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LAS CAUSAS DE LA DISCRIMINACIÓN O LAMOVILIDAD DE UN CONCEPTO

MARÍA FERNANDA FÉRNANDEZ LÓPEZ

Cátedrática del Derecho del Trabajo y la Seguridad SocialUniversidad de Sevilla

EXTRACTO Palabras Clave: Derechos Fundamentales, Igualdad, No Discriminación

TEMAS LABORALES núm. 98/2009. Págs. 11-57.

Aborda el presente trabajo, en dos bloques principales, la construcción y evolución de losconceptos que sirven de base a la prohibición de discriminación a través de los procesos de tutela delos derechos fundamentales. Así, y de un lado, se analizan los principales tratados y declaracionesinternacionales, tanto mundiales y regionales como generales o sectoriales, en los que se prevén defi-niciones acerca de la raza, la religión, la libertad ideológica, el sexo–género, la lengua, la posicióneconómica, el nacimiento, la discapacidad o la edad como motivos prohibidos en los que se puedebasar una desigualdad de trato, ya sea con carácter absoluto, ya relativo, en función de las restric-ciones de otros derechos y libertades que ello conlleva. Como conclusión principal, y fruto sobre todode su tratamiento jurisprudencial, se colige el enriquecimiento y la movilidad de sus contenidos, másallá de su literalidad o sentido originario en el momento en que se proclamaron.

La construcción dogmática de esta primera parte sirve de base para el análisis de contraste,principalmente de las Directivas UE del año 2000, sobre igualdad y no discriminación por diferentescausas, en el sentido de verificar el estado de la cuestión en la doctrina del TJCE, así como en lostextos normativos del derecho comunitario.

ABSTRACT Key Words: Fundamental Rights, Equal, No Discrimation

The present work deals with two main aspects of fundamental rights, the construction andthe evolution of the discrimination in fundamental rights tutelage. So, some of the main treaties anddeclarations are analyzed at an international, world-wide and regional-level, and analysed generallyor by sector. Though, some definitions are included such as race, religion, ideological freedom, sex -gender, language, economic position, birth, disability, or age in which positive discrimination mayoccur and that could lead to unequal treatment, either absolutely or relative related to the restrictionsof other rights and liberties. As main conclusion the content has been enriched and presents a sort ofevolving adaptation, the judiciary treatment is beyond literacy or ordinary sense in the moment ofsuch proclamation.

The dogmatic construction under this first part is the basis for comparison of the EUDirectives from year 2000 on Equal Treatment and No-discrimination, and, in the senses, and path forverifying the status of the TJCE Doctrine as well as the EU-Law text.

ÍNDICE1. LA ENUNCIACIÓN DE LAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN EN LOS PRINCIPALES TRATADOS GENE-

RALES Y PARTICULARES A ESCALA MUNDIAL O EUROPEA (EXCEPTO UE)2. EL ALCANCE DE LAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN ESPECÍFICAS

3. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN LAS DIRECTIVAS 43 Y 78/2000

1. LA ENUNCIACIÓN DE LAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN ENLOS PRINCIPALES TRATADOS GENERALES Y PARTICU-LARES A ESCALA MUNDIAL O EUROPEA (EXCEPTO UE)

Uno de los elementos que no faltan en las definiciones de discriminaciónen los sucesivos Tratados internacionales que han analizado su existencia paraprohibirla es, precisamente, la vinculación de la discriminación a unas causasdeterminadas, de modo que la conexión entre el acto peyorativo y el motivoseleccionado por el legislador es suficiente para entender prohibida esaconducta, quedando la posibilidad de justificación de la diferencia de trato limi-tada dentro de los márgenes del control más estricto. Es importante tener estoen cuenta, y apreciar el alcance de las valoraciones del legislador internacionale interno, para comprender el alcance de las prohibiciones que se introducen enel ordenamiento jurídico.

De ese modo, la trascendental Declaración Universal de DerechosHumanos (DUDH) –cuyo valor en la delimitación de la prohibición no esdiscutible1– enuncia como causas de la conducta prohibida, en el ejercicio delos derechos en ella reconocidos, las siguientes circunstancias diferenciadoras:Artículo 2.– Sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posicióneconómica, nacimiento o cualquier otra condición. Añadiéndose una proscrip-ción muy propia de la época: 2.– Además, no se hará distinción alguna fundadaen la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuyajurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente,como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometidoa cualquier otra limitación de soberanía.

El listado de causas tuvo una gran influencia: en algunos instrumentosinternacionales, porque la conexión con la Declaración es notoria, sobre todolos elaborados en el seno de la ONU. De hecho, es conocido que importantespactos “generales” incluyen una prohibición de discriminación fuertemente

María Fernanda Fernández López

1 Sobre la evolución del concepto internacional de discriminación, sin que ello supongaeludir en más ocasiones a este origen, me remito al trabajo Rodríguez Piñero–Fernández López,Igualdad y discriminación, Tecnos, Madrid 1986, págs. 88 y ss.

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influida por la técnica empleada por la DUDH, cuyo texto en este punto repro-ducen sin alteraciones. Así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-ticos (1966): Artículo 2.1.– Cada uno de los Estados Partes en el presentePacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que seencuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reco-nocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posicióneconómica, nacimiento o cualquier otra condición social. Y en una línea muysimilar el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales(1966): Artículo 2.2.– Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometena garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discrimina-ción alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión políticao de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento ocualquier otra condición social.

Los Tratados posteriores, específicos, pese a su orientación normalmentelimitada a una causa –de las manejadas en la DUDH, aunque no siempre–tienden a concretar y a explotar sus contenidos: el Convenio internacional sobrela erradicación de todas las causas de discriminación contra la mujer (1979), elConvenio internacional para la erradicación de todas las formas de discrimina-ción por razón de raza2 (1963), o el Convenio internacional sobre los derechosde las personas con discapacidad (2006), según el cual, recordando que lapropia noción de discapacidad es evolutiva3, y en la línea con las NormasUniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las personas con Discapa-cidad, define el área prohibida/protegida en orden a la discapacidad, conceptoque incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, inte-lectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras,puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad en igualdad decondiciones con las demás (art. 1).

En el marco de la OIT es sabido hasta qué punto el Convenio 111 es unanorma clave en el devenir de la lucha contra la discriminación articulada através de esa entidad. Pues bien en el art. 1 se puntualiza que: a los efectos deeste Convenio, el término discriminación comprende, desde el punto de vistacausal, las mismas circunstancias evaluadas en la DUDH: raza, sexo, religión,

Las causas de la discriminación o la movilidad de un concepto

2 Artículo 1.– La discriminación entre los seres humanos por motivos de raza, color uorigen étnico es un atentado contra la dignidad humana y debe condenarse como una negaciónde los principios de la Carta de las Naciones Unidas, una violación de los derechos humanos ylas libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos,un obstáculo para las relaciones amistosas y pacíficas entre las naciones y un hecho susceptiblede perturbar la paz y la seguridad entre los pueblos.

3 Epígrafe e) de su Preámbulo.

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opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efectoanular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y laocupación.

Similares han sido los elencos europeos de causas de discriminación enTratados “generales”. Para comenzar, el Convenio Europeo para la protecciónde los Derechos del Hombre (1950), en su artículo 14, reproduce buena partede la prohibición de la DUDH, con idéntica técnica protectora del goce igual delos derechos reconocidos en el propio Tratado, pero aumenta la lista de causasprohibidas, incorporando la pertenencia a una minoría nacional, (o) fortuna:Prohibición de discriminación.– El goce de los derechos y libertades recono-cidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, espe-cialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticasu otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna,nacimiento o cualquier otra situación.

Por su parte, la Carta Comunitaria de derechos fundamentales, de 2001,contiene una mayor lista de circunstancias que propician una discriminación(art. 21) pero, en aras de sus propios orígenes, centra el análisis con mayordetalle en la proclamación del principio de igualdad entre mujeres y hombres yen la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad (art. 21.2): Seprohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo,raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, reli-gión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia auna minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orienta-ción sexual. Baste comparar el amplio precepto del art. 234 frente a la casitaquigráfica proclamación de la libertad ideológica y religiosa (art. 22)5 . Y, porsupuesto, baste comparar el rango “constitucional” que a las distintas facetas dela igualdad se asigna en los textos originarios, no ya en la extinta ConstituciónEuropea sino en los vigentes Tratados, mediante el expreso reconocimiento(art. 6), a través de una remisión, de los principios de libertad, democracia,respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estadode Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros. 2.– La Uniónrespetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio


4 Artículo 23.– Igualdad entre hombres y mujeres: La igualdad entre hombres y mujeresserá garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución.

El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que ofrezcanventajas concretas en favor del sexo menos representado.

5 Apartado 2. Se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito deaplicación del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión Europeay sin perjuicio de las disposiciones particulares de dichos Tratados.

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Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las LibertadesFundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal y comoresultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembroscomo principios generales del Derecho comunitario…. Una clásica doctrinadel TJCE que se incorpora al derecho originario, como “disposición común” yque obviamente no enerva el reconocimiento de las igualdades clásicas de laUE: la igualdad entre hombres y mujeres y, por supuesto la igualdad y nodiscriminación por razón de nacionalidad.

Hecha la breve descripción que antecede acerca de la proclamación de laprohibición de discriminación, es posible adelantar algunas orientacionescomunes:

a) La primera, que existe una serie de causas de discriminación que cons-tituyen lo que podría llamarse “núcleo duro” de la prohibición, que sereiteran en cada Tratado, y que constituyen ciertamente un acervointernacional en materia de lucha contra la discriminación. Tales sonlas prohibiciones de discriminación por raza, sexo, religión, y opiniónpolítica.

b) La segunda, que la lista de causas de discriminación, a nivel deTratados, no se ha quedado varada en el modelo de la DUDH, a pesarde la indiscutible influencia que ésta ha tenido en su confección.Textos posteriores matizan: origen social, origen étnico, fortuna, ópertenencia a una minoría nacional, lengua, etc. En otras palabras: setrata de causas que sin duda están comprendidas en el listado de laDUDH –el origen étnico, por ejemplo– pero que se van desarrollando,generando nuevos matices, en aras de los cuales llegan a ser recono-cidas con el tiempo como causas diversas

c) La tercera, que el legislador internacional es consciente de que laprohibición de discriminación se proyecta sobre realidades socialesconcretas, que avanzan y se modifican. De ahí que sea necesarioprever la evolución de estas sociedades y el nacimiento de nuevosmotivos de victimización que deben prohibirse por lo que suponen deataque directo a la dignidad de la persona humana. El tratamientointernacional de la discapacidad es una muestra de ello. Pero desdeluego esa evolución es claramente perceptible en el marco de las cláu-sulas clásicas de discriminación, como veremos

d) La cuarta, que, probablemente por lo que se lleva expuesto, la listade causas de discriminación casi nunca es cerrada: se mantieneabierta a supuestos no previstos en que la condición o la situaciónsocial de un determinado colectivo requiera la tutela antidiscrimi-natoria.

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Finalmente, puesto de manifiesto el consenso internacional en tornoa las bases de la discriminación prohibida (ya se conciba en el ejerciciode otros derechos reconocidos en el Tratado que se considere, ya se tratede un reconocimiento independiente de la prohibición, como el contenidoen el Convenio 111 de la OIT), se hace preciso llenar de contenido susentido último. Se trata de destacar cuáles son los medios para lucharcontra la discriminación por cualquiera de las causas prohibidas, y laforma de prevenirlas. No son los Tratados generales los que se pronun-cian sobre aspecto de la cuestión. Ha hecho falta aguardar a Tratados oinstrumentos internacionales específicos, que ahondan en el sentido decada una de las causas de discriminación. En este sentido son dos lasfuentes básicas que cabe mencionar: los Tratados especializados elabo-rados en el marco de la ONU, y, en el plano europeo, las Directivascomunitarias, ya sean las dirigidas a la discriminación por razón de sexo,ya las dirigidas a las restantes causas de discriminación, que son las quese estudiarán en especial.

2. EL ALCANCE DE LAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓNESPECÍFICAS

Para el análisis de las causas específicas de discriminación utilizaremos enbuena medida la referencia a los textos que las contemplan aisladamente, ypropenden a darles un tratamiento jurídico diferenciado.

Por su carácter pionero en la prohibición de discriminación ha de comen-zarse por la discriminación por motivos de raza o de origen étnico, quizásla más antigua de las causas de discriminación aisladas en los textos inter-nacionales. Para evaluar el alcance de la prohibición debe partirse de laConvención de Naciones Unidas de 1966 para la erradicación de todas lasformas de discriminación por este motivo, que parte de un concepto ampliode la causa de discriminación prohibida: “raza, color u origen étnico”,abriendo el camino a considerar incorporada a esta causa de discriminaciónla raza en el sentido más estricto (el color puede reconducirse a estaprimera acepción) que comprende aquellos grupos humanos dotados decaracterísticas genéticas que los singularizan y que son transmisibles porla herencia. Pero también un concepto en cierta medida cultural, quepermite señalar a colectivos de seres humanos diferenciados por su indivi-dualidad cultural y social, más que por rasgos físicos específicos, quepueden aparecer relativizados. Con otras palabras “lo trascendente es lapercepción de una comunidad o pueblo como distinto o ajeno y en ello losrasgos físicos –más o menos generalizables– cumplirían simplemente un

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papel de identificación”6. De este modo, para esta doctrina “raza” más queun concepto estable sería una categoría, que agruparía “a los sujetos por razónde su comunidad de origen, real o imaginaria”, con lo que el concepto mismose acaba disolviendo en las convicciones sociales de un momento dado, comotales modificables. Velando por una noción de raza más estable, el DirectorGeneral de la OIT sostiene que “el concepto de raza se utiliza a menudo deforma abusiva respecto de comunidades lingüísticas o colectivos minoritarioscuya identidad se funda en la pertenencia a una comunidad religiosa o culturalo incluso en la ascendencia nacional”7, cuyas tutelas se cobijan al amparo deotras causas de discriminación, más ajustadas a su verdadera naturaleza.

En este sentido, resulta sumamente valiosa la aportación del TribunalEuropeo de Derechos Humanos8, que en algunas de sus resoluciones ha tenidoque enfrentarse a la noción de “raza” a efectos del art. 11 del Convenio. En suimportante Sentencia Timichev–Rusia, de 13 de diciembre de 2005 (casos55762/00 y 55974/00), y en un caso en que el ciudadano alega que ha sidodiscriminado por la policía rusa por ser checheno, el TEDH sostiene que “elorigen étnico o la raza son nociones vinculadas, secantes. Si la noción de razaencuentra su origen en la idea de una clasificación biológica entre sereshumanos en subespecies según sus particularidades morfológicas (color de lapiel, rasgos del rostro), el origen étnico se funda sobre la idea de grupossociales que tienen en común una nacionalidad, una pertenencia tribal, una reli-


6 Álvarez del Cuvillo, A., “Géneros o categorías humanas y discriminación racial en eltrabajo” en VVAA “La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales”,MTAS, Madrid, 2003, pág. 97. Sobre la elasticidad del concepto de raza, vid., Bueno Arus, F “Ladiscriminación racial y el Código Penal español” en Eguzkilore, número extraordinario 11/97,pág. 198.

7 “La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plantean”, Informe global con arregloal seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentalesen el trabajo, Ginebra, 2007, pág. 26 en nota.

