La Teoría Del Precedente

7/24/2019 La Teora Del Precedente

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LA TEORA DEL PRECEDENTE: SEGURIDAD JURDICA O AUTONOMA

JUDICIAL?

Por, Mario Felipe Daza Prez (@mariodaza)

Escribir sobre la teora del precedente es remitirnos inmediatamente a la parte

histrica la cual nos dirige al sistema del common law, sistema constituido

netamente por precedentes judiciales obligatorios que el juez debe de seguir,

por lo que es un sistema totalmente prctico, dado por los mismo jueces, es un

derecho no escrito son en principio reglas que han tratado un proceso

anterior, que !iene a dar solucin a un proceso presente"

El common law rige principalmente en los pases de# Estados $nidos,

%nglaterra, %rlanda, &ustralia, 'ue!a elanda, %ndia" a regla del stare decisis es

la obligacin de estos sistemas de obligar a los *ribunales a seguir lasdecisiones anteriores" En %nglaterra por ejemplo la doctrina del stare decisis no
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obliga por tanto el precedente no sigue cuando ha cambio de las

circunstancias o cuando cese la razn, por la regla propiamente de los

tribunales que no estn obligados a seguir las decisiones anteriores, sino la

ratio decidendi de las mismas, por tanto, la ratio decidendi, obiter dicta el

decisum, son partes de la sentencia, pero la ratio decidendi el decisum son

los +nicos !inculantes en la sentencia; en la pro!idencia SU!"## $e %##! la

orte onstitucional ha dicho que se debe distinguir entres estas tres su

signi-icado"

De&i'():es sencillamente la solucin del caso,

Ra*io $e&i$e+$i:es la -ormulacin general del principio, regla o razn general

que constitue la base necesaria de la decisin jurdica espec-ica que tiene

-uerza !inculante, es la determinacin de clusulas constitucionales en los

distintos casos

O,i*er $i&*a: .dichos de paso/ no tienen -uerza !inculante, cumple un papelsecundario puramente terico"

En sentencia C!"! $e !--"la orte onstitucional habla de ratio iuris, pero

se podra decir que el signi-icado se lo dieron para re-erirse a la misma ratio

decidendi, lo cual guarda -uerza !inculante" a ratio decidendi esta emanado

del concepto de supuesto de hecho consecuencia jurdica, por lo que dice

estar acorde al respecto del principio de igualdad, porque si no ha igualdadtampoco le !a a ser obligatorio al juez aplicar el precedente judicial por lo que

la ratio decidendi, ser aquella que los jueces posteriores reconozcan en una

sentencia anterior aplique para un caso pre-erente, solo el juez posterior

puede e!aluar, cuales son las razones que -undamentaron el sentidos de los

-allos anteriores, por lo que se deben de seguir tres elementos para el juez

posterior, como lo menciona la sentenciaC!"! $e !--"#


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!. La +or)a o,/e*o $e $e&i'i0+ $e la &or*e

%. El re1ere+*e &o+'*i*(&io+al 2(e 'ir3i0 ,a'e a la $e&i'i0+

". El &ri*erio $e*er)i+a+*e $e la $e&i'i0+

0iguiendo estos tres pilares puede establecerse la ratio decidendi del juez

posterior, por lo que se ha comenzado a discutir sobre el legislar sobre este

tema, que el juez debe dejar identi-icado siempre la ratio decidendi, pero aqu

la cuestin no es esa, no es de desarrollo de este escrito, lo mencionamos

para tener una idea sobre ello en un -uturo" El juez posterior es el que debe de

hacer tal seleccin, el legislador no se le debe de imponer que lo identi-ique

siempre, porque la ratio decidendi perdera e-icacia1 pi2nsese en el juez in-erior

diciendo una cosa la orte onstitucional otra, en suma solo le corresponde

al juez posterior al caso espec-ico identi-icar los precedentes, por lo que podra

aplicar, sustituir o modi-icar (razonadamente)"

os tribunales constitucionales ho en da, especialmente el olombiano ,no

pueden concebirse como un legislador negativo, tal cual como lo e3presa

4ANS 5ELSEN, se debe mirar adems como un legislador positivo (esto, no

los cuentan los neoconstitucionalistas mainstream, pero la cuestin no es tan

as) que por medio de sus sentencias manipulati!as a sean condicionadas,

interpretati!as, sustituti!as o aditi!as, hacen que se d2 un .respeto/ como lo ha

