.-¡ ,l \Z U - l> -,-,__ _

IIUlises desatarlo:

las constituciones como restricciones

I [.1. Introduc':ión

\luchos autores han sostenido que ias conscitrrciones políticas son meca-

nlsmos dc preconrpromiso o autorrestricción, elaboradas por el cuerpopolítrco con el fin rle protcgerse a sí mismo conr,ra su previsible tendt'ncia a

roni¿¡ 6i^s'r'.ncs i;nprucientcs.),En una discusi,jn anterior dcl asunto, Spi-

n)zatr^zó una an;logía entre el precomprorni.sc individual y el político:

En modo alguno es contrario a la práctica de las )eyes que cstén tan sólidamcn-

te estabiecidas, que ni el propio rc1'pueda derog,rrlas. Los persas, por ejcmplo,tcnían por costurnbre adorar a sus reyes como a dioscs, aún cuando .sus reyes

no tuvicran ningrin poder para anular las leyes qr e alguna vez habían sido esta-

blecidas, como ciaramente se ve en el capítulo 6 de Daniel, y en ningún lugar,por lo que yo sé, se nombra a un rey incondicionalmente, sin ninguna condi-ción explícita. Esto, en rcalidad, no es contrario ni a la razón, ni a la absoluta

obediencia debid:r al rey; Jas leyes fundamenules.Cel Esado deben se¡ observa-Cas como decretc's permanentes del re¡ de mod,r que sus ministros les rindanobedicncia absohrta, y rechacen llevar a cabo cualquier orden real que las con-rravenga;iPedsmos aclarar este punto remitiéndonos a UIises, cuyos acompa-rlantes -a pesar de' sus órdencs y amenazas- cjecu:aron su mandato de rechazar-

desatarlo del másúl cuando estaba hechizado por los cantos de las sirena.;: y da

la medida de su buen juicio el que dcspués les dicra las gracias a rodos por h,r-

ber llevado a cabo tan obedientemente su propór ito inicial' jTambién los reycs

han seguido el ejemplo de Ulises. IJsualmente, ian instrucciones a sus iuccesde que uo tengan respeto por ias personas a la hora de adminisrrar justicia, nisiquiera para el plopio re¡ si por algrin raro exr.avío ordena¡a algo que saben

n1

ouc con¡rav;ene l:s leves r"o4¡¡¡9. Fslo eS:sí Pc:q1¡: lc:::','e:::c sc¡: dicsc:,sino hombres, que a mcnudo esrán hechizados por los canros de las sirenas. Deicueldo con esto,rs.i todo c,ependiera de la volunrad inconsranre de un hombre,

nadr sería esreble.2 .

De acuerdo con John Porter Stockton, <las consrituciones son cadenas conlas cuales los homl¡res se at?.n a sí mismos en sus momentos de cordura pa-ra evirar perecer por sr.ricidio el día que desvaríen,i.r (Mrs, r'éase la sección

II.9 para un uso distinto de la metáfora del suicidio.) De un modo pareci-do,tFriedrich Hayek se refiere a la idea de que una consrirución es una ara-

ch-rra que el Peter sobrio in:pone al Peter bebidci.l En una aseveración más

reciente, Cass Sunstein escribe: "Las estrategias de precompromiso consri-tucional podrían servir para salvar la miopía o la debilidad de ia volunradpor parre de la colectividad".5 En el presente capítulo, examino el significedo y utilidad de esta idea.

rComo se apuntó en la sección I.1, distinguiré entre constituciones co-mo rescricciones esenciales, de la conducta y constiruciones como restric-ciones accidentales de la misrn¿:lPor un lado, podemos preguntarnos si las

disp,.,s[<:iones existentes fueron establecidas con elpropislto de restringir lalitr':rtlrl cle acción dc los inclividuos que las vota¡orr y dci mismo modo ia

de los i¡rdividuos en el futuro. Cuando e] Parlarnento Constirr-ryente hún-

ljalo, cn los ¿rños 1989-1990, votó a favor de ia creación de un Tribunrl(lonstin-rcional con atribuciones muy amplias, que Ie conferían la capaci-

rla,l rl,: revocar la legislación emanada del Parlamento, eso consriruyó unacro enplícito de autolimitación.6 (El contraste con lo ocurrido en otrospai':;es i:s instructivo. En Rumanía, Ia Asamblea de 1991 votó a favor de do-tars(: a sí misma de la capacidad para anular las sente¡rcias del Tribunzrl(lc,n:;titucional; y en Polonia, la Sejm Constituyente rechazó, cn 1992, re-nurr,:i;rr a su capacidad pará enmendar las decisiones del Constitr,rcionll.)l-a. ,.1c, isiones dc [a uiayoría en un parlamenro constituyente para restrin-

¡;ir a) lijecutivo pueden, si el Ejecurivo brora de esa misma mayoría, sei.r

taurlriiin ejemplos de autorrestricción. Un ejemplo ilustrativo es el caso dell)arlrurr,:nto Constituyenre checo que voró en7992 una norma que prohibeal ( l,.,t,ir:rno dar instrucciones al Banco Centrai.