8 La estructura y contenidos del Convenio Europeo de Derechos Humanos en materia dediscriminación es de prever que paulatinamente experimentará cambios interpretativos impor-tantes, a la luz de lo dispuesto en el art. 1 de su Protocolo número 12 (BOE 14 marzo 2008),entrada en vigor en España 1 de julio de 2008. Pero, pese a ello, existe una sustancial continuidaden el listado de causas (parágrafos 17 y 18) de discriminación contenidas en el art. 1 del nuevoProtocolo respecto de las del art. 14 CEDH –ambos preceptos siguen conviviendo– y, sobre todo,al menos por ahora, la propia Memoria explicativa del Protocolo expone la intención de susfirmantes de adherirse a la definición de discriminación elaborada a lo largo de los años por elTEDH y, sobre todo, de mantener las causas de discriminación actualmente listadas. La inclusiónde nuevas causas, aunque empiecen confesadamente a dar problemas es “inútil…ya que la listade motivos de discriminación no es exhaustiva y la inclusión de cualquier motivo adicional parti-cular podría engendrar interpretaciones a contrario indeseables relativas a la discriminaciónfundada en los motivos mencionados” (parágrafo 20). En ese mismo parágrafo se citan comonuevas causas potenciales “la minusvalía física y psíquica, la orientación sexual, (o) la edad”.

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gión, una lengua, orígenes y medios culturales tradicionales” (parágrafo 54).Asume el Tribunal, en efecto, que es posible contraponer una noción “dura” deraza, pero concluye afirmando que igualmente “la discriminación fundadasobre el origen étnico real o percibido constituye una discriminación racial”(parágrafo 56). Una noción amplia que pretende no dejar fisuras y que se enlazacon la trascendencia que se le otorga a la prohibición de discriminación por estemotivo: “la prohibición general de discriminación, y de la discriminaciónfundada en la raza y en el origen étnico en particular…reflejan los valoresfundamentales de las sociedades democráticas que forman el Consejo deEuropa”9.

Aceptando esta noción amplia de raza, que comprende el origen étnico, elconjunto de derechos de tutela se enuncia con prolijidad en la Convención dela ONU en torno a una serie de puntos básicos:

• proscripción de las ideologías racistas de toda clase, previniendo lasmismas a través de instrumentos como la educación o la sensibiliza-ción10.


9 TEDH, asunto Celniku–Grecia, de 5 julio 2007 (nº 21449/04).10 (8) Artículo 4 en conexión con el art. 7. En el art. 4 se dispone que: los Estados partes

condenan toda la propaganda y todas las organizaciones que se inspiren en ideas o teoríasbasadas en la superioridad de una raza o de un grupo de personas de un determinado color uorigen étnico, o que pretendan justificar o promover el odio racial y la discriminación racial,cualquiera que sea su forma, y se comprometen a tomar medidas inmediatas y positivas desti-nadas a eliminar toda incitación a tal discriminación o actos de tal discriminación, y, con esefin, teniendo debidamente en cuenta los principios incorporados en la Declaración Universal deDerechos Humanos, así como los derechos expresamente enunciados en el artículo 5 de lapresente Convención, tomarán, entre otras, las siguientes medidas: a) Declararán como actopunible conforme a la ley toda difusión de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial,toda incitación a la discriminación racial, así como todo acto de violencia o toda incitación acometer tales actos contra cualquier raza o grupo de personas de otro color u origen étnico, ytoda asistencia a las actividades racistas, incluida su financiación; b) Declararán ilegales yprohibirán las organizaciones, así como las actividades organizadas de propaganda y toda otraactividad de propaganda, que promuevan la discriminación racial e inciten a ella, y reconoceránque la participación en tales organizaciones o en tales actividades constituye un delito penadopor la ley; c) No permitirán que las autoridades ni las instituciones públicas nacionales o localespromuevan la discriminación racial o inciten a ella.

Por su parte, el art. 7 dispone que: los Estados partes se comprometen a tomar medidasinmediatas y eficaces, especialmente en las esferas de la enseñanza, la educación, la cultura y lainformación, para combatir los prejuicios que conduzcan a la discriminación racial y parapromover la comprensión, la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos gruposraciales o étnicos, así como para propagar los propósitos y principios de la Carta de lasNaciones Unidas, de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la Declaración de lasNaciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial y de lapresente Convención.

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• reconociendo los derechos que se han de disfrutar en igualdad y sindiscriminación por este motivo (art. 5), una línea amplia, paralela a lospropios contenidos de la DUDH, que, en lo relativo al régimen estric-tamente laboral o económico comprende derechos tales como: i) Elderecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equita-tivas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, aigual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satis-factoria; ii) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse; iii) Elderecho a la salud pública, la asistencia médica, la seguridad social ylos servicios sociales; iv) El derecho a la educación y la formaciónprofesional (art. 5 e).

• y proclamando la obligación de los Estados de alcanzar estos conte-nidos y de reprimir aquellos actos a través de derechos instrumentalescomo el de tutela judicial (art. 7), previendo indemnizaciones o repa-raciones “justas y adecuadas” frente al daño sufrido, con una refe-rencia expresa a posibles medidas de acción positiva a favor de loscolectivos discriminados, que tendrán justificación y serán lícitas sóloen la medida en que la discriminación se mantenga (arts. 1.4 y 2.2), ysiempre que no generen un derecho desigual para las diferentes comu-nidades, victimizadas, que generaría una especie de ghetto normativoinadmisible11.

Casi tan interesante como el conjunto de derechos reconocidos se presentael ámbito de las exclusiones a las normas del Convenio, que hacen referenciaal derecho de los Estados miembros de establecer distinciones entre ciudadanosy no ciudadanos, y por extensión a establecer las disposiciones adecuadas enmateria de nacionalidad, ciudadanía y naturalización, siempre que esas mismasnormas no discriminen “contra ninguna nacionalidad en particular” (art. 1.2 y3). Nacionalidad y ciudadanía son por tanto unos conceptos en sí mismosneutrales desde la perspectiva de la discriminación por razón de raza, peropueden ser usados con esta finalidad, de ahí su previsión específica, y su cone-xión con la tutela frente a aquélla. No es, sin embargo, la ONU la sede en quese ha desarrollado más el estatuto del trabajador migrante desde la perspectivadel ordenamiento de Europa occidental, a este respecto resulta crucial, como sesabe, el ordenamiento comunitario.

El Convenio mencionado no agota la virtualidad descriptiva de loscomportamientos que enumera. De hecho, el Comité de Derechos Humanos y


11 Véanse Actas del III Coloquio internacional del Instituto Vasco de Criminología: “1997,año europeo contra el racismo”, en Eguzkilore, Cuaderno del IVC núm. 11, extraordinario,diciembre de 1997.

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el Relator en materia de discriminación racial previene contra nuevas formas demanifestación de racismo, y xenofobia que enlazan directamente con el campode aplicación del Convenio. Respecto del panorama ideológico actual, parte dela base de que “el análisis de la tendencia ascendente de la difamación de lasreligiones no puede disociarse de una reflexión profunda sobre las ominosastendencias de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas deintolerancia que se desarrollan en el contexto político e ideológico actual”,precisamente al hilo de la definición amplia de raza que se maneja, en la quereligión puede constituir un elemento de singular importancia para dar cohesióny perfil propio al colectivo discriminado: la islamofobia, el antisemitismo, elanticristianismo son las tendencias detectadas en este informe, pero dada lasistemática acogida, creo que deben ser examinadas en relación con la religióncomo causa de discriminación específica.

De todo lo anterior se desprende que, en efecto, la calificación de la razacomo uno de los “conceptos duros” de causas de discriminación es patente enla medida en que su mera existencia en los textos internacionales ha derivadoen la interdicción de una serie de comportamientos, de manifestaciones de ladiscriminación en ella basados, que dan pie a la entrada de nuevas formas dediscriminación, lo que exige una tarea de revisión y actualización constante delconcepto que se emplea.

La discriminación por motivos religiosos e ideológicos es otra de lascausas clásicas de discriminación prohibidas en todos los Tratados internacio-nales de forma nominada desde la DUDH, lo que pone de relieve la singularimportancia del derecho vinculado a ella y su consideración como “primeralibertad” en terminología norteamericana. Como primer dato a señalar ha dedestacarse que, al igual que sucederá con otras causas de discriminación, éstadescansa sobre una elección del ser humano, no necesariamente sobre unacaracterística incorporada a él físicamente, aunque puede condicionar su vida,sus costumbres y su relación con la sociedad de tal manera que, en ciertoscasos, puede enlazar con otras causas más “fisiológicas” en su origen, comoacabamos de ver que sucede con la raza12.


12 La dificultad de obtener una noción de raza mínimamente uniforme a efectos de valorarel estado de la cuestión en el plano internacional, tal como han sucedido las cosas está presenteen el informe de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU GE–05–10046 (S) 140205150205 sobre “El racismo, la discriminación racial, la xenofobia y todas las formas de discrimi-nación: aplicación y seguimiento cabales de la Declaración y Programa de acción de Durban”. Enla Declaración (2001), apartado 2, se afirma que: 2.– Reconocemos que el racismo, la discrimi-nación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia se producen por motivos deraza, color, linaje u origen nacional o étnico y que las víctimas pueden sufrir formas múltiples oagravadas de discriminación por otros motivos conexos, como el sexo, el idioma, la religión, lasopiniones políticas o de otra índole, el origen social, la situación económica, el nacimiento u otracondición.

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Al estar vinculada la discriminación por motivos religiosos a un derechofundamental y a sus manifestaciones básicas, la discriminación por motivosreligiosos puede vincularse directamente a la pertenencia a un determinadocredo o a una determinada fe, y también a sus manifestaciones exteriores, seña-ladamente el proselitismo y la libertad de culto. En los términos en que se haenunciado su ámbito entre nosotros: “la religión, tal como está contemplada enlos distintos textos legales, puede ser definida como creencia concerniente a losobrenatural, sagrado o divino y a los códigos morales, prácticas, rituales,valores e instituciones relacionadas con la misma, incluyendo todos losaspectos de la observancia y práctica religiosa”13. Así descrita resulta obvioque, con esta noción, se pueden proyectar las consecuencias de las creenciasreligiosas sobre todas las manifestaciones de la vida del individuo. Ciñendo elanálisis a la realidad laboral, en principio son posibles puntos de fricción entrelas manifestaciones internas o externas de la libertad religiosa y las obliga-ciones derivadas de la relación laboral en numerosos aspectos: el aspectoexterno del trabajador; el contenido mismo de su prestación; requerimientos dedescansos y jornadas determinadas para oración y culto, etc. Esta potencialcolisión se tiende a suavizar a través de nociones como la de “adecuación razo-nable”, de origen norteamericano, que permita ajustar los requerimientosempresariales y las creencias del trabajador si no se impone al empleador una“indebida carga”14, introduciendo una noción que se encuentra también enotros textos internacionales (Convención sobre los derechos de las personas condiscapacidad, art. 5.3, referido a las obligaciones de los Estados pero proyec-tado en sus efectos sobre los ciudadanos). Comoquiera que sea, la libertad reli-giosa, al ser concebida como un derecho fundamental autónomo, no requiereotra tutela que la propia de éste, salvo cuando el tratamiento peyorativo tieneuna dimensión social, esto es, responde a corrientes sociales de represión omenosprecio, verdaderas “fobias” respecto de determinadas creencias reli-giosas, que generan grupos “ajenos” a los que se debe proteger especialmente


13 Fernández Fernández, R. y otros, Inmigración, religión y trabajo en Andalucía, CESA,Sevilla, pág. 17. Sobre el alcance de la libertad de religión y su protección como derecho funda-mental, también contra las discriminaciones, vid. el informe de la Relatora General del Comitéde Derechos Humanos de la ONU sobre la libertad de religión “Promoción y protección de todoslos derechos humanos, civiles, políticos, económicos y culturales, incluido el derecho al desa-rrollo”, GE.07–13445 (S) 170807 200807, de 20 de julio de 2007.

14 Que se produce cuando se imponen “costes superiores a los de administración ordinaria,disminuye la eficiencia en otros trabajos, infringe los derechos retributivos de otros empleados,obstaculiza la prevención en el puesto de trabajo, carga de trabajo a otros empleados…o si laacomodación propuesta entra en conflicto con otras normas o leyes”, US Equal EmploymentOpportunity Comisión, en la interpretación del Capítulo VII de la Civil Rights Act de 1964. Vidwww.eeoc–gov/types/religion.html.

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para evitar fenómenos de segregación religiosa, tan asociada a las nociones deraza o de origen étnico.

En buena medida los problemas expuestos –salvo quizás el de la adecua-ción razonable– pueden predicarse de la libertad ideológica, en cuanto tiene suorigen en la decisión individual y se proyecta sobre la cosmovisión del indi-viduo, señalando su papel en el seno de la sociedad y la potencial evolución deésta. Como en el caso anterior, la libertad ideológica comprende no sólo lacreencia íntima del individuo, sino también los actos de ejercicio de la misma,a través, normalmente, del recurso a otros derechos fundamentales, como laslibertades de reunión, asociación o expresión. Desde la perspectiva de la discri-minación, pues, no todo acto contrario a estas libertades es discriminatorio, sinoen la medida en que responde a una valoración social sistemática y negativa delos grupos sociales que profesan determinada ideología. Por eso no es este elmomento de hablar de las dimensiones de la libertad ideológica en relación conel ejercicio de determinadas profesiones (periodistas o medios de comunica-ción, por ejemplo, en combinación con la libertad de expresión e información).Sólo de recordar que las limitaciones legalmente imponibles a estas libertadesse encuentran bajo una profunda sospecha en el texto de las normas internacio-nales que las reconocen –basta pensar en las referencias del CEDH–, como lasde su Artículo 9.– 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento,de conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de reli-gión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o susconvicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por mediodel culto, la enseñanza, la práctica y la observancia de los ritos. 2. La libertadde manifestar su religión o sus convicciones no puede ser objeto de más restric-ciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en unasociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, dela salud o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertadesde los terceros.

Desde la perspectiva laboral las manifestaciones de los derechos de que seestá hablando alcanzan su máxima expresión en las llamadas “empresas detendencia”, que son cristalizaciones de las libertades religiosa y de opinión enel plano colectivo, y que plantean un supuesto de colisión de derechos de lamisma raíz frente a las propias del individuo que forman parte de estos grupos.El problema de las empresas de tendencia ha tenido, sin embargo, una repercu-sión especial en el marco europeo, al que se remite desde ahora.

Una causa a mitad de camino de las anteriormente citadas, es la generadapor los fenómenos migratorios y la eventual respuesta en los países de acogidacon el temor, la ignorancia o los prejuicios que conducen a generar en torno aestos colectivos raciales, religiosos o étnicos categorías de personas sobre lasque hacen especial estrago las causas comunes de discriminación. Así lo pone



de manifiesto la OIT: “los trabajadores migrantes suelen sufrir discrimina-ciones por su color o su raza, su religión real o supuesta o por una combinaciónde estos motivos, pero también pueden ser objeto de trato desfavorable senci-llamente por su condición de migrantes”, un trato que, en el plano laboral sesuele manifestar en forma de trabajos irregulares, especialmente sucios openosos y en condiciones de trabajo potencialmente inferiores a las de lostrabajadores nacionales. A hacer frente a esta situación dedica sus preceptos elConvenio 143 de la OIT, de 1975, ratificado por 23 países entre los que no seencuentra España. Básicamente, el Convenio se ordena en torno a tres ejes:

• la lucha contra las migraciones clandestinas y contra quienes laspromuevan.

• la proclamación del derecho del trabajador migrante regular a laigualdad de trato con los trabajadores nacionales (arts. 815 y 1016).