reiterado muchas !eces en sus escritos 6ERNAL PULIDO, que no es detalle

en este ensao (solo lo mencionamos para no perder el hilo), aducido a la

reiteracin, a la accin de tutela contra sentencias judiciales respecto a la

anulacin de sentencias judiciales as como lo rati-ic la orte onstitucional

en sentenciaC7"8 $e %##!9esta reiteracin se caracteriza por#


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!. Si)ple)e+*e 'e li)i*a a rea1ir)ar la 3ie+&ia $e la '(,rela

&o+'*i*(&io+al per1e&*a)e+*e &o+'oli$a$a.

%. S( +;)ero re'(l*a 'er e


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en todo caso su lugar en el sistema de -uentes, no es in-erior al que ocupar

las lees"

Que debemos hacer para fortalecer la administracin de justicia?

No es acaso el precedente judicial una figura idnea para fortalecer la

seguridad jurdica?

Cual principio debemos ponderar (hablara mejor el de preferir) la dela seguridad jurdica o el de la autonoma judicial?

l precedente judicial en la pra!is tiene fuer"a #inculante?

Estas son unas de las muchas preguntas que nos suscita cuando nos

adentramos en el tema del precedente de la independencia o autonomajudicial"

4ebemos de -ortalecer el acceso a la administracin de justicia, que requiere

de una trans-ormacin pro-unda detallada1 dicho cambio no solo le

corresponde a los ordenamientos jurdicos o a los legisladores, tambi2n le

compete a la comunidad en general, adems se habla de buscar mecanismos

alternos para e!itar la congestin judicial as tener un -ortalecimiento e-iciente

para la administracin de justicia, la conciliacin, el arbitraje, los jueces de paz,

deben de e!itarlo, se debe e!acuar la llamadas .tutelitis/ en-ermedad gra!e,

que ha congestionado el sistema judicial en olombia"

0eg+n el Presidente de la orte 0uprema de 5usticia de ese entonces,

ARRU6LA PAUCAR ha mencionado dos d2-icit por lo cual los jueces noutilizan adecuadamente los precedentes judiciales#


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!. Lo' /(e&e' $i'*i+*o' a lo' $e la' al*a' &or*e' )e+&io+a+ 'olo (+a'

p>rra1o' $e la' Se+*e+&ia 2(e +o 'ie)pre &o+1i(ra+ o *ra$(&e la

/(ri'pr($e+&ia 3ie+*e =

%. La (+i1i&a&i0+ $e la /(ri'pr($e+&ia realiza$a por la' al*a' &or*e' +o

'ie)pre *ie+e e1e&*o' 3i+&(la+*e' re'pe&*o $e lo' 1(+&io+ario' /($i&iale'.

$os jueces deben de respetar el precedente judicial en desarrollo delprincipio de la autonoma judicial?

%espondera &ue los jueces considerados personas impolutas' podrn

separarse de la lnea jurisprudencial sin generar una transgresin al

principio de la autonoma judicial' a &ue lo esta haciendo'

ra"onablemente' racionalmente proporcionalmente' fundamentos

suficientes para no herir los principios constitucionales de la igualdad'

seguridad jurdica confian"a legtima*

En sentencia T! $e %##se considera que la autonoma judicial no es del

todo absoluta tiene sus lmites, por lo que nos habla sobre los lmites de la

autonoma, sin embargo, tambi2n ha se6alado que la autonoma judicial que se

protege, en materia de interpretacin, no es del todo absoluta" E3isten criteriosobjeti!os que permiten -ijar un lmite legtimo a la interpretacin judicial, en la

medida en que orgnicamente establecen premisas generales que no pueden

ser libremente desechadas por el -allado" Esos criterios objeti!os son#

!. El /(ez $e i+'*a+&ia e'*> li)i*a$o por el pre&e$e+*e 1i/a$o por '(

'(perior 1re+*e a la apli&a&i0+ o i+*erpre*a&i0+ $e (+a +or)a &o+&re*a.


