero familiar - con una organización
nueva, con procedimientos y funcionarios nuevos- permanecen
parcialmente incumplidas. Su funcionamiento, eficacia, e
incidencia sobre el proceso civil y la propia organización
judicial han generado muchas expectativas, reflejadas en
publicaciones especializadas y de divulgación. Nos
encontramos entonces en una situación en la que los
diagnósticos abundan y lo que falta es la decisión política
para producir los cambios y la capacidad de gestión para
que tales cambios no naufraguen en su implementación43.
10/01/2004
Rubinzal Culzoni ed., Buenos Aires, p.598): “...nadie se siente realmente responsable de su funcionamiento. En verdad la ética parece consistir en que prácticamente cada uno deje a los demás avanzar por su propio andarivel, a su manera y según su tempo. Los abogados permanecen en sus oficinas y, de tanto en tanto, presentan escritos en tribunales, donde los jueces pueden -o no- dedicar largas horas del día a sus tareas. En determinados momentos, los jueces emiten decisiones, sin haber tenido más que un superficial contacto con las partes y sus abogados, o incluso, con los demás integrantes de la sala, en los casos de tribunales colegiados”.
43 Salanueva, Olga, González, Manuela G, Cardinaux, Nancy, Familia y justicia, un estudio socio-jurídico de los conflictos familiares, Editorial de la Universidad de la Plata, 2003, p.192.