• y el aprovechamiento de los derechos nacidos al amparo de contratosanteriores en supuestos en que el migrante se encuentre irregularmenteen un país y no sea posible la regularización de su situación (art. 917).


15 Artículo 8.– 1. A condición de haber residido legalmente en el país con fines de empleo,el trabajador migrante no podrá ser considerado en situación ilegal o irregular por el hechomismo de la pérdida de su empleo, la cual no deberá entrañar por sí misma el retiro de supermiso de residencia o, llegado el caso, de su permiso de trabajo. 2. Deberá, en consecuencia,beneficiarse de un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las garan-tías en materia de seguridad en el empleo, obtención de otro empleo, obras para absorber eldesempleo y readaptación.

16 Artículo 10.– Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio secompromete a formular y a aplicar una política nacional destinada a promover y a garantizar,por los métodos adaptados a las circunstancias y usos nacionales, la igualdad de oportunidadesy de trato en materia de empleo y profesión, seguridad social, derechos sindicales y culturales ylibertades individuales y colectivas para las personas que, en su condición de trabajadoresmigrantes o como miembros de su familia, se encuentren legalmente en su territorio.

17 Artículo 9.– 1. Sin perjuicio de las medidas adoptadas para controlar los movimientosmigratorios con fines de empleo, que aseguren que los trabajadores migrantes ingresen en elterritorio nacional y sean admitidos al empleo de conformidad con la legislación pertinente, eltrabajador migrante deberá, en los casos en que dicha legislación no haya sido respetada y enlos que su situación no pueda regularizarse, disfrutar, tanto él como su familia, de igualdad detrato en lo concerniente a los derechos derivados de empleos anteriores en materia de remune-ración, seguridad social y otros beneficios. 2. En caso de controversia sobre los derechos a quese refiere el párrafo anterior, el trabajador deberá tener la posibilidad de defender sus derechosante un organismo competente, ya sea personalmente o por intermedio de sus representantes. 3.En caso de expulsión del trabajador o su familia, no deberían éstos correr con los costos de laexpulsión. 4. Nada en el presente Convenio impedirá a los Miembros la concesión, a las personasque residen o trabajan de manera ilegal en el país, del derecho a permanecer en él y ser legal-mente empleadas.

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Obviamente, dado su escaso número de ratificaciones, este Convenio tieneescasa fuerza para alterar las capacidades estatales en materia de integración delos trabajadores migrantes y la tendencia a la parificación con los trabajadoresnacionales. A esta escala mundial, obviamente, son las causas genéricas dediscriminación las que pueden invocarse a favor de esa igualdad de ciudadanosmás que de trabajadores. Por supuesto, en el ámbito de la Unión Europea elfenómeno adquiere unas connotaciones distintas. En el marco del Convenio delConsejo de Europa resultan de interés las consideraciones del TEDH en elasunto «Syssoyeva y otras contra Letonia», 26482/95, de 16 de junio 2005, enun caso de restricción por el Estado de los derechos de reagrupamiento familiarde los trabajadores migrantes, en el que nuevamente es el art. 8 del Convenio,y no el 14, el eje de la decisión. Según la Corte (apartado 101) “las decisionestomadas por los Estados en materia de inmigración pueden, en ciertos casos,constituir una ingerencia en el ejercicio del derecho al respeto a la vida privaday familiar… especialmente cuando los interesados poseen, en el Estado deacogida, vínculos personales o familiares suficientemente fuertes que correngrave riesgo de ser afectados en el caso de una medida de alejamiento. Estaingerencia afecta al art. 8”, salvo las consabidas excepciones –prevista por laley la medida, persecución de fin legítimo, y necesidad de la misma en unasociedad democrática–.

Debe subrayarse cómo, en el marco del TEDH, es el art. 8 del Tratado, queversa sobre la tutela de la vida privada, la base normativa de la que se ha partidopara el resultado favorable al reclamante, no siendo necesario, por lo general,que el Tribunal descienda a examinar la posible violación conjunta de dichoartículo y el art. 14 CEDH. Tal técnica se ha reiterado en varias causas dediscriminación y de alguna manera conduce a una absorción de la prohibiciónde discriminación por la propia norma que consagra el derecho de que se trate.Como veremos, esta argucia interpretativa no ha sido acogida todavía en elmarco del TJCE.

La discriminación por razón de sexo es de sobra conocida en el juego de laexperiencia de las instituciones europeas, especialmente. Por ello no requiereuna referencia pormenorizada, como necesitan otras causas de discriminaciónmenos conocidas. Aquí sólo quiero hacer referencia a la evolución que se haproducido en torno a este concepto polivalente. Una evolución que ha tendidoa superar el aspecto puramente biológico del concepto, para extenderse tambiéna las manifestaciones “de género”, como situación social de subordinación dela mujer que posee un trasfondo cultural, no inevitable, que ha extendido nota-blemente los contenidos de la prohibición de discriminación, generando unamultiplicidad de áreas en que combatirla, en especial, en aras de posibilitar laconciliación del trabajo y la vida familiar. Pero, siendo éstas las más conocidasmanifestaciones, en el panorama internacional, la evolución del significado de



lo que sea “sexo” como causa de discriminación no se ha detenido ahí. No cabeduda de que esta evolución está asumida en nuestras sociedades, pero no lo estáal menos expresamente en los instrumentos internacionales en materia dediscriminación, que, por la propia fecha en que fueron redactados, no contem-plaron siquiera esta posibilidad, circunscribiéndose la interdicción de discrimi-nación a la noción fisiológica de que se acaba de hablar18. De ahí que haya sidonecesario el apoyo de las instancias interpretativas que vienen adscritas alTratado –cuando están previstas– para ampliar, a veces19, la restrictiva letra delTratado.

En este sentido, resulta paradigmática la evolución experimentada en elmarco del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, precursor de las reformasque habrían de tener lugar en el marco de la Unión Europea. El TEDH, en arasde su propia doctrina acerca de que “el Convenio es un instrumento vivo quedebe ser interpretado a la luz de las condiciones actuales”20 tuvo desde el prin-cipio una posición neutra frente la ampliación a estas otras causas de discrimi-nación vinculadas con el sexo, reconociendo la evolución de su doctrina a raízde la modificación de esas circunstancias. Y ello en relación con la tutela de laintimidad de los homosexuales como manifestación de su derecho a ordenar suvida privada21 y sin embargo deteniéndose ante el problema de la tutela de los


18 Resulta típica la redacción del art. 1 del Convenio para la erradicación de todas las formasde discriminación contra la mujer, que ya viene propiciada por el propio título del Tratado: A losefectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará todadistinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menos-cabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de suestado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y laslibertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquierotra esfera.

19 Sobre las dificultades que se encuentran a veces estos esfuerzos, vid., en relación con laComisión de Derechos Humanos, examinando con la orientación sexual, Chacartegui Vega, C“La tutela de la discriminación por la orientación sexual”, en VVAA: “La igualdad ante la ley…”,cit., pág. 540 en nota.

20 Caso Mizzi–Malta 12 enero 2006, asunto 26111/02, FJ 132, entre otros muchos.21 Asunto Smith y Grady–Reino Unido, 27 septiembre de 1999, 33985 y 33986/1999. En su

párrafo 97 sostiene : « La question pour la Cour est de savoir si les attitudes négatives susmen-tionnées constituent une justification suffisante aux ingérences litigieuses. La Cour remarque, surla foi du rapport du GEPH, que ces attitudes, même si elles reflètent sincèrement les sentimentsde ceux qui les ont exprimées, vont d’expressions stéréotypées traduisant de l’hostilité envers leshomosexuels à un vague malaise engendré par la présence de collègues homosexuels. Dans lamesure où ces attitudes négatives correspondent aux préjugés d’une majorité hétérosexuelleenvers une minorité homosexuelle, la Cour ne saurait les considérer comme étant en soi une justi-fication suffisante aux ingérences dans l’exercice des droits susmentionnés des requérants, pasplus qu’elle ne le ferait pour des attitudes négatives analogues envers les personnes de race,origine ou couleur différentes. » En el caso, el derecho vulnerado se conectaba con la vinculación

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transexuales, que constituye un ejemplo magnífico de la tutela evolutiva que sepredica del propio Tribunal y de su conexión con las soluciones mayoritaria-mente adoptadas en los ordenamientos de los Estados miembros22. El cambiode doctrina relativo a los transexuales tiene lugar en la importante Sentencia«Christine Goodwin vs. Reino Unido», de 11 de julio de 2002 (28957/95), paraun caso en que la reclamante, transexual, ve denegada su pretensión de celebrarmatrimonio con su pareja, al pertenecer ambos al mismo sexo, sin acceder a losderechos derivados del estado matrimonial. La doctrina de la Corte puede resu-mirse como sigue (párrafo 90): “sin minusvalorar las dificultades técnicas quesu doctrina puede crear al estado demandado, la dignidad y la libertad delhombre son la esencia misma del Convenio. En el plano del art. 8 en particular,en que la noción de autonomía personal refleja un principio importante quesubyace a la interpretación de las garantías de esta disposición, la esferapersonal de cada individuo está protegida, comprendido en ella el derecho decada uno a definir su identidad como ser humano («Pretty c. Royaume–Uni»,nº 2346/02, § 62, CEDH 2002–III, et «Mikuli? c. Croatie», nº 53176/99, § 53,CEDH 2002–I). En el siglo XXI la facultad para los transexuales de gozarplenamente como sus conciudadanos del derecho al desarrollo personal y a laintegridad física y moral no podría ser una cuestión controvertida exigiendotiempo para que se comprendan más claramente los problemas en juego. Ensíntesis, la situación insatisfactoria de los transexuales operados, que vivenentre dos mundos porque no pertenecen verdaderamente ni a un sexo ni al otrono puede durar más”23.

La discriminación por razón de lengua es otro de esos supuestos en que elmotivo diferencial participa de elementos secantes con otras circunstancias yamencionadas, en especial la raza y el origen étnico. Evidentemente se refiere aun colectivo de sujetos cuya peculiaridad es precisamente, entre otroselementos, la posesión de una lengua distinta de la mayoritaria, que contribuye



de los reclamantes a las FAS en Gran Bretaña. Vid. también «STEDH L y V c. Austria», 9 deenero 2003, 39392 y 39829/ 98, FJ 45: Les requérants se plaignent d’une différence de traitementfondée sur leur orientation sexuelle, notion qui – la Cour le rappelle – tombe sous l’empire del’article 14 (Salgueiro da Silva Mouta, arrêt précité, § 28). A l’instar des différences fondées surle sexe (Karlheinz Schmidt, arrêt précité, ibidem, et Petrovic c. Autriche, arrêt du 27 mars 1998,Recueil des arrêts et décisions 1998–II, p. 587, § 37), les différences fondées sur l’orientationsexuelle doivent être justifiées par des raisons particulièrement graves (Smith et Grady, arrêtprécité, § 90)”.

22 Asunto C–Francia 25 marzo 1992 (13343/87), reflejando las dudas científicas en tornoa la naturaleza de la transexualidad, aunque el pronunciamiento final es favorable desde laperspectiva, no tanto de la igualdad, sino de la intromisión ilegítima en la vida privada de lareclamante.

23 En el mismo sentido, Sentencia I–REINO UNIDO, de la misma fecha.

a dotarlos de especificidades culturales que no es lícito tomar como base parala diferenciación. “Los perjuicios en contra de los que poseen determinadalengua pueden ir desde la falta de oportunidad de aprenderla y usarla normal-mente, hasta perjuicios específicos en materia de empleo, uso de medios decomunicación, etc., lo que supone tanto un hándicap para quien no posea a laperfección la lengua dominante, como además un deseo de privar a la personade un elemento íntimo de identificación cultural y social”24. Dicho esto, en elplano de la experiencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos, el trata-miento de la lengua como causa de discriminación ha recibido respuestas mati-zadas en razón de las peculiaridades del propio reconocimiento de la prohibi-ción de discriminación en el Convenio, vinculada al ejercicio de otros derechos.Resulta característica de esta forma de operar –cada vez más utilizada– laSentencia sobre algunos aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza enBélgica, de 23 de julio de 1968 (asuntos 1474/62; 1677/62; 1691/62; 1769/63;1994/63; 2126/64). Se trata de una Sentencia valorada como una de lasprimeras en que va conformándose la jurisprudencia del TEDH en materia dediscriminación, pese a que en términos generales el fallo endurece los requi-sitos para estimarla concurrente, aproximándose su noción a la de igualdadformal, por eso una vez más el análisis versa más sobre el derecho fundamentalinvocado –el derecho de los padres a escoger la lengua de enseñanza para sushijos– que sobre la presunta discriminación existente entre la dualidad lingüís-tica de la escuela belga. En relación con el tema de la lengua el Tribunalobserva lo siguiente: primero, que “según el art. 14 del Convenio, el goce delos derechos y libertades reconocidos en aquél debe ejercitarse sin distinciónalguna, fundada en la lengua” (FJ 8); segundo, que el art. 14 no tiene existenciaindependiente al margen de los derechos reconocidos en el Convenio (FJ 9); ytercero, que cuando “las Partes contratantes han querido reconocer a todapersona sometida a su jurisdicción derechos específicos en materia de uso deuna lengua o de su comprensión, como el art. 5.2 y el art. 6.3.a) y e);…lohubieran precisado expresamente en el texto, incluido el art. 2 del Protocolo en


24 Rodríguez Piñero–Fernández López, “Igualdad…” pág. 241. Sobre la relevancia del usodel lenguaje como factor de selección y de promoción de trabajadores, vid. Solé C., Alarcón A.,Terrones, A., Garzón L., “Eficiencia y discriminación lingüística en la empresa”, en REIS núm.109, 2005, “la selección y la promoción del personal, cuando se establecen mediante criterioslingüísticos, implican formas de estratificación ocupacional por la que se ven afectados losgrupos lingüísticos (pág. 32) porque “las organizaciones eligen entre idiomas alternativos elidioma de trabajo que ofrece las tasas más eficientes de creación de conocimiento y gestión en uncontexto competitivo” (pág. 13), de ahí que se incremente “la brecha entre aquellos que, pormedio de sus competencias lingüísticas pueden participar en una posición ventajosa de la coge-neración de conocimiento en los ámbitos internacionales y aquellos que no” (pág. 32).

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que se centraba el enjuiciamiento” (FJ 11). Teniendo enfrente un planteamientoque gira sobre el derecho a la enseñanza en la lengua materna de los niños –queno recoge el Protocolo– el análisis de la eventual discriminación por estemotivo queda básicamente soslayado desde el momento en que la Corte estimaque el derecho material citado no viene reconocido como tal, y por tanto no espreciso el estudio conjunto con el art. 14 CEDH.

Pero Sentencias posteriores llevan a la lengua como causa de diferencia-ciones ilegítimas al centro del razonamiento, al hilo del ejercicio de otros dere-chos. Uno de ellos, el de defensa derivado del art. 6 CEDH. Es el caso de laSentencia Hermi–Italia, de 28 junio 2005 (asunto 18114/02), que analiza lainvocación por el reclamante de la infracción su derecho a proceso equitativofundada en la ausencia de un adecuado sistema de traducción que le permitieseformular su defensa en un juicio penal. Remitiendo a lo dispuesto en el art. 6CEDH la Corte recuerda que el derecho a este sistema de traducción vulnera enefecto el art. 6.3 del CEDH atendida la naturaleza del proceso “que no seconcibe apenas sin su (del reclamante) presencia” (FJ 33)25.