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%. El Tri,(+al $e Ca'a&i0+ e+ e/er&i&io $e '( 1(+&i0+ $e (+i1i&a&i0+ p(e$e

re3i'ar la i+*erpre*a&i0+ prop(e'*a por lo' J(za$o' = Tri,(+ale' e+ (+

&a'o &o+&re*o9 = 1i/ar (+a $o&*ri+a 2(e e+ pri+&ipio 'er> (+ ele)e+*o $e

(+i1i&a&i0+ $e la i+*erpre*a&i0+ +or)a*i3a 2(e 'e &o+3ier*e pre&e$e+*e a

'e(ir.

". Si ,ie+9 e'e &ri*erio o pre&e$e+*e p(e$e 'er re1(*a$o o a&ep*a$o por el

/(za$o $e i+'*a+&ia9 lo &laro e' 2(e +o p(e$e 'er $e'o@$o a,ier*a)e+*e

e+ &a'o' i(ale'9 'i+o 2(e $e,e 'er re&o+o&i$o =o re1(*a$o por el J(ez

$e i+'*a+&ia o Tri,(+al9 ,a/o '(p(e'*o' e'pe&@1i&o.

. El pre&e$e+*e9 +o e' el ;+i&o 1a&*or 2(e re'*ri+e la a(*o+o)@a $el /(ez.

Cri*erio' &o)o la ra&io+ali$a$9 razo+a,ili$a$ = propor&io+ali$a$9 e' i)por*a+*e9 a la a(*o+o)@a/($i&ial.

Esta independencia del juez es tomado con-orme a derecho, libre de temor a la

critica personal o represalia de cualquier tipo, como nos ad!ierte el ilustre

jurista %taliano GUSTAO HAGRE6ELS5, los 5ueces no pueden abandonar

subrepticiamente/ sus precedentes, sin razn de ellos quien crea las nue!as

jurisprudencias introduciendo los criterios reno!ados, .lo hace por la puerta de


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atrs/, tenemos por ejemplo reciente de esta actitud poco 2tica en Estados

$nidos, 723ico inclusi!e en olombia"

Esta per-ecto, mara!illoso, impecable, que un juez pueda cambiar de opinin,

incluso lo puede hacer re-erente a la pro!idencia del ms alto tribunal del pas

(pi2nsese en la orte 0uprema de 5usticia), pero su razn debe ser calibrada

pensada hasta el ms mnimo detalle, debe de hacerse en -orma e3presa, libre

detallada de -orma que justi-ique que de -undamento a la nue!a

interpretacin por lo menos que no transgreda el principio de autonoma

judicial"

En sentencia T8-7 $e %##se considera lo siguiente, en conclusin de

manera general, para e-ectos de separarse del precedente horizontal o !ertical,

son necesarios entonces, dos elementos bsicos#

!. Re1erir'e al pre&e$e+*e a+*erior =

%. O1re&er ar()e+*o '(1i&ie+*e para el a,a+$o+o o &a),io 'i e+ (+ &a'o

'e pre*e+$e 1allar e+ (+ 'e+*i$o &o+*rario al a+*erior e+ 'i*(a&io+e'

1>&*i&a' 'i)ilare'9 a 1i+ $e &o+/(rar la' ar,i*rarie$a$e' = a'e(rar el

re'pe*o al pri+&ipio $e i(al$a$.

&coger el precedente como obligatorio, como elemento de un Estado de

4erecho de nuestro ordenamiento jurdico sera uno de los puntos de re-le3in

propuesta que se discutir ms adelante, tambi2n me parece !iable en que el

juez pueda separarse del precedente justi-icndose detalladamente

claramente, su razn en que el derecho es un sistema dinmico, que !a

cambiando sus realidades sociales -cticas constantemente"


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a obligatoriedad de la independencia de la autonoma judicial no es un solo

elemento para el .Estado 0ocial de 4erecho/ que consagra nuestra

onstitucin, sino tambi2n un principio elementos esenciales de los

ciudadanos del uni!erso como lo establece la arta de la 8'$, artculo 9,

numeral 9:, ;: de la carta de la 8E&, artculo ;, literal artculo 9< 991 en !ez

de limitarse debe de pro-undizarse las autonomas administrati!as de la

independencia jurisdiccional al -in de mantener el equilibrio de los pesos

contrapesos (chec= and balances) para e!itar la inter-erencia poltica en el

-undamento de la rama judicial (tal como lo pretende hacer los de la 0 los

neoconstitucionalistas mainstream)"