['oi otro lado, podemos preguntar si las disposiciones consritucionalesexirite,rtr:s tienden, en ¡ealidad, a tener efectos restricrivos saludables sobreun srrhconjunto de acrores políticos, independienremente de por qué y porquiórr sr: aprobaron las restricciones en el momenro iniciai. Aunque el re-

112

que'mrenro de quc sólo se puecla enmendar la consdtución medianre unama\.oría calificada nunca ha sido creado con el propósito de i_p;;i;".'.yorías cíclicas, puede que sí rcnga ese efecto (II.9). ALrnqu. .r ,.qu..i-i.n-to de que las enmiendas consrirucionarles deban ser aprobadas por dosasambleas legislativas sucesi'as nunca ha sido aceptado *n .t p.op'ur;ro a.sal'ar la inconsi-srcncia temporal debida

" d.r.u.nto rripe.bilico, pu.de

que sí tenga esc cfecto (II./).Es fácil confuncli¡ ..:or g_o., enfoques, y permirirse una explicación fun_

cional sin base algrrna. En IJrysses ard. tie'Sirrn-r-qLle, enrre otras cosas,fue una cruzada conrra csre tipo de explicaciones_, comerí precisamenteesre error cuando sosrr¡ve q'e el sistema de erecciones perióiic"s "f ,_r.a.ser interpretado (...) corno el mérodo del electorado p"r,

",rrorr..,ri''rd.r.y protegerse a sí misnri,r conrra su propia impulsiviciad".r obviame"nre,ningún electorado hizo runca nada así. Si ro, ior".,r., carecen de ros me-dios para destituir a sLrs rcprcscrranres a voruntad, seguramente i" .,.oil..'ción tie'e más quc ver con lc¡.s motivos de ros porítiÁs que con ro, á. lu,'voranres' Pero la confusión no es del roclo insaivable. En argunar..*i"nes, los efectos de las restriccio'es accidcntales exprican el m"antenimienr.,rde instituciones que originariamente fueron crear.la-q Dor !:a7.oneq .^n1¡l(...tamenre distintas. Las cam biantes justificacion., a.l fri."_;ir;; r; r,,tit.Tpl.o cle cllo' Ar-rnquc a menuclo introducido por erites minoritarias c.nel fin de cor"lr'¡ollr a rr:ryorías popurares, esre mecanismo puede ser visr.como una f.rma dc autocontrol democrático por sus propiedades rerarcr;Ldoras y apacigurdoras (fI.6).

En cl análisis de estas ideas, utirizaré ra misma metodorogía del capítur,rI, tomando cn consideración tanto las razones para el pr..J*pro*iro ..,-mo los mecanismos de precompromiso. Ur^.or.rporación entre la tal,rl;rII.1 y la nbla I.1. permitc mosrrar tanto diferencias f.,rmeles como sinrilirudcs con el precompro'risc co'stitucional. Algunos mecanismos que es-tán disponibles para la rutorresrricción individi,or, no lo están p"." t" .,,lectiva, y a la inver.s;r. Algunas de las razones por ras que los i.,dirridu,,.'podrían clesear precomprometerse a sí mismos no ti.r,.., parangón en r:icaso constitucional, y viceversa.

. . A partir cle aquíprocederé como sigue. En la sección II.2 ¡,xamino si l,ridea de una s.cied¿d oatándose o restringiéndose a sí mismao riene un sig-nificado ¡rlc.o' y conciuyo que, en cie.o senrido o bajo ciertas condicio-nes, porlcnro.s rcsponder afirmativamente. En 1" ,...ió., II.3, realizo unbrevc esrrclio de las caracterísricas principares de las consti,u.;on., qu.

ri,:.J:fll..t.i':j

il, ,l' ,i'ir I rr'"'''.:,-

i:r : p:nc' :; cu¡sirón l; i.ic¿ cit las ;onstirucroncs cL)mc' mecanrsmos oe

n lc:omr¡ romiso.s s\,1¡¡ll i.r:p¿j¿crcJ l'!o.i

I \ c,iía'c.'t,tcotri!5i?llctt

I i.r.'.r,nI i7:rücílrrc

e

i\'[ c can is¡n os

dc tn'ccotrt'

pronis<t

lt1f)t\1Cr

osl ('Í

tttt úlr3ta't

(iI.3) (il.i)