Pero también es el caso del derecho a participar en elecciones políticas,vulnerado cuando se excluye de las listas a una candidata26 que no demuestrasu dominio del idioma Letón [asunto Podkolzina–Letonia, de 9 de abril de 2002(46726/99)]. La Corte, nuevamente, incorpora el juicio de igualdad formal, másque una prohibición de discriminación, considerando legítima la opción estatalde aceptar sólo una lengua para los trabajos parlamentarios para facilitar elfuncionamiento de éstos. Siendo razonable la diferencia de trato, sin embargola violación del principio de discriminación se detecta en la desproporción dela medida acaecida en el caso, en que se rechaza que la candidata pudieracomparecer en las elecciones acreditando su dominio del letón a través de latotalidad de la prueba aportada por ella, y no basando el Tribunal a quo su reso-lución en la no aportación de dominio superior del letón expedido por un orga-nismo oficial cuyas pruebas se realizaban sin adecuadas garantías (FJ 37).Así las cosas, en el marco de los países de Europa occidental, el tratamiento dela lengua como causa potencial de discriminación se encuentra estrechamenteligado al incremento de los fenómenos migratorios, en un contexto de diferen-ciación por motivos complejos, que suele complicarse más por el ejercicio delas competencias de los Estados en materia de nacionalidad y ciudadanía.


25 La Sentencia es interesante, además, por el resumen de doctrina que incorpora en relacióncon este tema: asuntos «Colozza c. Italia», sentencia 12 febrero 1985, serie A nº 89, p. 14, § 27 ;«T. c. Italia», de 12 octubre 1992, serie A nº 245–C, p. 41, § 26 ; «F.C.B. c. Italia», de 28 agosto1991, serie A nº 208–B, p. 21, § 33 ; «Belziuk c. Polonia, de 25 marzo 1998, Recueil des arrêtset décisions 1998–II, p. 570, § 37, y «Sejdovic c. Italia», nº 56581/00, § 29, 10 noviembre 2004.

26 Perteneciente a la minoría ruso parlante de Letonia.

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La posición económica es otro de los motivos de discriminación expresa-mente mencionados en la DUDH que no siempre se encuentra reflejado enotros textos internacionales. A esta regla se exceptúan los Pactos Internacio-nales de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.1) y de Derechos Económicos,Sociales y Culturales (art. 2.2), sin duda bajo la influencia de la propia Decla-ración. Y el Convenio europeo para la protección de los derechos del hombre(art. 14), si bien aparece enunciada esta causa con el término “fortuna”, quepuede considerarse equivalente. Y en el TEDH se encuentran algunas resolu-ciones que precisan las consecuencias de esta causa de discriminación. Unalarga serie de resoluciones –sintetizadas y resumidas en el asuntoLoncke–Bélgica, de 25 de septiembre de 2007 (20656/03)– estima excesiva,desde la perspectiva del art. 6 CEDH, la ejecución provisional de una multatributaria, ignorando el Tribunal la escasez de recursos del afectado, tesis queha de mantenerse no ya sólo en casación, supuesto al que se refiere la Sentenciacitada, sino en relación con todas las instancias. Un planteamiento éste que elTribunal recuerda que ya ha sido objeto de enjuiciamiento en otras resolu-ciones, en especial frente a Francia27. La perspectiva de requisitos de acceso ala justicia contemplada desde el plano de la escasez de medios de fortuna delreclamante es también la base de una de las primeras Sentencias en la materia,el caso «Airey–Irlanda», 9 octubre 1979 (6289/73). Y tanto en éste como en losdemás casos, no es la fortuna como causa de discriminación en sí considerada,sino su impacto sobre la efectividad de la respuesta procesal.

La discriminación por nacimiento puede tener una doble aproximación28,una primera, referida a la pertenencia originaria a castas o grupos socialesmarginados, con lo que esta causa específica enlaza con las referencias inter-nacionales al origen social como causa de discriminación. Desde una perspec-tiva estrictamente laboral, sostiene la OIT que “hay discriminación basada en


27 “46. La Cour rappelle qu’elle a déjà examiné, à plusieurs reprises et surtout dans le cadred’examen des requêtes françaises, la question de savoir si une mesure de retrait du pourvoi durôle de la Cour de cassation française ou de refus de réinscription prononcée en application decertains articles du code de procédure civile, était susceptible de restreindre l’accès à un tribunalouvert à un individu d’une manière ou à un point tel que le droit s’en trouve atteint dans sa subs-tance même (voir notamment, Annoni di Gussola et autres c. France, nos 31819/96 et 33293/96,§ 53, CEDH 2000–XI; O’Neil c. France (déc.), nº 40869/98, 9 janvier 2001; Mortier c. France,nº 42195/98, §§ 36–37, 31 juillet 2001; Sté Matrot c. France, nº 43798/98, 13 décembre 2001;Pages c. France, nº 50343/99, 25 septembre 2003; Bayle c. France, nº 45840/03,25 septembre 2003; Durreche c. France (déc.), nos 59521/00, 7 septembre 2004; Carabasse c.France, nº 59765/00, 18 janvier 2005; Cour c. France, nº 44404/02, 3 octobre 2006; Ongc. France, nº 348/03, 14 novembre 2006; Marcos Irles c. France (déc.), nº 29423/03,7 juin 2007)”.

28 Rodríguez Piñero–Fernández López, “Igualdad…”, pág. 195.

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el origen social cuando, por su clase, categoría socio–profesional o casta, sedeniega a una persona la posibilidad de llevar a cabo ciertas actividades econó-micas o cuando se le ofrecen sólo determinados empleos… el tener un origensocial determinado es aún una traba importante a la igualdad de oportunidadesno sólo en las sociedades muy jerarquizadas, sino también en aquéllas en quela estratificación se atenúa”29.

En el marco europeo la noción de nacimiento está más vinculada, sobretodo, en la jurisprudencia del TEDH a las distinciones fundadas en la filiación,y a su impacto sobre el status jurídico del sujeto. Ya en la sentencia Marckx elTEDH sostuvo que el “derecho a la vida familiar… implica que, dentro deciertos límites, y para permitir el desarrollo de la vida familiar el Estado debeevitar cualquier discriminación basada en el nacimiento en el sentido de filia-ción legítima o ilegítima”30, a la luz de Convenios específicos en el ámbitointernacional –muy especialmente de la Convención de Naciones Unidas sobrederechos del Niño o el Convenio europeo sobre los derechos de los niñosnacidos fuera del matrimonio, de 197531–, pero sobre todo a la luz de la evolu-ción de los ordenamientos de los países miembros del Consejo en relación conesta materia en el sentido de equiparar derechos de los ciudadanos con inde-pendencia de su filiación. El problema, sin embargo, se sigue presentando, y elTEDH sigue sentando la doctrina Marckx, por ejemplo, en el caso«Mazurek–Francia», de 1 de febrero de 2000 (34406/97), para un supuesto dediferencia entre los derechos sucesorios de hijos naturales y adulterinos, pues“sólo razones muy fuertes podrían llevar a estimar compatible con la Conven-ción una distinción fundada en el nacimiento” (FJ 49).

La ya mencionada conexión de las diferencias por razón de nacimiento conel derecho a la vida privada del art. 8 del CEDH ha provocado uno de los girosmás originales en el tratamiento del nacimiento como causa de discriminación.En efecto, la ha ido alejando de las diferenciaciones entre sujetos por su naci-miento a otros aspectos no asociados a una diferencia de trato, sino, porejemplo, a la eventual relación del hijo nacido con sus padres biológicos. Así,ha cubierto la pretensión del reclamante de investigar, en un caso de adopción,su familia biológica en el caso «Odievre–Francia», 13 febrero de 2003(42328/98), siempre que el derecho no se conciba en términos absolutos y lalegislación establezca un adecuado equilibrio entre el derecho del adoptado aconocer su origen y el de la madre a salvaguardar su vida privada. Y derivando


29 Informe del Director General “La igualdad en el trabajo: afrontar los retos que se plan-tean…”, cit., pág. 38.

30 Rodríguez Piñero–Fernández López, cit., pág. 192.31 Por cierto, no ratificado por España.

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con cierta rapidez a la tutela, en aras del art. 8 del CEDH, del derecho de inves-tigación de la paternidad32 incluso en casos de inseminación artificial33. O aproteger el derecho de los padres a relacionarse con sus hijos nacidos fuera delmatrimonio a tener visitas con su hijo, derecho que sí se reconoce a los padresseparados [«Sahin–Alemania», 11 octubre 2001 (30943/96)]. Creo que estosólo es posible entendiendo que “nacimiento” es, para el TEDH en esta segundalínea, status de la relación paterno–filial, de cuya garantía de igualdad no sólogozan los hijos, sino también los padres.

La discapacidad es ciertamente una causa de discriminación emergida en elacervo internacional, pero el creciente interés por ella ha compensado estainicial desatención. En esta línea resulta fundamental el Convenio elaborado enel seno de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13de diciembre de 2006, así como su Protocolo facultativo34. Se trata de unanorma que se alinea con experiencias anteriores de la ONU de concentrarse encausas concretas de discriminación a través de Tratados específicos, y que tieneuna considerable extensión, a la que ha de añadirse la experiencia, también anivel ONU, de las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades paralas Personas con Discapacidad, de 1993, no vinculantes, pero que abrían elcamino a un compromiso mayor en el seno de la organización internacional.

Una primera, e importante, función del Convenio es la definición deltérmino “discapacidad”, que en buena parte resulta de la refundición de lossignificados que a la “discapacidad” y a las “minusvalía” reconocían las normasde 1993. En este momento, el art. 1.2 de la convención define a las personascon discapacidad como “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales,intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversasbarreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad enigualdad de condiciones con los demás”. Un primer paso definitorio que tiendea deslindar el concepto de la “enfermedad”, invalidante por sí misma, pero, enprincipio no generadora de discapacidad hasta que la deficiencia física, mental,intelectual o sensorial generada por ella se haya estabilizado.

La tarea esclarecedora del Convenio no se agota en la definición de disca-pacidad. También se extiende a la propia definición de discriminación por estemotivo, de modo que “por discriminación por motivos de discapacidad seentenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapa-cidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el


32 «MIKULIC–CROACIA», asunto 531176/99.33 «X, Y, Z–GRAN BRETAÑA», 22 abril 1997.34 Ambos ratificados por España, Inst. Rat. 30 marzo 2007, BOE 21 de abril; así como el

Protocolo Facultativo, Inst. Rat. De la misma fecha, BOE 22 abril.

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reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los dere-chos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación,entre ellas la denegación de ajustes razonables”35, que se definen como “(las)modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan unacarga desproporcionada o indebida, cuando se requieran para un caso en parti-cular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, enigualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y liber-tades fundamentales” (art. 2). Claro es que con una extensión material como laque se propone, sólo podemos hacer referencia a la dimensión laboral delConvenio.

La norma proclama, entre sus principios generales (art. 3) la “no discrimi-nación” (apartado b); la “igualdad de oportunidades” (apartado e); la “igualdadentre el hombre y la mujer” (apartado g), de modo que los Estados firmantesdeberán comprometerse (art. 4) a adoptar las medidas de toda índole necesarias,desde una perspectiva transversal36, para “que ninguna persona, organización oempresa privada discrimine por motivos de discapacidad”. Y, en relación conlos derechos económicos, sociales o culturales, a “adoptar medidas hasta elmáximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en el marco de lacooperación internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejerciciode estos derechos” (art. 4.2). Los arts. 24.3 –formación–; 25 –salud–, 26 –habi-litación y rehabilitación–; 28.2.e) –adecuado nivel de vida y protección social–constituyen un conjunto de preceptos próximamente referibles a institucioneslaborales, que tienen como referente directo de sus normas al Estado parte enel Convenio. Hasta cierto punto es parecido el enfoque del art. 27, dedicadomonográficamente al trabajo y el empleo, que diseña una amplia serie de obje-tivos s las políticas públicas en materia de promoción de los derechos de losdiscapacitados, vinculando la creación directa de empleo al sector público (art.25.1.g), en tanto que en el sector privado ha de operar la promoción, si es nece-sario a través de “programas de acción afirmativa” (art. 25.1.h), y el control porlos poderes públicos, cuando se haga necesario, de que “se realicen ajustesrazonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo” (art.25.1.f).


35 El art. 5 del Convenio desarrolla este principio en términos claramente relacionados conlos empleados en otros Convenios específicos de la ONU, en especial cuando, en su apartado 3,sostiene que no se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, lasmedidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de laspersonas con discapacidad.

36 Art. 4.1.c): tener en cuenta en todas las políticas y todos los programas, la protección ypromoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad.

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Finaliza el Convenio estableciendo la creación de organismos específicosde análisis y control de su cumplimiento, fuertemente condicionados en suscompetencias por la posibilidad de oponerse a este control activo por parte delos Estados miembros.. Pendiente de entrada en vigor hasta la ratificación porun mínimo de 20 Estados miembros de la ONU, se abrió a la firma el 30 demarzo de 2007.

Todo este conjunto de medidas hacen frente a un diagnóstico sin dudasombrío. Según la OIT: menor nivel formativo; discriminaciones retributivascuando acceden al empleo y, sobre todo, discriminación en el momento de lacontratación, de modo que “en Europa, una persona entre 16 y 64 años de edadtiene el 66% de posibilidades de encontrar empleo. Esta tasa desciende al 47%en el caso de las personas con una discapacidad moderada y a un 25% para lasque tienen discapacidades graves”37, en aras de una valoración de las personasdiscapacitadas como improductivas, o costosas en el caso de que accedan alempleo38.

A escala europea –excepción hecha de la UE– la doctrina del TEDH hatenido muy pocas ocasiones de pronunciarse sobre este tema al no existir ladiscapacidad como causa de discriminación reconocida expresamente en él. Nofalta, sin embargo, la referencia a la tutela de los discapacitados y a la accióndesarrollada en el ámbito del Consejo de Europa para fortalecer la argumenta-ción a favor de un reclamante que había visto denegado su derecho a unapensión de invalidez por razón de nacionalidad y residencia en territorio francés[asunto39 «Koua Poirrez c. Francia», de 30 septiembre de 2003 (40892/98)].


37 Informe Director General de la OIT, “Discriminación en el trabajo…”, pág. 49.38 En efecto, como se ha dicho, “la entrada y permanencia en el mundo del trabajo presenta

para las personas con discapacidad múltiples dificultades… con especial incidencia en los demayor edad y las mujeres”, que se enfrentan, desde luego, a barreras físicas, pero también abarreras “de índole psicológica: reticencias, cuando no manifiestos prejuicios, de los empleadoresa la hora de contratar a estas personas y falta de motivación y orientación de las propias personascon discapacidad”, Cabra de Luna, M.A., “Discapacidad y asuntos sociales: la igualdad de opor-tunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal como ejes de una nueva política afavor de las personas con discapacidad y sus familias: Algunas consideraciones en materia deprotección social”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 50, pág. 31.

39 “39. De l’avis de la Cour, le fait que le pays d’origine du requérant n’a pas signé une telleconvention, alors même que le requérant s’était vu attribuer une carte d’invalidité, qu’il résidaiten France, qu’il était fils adoptif d’un citoyen français résidant et travaillant en France et, enfin,qu’il avait préalablement bénéficié du RMI, ne saurait justifier, en soi, le refus de l’allocation liti-gieuse. S’agissant en outre d’une allocation destinée à une personne souffrant d’un handicap, laCour renvoie également, à titre indicatif, au texte de la Recommandation du Comité des Minis-tres nº R (92) 6, adoptée le 9 avril 1992 (paragraphe 27 ci–dessus), qui vise à la mise en placed’une politique et de mesures adaptées pour les personnes handicapées, ainsi qu’aux conclusionsdu Comité européen des droits sociaux (paragraphe 29 ci–dessus)”.