&l respecto NAMN ARGASergotiza que#

.a -igura intachable del juez se gana diariamente, no es obsequio gracioso, la

autonoma de la rama judicial es postulado estructural de su e-iciencia

e-icacia" a cooperacin -uncional, armnica respetuosa entre los poderes

p+blicos no es deseable, sino e3igible, la poltica la justicia no !an de la mano

cuando la poltica entra por la puerta, la justicia sale por la ventana/, el juez

esta obligado a un per-il bajo, concentrarse en la jurisprudencia, los libros

e3pedientes, sin ol!idar el mundo e3terior ni su dimensin humana/"

&s como se implementa -iguras del sistema parlamentario al sistema

presidencialista (pi2nsese en la -igura de la mocin de censura, -igura

netamente parlamentaria que ha sido introducida a nuestro sistemacolombiano, podemos realizar de la misma manera con el precedente judicial

una -igura totalmente anglosajona, hacerla obligatoria, que tendra como

-inalidad utilizarla como remedio para buscar soluciones mediatas a la justicia

de nuestro pas, ha habido intentos a se est haciendo, en las distintas

jurisdicciones (siendo la jurisdiccin una sola) ante el ongreso, para disponer

del precedente judicial como obligatorio deje ser un precedente totalmente

plausible, aunque en la pra3is no sea as, con la e3cepcin de poder apartarse,

cuando no se est de acuerdo"


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a independencia en los jueces no deben representarse en nombre de otros

ni siquiera representarse en s mismo, a no deben de presentar sus teoras,

doctrinas, proectos o con-erencias sino solo ser -iel a la constitucin, dira

HAGRE6ELS5"

HAGRE6ELS5a-irma en sus escritos que los jueces no deben estar atado a

los que dicte la opinin p+blica, por eso poseen su independencia, as los tilden

de impopulares, demagogos o pre!aricadores, eso s siguiendo el espiritu de la

onstitucin, no deben dejarse seducir por cantos de sirena que los

conducira al desastre, argumenta el e3 magistrado de la orte ostituzionale

%taliana que debe seguirse como aduce la cita bblica > (?3odo


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argumentar claramente, sin ambigBedades ni ambages a que deben de

irradiar en toda la sociedad ci!il todas la cultura constitucional"

Te+er )ai'*ra$o' &le,re'9 &o+'pi&(o9 e


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#a doctrina del precedente en Colombia obliga a los jueces a !ue respeten el

precedente tanto hori$ontal (sus propios allos), como el vertical (los allos de la

jurisprudencia de las altas cortes), el principio de independencia judicial, sin

embargo, las autori$a a apartarse de la lnea jurisprudencial tra$ada por las

altas cortes, pero el apartarse esta severamente condicionado a orecer una

justiicacin suiciente y adecuado del motivo !ue los lleva apartarse del

precedente"

a Escuela 5udicial odrigo ara Conilla (E5C), docente de los pro-esionales

que aspiran a ocupar cargos en la ama 5udicial, esta de acuerdo con la

!iabilidad de adoptar un sistema de precedente !inculante, de ese modo, sin

dejar de lado la sol!encia acad2mica que cimienta los argumentos de quienes

respaldan la tesis opuesta1 se arriba a la conclusin preliminar de que en

olombia si estn dadas las condiciones jurdicas para implementar e3igir la

obser!ancia de la teora del precedente, sin necesidad de promo!er una

re-orma constitucional ni legal" Pero sera bueno que el legislador regule la

teora del precedente legal, porque a el constitucional esta mandado por la

misma carta magna"

En sentenciaC#" $e !--8 , C"78 $e !--8 SU# $e !--- corrobora

estas pro!idencias de que todo tribunal juez constitucional deben de seguir el

precedente, a sea#

!. Para ara+*izar la 'e(ri$a$ /(r@$i&a = &oere+&ia $el 'i'*e)a /(r@$i&o.

%. Pro*e&&i0+ $e la li,er*a$ &i($a$a+a = $el $e'arrollo e&o+0)i&o re'pe*o

a la propie$a$ pri3a$aB.