Eiintuid¡o¡tci tntes

It.6

C¡tarlcn¡oras

II.5 II.7Il.6 II.8

i1.s

Rcq ut:rirnaloríascalilicadas

Il.sfI.7

ii.1 0

Scparaaón,ic podctcs

II.711. e

t1.9

T¡bla II.l

son relevantcs Parx mis ProPósitos' Adenrás dc mi tema principal -las cons-

citucioncs escrit¿s-, tamJién cxaÍnino las couvcnciones constituciorl,rles

no escr;tas. En Ia secciórr I1.4, cxarnino algLrnos asPcctos dc los procesos

constitu)¡cntcs quc ticnen una csPecial importancia Para el Prcscntc análi-

sis, señaiadamcnte si los aurores de ia Constitución ticnen Ia auto'omía

cle cisoria requerida para :rrarse a sí mismos (o a los dernís). como en la scc-

ción II.7, sc ilcva a cabo el a'álisis a rravés dcl estudio de casos de la Asam-

blca anrcricana de 1787 1'dc la Asamblea f¡'ancesa cjc 1789. En Ia sección

II.5, examino la relación quc hay enue la actividad constituyentc )¡ Partes

d. l" o.g.niración ordinaria del Esmdo' como dos medios Para obtcner

csenciallcntc los mismos resuhac.los. En la sección II.6, corrsidero la dc-

mocracia a[enicnse como un sisren-ra de restricciones sobrc cl proceso de

roma de decisioncs mavofirarias. De la sección II.7 a Ia Il'io, exanri.no cua-

rro razones para el prccomPromiso constitucional, qr-re se corIesPonden

con las columrlas de la rabla iI.1. En Ia sección II.11, estudio PoI qué estc

tipo dc precomPromisc,, cuando deseablc, podría no ser viable; )' cuando

viable, pod.ío no ser deseable. En la sccción II'12, finalmenlc' tralo de reu-

nir Ias divcrsas reflcxioncs -corrccptuales, causales )' normativas- quc ticn-

\

4tt.-1. t)isirniiitucies con el precompromiso individual

En Ufi,sscs ,tnd the Sirens apunté que la meráfora de UIises pa¡a la activi-dad constituyente es válida sólo parcialmente )', en paruicular;idije que laidca de una socicdad atándose o resuingiéndose .a sí misma" es conrrover-tida.i.?e,ro no pienso que comprendiera el alcance de la disimilirud entre laautc'rre¡;triccrón individuai y la colectiva. Como e,n muchos otros casos, el

análisis del comportamienro de las colecti'r'idades a parrir de conceptos uti-Iiz-:rt'rcrs ¡ara estuciiar a ios inciividuos -como si aquéllas no fueran sino in-drviduos agregados- puede Ileval a conclusioncs <:rróncas.r9-:En primer lu-gar, las constitucioncs, más que ser actos dc autorrestricción, pucden acar orest¡ i¡1gi¡ r lcs demás.lPoi otro lado, puede que dr: enrracia ias consritucio-nes n() rcnq¡.n podcr yrara rcstringir.

a I a-s collsLitr.'.cianci pLie¿€r7 (ít;Lr a Los dcrn,ís

E,n I rs fa.ses r¡ás ticrn¡s dc elaboración de Ia primt:r'a Consritución france-

-sa, hubo una enc¿rni;:ada, aunquc mayormentc rácira lucha entrc el Rcy yla Asamblea Constituyente. Luis XVl, en julio de 1789, ameoazó implici-tamcntc a la Asamble,r concentrando tropas en los alredcdores de Versallcs(dorde ósta sc rcunía), y haciendo que, en seprie arbre, un regimienro de

Flan.ics niarcirara sobre París. Sus acciones provo:aron ios aconrecimien-tos d'ecisivos del 14 dc julio y los del 5 ), 6 de octubre. que, vistos en rerros-pect:r'a, rn:rrcaron cambios decisivos para la Re.¡olución. La victoriosaAsarrblea no había olvidado la ]ección cuando, en la Constitución del 3 de

septicmbrc de1791 escableció, que: "El poder ejecrrtivo festo es, el Rey] no

pucce hace¡ que ningún cuerpo de tropas pase por, o acampe en un radiode tr-:inta n-ril toesas [rLnas 37 miilas] respecro al cuerpo legislativo, excepro

cuanio srea requerido o autorizado por ésre>. Ésr" no fue un acto de aur.o-

rre.st;icción. El Re,v ccnsiguió una capacidad de vero en Ia Consrirución,pero despuós de la dcrnosrración de fuerza dcl 5 v 6 de octubrc de 1739,

perclicl su capacid.ad de vero ¿ ia Consritución.r'lvlás que ararse o resr-girse a sí misrlo, cl Rc1' fug restringido por la Asamblca -confir.dictu,n de Seip, quc cir:é cn el prcfacio.