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La evaluación de la proporcionalidad de las prestaciones por minusvalía de unhijo en un caso de modificación normativa es el interesante tema sobre el queversa la STEDH «Draon–Francia», 6 octubre 2003 (1513/2003), pero, comoen el caso anterior, el razonamiento no es básicamente antidiscriminatorio, sinoreferido al protocolo 1, art. 1 del Convenio, de tutela básicamente de lapropiedad.

La edad es una causa de discriminación correctamente valorada por la OITcomo “forma de discriminación recién reconocida”40 –de hecho, en el plano delas grandes declaraciones de derechos asociados a la prohibición de discrimi-nación, la primera mención al respecto se contiene en la Carta comunitaria deDerechos Fundamentales, art. 21.2–. Una discriminación emergente que, para-dójicamente, puede tender a desplegar sus efectos en torno a los dos extremosde la pirámide: las personas más jóvenes y las de mayor edad. Y ambas carasdel problema tienen una repercusión muy especial en el marco estrictamentelaboral, al que conviene ceñirse dado el carácter general de los derechos quegarantizan el adecuado tratamiento de jóvenes y mayores en todos los ámbitosde la vida. En el plano laboral es manifiesta, por una parte, la incidencia nega-tiva en los jóvenes de la situación de desempleo, así como, en su caso, deempleo precario o mal remunerado, muchas veces al hilo de la creencia de quela precarización del empleo es la respuesta adecuada para hacer frente al parojuvenil. En efecto, en su “Informe sobre las tendencias mundiales del empleojuvenil”, de 2006, la OIT ya señalaba que los jóvenes tenían tres posibilidadesmás que los adultos de quedarse sin empleo, demostrando una especial vulne-rabilidad frente al desempleo que no siempre fue adecuadamente valorada41.

También el desempleo crece en relación con los trabajadores de edad avan-zada, fundándose para ello en creencias sobre su menor rendimiento, su obso-lescencia profesional o su frágil salud, apenas resueltas en la Recomendación162 de la OIT sobre trabajadores de edad, orientada a la promoción del empleode estos trabajadores y a la promoción de la igualdad y no discriminación en elempleo, si bien dentro del nulo efecto vinculante de este instrumento.

Paradójicamente, en el marco de las políticas de empleo, bajo el impulsode la OCDE, la inclusión de estos trabajadores, jóvenes y mayores constituyeun objetivo conveniente en el marco de una política de empleo insertada en lalógica del workfare, y no del subsidio y la expulsión del mercado de trabajo.Como veremos, ése es también el camino por el que se orienta la acción de laUE en el plano laboral.


40 Director General de la OIT, “Discriminación en el trabajo…”, pág. 42.41 Informe Director General OIT, “Discriminación en el trabajo…”, pág. 42.

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3. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN EN LAS DIREC-TIVAS 43 Y 78/2000

Como ha quedado dicho, el principio de igualdad en el marco de la UE hasido, hasta cierto punto, una punta de lanza de reconocimiento de derechos delas personas en un marco originariamente muy escorado hacia planteamientoseconomicistas. Es lo que ha sucedido, muy marcadamente en relación con lalibertad de circulación de trabajadores –y el básico principio de no discrimina-ción por razón de nacionalidad de los migrantes comunitarios42–, y en relacióncon el sexo43 como causa de discriminación, que, como es sabido, han generadouna amplia serie de resoluciones judiciales y de normas comunitarias quedefinen con un alto nivel de detalle el alcance de esos derechos.

Por ello, para eludir la reiteración de conceptos de sobra conocidos ceñi-remos nuestro análisis al impacto que, desde el plano de un reconocimiento másgeneral del principio de igualdad, han tenido las Directivas a que se refiere eltítulo, y en especial a la delimitación de las causas de discriminación prohibidasy a las peculiaridades que plantea la norma comunitaria en el marco interna-cional que se acaba de describir.

Pese a que ese sea el objetivo de este trabajo, sería erróneo un plantea-miento que tratara de hacer tabla rasa de las vicisitudes reguladoras e interpre-tativas en el marco de las causas de discriminación por sexo o nacionalidadcomunitaria. De hecho, es imposible prescindir de ellas si se tiene en cuenta


42 Con su compleja evolución hacia un derecho limitado de residencia. Vid. Directiva2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derechode los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir librementeen el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE,75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE. En especial, su art. 24: “Igualdad de trato.–1. Con sujeción a las disposiciones específicas expresamente establecidas en el Tratado y elDerecho derivado, todos los ciudadanos de la Unión que residan en el Estado miembro deacogida en base a la presente Directiva gozarán de igualdad de trato respecto de los nacionalesde dicho Estado en el ámbito de aplicación del Tratado. El beneficio de este derecho se exten-derá a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, benefi-ciarios del derecho de residencia o del derecho de residencia permanente. 2. No obstante lodispuesto en el apartado 1, durante los primeros tres meses de residencia o, si procede, elperíodo más largo establecido en la letra b) del apartado 4 del artículo 14, el Estado miembrode acogida no estará obligado a conceder el derecho a prestaciones de asistencia social, niestará obligado, antes de la adquisición del derecho de residencia permanente, a concederayudas de manutención consistentes en becas o préstamos de estudios, incluidos los de forma-ción profesional, a personas que no sean trabajadores por cuenta ajena o propia, personas quemantengan dicho estatuto o miembros de sus familias”.

43 Desde el parco reconocimiento de la paridad salarial en el art. 119 del Tratado de Roma.

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hasta qué punto esa tarea previa de la Comunidad en su conjunto ha condicio-nado el régimen de las Directivas de 2000 y el alcance de los derechos que a suamparo se contienen.

Para comenzar la tarea impuesta hay que partir de la tendencia a la expan-sión del alcance del principio de igualdad en el marco del derecho originariodesde la proclamación de la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales funda-mentales, en 1989, a la que expresamente remite el art. 136 del Tratado44, quese refiere evidentemente a la igualdad entre hombres y mujeres, pero que incor-pora otras manifestaciones de interés proyectadas sobre colectivos tendencial-mente discriminados, en especial los trabajadores de edad avanzada y losminusválidos. Se trata sin embargo de una referencia enfocada desde la pers-pectiva de su protección social más que desde la igualdad propiamente dicha.De este modo, la verdadera expansión se produce con la incorporación de laCarta de derechos fundamentales en el Tratado de Niza, en 2001. Como ya seexpuso más arriba, la Carta dedica uno de sus capítulos –el III– a la “Igualdad”,y bajo esta rúbrica comprende una serie de pronunciamientos no del todohomogéneos: la proclamación de la igualdad ante la ley (art. 20); y la prohibi-ción de discriminación. Tras una casi exhaustiva lista de circunstancias prohi-bidas de discriminación, se añade que “dentro de la finalidad de aplicación delTratado que establece la Comunidad Europea y del Tratado de la Unión, y sinperjuicio de las particulares previsiones de estos Tratados, estará prohibidacualquier discriminación por razón de nacionalidad” (art. 21). El art. 22 de laCarta extrae parcialmente una consecuencia de esta serie de prohibiciones: ladiversidad cultural, religiosa y lingüística como bien a respetar por la Comu-nidad; el art. 23 asume en este marco la proclamación de la igualdad entrehombres y mujeres, perfeccionado en su redacción e incorporando una refe-rencia a medidas protectoras específicas que serían especialmente necesarias decara a una jurisprudencia poco complaciente en este sentido. El art. 24 se centraen los derechos del niño, claramente ajenos al tenor literal y sistemático de esteapartado de la Carta, y parecidamente hace el art. 25 en relación con los dere-chos de las personas mayores –referida al derecho de los mayores a “llevar unavida de dignidad e independencia y a participar en la vida social y cultural”–.Finalmente, el art. 26 asume la misma orientación protectora de las personas


44 La Comunidad y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamen-tales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y detrabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección socialadecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel deempleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.

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discapacitadas a ver respetados sus derechos a beneficiarse “de medidas esta-blecidas para asegurar su independencia, su integración social y ocupacional ysu participación en la comunidad”. En este último grupo de preceptos, pues, seencuentra un grupo de sujetos protegidos cuya protección no consiste precisa-mente en prohibir la discriminación, sino en ser promocionados para evitar suexclusión social y cultural. Sin duda se trata de objetivos de igualdad sustancialvinculados a la prohibición de discriminación, pero habrá que estar de acuerdoen que se enuncian de una forma deficiente, al soslayar el vínculo técnico conésta, en la que encuentran su base.

En este ámbito, y al amparo de las previsiones del Tratado (art. 6), que basala Unión en los principios de “libertad, democracia, respeto de los derechoshumanos y de las libertades fundamentales tal y como se garantizan en el CEDH(y)…tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estadosmiembros, como principios generales del Derecho comunitario”45, y como coro-lario de varias iniciativas europeas contra el racismo y la xenofobia, de las que dacumplida muestra el Preámbulo de la Directiva, se elabora la Directiva 43/2000del Consejo, de 29 de junio, cuyo objetivo es aplicar “el principio de igualdad detrato de las personas independientemente de su origen racial o étnico” .

Con evidente realismo, la Directiva se describe a sí misma como “un marcopara luchar contra la discriminación por motivos de origen racial o étnico” (art.1), dando por sentado el reconocimiento previo y a otro nivel de esos derechos.Este matiz lo realizaría con todo acierto la doctrina sentada en el caso Mangold,dictada en relación con la Directiva 2000/78, por lo que remitimos a ella suanálisis, no sin afirmar que también para la Directiva 2000/43 son extensibleslos términos del razonamiento judicial. Con todo, se trata de una deficiencia,pero comprensible en el marco de la remisión al CEDH y a las tradiciones cons-titucionales de los Estados miembros, donde esa tarea, con mayor o menor difi-cultad, se ha ido llevando a cabo durante decenios. Y se trata, además, deampliar el objetivo perseguido, no restringiéndose a las dimensiones delempleo y la ocupación (como se hace en la Directiva 78/2000), sino abarcandoa otros aspectos de integración social de los colectivos victimizados por estacausa de discriminación aunque, claro está, sin descuidar la dimensión laboralde ese problema de integración, que se hace patente también en otras políticasde la UE, señaladamente en materia de empleo46. Así las cosas, las pautas regu-ladoras de la Directiva pueden sintetizarse como sigue:


45 Invocación expresa contenida en el párrafo 2 del Preámbulo.46 Decisión 2005/600 del Consejo, de 12 de julio, en especial Directices 16 y 19. En esta

última se hace expresa referencia a la necesidad de “asegurar unos mercados de trabajo inclu-sivos, aumentar el atractivo del trabajo y hacer que el trabajo sea remunerador para los solici-tantes de empleo, entre ellos las personas desfavorecidas”.

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a) la amplitud de su ámbito de aplicación que se manifiesta, al menos, dedos formas básicasi) la aproximación a la causa prohibida de discriminación –la raza o

el origen étnico de la normativa internacional– a través de susresultados: el fenómeno del racismo y la xenofobia. Se trata de unpaso original que, además de la prohibición de la discriminaciónpor razón de raza, permite sin dificultad la persecución de aquellasideologías que mantengan las bases teóricas que justifican elmenosprecio de colectivos raciales, o que impulsan accionessociales de persecución y agresión de los sujetos encarados por laDirectiva. El eco de las legislaciones de algunos Estados miembrosse hace patente aquí, con un significado claramente prohibitivo

ii) la referencia universal a todas las razas o colectivos discriminadostiene, sin embargo, su sede en una organización que no ha logradotodavía elevar la libertad de circulación fuera del marco econó-mico en que esa libertad fue concebida. En ese sentido, la dife-rencia de trato por motivos de nacionalidad que se ampararespecto de los ciudadanos de países terceros, para entrar y perma-necer en un país de la UE y del EEE puede coincidir en algunosaspectos con colectivos racialmente caracterizados, entrando encolisión con esa estructura. La duda que esta cuestión planteapretende ser resuelta en el art. 3.2 de la Directiva, con una termi-nología rigurosa: “la presente Directiva no afecta a la diferencia detrato por motivos de nacionalidad, y se entiende sin perjuicio delas disposiciones y condiciones por las que se regulan la entrada yresidencia de nacionales de terceros países y de apátridas en elterritorio de los Estados miembros y de cualquier tratamiento deri-vado de la situación jurídica de los nacionales de terceros países yde los apátridas”. La nacionalidad se superpone a la raza aparen-temente, de modo que es susceptible de justificar diferencias detrato que en otro contexto ciertamente no serían permitidas, perola afirmación inicial –“la presente Directiva no afecta a la dife-rencia de trato por motivo de nacionalidad”– no puede ser enten-dida sin el inciso siguiente: la autorización se desarrolla en elmarco de la libertad de circulación de nacionales de tercerospaíses y los límites que pueden serles impuestos en la entrada ypermanencia en un país comunitario47. Al margen de esta exclu-


47 Sobre la relación entre ambos ámbitos competenciales, vid. Conclusiones del AbogadoGeneral en asunto Jia, cit. “26.– Tal y como sucedió en el asunto Akrich, el caso de la Sra. Jiarevela la tensión básica inherente a la situación jurídica de los nacionales de países terceros que

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sión instrumental es claro que en las condiciones de vida y trabajode esos colectivos juega la prohibición de discriminación porrazón de nacionalidad48. Y así se desprende del propio Preámbulode la Directiva 2003/109, de 25 de noviembre (parágrafo 5) esta-tuto de los nacionales de terceros países residentes de larga dura-ción, que excluye la posible discriminación por motivos de raza enreferencia a este colectivo, deslindando en la medida de lo posiblelas nociones raza–libertad de circulación49. Obviamente, no se


son miembros de la familia de un ciudadano de la Unión Europea. Esta tensión se deriva, por unaparte, de las competencias de los Estados miembros en materia de inmigración (arts. 2 y 3 TCE)y, por otra parte, de las disposiciones comunitarias sobre libre circulación de personas dentro dela Comunidad. La competencia de los Estados miembros en materia de inmigración implica quela primera admisión en su territorio o en el territorio de la Unión Europea de un nacional de unpaís tercero está supeditada a un examen previo de sus circunstancias particulares. Sin embargo,el Derecho comunitario en vigor sobre la libre circulación de personas garantiza los derechos deentrada y residencia al cónyuge y a algunos otros miembros de la familia de los ciudadanos de laUnión Europea que ejercitan su derecho a la libre circulación dentro de la Comunidad, sea cualfuere la nacionalidad de estos familiares”.

48 Vid. la extensa argumentación del Abogado General presentadas el 26 de abril de 2006en el caso «Yunying Jia», asunto C–105. En las que se ponen de manifiesto las distorsiones gene-radas por la restricción súbita de los derechos de reagrupación familiar en la Sentencia «HaceneAkrich», de 23 de septiembre de 2003 (C–109/01).