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". Por el $ere&o 1(+$a)e+*al $e i(al$a$ a+*e la le= =

. Co)o )e&a+i')o $e &o+*rol /($i&ial9 *o$o e'*a o,lia*orie$a$ 'e ,a'a

e+ el pri+&ipio $e (+i$a$ $el or$e+a)ie+*o /(r@$i&oB9 = &0)o 'e ,('&a

(+a &oere+&ia = (+i$a$? La re'p(e'*a 'eria por )e$io $e la (+i1i&a&i0+

$e la /(ri'pr($e+&ia &o+ el &(al 'e o,*ie+e la 'e(ri$a$ /(r@$i&a 2(e *a+*o

,('&a)o'9 *a),i+ 'e pro&(ra la e


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ordenamiento jurdico, cuando es !ulnerado un derecho -undamental dentro de

una pro!idencia, pi2nsese en el debido proceso, derecho de de-ensa, principio

de legalidad etc" 'o es detrimento para nuestro sistema , lo que s se debe

e3igir son unos presupuestos para acti!ar tal accin, para que se e3ija debera

ser en un tiempo determinado, (es decir que su caducidad se !enza en un

tiempo plausible), que la postulacin sea por medio de abogado o apoderado

jurdico, (!alga aclaracin solo para tutelas contra las pro!idencias judiciales)

por ultimo que esta accin solo sea tomada por la 0ala de e!isin de la orte

onstitucional (al menos hasta ahora), a que no puede haber m%s de tres

rganos deiniendo jurisprudencia sobre los derechos undamentales"

0ea lo primero ad!ertir que no es cierto que el cierre en materia constitucional

se lo haa asignado la onstitucin Poltica a la orte onstitucional, lo que la

constitucin le asigna a este *ribunal como rgano de cierre es decidir sobre la

e3equibilidad de las lees en cumplimiento del tal propsito toma de

decisiones con carcter erga omnes dicho e3amen lo tienen que respetar

todos los jueces de la ep+blica, pero se ol!ida que es la misma onstitucin

la que le asigna a la orte 0uprema de 5usticia la -uncin como *ribunal deasacin, una competencia constitucional que se combina adems con ser el

m3imo *ribunal de la justicia ordinaria, es indudable la -uerza !inculante o

persuasi!a de la sentencia emitida por la orte 0uprema de 5usticia, los

5ueces *ribunales -undamentan sus decisiones apoados en los -allos del

*ribunal de asacin"

El instrumento que hace posible la coherencia unidad de un sistema jurdico

es la casacin, -orma de e!itar arbitrariedades es -orma de e!itar que anulen,

o se den las tutelas contra sentencias judiciales (pero ha que minimizar o

anular tanto -ormalismo, para estas .t2cnicas/), porque mediante la casacin

(e3tensin) se !a hacia una unicidad interpretati!a, la multiplicidad inicial de los

criterios de los rganos llamados a decidir, con ellos se canalizan recogen

todas las interpretaciones judiciales para concluir es una +nica +ltima

de-inicin, el recurso casacional sir!e pues para intentar hacer realidad en el
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plano judicial aquella coherencia e3igible en cualquier mbito del ordenamiento

jurdico"

a asacin se con!ierte de esta manera en el instrumento procesal idneo

(otra !ez lo -ue el recurso de s+plica) con el que se podr combatir este tipo de

incoherencias posteriores, es decir, las que se producen en el terreno judicial

como consecuencia de la interpretacin" Para algunos la uni-icacin de la

jurisprudencia es unos de los -ines primordiales de la casacin, ello no es aqu

en una de las consecuencias obtenidas, la labor principal es la de-ensa de

derecho o mejor del ordenamiento jurdico, entonces la uni-icacin con lo que

se busca es la de-ensa del ordenamiento jurdico la casacin es uninstrumento para ello"

En conclusin, so partidario de que es indispensable dar pronta entrada a la

oralidad ( a que las maora de las actuaciones se den por !a electrnica),

pero para que ella se constitue en mecanismo e3itoso debe de ser

acompa6ada de un presupuesto su-iciente destinado a acelerar el abandono

cultural de la escritura, a crear el n+mero de jueces su-icientes (pero

producti!os en competencia con la justicia pri!ada), a contar con los medios

tecnolgicos necesarios a descongestionar los despachos judiciales"

La Teoría Del Precedente

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