9,,=..-=.-... J.^-..a: -- ^-,---.--.. -l= -.,-.^---.--.^-:.-,-Ju!,var<ér¡rlr¡ úr¡ !¿s!,

los consrir¡r'enre-s decicijer-a¡ por rn3r'orír simple (i) que la l:gisiación es:áresrringida por cierros ier:chos de propied:rC, r- (ii) que {i) puede modifi-carse sólo medianre una mavorí¡i calificadrr de dos rercros en una leqislaru-ra subsiguienre..Estc no nccesariamenre es un acro de trtoi'resvicción. Enprimer lugar. es imposible aceprar la jdea -defendida. señaladamenre, r,orSiel'¿5-, según la cual una vez la may6¡ía se ha expresado, su opinión se

ccrnvierre, ipso facto, en voiunraci gener-ai.l?,La may-oría ara o resrringe :- laminoría, y eso es rodo lo que hay al respecto.:En segundo luga¡ si las eléc-ciones a la Asamblea Consti¡uvenre se producen bajo sufragio limirado, jamayoría acrual enrre los consriruyenres puede representar una minoría dela población. Anticipando extensiones futuras del derecho a voto, puedenen[onces tratar de limirar la libenad de acción de fururas mayorías. Deacuerdo con Thornron Anderson, en la Convención llederal, .los PadresFundadores, (...) en su clefensa de )apropiedad respectr a ma)¡orías anrici-padas constituidas por no propierarios, impusieron a sus sucesores un sis-tema con una capacidaci de aciaptación insufjcienre menre fiexibien.'r Entercer lrr¡¡a.r, incluso con sufragio universal, la ma¡,9¡i2 puede actllar estra-tégicamehte para arar o restringir a la minoría, ororgando a una ley rangoconstitucir.¡nal mís qu e p r,tmulgánd ola como ordinaria..'supongamos queel 5191 dt: los constituvenres desean proreger la propieclad, pero ¡emen ques, idea podría convcrtirse rápidamenre en una opinión minoriraria en elconjuntc, de Ia población. En esre caso, pueden salvaguardar su propósirousandc, sr¡ ma¡rs¡í2 deI 51Y" para estipular qlre se reqr-riera una mayoría del67'/o ¡tart revocar la disposición. En casos de este ripo, hablar de autorres-tricci 'ir'r cr, camandulear. .

Prle,cle tomarse de Ia Política de Aristóreles un ejemplo más su¡il:

L<:s irr:tificios con que se engaña al pueblo en las repúblicas son en número decir¡c,. (-..). El relarivo a la asamblea consisre en que la pa*icipación en ella estéabi,:,rra a rod.os, pero en caso de no asisrir, sólo se imponga muha a los ricos, omrrr:h,: mayor a ellos. El relarivo a las magistraruras consisre en que los que rie-nrr' ¡r rpiedades no puedan dimirir de su cargo, y los pol:res puedan dimirir; yel 'i,.f e'¡ t:nte a la administración de justicia consiste en que los ricos estén sujerosa rrlr-rL.rr si no la ejercen y los pobres queden impunes (...). En algunas parres to-do.s lc,s inscriros como cir,dadanos rienen derecho a tomarparre cn la asamb.le¡

), el la adminisrración de ¡usricia, pero si una ¡'ez inscriro.; no ocuDÍrn st.r puesro-n l:r asamblea ni en los tribunales, se ies imponen grandes mulras, co' cl iin de

'i'ar la muha rehul'¡¡ el inscribirse )/ por no inscribirse no cengan

L",ii,.l",l" ,:;::.. ", e:: i: air:rrnisr¡.ición cie iusrici¿-. De ia mis¡na r¡:ine:i scrsqrsra -ón iLr rerarr'o a ia posesión de armas r. ros eiercicios il;;;; los po_

il:Hi:lffpo"" "-"" P"' l;;i:;"son castigados-.o,,,,,,^ murra si no

n ¡ murra ar gu n a,, :i:1.',, n:,,.ff :"ü fr: ;: I ;AlÍ, ".,.,.,,"'o "

Las disposiciones descritas en esre fragmenro expJoran er hecho de que, siiin conjunro de inriividuos puecien r.iorrl. su poder mediante la rimira_ción de su propia liberrad, pu"d.n, ,";lil, reducir el pod,er de ob.os rne_diante la extensión d, ,u LiLrrmi..;;;;;I o s ri cos, p

".ri.ip ", . n l o s asunrosñ ilr';;L j'"'l:i ;::; i1;=tt

=tmás cosroso no participar,

"l ri.mpo * f,"1i" menos probable que lospobres participaran *.di"r,r. ""^ *J'rl;u" de ros cosrcs ,ie su absrención.Mienrras qu e las consrirucion., ;";.;;;;¡Arrrt."lir, Bélgica) que hacenque vorar sea obrigatorio par.a todos pueden ser visras propiamente comomecanismos de au¡orresrricción para sarva, el problema de acción colecri_va que impiica

"."r]::::^.1lsmos de obligr.ión selectiva .;.,,"n -:í, p,,ra controlar a los dcmas qlre a uno mismo.