49 Artículo 11.– Igualdad de trato.– 1. Los residentes de larga duración gozarán del mismotrato que los nacionales en lo que respecta a lo siguiente: a) el acceso al empleo como traba-jador por cuenta ajena y por cuenta propia, siempre y cuando éstos no supongan, ni siquiera demanera ocasional, una participación en el ejercicio del poder público, y las condiciones deempleo y trabajo, incluidos el despido y la remuneración; b) la educación y la formación profe-sional, incluidas las becas de estudios, de conformidad con la legislación nacional; c) el reco-nocimiento de los diplomas profesionales, certificados y otros títulos, de conformidad con losprocedimientos nacionales pertinentes; d) las prestaciones de la seguridad social, de la asis-tencia social y de la protección social tal como se definen en la legislación nacional; e) los bene-ficios fiscales; f) el acceso a bienes y a servicios y el suministro de bienes y servicios a disposi-ción del público, así como los procedimientos para acceder a la vivienda; g) la libertad deasociación y afiliación y la participación en organizaciones de trabajadores o empresarios o encualquier organización profesional, incluidos los beneficios que tal tipo de organización puedaprocurar, sin perjuicio de las disposiciones nacionales en materia de orden público y de segu-ridad pública; h) el libre acceso a la totalidad del territorio del Estado miembro de que se trate,dentro de los límites impuestos por la legislación nacional por razones de seguridad. 2. En rela-ción con lo dispuesto en las letras b), d), e), f) y g) del apartado 1, el Estado miembro de que setrate podrá restringir la aplicación de la igualdad de trato a los casos en que el lugar de resi-dencia habitual o de inscripción del residente de larga duración, o de los miembros de su familiapara los que se solicitaren las prestaciones o beneficios, se halle en su territorio. 3. Los Estadosmiembros podrán restringir la igualdad de trato con sus nacionales en los casos siguientes: a)los Estados miembros podrán mantener restricciones al acceso al empleo como trabajador porcuenta ajena o por cuenta propia cuando, de conformidad con la legislación nacional o comu-nitaria vigente, dicho acceso esté reservado a los nacionales o a los ciudadanos de la UniónEuropea (UE) o del Espacio Económico Europeo (EEE); b) los Estados miembros podrán exigir

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encuentra concernido el régimen de trabajadores beneficiarios delibertad de circulación, vid. Di 2004/38 del Parlamento y delConsejo, de 29 de abril.

b) Importante resulta también, a la hora de delimitar los rasgos básicos dela Directiva mencionar el área material implicada en la prohibición dediscriminación, que, como se ha dicho, va más allá del empleo o laocupación para interferir en el conjunto de ámbitos enunciados en elart. 3: además del acceso al empleo y a las condiciones de trabajo; elacceso a la formación y orientación profesionales; la afiliación y parti-cipación en organizaciones de trabajadores o de empresarios o “encualquier organización cuyos miembros desempeñen una profesiónconcreta, incluidas las prestaciones concedidas por las mismas”; laprotección social, incluyendo la Seguridad Social y las prestacionessanitarias; las ventajas sociales; la educación y el acceso a bienes yservicios. Un conjunto de ámbitos que, por lo demás, reproduce elelenco contenido en la Directiva 2003/109 citada, parece, extendiendoal conjunto de derechos previstos en ésta la prohibición de la discrimi-nación por razón de raza.

Enunciado el ámbito de la Directiva, su contenido tutelar es claramentetributario de la experiencia de la UE en materia de discriminación por razón desexo: el concepto y la tipología de la discriminación prohibida (art. 2). Peculiarresulta la definición del acoso –que abarca exclusivamente a la dimensión delacoso moral, quedando la del acoso sexual bajo el amparo directo de las Direc-tivas sobre discriminación por razón de sexo–. Y de sumo interés el recorda-torio de que la discriminación no se agota en los actos cometidos por un deter-minado sujeto, sino también en los casos en que ésta tenga su origen en órdenesde discriminar, con lo que se amplía el círculo de responsables de las conductasdiscriminatorias.

A continuación se admite la posibilidad de recurrir a la raza en casos en queésta sea elemento determinante de la aptitud para desarrollar un determinadotrabajo, siendo el fin legítimo y el requisito proporcionado (art. 4); la admisiónde la licitud de la acción afirmativa a favor de las personas protegidas (art. 5);


que se acredite un nivel lingüístico adecuado para acceder a la educación y la formación. Elacceso a la universidad podrá supeditarse al cumplimiento de requisitos previos educativos espe-cíficos. 4. Los Estados miembros podrán limitar la igualdad de trato a las prestaciones básicasrespecto de la asistencia social y la protección social. 5. Los Estados miembros podrán permitirel acceso a prestaciones adicionales en los ámbitos a que se refiere el apartado 1. Asimismo, losEstados miembros podrán decidir que se otorgue igualdad de trato en ámbitos no consideradosen el apartado 1”.

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la obligación de los Estados de disponer procedimientos adecuados para exigirel cumplimiento de los derechos proclamados en la Directiva, incluida la posi-bilidad de acción en el proceso de organizaciones que ostenten un interés legí-timo en la materia “en nombre del demandante o en su apoyo, y con su auto-rización” (art. 7); las reglas sobre carga de la prueba, limitadas en todo caso enrelación con el proceso penal, y facultativamente para los Estados en “losprocedimientos en los que la instrucción de los hechos relativos al caso corres-ponda a los órganos judiciales o a otro órgano competente” (art. 8); la garantíade indemnidad contra represalias (art. 9); el fomento del diálogo social parapromover la aplicación del principio de igualdad por vías distintas de lasnormas estatales (art. 11); el diálogo con las organizaciones no gubernamen-tales para promover la igualdad (art. 12). Y, globalmente, el carácter mínimode sus normas, que autoriza a los Estados a establecer condiciones más favo-rables (art. 6). El resto del articulado está encaminado al control de aplicaciónde la Directiva que, junto a las instancias comunitarias –enlazando con elpapel del Observatorio Europeo contra el Racismo y la Xenofobia, operantedesde 1997, y dirigido a actividades de estudio, difusión y sugerencias de lasituación comunitaria en este concreto aspecto, a través de los sucesivosInformes anuales–, debe complementarse con la creación en los Estadosmiembros de organismos específicos de promoción de la igualdad de trato (art.13). En este contexto importa destacar la norma dedicada a la libertad delEstado para establecer las reacciones frente a las medidas racistas o xenófobas,recordando que “dichas sanciones, que podrán incluir la indemnización a lavíctima, serán efectivas, proporcionadas y disuasorias” (art. 15), en unafórmula que se ha hecho familiar en las Directivas contra la discriminación porrazón de sexo.

Resulta de sumo interés destacar hasta qué punto la Directiva sobre razatiene un significado –que comparte con la Directiva 2000/78– específico dedesplazar a esta causa de discriminación no sólo una regla o conjunto dereglas escritas en el marco de un texto normativo, sino todo un acervo elabo-rado en torno a otra causa de discriminación, donde se han elaborado losconceptos básicos y de donde se pueden extraer pautas interpretativas devalor incalculable para entender el alcance de la Directiva. La Directiva43/2000, ciertamente, no realiza ningún acto de remisión a las Directivas dediscriminación por sexo, ni declara supletorias sus normas para las eventualeslagunas que presente. Pero, como se ha puesto de relieve en el marco de lajurisprudencia comunitaria, estamos en un nivel en que se manejan conceptoscomunitarios, en los que la libertad de disposición del Estado se encuentra,por ello mismo, limitada. Conceptos como el de discriminación, discrimina-ción indirecta, acoso, reglas como las de carga de la prueba son hoy un patri-monio europeo en la lucha contra la discriminación que se ha de entender



extensible a todas las causas en que se manifieste y no sólo en el sexo, aunquese afinaran ahí50.

Presenta una estrecha conexión con la finalidad perseguida por la Directiva43/2000 el esfuerzo de la UE por hacer del mercado de trabajo un mercado“inclusivo”, en que tengan cabida los colectivos desfavorecidos por la discri-minación, y los esfuerzos políticos destinados a propiciar la integración socialde colectivos definidos, más que por la raza en sentido estricto, por sus carac-terísticas culturales o sociales, con una atención especial al colectivo gitano51,la minoría étnica más numerosa de la UE, con problemas agravados en sudimensión por la ampliación a 25. Se trata, además de un esfuerzo coordinadoen todas las políticas orientadas a la integración social de estos colectivos yotros racialmente caracterizados52. Y presente en el marco de la decisión delConsejo 2000/750, de 27 de noviembre por la que se establece un programacomunitario de acción para luchar contra la discriminación (2001–2006) en quese presta también una especial atención a la integración de las minorías racialeso étnicas.

La Directiva 78/2000 del Consejo, de 27 de noviembre, se encuentra clara-mente cortada por el mismo patrón que ha caracterizado la Directiva 43/2000,en ese sentido parte de la proclamación en el marco de la UE de la vigencia delos derechos humanos en la forma de reconocimiento del CEDH y de las tradi-cionales constitucionales comunes de los países miembros. Por eso el preám-bulo de la norma dedica una extensa parte a las justificaciones teóricas de luchacontra la discriminación en el marco de la UE, extendiendo el ámbito de laprohibición a los “motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edado de orientación sexual” (art. 1) que, junto a la raza y el género, integran unelenco de causas de discriminación perfectamente coherente con los antece-dentes que invoca, aunque no agote todos los supuestos de la propia CartaComunitaria de derechos fundamentales, quedando al margen causas de discri-minación consolidadas en el plano internacional (la propiedad, el nacimiento o


50 El principio de no discriminación por razón de sexo o nacionalidad ha sido consideradoen muchas ocasiones por el TJCE como un derecho fundamental con arreglo a la legislacióncomunitaria y cualquier excepción al mismo deben ser objeto de una interpretación estricta. Estajurisprudencia influirá sin duda en el TJCE cuando examine por primera vez las Directivas“igualdad racial” e “igualdad en el empleo”, en Libro verde sobre igualdad y no discriminaciónen la UE ampliada, COM/2004/0379 final, pág. 7.

51 Sobre las condiciones de este amplio colectivo vid. Informe anual de la Comisión sobreIgualdad y no discriminación, 2005, pág. 25: “en todos los países donde existen estadísticas oencuestas observamos que la etnia roma tiene menor nivel educativo, tasas de paro mucho máselevadas, ingresos ampliamente inferiores y gozan de peor salud que el resto de la población”.

52 Libro verde sobre igualdad y no discriminación en la Unión Europea ampliada”COM/2004/0379 final.

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la pertenencia a una minoría nacional, cuya tutela deberá encauzarse a través dela referencia a la “raza”, como se ha visto en el plano de los Tratados gene-rales), pero también causas potencialmente nuevas, discriminaciones “emer-gentes” que no tienen un papel asignado todavía en este ámbito por la norma-tiva internacional (rasgos genéticos), y realizando un reconocimiento parcial decausas ya admitidas en el modelo del TEDH (identidad sexual, junto a la orien-tación sexual sí enunciada).

La pluralidad de causas de discriminación enunciadas no resulta explícita-mente definida. En la misma línea que la Directiva 2000/43, los conceptos, contodas sus variedades y matices, se sobreentienden; se dan por sabidos, en unatácita remisión al estado de la cuestión en los dos grandes referentes de que separte: las tradiciones constitucionales comunes de los Estados y la práctica apli-cativa del CEDH a través del TEDH.

Y ello, no por una especie de menosprecio de estas causas, que no son demenor importancia que las ya consagradas. Como se ha dicho al analizar laDirectiva sobre raza, la prohibición de discriminación por estos motivos es unprincipio básico del Derecho comunitario, derivado del CEDH y de las tradi-ciones constitucionales comunes de los Estados miembros, por ello noencuentra su consagración en la Directiva sino en esa propia naturaleza, quesólo requiere de la Directiva como apoyo, soporte de una lucha contra unasconductas prohibidas desde más alto en la pirámide de normas.

Sobre esa base se superpone el texto de la Directiva y realiza las matiza-ciones y exclusiones requeridas por las propias competencias de la Comunidady la necesaria coherencia con principios básicos en que descansa el edificiocomunitario. De nuevo la nacionalidad es un límite importante del juego deestos preceptos igualatorios, de ahí el cuidado por la Directiva en señalar quesu texto no pretende sustituir las competencias de los Estados en materia denacionalidad y extranjería, “y se entenderá sin perjuicio de las disposiciones ycondiciones por las que se regulan la entrada y residencia de nacionales deterceros países y de apátridas en el territorio de los Estados miembros y deltrato que se derive de la situación jurídica de los nacionales de terceros paísesy de los apátridas” (art. 3.2). Como en el caso de la Directiva sobre raza, estecorte competencial no parece que sea fácil de extender a los derechos de losciudadanos de terceros países ingresados regularmente en la UE, en el empleoy en las condiciones de trabajo y protección social, aspectos éstos regidos desdehace tiempo por la prohibición de discriminación por nacionalidad en el senode una jurisprudencia comunitaria activista y proclive a potenciar la posiciónjurídica del trabajador extranjero.

Sentado lo anterior, la propia diversidad de las causas de discriminaciónprohibidas en esta Directiva general impide una solución homogénea yunívoca, al estilo de la respuesta planteada por la Directiva de raza. Cada una



de las causas de discriminación listadas tiene tras de sí, por supuesto, unaspautas internacionales que las interpretan, pero la Directiva 78/2000 no puedeabstenerse de precisar y puntualizar el alcance de las mismas, señalando laextensión del área protegida y sus peculiaridades.

Así sucede, por ejemplo, en relación con la discapacidad como causa dediscriminación, que es quizás la que más peculiaridades presenta, no tanto ensu definición –que ya se ha dicho que está remitida a otros textos internacio-nales– cuanto en los contenidos de los derechos que otorga a los sujetos afec-tados por ella. De entrada, se parte de una afectación general a todos los ciuda-danos discapacitados, salvo las Fuerzas Armadas si así lo decide el Estadomiembro (art. 3.4)53. Y la propia delimitación de lo que sean actos discrimina-torios por discapacidad encuentra en ella una peculiaridad que impide la trasla-ción mecánica de las normas de la Directiva 43/2000. Básicamente porque,junto a las formas típicas de discriminación, se añade en este caso una refe-rencia elíptica a la doctrina del “ajuste razonable” y, por tanto será discrimina-toria la inobservancia por “el empresario o cualquier persona u organización ala que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva” de la obligación “envirtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidadcon los principios contemplados en el art. 5 para las desventajas que supone esadisposición, ese criterio o esa práctica” (art. 2.2.ii). Existe una clara llamada ala intermediación del Estado a la hora de precisar cuáles puedan ser esasmedidas cuya inobservancia es equiparable a la discriminación, pero esa remi-sión queda en buena parte neutralizada con la delimitación, por el citado art. 5de lo que han de ser “ajustes razonables”, que suponen que los empresariosadopten las medidas adecuadas “en función de las necesidades de cada situa-ción concreta” para que las personas discapacitadas accedan al empleo, yprogresen profesionalmente, siempre que esos ajustes “supongan una cargaexcesiva para el empresario”, tomándose en consideración, para valorar laintensidad de la carga las ayudas que el Estado miembro haya podido disponersobre estas medidas, que es acción que se encuentra comprendida en las obli-gaciones generales del Estado de reaccionar contra la discriminación por estacausa. Una acción estatal que, para igualar, se encuentra impuesta, y, para


53 Esta invocación de los Estados miembros en materia de defensa y seguridad pública haresultado ser también un obstáculo en la aplicación de las Directivas en materia de discrimina-ción por razón de sexo, sobre todo a la hora de restringir el acceso de las mujeres a ciertos cuerposarmados de élite u operantes en zonas de especial conflictividad. Véase el resumen de estadoctrina en la Sentencia Sirdar, de 26 de octubre de 1999 Recopilación 1999, p. I–7403. Mepermito remitir sobre esta corriente doctrinal a mi trabajo: “Igualdad en el empleo y la ocupa-ción”, Temas Laborales núm. 91/2007, monográfico dedicado a los aspectos socio laboral de laLey de Igualdad, págs. 121 y ss.