o Las constituciones pued.en no atarLas constituciones rampoco son actos de attorrestricción ensentido es-tricto (aunque véanse secciones posreriores para senridos más raxos).Cuando l,lises se aró a sí mismo ai mástil e hizo que ,,r, ,.,..ro, ,. ,"po_;:::]:::11f

.o1cera, era para hacerse a sí mismo i.mposibtesucumbii alos canros de las sirenas.;IJsualmenre, ras consriru.iorr", se diseñan parahacer que sea dtftc,modifica¡ sur d;p;;;;"es -en comparación con lalegislación ordinaria-, mas no imposiüle. Aunque argunas conscitucionesconrienen disposicione, irr*rn., , l" .rr_;*¿", ni siquiera éstas aran enun sentido.estricto, puesto que siempre queda Ia posibilidac{ de una acciónexrraconstirucionari F,r individuo qu. a.r." ararse a sí mismo puede con-fiar su voluntad a instiruciones o d.rr"r;;;;;",:::::,0::i:pidan,cambia.á""f ho*p*o,^;;l;";;;;::;:,::;t;*,::i1J;caso de precompromiso a través de instíruciones inrernacionales .o' po_

'' Traducción c¿srerlana de Julián Marías y María Araujo, Mactrid, cenrro de Esrucrios cons-rirucionales, 1992. (N. del T.)

dei'es clec;r.rtrvos oel ripo ciei Foncio lt,ione¡ai:io Inrernacionai o ciei BancoNf uncJi;rl. 1:'cro ni siquier:, esra circunsrancia puede hacer imposible acruarcotllra tln [)recompromiso; ,sólo puede hacer que sea más costoso llevarlo a

c¿lDO. "

En lea.lirlad, los intentos de arar fuerremenre a la sociedad podrían tener

el efr,ct.o contrario) por dos razones. La primera tiene que ver con que losciudirclan<rs podrían reaccionar conrra cualquier idea de ser resrringidos.rsUna razón para desear escapar de una fonaleza podría ser que uno no quie-re vivir trajo la autoridad de un tirano -definido como aiguien que cons-truiría una fortaleza para impedir que los sujetos huyeran. Bajando e I pucn-tc levadizo y brindándoles la oportunidad de irse, el gobernante podríamitigar su cleseo de usarlo. Así, es sabido que en los úidmos días de la Re-

piiblica I)crnocrática Aleniana, los miembros del Gobierno consideraronpermitir cl libre acceso de los ciudadanos a Berlín Oeste con la esperanzade que eso podría apaciguar su frustración y les haría más propensos a que-

darse. Reflexionando sobre su experiencia como miembro del comité cons-

titucional del Parlamento francés de 1848, Tocqueville escribió, en una lí-nea parec;da: "FIc pensado mucho que, en vez de i¡tentar hacer eternasnuestra.s formas de gobierno, deberíamos presrar atención a hacer del cam-

bio metódico una cuestiór1 más sencilla. Dadas las circunstancias, me paie-ce que ésta es menos peligrosa que la alternativa contraria. Pensaba que de-

bía tratarse al pueblo francés como a esos lunáticos que uno tiene muchocuidado de no atar para que la restricción no ies enfure zca,, .tG

La segunda r^zónserefiere a que los ciudadanos podrían encontrar que

unas disposiciones de muy difícil enmienda constituyen un obstáculo in-toleral¡le al cambio. LJna constitución que impusiera el requisito de unani-midad para cuaiquicr enmienda probablemente no resistiría muciro tiem-po. La Constitución noruega de 18i4 prohibió la entrada al Reino de judíos

y jesuitas. (La primera disposición fue abolida en el año 1851;la segunda

en 1956.) Si esta prohibición no hubiera sido enmendable, eventualmentehabría sido o desatendida (es deci¡ habría quedado inoperativa por unaconvención constitucional tácita), o modificada por medios extraconstitu-cionales. Dc modo similar, las restricciones impuestas sobre el derecho a

voto podrían no haber sobrevivido ai progreso irresistible de la igualdadcn las sociedades occidentaies modernas. Ulises habría encontrado la fuer-za ne cesaria para romper las cuerdas que lo ataban al mástil.

A pesar de estas disimilitudes enrre los casos individual y colectivo, laidea del prccorrrpromiso constitucional no carece de sentido. En unos po-

IlB

ccs casos' podemcs habra¡ de autorrestricciórL en un senrido iiteral; poreji:,r'plo, si un parlamenro constiruyenre decid,: por unanimidad cecier ar-gunos de sus poderes a otra ¡ama der Es¡ado. L, id"" también ," p.,"J. .rr-te¡tder en un senrido literal si Ia malroríade la asamble a consticuyenre espe-ra también ser la ma.yoría en ra primera iegisiatu :a. En ra sección II.1 se ha':i,id: casos d_e_esre dpo sac"dos de los rlcienres procesos consriruyenresde la Europa del Esre. Crear una constirución ,

racio n es f ,, trr.*, p.r,,J. r"-bi én -en "" r."rid :l:;;; :j::Hl:j i:m:acrc¡ de autorrestricción, a saber, si se espera qu. lt, agenres pofiri.", a.ffuturo aiberguen las mismas razones p".; i;;", esrar restringidos que al-ber¡.aba la generación fund.acional. i, """q;; esros acros no consriruy.nun.r restricción en un sentido absoluto, d.b.*o,r recordar qrle tampoco esne<:esario que el precompromiso individual sea absoruto.