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proteger, permitida, en el sentido de que las reglamentaciones estatales desti-nadas a preservar la seguridad y salud de estos trabajadores no serán conside-radas discriminatorias. Advertencia inútil si se tiene en cuenta los términos enque se concibe la prevención de riesgos desde la Directiva 89/391, e inadecua-damente incorporada a la posibilidad de acciones positivas de los trabajadoresdiscapacitados “con objeto de proteger o fomentar la inserción de dichaspersonas en el mundo laboral” (art. 7.2).

Precisamente la necesidad de estos ajustes de tono mayor en el funciona-miento de los ordenamientos sujetos a la Directiva –y a diferencia de lo quesucede con otras causas de discriminación en que la simple prohibición puedeser efectiva– es la que justifica la prolongación en tres años de su plazo ordi-nario de entrada en vigor (art. 18)

La religión o convicciones –se entiende que coextensa con la libertad ideo-lógica de los textos generales de derechos humanos– es otra de las circunstan-cias discriminatorias traídas al texto de la Directiva 2000/78, con la aparentefinalidad de adaptar su contenido, no definido, a las peculiaridades concu-rrentes en los ordenamientos en los países miembros de la UE, más que en elintento de desarrollar aspectos nuevos de esas libertades. De hecho, las espe-cialidades que se disponen en la Directiva de igualdad son, en todos los casos,disposiciones de excepción al juego general de sus reglas de prohibición de ladiscriminación religiosa o ideológica, atendiendo a las peculiaridades de losordenamientos de ciertos países miembros.

a) Sistemáticamente, la primera de estas excepciones hace referencia a ladiscutida materia de las empresas de tendencia haciendo frente a lacuestión desde varios ángulos:– el primero, que “las iglesias y las demás organizaciones públicas

o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones”como cristalización colectiva que son de los derechos fundamen-tales de las libertades religiosa y opinión, generan una unidadempresarial en la que el respeto a la ética de la organización consti-tuye un elemento fundamental para todo su personal. Una actitud derespeto, no de adhesión activa y militante, que cifra el equilibrio delas dos libertades en el mínimo de coexistencia necesario para elcumplimiento de los fines de la organización y que se podrá exigirde sus trabajadores “actuando de conformidad con las disposicionesconstitucionales y legislativas nacionales”, incluidas entre ellas lapropia prohibición de discriminación en cuanto se impongan obli-gaciones que superen ese punto de equilibrio (art. 4.2.2).

– el segundo, siempre bajo la cláusula stand still, la posibilidad deque esas mismas organizaciones de que se ha hablado en el punto



anterior mantengan, sin que resulte discriminatoria “una dife-rencia de trato basada en la religión o en las convicciones de unapersona cuando, por la naturaleza de esas actividades , dichacaracterística constituya un requisito profesional esencial, legí-timo y justificado respecto de la ética de la organización”, dife-rencia que podrá mantenerse “respetando las disposiciones y prin-cipios constitucionales de los Estados miembros, así como losprincipios generales del Derecho comunitario, y no podrá justi-ficar una discriminación basada en otro motivo” (art. 4.2.1). Elproblema de la existencia de estas organizaciones ha sido discu-tido, y permanece discutido en los países de nuestro entorno, y dealguna manera la Directiva incorpora un nuevo árbol al bosque, alestablecer la excepción a la irrelevancia profesional de las convic-ciones seguida a continuación de una invocación al Derechocomunitario –que no las ha mencionado hasta la fecha– y a otrascausas de discriminación, que podría ser redundante a menos quese interprete que la causa de discriminación puede ser la propiarestricción del derecho cuando se ha excedido de los límites reque-ridos por la salvaguardia de la integridad ética de la organización.

– el tercero que, incluso en relación con las empresas de tendencia, lasexcepciones a la igualdad de trato sólo se admiten en países quetenían estas figuras incorporadas a su legislación o a su práctica en elmomento de entrada en vigor de la Directiva. Cabe plantearse ahorasi esta figura no va a ser contemplada en otros países en que esa regu-lación no se produjo o en que las prácticas no se consolidaron, perma-neciendo la situación discutida y discutible. No parece que esta posi-ción pueda admitirse sin más. Y para ello basta tener en consideraciónla referencia general a la idoneidad de las diferencias de trato, inclusobasadas en la libertad religiosa o de opinión, “cuando, debido a lanaturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o alcontexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya unrequisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando elobjetivo sea legítimo y el requisito proporcionado” (art. 4.1). En elmarco de organizaciones que plasman la vertiente colectiva de lalibertad religiosa y de opinión, y respecto de aquellas tareas quemarcan la línea ideológica o doctrinal, y aún encarnan a la propiaorganización frente a terceros, es claro que la idoneidad misma paradesarrollar esas “tareas de tendencia” comprende una adhesiónpersonal al ideario de la organización que puede reconducirse alpárrafo primero del art. 4 que, si acaso, es matizado, no excepcionadopor los párrafos que le siguen y de los que acabamos de hablar.



b) Una segunda excepción o limitación, más contundente si cabe que lasque se acaban de comentar, la constituyen las reglas ex art. 15, refe-ridas a Irlanda del Norte54, que, con el propósito de propiciar un mayorequilibrio entre las comunidades enfrentadas, admiten diferencias detrato en la contratación en relación con los servicios policiales y elcuerpo docente de las escuelas de Irlanda del Norte, siempre y cuandotal diferencia de tratamiento haya sido autorizada por la legislaciónnacional.

Como ya se ha tenido ocasión de examinar al hablar del sentido general delas causas de discriminación, la edad va ascendiendo en importancia comoelemento generador de diferencias de trato injustificadas que se dirigen contralas personas mayores o los jóvenes. Con la posible excepción de su aplicacióna las fuerzas armadas (art. 3.4), la Directiva cuida de mantener al margen de laprohibición de esta causa de discriminación la materia de las pensiones y pres-taciones de los regímenes profesionales de Seguridad Social vinculadas a ella(art. 6.2), que queda remitida a la acción de los Estados “siempre que ello nosuponga discriminaciones por razón de sexo”. Y de extender esta excepción,por la vía de declarar su inaplicabilidad, a “los pagos de cualquier tipo efec-tuados por los regímenes públicos o asimilados, incluidos los regímenespúblicos de seguridad social o de protección social” (art. 3.3).

Paradójicamente, las referencias a la edad en la Directiva están destinadasa marcar límites a su utilización como factor diferencial pero que, dentro de loslímites marcados, será lícito emplear este criterio como pauta de asignación dederechos o deberes, participando en cierta medida de una visión de necesariorelevo generacional en el trabajo que no siempre corresponde con la filosofíade las propias Directrices para el empleo.

Al respecto resulta fundamental el art. 6, que autoriza las diferencias detrato por razón de edad “si están justificadas objetiva y razonablemente, en elmarco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivoslegítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formaciónprofesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesa-rios”. Sigue a la declaración general un enunciado de supuestos particulares enque puede concretarse: a) establecer condiciones de acceso al empleo y a laformación profesional, así como a las condiciones de trabajo para jóvenes,trabajadores de mayor edad o personas con responsabilidades familiares acargo; b) establecer condiciones mínimas de edad o de experiencia profesional


54 Sobre estas reglas, vid. www.opsi.uk

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para acceder al empleo o a ventajas que se desprendan del mismo; y c) esta-blecer una edad máxima para la contratación “que esté basada en los requisitosde formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un periodo de acti-vidad razonable previo a la jubilación”.

Precisamente las excepciones del art. 6 ya han dado lugar a cierta contra-dicción interpretativa del TJCE que augura un largo debate.

La primera resolución que sienta las bases del debate es la Sentenciadictada en el caso «Mangold», de 22 de noviembre 2005 (C–144/04), a raíz deun litigio promovido por un trabajador con quien la empresa para la que veníatrabajando concertó un contrato por tiempo determinado sin causa, al haberalcanzado la edad de 52 años. Todo ello sucedía antes de la entrada en vigor dela Directiva 2000/78, y el análisis se plantea desde la perspectiva del Acuerdomarco de contratación temporal (Directiva 1999/70). La argumentación de quedicha medida era válida desde la perspectiva de fomento del empleo y de lapropia Directiva de contratación temporal es la primera observación delTribunal. Junto a esta argumentación, el Sr. Mangold alegó la vulneración de laDirectiva 2000/78 en cuanto constituía una discriminación por edad. El TJCEconsidera que en el caso, efectivamente, existe una diferencia de trato por edad,que puede estar justificada por motivos de fomento del empleo, pero que estaargumentación no es por sí sola suficiente en todos los casos, pues la diferen-ciación, además de legítima, ha de ser proporcionada. Y “tal normativa, alemplear la edad del trabajador como único criterio de aplicación de un contratode trabajo de duración determinada, sin que se haya demostrado que la fijaciónde un límite de edad como tal, independientemente de cualquier otra conside-ración relacionada con la estructura del mercado laboral de que se trate y de lasituación personal del interesado, sea objetivamente necesaria para la consecu-ción del objetivo de inserción profesional de los trabajadores desempleados deedad avanzada, excede de lo apropiado y necesario para alcanzar el objetivoperseguido. El principio de proporcionalidad exige que las excepciones a losderechos individuales concilien en la medida de lo posible el principio de laigualdad de trato con las exigencias del objetivo perseguido” (6555). Por tantoesa disposición automática no puede ampararse en la excepción contenida en elart. 6 de la Directiva 2000/78.

Es más, aún a pesar de que en el momento en que los hechos sucedieron nohabía expirado el plazo para transponer la Directiva, el TJCE realiza unavaliosa aportación al papel de las Directivas antidiscriminatorias y no sólo enrelación con la edad “la Directiva 2000/78 no establece por sí misma el prin-


55 Con cita de la STJCE «Lommers» (C–476/99).

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cipio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación. En efecto, a tenorde su art. 1, esta Directiva únicamente tiene por objeto “establecer un marcogeneral para la luchar contra la discriminación por motivo de religión o convic-ciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual”, mientras que, comose deduce de los considerandos primero y cuarto de la Directiva, el principiomismo de prohibición de estas formas de discriminación encuentra su fuente endistintos instrumentos internacionales y en las tradiciones constitucionalescomunes a los Estados miembros” (74), de donde que “el principio de no discri-minación por razón de la edad debe ser considerado un principio general en elDerecho comunitario” (75), que no “puede depender, por sí sólo de la expira-ción del plazo concedido a los Estados miembros para adaptar su derechointerno a una directiva destinada a establecer un marco general para lucharcontra la discriminación por razón de la edad, especialmente en lo relativo a laorganización de las vías de recurso adecuadas, la carga de la prueba, la protec-ción contra las represalias, el diálogo social, las acciones positivas y otrasmedidas específicas para la aplicación de dicha Directiva” (76).

Una sentencia sobre una cuestión planteada por un órgano jurisdiccionalespañol ocupa el otro platillo de la balanza, a favor del uso de la fijación delímites por edad al disfrute normal de condiciones de trabajo. En el caso, lajubilación forzosa prevista en Convenio Colectivo, obligando al Tribunal avalorar el resultado de una errática política sobre la extensión que podría llegara tener la Disposición Adicional 10ª del ET (finalizada por ahora en la Ley14/2005, de 1 de julio). Es el caso de la STJCE «Palacios De La Villa», de 16octubre de 2007 (C–411/05), en la que el recurrente había visto extinguido sucontrato por jubilación forzosa al amparo de lo previsto en el Convenio deComercio Textil de Madrid vigente a la sazón, por cumplir los 65 añoshabiendo reunido los requisitos necesarios para percibir el 100% de la cuantíade la prestación por jubilación que pudiera corresponderle. En su resolución, elTJCE, tras soslayar el problema que planteaba su propia competencia paraconocer de cuestiones de jubilación, dadas las excepciones de la Directiva,centra el análisis desde la perspectiva de la extinción del contrato por edad, una“condición de trabajo” sobre la que sí puede pronunciarse. Así las cosas, lareconducción del problema al art. 6 de la Directiva es inevitable, y cabedestacar el esfuerzo interpretativo del Tribunal para encajar esta medida en elmarco de la legalidad comunitaria, al menos por dos motivos: porque la normaen cuestión no establecía un ligamen directo entre la extinción del contrato deeste trabajador y la contratación de un nuevo trabajador en el puesto vacante; yporque la propia evolución errática de la normativa española al respecto hacíadifícil una valoración contundente al respecto. El TJCE aborda sin embargo lacuestión mediante una valoración del “contexto” en que la medida fue tomada,del que deduce una conexión directa con la finalidad de fomento del empleo,



que enlaza, no ya sólo con las excepciones de la Directiva, sino con el propioart. 2 TCE, que señala la promoción del empleo como de los objetivos de laComunidad. Se trata, pues, de una justificación “objetiva y razonable”, yproporcionada, cabe añadir, pues no menoscaban excesivamente “las expecta-tivas legítimas de los trabajadores que hayan sido objeto de una medida de jubi-lación forzosa por haber alcanzado el límite de edad, puesto que la normativapertinente no se basa sólo en una edad determinada, sino que tiene también encuenta la circunstancia de que, al término de su carrera profesional, los intere-sados obtienen una compensación financiera consistente en la pensión de jubi-lación”56.

Parece que la consideración de que el interesado tenía derecho a percibiruna prestación pública (la pensión de jubilación) a consecuencia del perjuiciocausado por la extinción de su contrato puede ser el factor diferencial claveentre las dos Sentencias, sin que, como en el caso «Mangold», el Tribunal entrea valorar si este tipo de medidas no han demostrado ser operativas y satisfacto-rias en orden a facilitar el relevo generacional, y a la coherencia de esta tesiscon otras políticas comunitarias, como las de empleo, orientadas a retardar lasalida del mercado de trabajo.

Finalmente, la orientación sexual ha sido un añadido en las causas poten-ciales de discriminación que aparentemente demuestra la “puesta al día” de lascausas clásicas de discriminación, que ha dado origen a alguna interesantejurisprudencia. Para comenzar, ya hemos visto que “orientación sexual”, en elplano de los Tratados internacionales, se conecta con la homosexualidad, desdeluego, y probablemente con la bisexualidad. No se conecta, en cambio, tradi-cionalmente con la “identidad sexual”, el supuesto típico de los transexuales.

La jurisprudencia del TJCE en cierta medida se ha anticipado al debate ylo ha resuelto en línea con la que sería después la tesis del TEDH. Ya en laSentencia «P contra S», de 30 de abril de 1996 (C–13/94) consideró que concu-rría una discriminación por razón de sexo con motivo de un despido de un tran-sexual subsiguiente al cambio de sexo, argumentando sobre la relevancia quela prohibición de discriminación por sexo posee en el marco comunitario comoprincipio básico de su Derecho. Como punto de partida, hace suya la definiciónde transexual elaborada por el TEDH “16. Hay que señalar, en primer lugar,que, como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, seentiende usualmente por ‘transexuales’ aquellas personas que, aun pertene-ciendo físicamente a un sexo, poseen el sentimiento de pertenecer al otro;intentan con frecuencia acceder a una identidad más coherente y menos equí-


56 Antecedente de la Sentencia «Palacios de la Villa» puede citarse la dictada en el caso«Mangold», 22 noviembre 2005 (C–144/04).