II.:. Natu ralezay estructura de las constituciones

Exc:epto cn el caso ie la.discusión sobre ra poríti.ca areniense de ra ser.:ciónIi'o' mi.interes prinr:ipa.l en esre capíruro se refiere a ras constitu;i;"; "r-critas, desde la Convención Federal hasta hoy.r7 En todas las socieC,ades

occidentales -con la excepción de Gran 8."r"í" (y más ambiguamenre, deIsre,el)-, la vida política está regurada por constituciones escricas. En Gra'Bretaña, la Constitlrción está .rrra."*.r,r. compuesta de ..convencionesconstitucionales' no escritas.rs En ot¡os países, ral convenciorr., d..st. ti-Po pueden compierr,ent ar a y, aveces, modificar. la constitución escrita.rePertl antes de proceoer al exarnen de las constitmiti rá d ecir,rn", p

" t"u."s s o bre ras convenci"H::: ;,'jii,tll, llfrl

t ti;pers p r:ctiva de preco rnpromiso.

¿ Constituciones escritas y no escritaUna diferencia entre las constituciones escritas ). las no escritas radica enq"t l1f primeras están ltechas, mientras que ras s(:gund.as emergen o se d.e-sarrollaniotra consisre en que) ,.ri..rr."s que r* iioiación de i. .orrrtiru-ción escrita puede desencadenar sanciones Irgolr,-po. .j"rrrplo, *.di"rrr.una revisión judicial de ia legislación o de lor"d..r.ro, .;"."r;ir"r_, f";.".,viol¡rn ias convenciones no escritas se arriesgan , p"d..., ,^n"ion* porit,cas> ()ue van desce u¡ra derrora elecrorai h"rt" r"..uoiución. si bien, ha-

tt9

l-.l.-..-.J-. --.- --.:- ^.-.-^:-::..- -..- .f:.-,--.-;<.- -.- .- --_:__-._^-1---^_--- _:^-_-_ rl.-[JIa.LlLlL) LUll llrAs PrCulslL)rr. CJL¿ ¿¡lrlrL¿Llulr rlu c) uillvci5ittltrcrir- aici [4..¿ilGran Bretaña y otros países de la Commonweahh, los rribunales se re-fieren algunas veces a convenciones constirucionales. lJn interesante ejem-plo de esto lo proporciona la decisión del Tribunal Supremo de Canadá de

1 981, en la que decidió -pr>r seis votos conrra rres- que exisría una conven-ción constitucional que emplazaba al Gobierno a buscar el consenso de las

Provincias antes de la modificación de Ia Consritución, si bien decidiendotambién -por siete votos a dos- que el Gobierno no esraba legalmente obli-gado a hacerlo.2o

En algunos casos) las convenciones emergen cuando hay precedentesque cristalizan (más o menos) en forma de normas restrictivas. Así,

cada ministro canadiense que no tenía escaño en el Leeislativo en el momenrode nombrársele para forraar parte del Gabinete, ha tratado de consegr:ir uno a

1a mayor brevedad posible. Los precedentes negativos implican a acrores que se

abstienen de emprender acciones visibles aduciendo un supuesro respero a unanorma; desde 1707, ningún monarca británico ha rechaz.ado poner su firma en

una propuesta de ley. Los precedentes son muy útiles scilo cuando aparece unpatrón consistente de precedentes, ya sean positivos o negativos; así, es común-menre rcentado nrt" le R-rin¡ nn nrrerJe.¡etrr rtn nrn\reaf o de le.¿ rr nrre tnrlos los".1*-..uL]L,',

ministros deben disponer de un escaño en el Legislativo, o deben procur^rseuno.2l

A ver,:es, basta con un solo precedente. Un ejemplo famoso es la decisiónde Di: Gaulle en 1962 para conseguir una enmienda de la Constitución {ueperriritió la elección directa del Presidente, ratificada mediante referén-dunr. Aunque la Constitución de 1958 dejaba lugar para los referéndums,éslos no estaban incluidos formalmente en el proceso de enmienda. Todoslos constitucionalistas del momento estuvieron de acuerdo en que enmen-c[ar: ]a Constitución mediante un referéndum era inconstirucional.2? Peroc.on la a¡rda del domesticado presidente del Consejo Constirucional, De(-]ru:l[e pudo hacer caso omiso de estas objeciones.