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voca a través de tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas destinadosa adaptar sus características físicas a su psicología. Los transexuales operadosforman, por consiguiente, un grupo bien determinado y definible” (Sentencia«Rees», de 17 de octubre de 1986, serie A, volumen 106, apartado 38)”. Así lascosas “(20)… el ámbito de aplicación de la Directiva no puede reducirse única-mente a las discriminaciones que se derivan de la pertenencia a uno u otro sexo.En atención a su objeto y a los derechos que pretende proteger, la Directivadebe aplicarse igualmente a las discriminaciones que tienen lugar, como en elpresente caso, a consecuencia del cambio de sexo del interesado”. Y en estecaso tal ha sido lo sucedido pues “la discriminación de un transexual se basa«esencialmente, si no exclusivamente» en el sexo del interesado (21)”.

La Sentencia «Grant», de 17 de febrero 1998 (C 249/96), en cambio,difería en la solución dada a un caso en que la reclamante solicitaba de laempresa de ferrocarriles británica un descuento concedido a sus empleados, asus cónyuges y a personas a su cargo. En el caso se trataba de una pareja establehomosexual, y el TJCE, aunque admite que el beneficio pretendido puedeconsiderarse “retributivo”, no puede, en cambio considerarse que su denega-ción al otro miembro de una pareja homosexual constituya una discriminaciónprohibida, porque se extiende tanto a trabajadores como a trabajadoras conparejas de distinto sexo, y porque en el estado actual del derecho comunitariono es posible considerar que exista un consenso suficiente sobre esta materiacomo para justificar una ampliación a estos colectivos de las reglas generalessobre discriminación.

Varios años más tarde, la Sentencia «K.B.», de 7 de enero 2004 (C–117/01),vuelve sobre la jurisprudencia Grant para desautorizarla. El caso se planteó desdela perspectiva de exigir el reconocimiento del derecho a percibir una pensión deviudedad por parte de una de las partes de una pareja transexual, fundada en queno habían contraído matrimonio ni podían hacerlo bajo la legislación inglesa. ElTJCE, haciendo suya la doctrina del TEDH en el caso «Goodwin», da por repro-ducidas sus tesis y concluye afirmando que “una legislación como la controvertidaen el litigio principal, que vulnera el CEDH y que impide que una pareja comoK.B. y R cumpla el requisito del matrimonio, necesario para que uno de ellospueda disfrutar de un elemento de la retribución del otro, debe considerarse, enprincipio, incompatible con las exigencias del art. 141 TCE” (3457).


57 Un exhaustivo análisis de la jurisprudencia del TJCE al respecto, en las Conclusiones delAbogado General Ruiz Jarabe Colomer (formuladas el 6 de septiembre de 2007) al caso «TadaoMaruko C» 267/06, relativa a un caso de solicitud por un miembro de una pareja transexual deuna pensión de viudedad al fallecimiento de su pareja. La pareja era estable y estaba inscrita, perono había podido contraer matrimonio bajo la vigencia de la legislación alemana de SeguridadSocial, que igualmente preveía este requisito como sine qua non para las pensiones de viudedad.

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Así pues, el TJCE, al igual que el TEDH ha concluido por ahora una largaevolución en la que el sexo como factor biológico de diferenciación entrehombres y mujeres avanza hacia una noción, más genérica, de sexualidad, en laque tendrían cabida otras opciones sexuales diversas del matrimonio. Unaevolución en la que, paradójicamente, pueden quedar desprotegidas las parejasestables heterosexuales respecto de la normativa de Seguridad Social. Cierto esque se trata de una jurisprudencia sentada con ocasión de aplicar la Directiva75/117, pero puede considerarse extensible a todos estos supuestos, si no por lavirtualidad de las directivas de igualdad por razón de sexo, por el juego de éstade la igualdad “general”.

Delimitadas así las causas de discriminación enunciadas en la Directivas2000/78, en principio, la dinámica de la norma tiende a extender a los colec-tivos mencionados –con sus excepciones y particularidades– las reglas gene-rales de tutela antidiscriminatorias que se han ido consolidando en relación conel sexo o la raza. Pero lo hace con bastante más cautela.

Para empezar, la prohibición de discriminación no afecta a un ámbito comoel reservado para la Directiva 2000/43, sino a (art. 3.1):

las condiciones de acceso al empleo o a la actividad por cuenta propia y alejercicio profesional, incluyendo “los criterios de selección y las condi-ciones de contratación y promoción, independientemente de la rama deactividad y en todos los niveles de la clasificación profesional”el acceso a todos los niveles de formación profesionallas condiciones de trabajo, en especial despido y remuneraciónla afiliación y participación en sindicatos u organizaciones profesionales.

Es evidente que, a diferencia de la de raza, ésta es una Directiva estricta-mente laboral, que deja de lado los aspectos sociales como regla general,aunque no pueda impedir que surjan en relación con algunas causas concretasde discriminación (como la discapacidad, por ejemplo).

Todo ello con la salvaguardia de que el reconocimiento de la prohibiciónde discriminar no alcanza a perturbar las competencias de los Estados paradeterminar las reglas sobre estancia y residencia en sus respectivos países denacionales de terceros países y de apátridas, así como “el trato que se derive dela situación jurídica de los nacionales de terceros países y de los apátridas” (art.3.2), lo que, como se ha visto al examinar la Directiva de raza, no parece quepueda suceder más que en las condiciones de entrada en el país, no durante laestancia en él y en referencia a las causas de discriminación enunciadas en laDirectiva que se examina.

A diferencia de la Directiva sobre raza, la 2000/78 impone una serie delimitaciones a la efectividad de su contenido, operante “sin perjuicio de las



medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrá-tica, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la preven-ción de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de losderechos y libertades de los ciudadanos” (art. 2.5). Unas reservas a favor delorden y la seguridad y salud públicas que enlazan con las reservas potencialesa los derechos consagrados en el CEDH, y con la conflictividad potencial delreconocimiento implícito de ciertas libertades (como la ideológica o la reli-giosa), probablemente, por lo que hubiera sido preferible que el límite se predi-case de ellas y no de todas.

Respecto de todo este conjunto de materias se proyectan –no sin matices ycautelas– las definiciones consagradas en la normativa comunitaria sobre loque sea discriminación58, discriminación indirecta59, o acoso (art. 2), inclu-yendo en el concepto también a las órdenes de discriminar por alguno de losmotivos prohibidos. Se prevén asimismo medidas de acción positiva, en el art.7, con doble formulación: una, general, que coincide con la tradicional en losTratados sobre discriminación y la utilizada en la Directiva 2000/43; otra,centrada en las personas con discapacidad, respecto de las cuales “el principiode igualdad de trato no constituirá un obstáculo al derecho de los Estadosmiembros de mantener o adoptar disposiciones relativas a la protección de lasalud y la seguridad en el lugar de trabajo, ni para las medidas cuya finalidadsea crear o mantener disposiciones o facilidades con objeto de proteger ofomentar la inserción de dichas personas en el mundo laboral” (art. 7.2)60, comopuede verse, se trata de reglas redundantes, deducibles sin dificultad del restodel texto de la norma y del Convenio mundial sobre las personas con discapa-cidad, por ello puede entenderse que en este punto la Directiva adopta unafunción declarativa y clarificadora.

Finaliza la Directiva proclamando su carácter de norma mínima (art. 8) ydesplegando la panoplia de normas sobre tutela de los derechos de las víctimasde la discriminación:


58 Dedicándose el art. 6 de la Directiva a declarar los supuestos en que será razonable unadiferencia de trato fundada en la edad: “si están justificadas objetiva y razonablemente, en elmarco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de polí-ticas de empleo, de mercado de trabajo y de la formación profesional y si los medios para lograreste objetivo son adecuados y necesarios”.

59 Con matices específicos en razón de la no observancia de las reglas de “ajuste razonable”por parte de “el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuestoen la presente Directiva”, en el sentido regulado en el art. 5, como ya hemos tenido ocasión dever.

60 Sobre las medidas posibles, vid. Cabra de Luna, MA, “Discapacidad y aspectossociales…” cit., págs. 31 y ss.

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a contar con medios de reacción eficaces frente a estas conductas, particu-larmente en lo relativo a la carga de la prueba, que gira en torno a unmodelo de indicios, sin perjuicio de que los Estados miembros puedanadoptar disposiciones más favorables y que no se aplicarán a los procedi-mientos penales o aquellos otros “en los que la instrucción de los hechosrelativos al caso corresponda a los órganos jurisdiccionales o a otro órganocompetente”.las reglas de aligeramiento de la carga de la prueba, por otra parte, se exten-derán a las asociaciones u organizaciones con interés legítimo en la defensafrente a la discriminación (art. 10.4).imponiendo la obligación estatal de establecer procedimientos adecuadospara posibilitar a la víctima de la discriminación su defensa en casos derepresalia por haber ejercitado reclamaciones en defensa de su derecho a laigualdad.y encomendando a los Estados miembros promover el diálogo social sobreestos extremos, incluyendo la conclusión de Convenios en el niveladecuado, que deberán respetar las disposiciones mínimas de la Directiva8 (art. 13).

El seguimiento de la UE acerca del proceso de transposición de estasDirectivas al Derecho interno de los países miembros se ha planteado casidesde el inicio, a través de la Decisión del Consejo 2000/750/CE, de 27 denoviembre, por la que se establece un programa de acción comunitario paraluchar contra la discriminación (2001/2006): ese mismo esfuerzo revela, poruna parte, lo fragmentario de la regulación de la prohibición de discriminaciónen los Estados, incluso a nivel constitucional, y, paralelamente, y con todas lasdificultades de retrasos en la transposición, los importantes cambios legisla-tivos que han tenido lugar en los ordenamientos de los distintos países miem-bros para una adaptación compleja.

El punto de partida no era demasiado esperanzador. En relación con laDirectiva 2000/78 estudios de EIRO permiten concluir que, a fecha de 2000,“parece haber habido una ‘jerarquía de motivos’ en relación con las causas dediscriminación…mientras que muchos países tenían una legislación especialprotectora de los ciudadanos frente a la discriminación en el empleo causada ola religión o creencias, sólo la mitad tenían normas expresas contra la discrimi-nación por discapacidad y orientación sexual, y sólo una cuarta parte teníaalgún tipo de norma relativa a la discriminación por edad”61. Sin embargo, en


61 Eironline–2004–02 Overview of the implementation of the framework equal treatmentDirectiva.

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la fecha de redacción del informe EIRO (2004) “casi todos los países han exten-dido la protección frente a la discriminación a nuevos grupos, especialmente enlo referente a la orientación sexual y edad. En segundo lugar, ha habido unaprofundización de la protección en varios países que han dado pasos paraasegurar que la gente esté protegida frente a la discriminación en todos losaspectos de la vida laboral (reclutamiento, selección, salario, formación ypromoción, despido y acoso). En tercer lugar han tenido lugar importantescambios procedimentales en aras de impulsar a los ciudadanos a reclamarcontra las discriminaciones. Ello incluye un agravamiento de la carga de laprueba del empleador y el ofrecimiento de posibilidades a organizacionescolectivas tanto como a trabajadores individuales para ejercitar acciones. Enmuchas instancias –concluye EIRO su comentario– fueron estos últimoscambios los que han presentado más controversia”. Desde el punto de vista delos concretos motivos de discriminación ha sido el más discutido la edad, en uncontexto en que resultan discutidos problemas como el adelantamiento de lasedades de jubilación y la eficacia práctica de medidas de empleo basadas en elrelevo generacional”62.

Ello contrasta con el énfasis puesto por la UE en promocionar la perma-nencia en el trabajo de los trabajadores mayores, el acceso de los jóvenes a esemercado de trabajo y la promoción del trabajo de los discapacitados, a travésde la proclamación de “años europeos” en relación con colectivos discrimi-nados: jóvenes; contra el racismo; discapacitados, y con la propuesta de habi-litar técnicas de mainstreaming también en relación con el empleo de los disca-pacitados, que permanece estancado63 y lejos de alcanzar los objetivos gene-rales de Lisboa.

Las contradicciones internas en la aplicación progresiva de la igualdadgeneral –y no sólo entre mujeres y hombres– han sido puestas de relieve por laComisión Europea, denunciando las dificultades del proceso de extensión aformas nuevas de discriminación64, particularmente en el plano de los derechoslaborales. En este documento se pone de relieve que, habiendo existido impor-tantes transformaciones legislativas en los Estados miembros, sin embargo, elproceso de íntegra transposición de “disposiciones esenciales” no se haconcluida. Especialmente por lo que concierne a la existencia de órganos espe-


62 Overview…, cit., pág. 20.63 Comisión Europea, “Disability mainstreaming in the European Employment Strategy”,

EMPL/A/AK D (2005).64 Especialmente, Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al

Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones “Estrategia marco contra la discrimina-ción y por la igualdad de oportunidades para todos” COM (2005) 0224.

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cializados eficaces, “dotados de los recursos necesarios y con capacidad paraprestar una ayuda independiente a las víctimas”, así como “la escasa atenciónprestada a la difusión de información sobre los nuevos derechos vinculados a lano discriminación”. Así como la ausencia de esfuerzos particulares paracombatir la discriminación y marginación que sufren en Europa determinadasminorías étnicas, con especial referencia a los gitanos. Por ello, además deculminar el trabajo de transposición, la Comisión recomienda:

– acometer “acciones específicas de formación y refuerzo de las capaci-dades destinadas a los organismos especializados en materia deigualdad, los jueces, los juristas, las ONG y los interlocutores sociales”

– crear “redes e intercambio de experiencias entre las partes interesadas”y

– sensibilizar y difundir “las disposiciones normativas y nacionales paraluchar contra la discriminación”

Todo ello teniendo en cuenta que, dadas las dificultades de transposición,la Comisión declara que no tiene intención de elaborar nuevas normas alamparo del art. 13 TUE, aunque no descarte la posibilidad de extender evalua-ciones de impacto sobre estos concretos motivos de discriminación al momentode diseñar las distintas políticas comunitarias y la puesta en servicio, a estasfinalidades, de los diversos Fondos comunitarios.

Un proyecto de potenciación de reglas ya existentes y de su eficacia, en elque la proclamación simple de derechos, por ahora, ha terminado, estando laacción común orientada a la efectividad de los concedidos. Y en el que, por lasrazones expuestas, parece que no se van a generar tutelas frente a nuevasformas emergentes de discriminación. No es una decisión imprudente, para notrivializar el sentido profundo de la discriminación y de los mecanismos que hagenerado contra ella una práctica internacional prolongada y compleja. Pero larealidad proporciona datos alarmantes de nuevas prácticas que pueden poner enentredicho la dignidad humana, por emplearse criterios distintivos pococonformes con ella. Sólo por citar algunos, el aspecto físico del trabajador en lacruzada anti obesos, viejos o poco agraciados físicamente; o la infección por elVIH o resultados que puedan haberse obtenido de pruebas genéticas, porejemplo. Algunos de estos comportamientos pueden hallar anclaje en otrosderechos fundamentales (la intimidad del trabajador, el polivalente art. 8 delCEDH en cuanto defensor del derecho a la vida privada). Otros, en cambio, seencuentran en manos del juego del mercado, quizás para estas diferenciacionesemergentes la tutela antidiscriminatoria puede ser una pauta inicial que sugiererespuestas frente a ellas, siquiera sea por la técnica de la analogía, porque el dediscriminación es un concepto técnico, pero sus finalidades emancipadoras de



colectivos victimizados y las técnicas generadas con este fin le hacen idóneopara seguir el devenir social probablemente con mayor agilidad que la quehemos demostrado los juristas y los instrumentos internacionales a la hora desu detección.



LAS CAUSAS DE LA DISCRIMINACIÓN O LA MOVILIDAD DE UN CONCEPTO · Índice 1. la enunciaciÓn de las...

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