Vcinte años después, la posibilidad de enmienda constirucional por re-{eléodum pasó a formar parte de Ia jurisprudencia constitucional francesa.()i:rr,, ejemplo tomado de la historia consrirucional francesa se refierei 1a

"pí:r:,licla de Ia Presidencia" de MacMahon en el año If377.Despús de abs-

t,lrterr;e de resoiveruna crisis utilizando su poder como Presidente para di-solv('r el Parlamento, este poder dejó de ser parre efecdva de las prerrogari-r 4rr rlr:l cargo.2r Se había creado una convención constitucionai que duró

120

Lrr'''rlasra er'nat oe ta tercera República, sesenta años después. En 1999, losconsritucionalistas estadounidenses debatieron si Ia condena de crinton enel juicio.por incapacitación presidenciar igualmente ¿.s;rr"ri" Jooa., a.la Presidencia.

En orros casos' surge una convención constirucional cuando ra regisla-ción ordinaria adquiere un esrarus quasi-constirucionar, en el sentido deque cualquiera que tratara de ,.voca.r" correría un serio riesgo porírico.Ho¡ en Estados unidos existe una convención consdrucional que supon-dríacosres políticos graves paracualquiera que inrentara ro que amenazócon hacer el presidenre Rooseveit ,nigZz, r.L"rri"t"r, al Triúrrnal Supre_mo medianre el nomb¡amiento de nuevos jueces más favorabres a ras polí-ticas del Neu.t Deal.IJn caso más complejá ,i.rr. que ver con la Norma 32(2) de las Standiitg Rules deisenado **..i.rrro, ol-as normas del Senadotendrán continuidad de un congreso ar siguiente, a no ser que sean modifi-cadas como está estabLecído ,n iro, oor*Zr,,Aunque ra norma es discuti-blemente inconstirucional (supone un inrenro d. q.,r.

""r l;giri;;iOr.a^atar o restringir a las siguientes),2' hoy existe como convención constitu-cional' con el efecto -enrre otras cosas- de crear la obrigación d. ,.rrro *"-yoría del 607o mediante la orá¡rie" .l"l f;l;h,,.,--;^-^ -r-__r- ..I o s R e p u b I i c. r, o, f ,

". ^ r. r' ; ; .;;; ;;;;::H # ; ;:TH::::11T: ff :enmienda en pro del equilibrio p."rrrprr.rr^rio, y que una enmienda a fa_vor del aumento de los impuerrá, ..qrri.r" una mayoría de dos rercios rrelCongreso' rllos podrían aún seguir

"d"r"rrr. y crearlegisiación ordinarinal mismo efecto, con ra espera n l' drque esas reyes

"dqurie.an un aura qua-si-constitucional que i-pediri, qu. -á. adelante congresos con may.ríaDemócrata las revocaran.

En la prácdca, los intentos deliberados y fructíferos de crear una con-vención consritucioner tácita ron probilemenre excepcionales. (r,aGramm-Rudman Act de 19g5, ex"-in"d" más aderanre, fue un inrento fa-llido') un ejemplo puede ser er estatuto.regulador der Banco centrar ,:cr_ruego' Aunque al Gobierno re está permitúo d^. instruccione, "r

t"r,.,,r,cada vez que lo hace debe informa,

"r p"ri"*..rto. Esta provisión fu. p,-o-

1:r:" para dotar de facto de arguna independencia al B^anco, hacie'ic, ,r1Gobierno menos propenso a interferir.2s Éi Gobi..r,o i. p;.1.;;", or,r"asumiendo algunos costes políticos o riesgos. casos de .rr. ,ip" ffijur-can e1 precompromiso constirucion"r queiunciona, añadiendo cosres err.rila la elección de una opción particurrr. (Sin embargo, más que ilusrrar la ,¡r¡-rorrestricción, podrían más bien ejemprificar .ómo ,.r.rn .o¡.,a d"el Esr:rr.lo

121

G

i-estr irrÍ(r ,r i)i:r'a.) En ia rabia ii.i, Ios usos de esrc mecanismo han sido pues-ios enr.rc ¡rar'éntesis, no porque sean excepcionales, sino porque se sirúantrrcra de lr lhea principal del argumenro que estoy defendiendo. La trans-forn-¡acicirr de legislación es¡aturaria en convención constitucional dependc¡anrbié¡r en gran medida de las coyunruras políricas concretas para encajxr

cou rrti priricipal propósito aquí, el cual tiene que ver con los mecanismosdc prcr:orn¡rromiso que operan con alguna regularidad y previsibilidad.

Dcsdc lrn punto de vista normarivo, podría sosrenerse que las enmien-das constituc.ionales deben dejarse en manos de los agentes y de los proce-di¡nier:rtos cxplícitarnente establecidos en Ia Constitución. Así, Julian Euleso.stiene clue Ia principal objeción a la Gramm Rudman Act de 1985 -quecstipulaba recor[es automáticos sobre los gastos para cada uno los seis años

fiscaies siguientes en caso Ce quc el déficii presupuestario sobrepasara la

canddad fijada- no era la única aducida por e1 Tribunal Supremo cuandoparalizó la lcy; el Tribunal también arguyó que ésra violaba la separaciónde poderes. Más aun, Ia ley era objetable porque representaba un intentodel Congreso dc atar o restringir a los congresos futuros. "La Gramm-Rudman sc basa en ei juir;io político de que será mucho más difícil para fu-turos Congresos revocar la Grainm-Rud¡¡an cle io que será para éstos

apropiarsc de fondos má; allá del objetivo de gasto. (...) Este es, supongo,precisamcntc, ei tipo de .nfluencia intcmporal que nuestros ageÍit.es cem-

poralcs no debcn disfrutar."2('

La estt'wctwra de las constituciones escritas

A partir de ahora, tendré en cuenta principalmente las constituciones es-

critas, aunque ocasionah¡rente examinaré cómo las co¡l.stituciones no escri-

cas pucden tener efectos similares. Básicamente, una constitución escritaregula los rasgos más fundamentales de la vida política. Desde un punto de

vista proccdimentai, es más difícil modificar la Constitución que promul-gar lcgislación ordinaria. Legalmente, en caso de conflicto, la Constitucióntiene preccdencia sobre l:r legislación ordinaria. La idea deI constitwciona-Iisrno, enrendido como propensión generai a atar o restringir mcdiante la

Constitución y la revisión judicial, no puede reducirse a la mera presencia

de una constitución con esas características. A Io largo del proceso consti-tuyente húngaro, en 1989-1990, algunas veccs ocurrió que, cuando el Par-

laniento anunciaba quc una determinada disposición constitucional acaba-

da de aprobar entraba en conflicto con legislación existente, se optó por

122

modifica' Ia consrirución en 'ez

de cambiar la; l.'cs. cuando el TribunalC,:'stiruciónal de India ha revocádo,leyes,poi inconstirucionalidad- habi.tualmente el Parlarrento ha respondido'enmen,lando la constirución;2i E,iParlamento austríe.co ha tratado la consrirución de una manera aún másder;deñosa.

Mientras €sre: u po de. prácticas.'se;'compádeeen.,perf ectamenre.;on laconstitucióni puede que quebrantentel'consti :ucionalismo. El'consritu-cionalismo'gar¿ntlza que las.modificaciones,conscirucionales-serán lenras,en comparación,con la'rapidez.con que.se,proce de^en la política parlamen-tái'iá' co*iente..La Constitución debe constitu,r un marco para la acci<'rnpolítica, no un insrrumenro de acción, En la n'rayoría de países, el requeri-mit:nto de una mal oría calificada para ooder enmendar la consritución,unido a la excepcionalidad de ias mayorías parlamenrarias amplias, asegu-rará que las consrituciones cambien, de hecho, lentamenre. En países conun,'. larga tradición constirucional, Ias poderosas convencioncs no escritaspueden disuadir a ,os políticos de jugar consranremente a remendar laconstitución al ob;ero de perseguir fines a corto plazo o partidistas. Encorrtraste con las convenciones constitucionales que pueden sustituir ocolupler-nentar las cr¡nstituciones escritas, uno puede tratar a estas úlrimascorno convenciones metaconstitucionaLes. Como en el caso dc las vioiacio-ncs de las convenciones consritucionales, Ia violación de convcnciones me-taconstitucionale,s desencadenará sanciones de nrturalcza más poiítica quelegrLl; es decir, derro -a electoral o revolución, más que revisión judicial ad-versa.

Las constiruciones regulan tanro la vida polí:ica como a sí mismas. Laprirnera tarea la llevlrn a cabo mediante dos grandes grupos de disposicio-nes El primero de ellos consisce en un conjunto de derechos fundamenta-les r:on los que se pr:tende proreger a los ciudadanos de una inrerfercnciaarbitraria por parre rlel Esmdo y gar''nrlzar la provisión de algunos bienespro:,:dimentales y subsranrivos. El segundo grupo está constituido poraqu:lias disposicionu:s que regulan io que poderr,os llamar l" organizaciórtdel ilstado: los sisten¡as de elección y represenración, ias funciones del Go-bierno, la separación de podcres, el sistema de ccntroles y rendimiento decucirtas, y demás. La tarea aurorregularoria de la Cons¡irución rambién es

llcv;,da a cabo por dc's grandes grupos de disposiciones. por un lado, exis-len normas que estalrlecen los procesos de enmie'nda de la propia Consti-tucitin- Por otro ladc, muchas constituciones contienen normas que reBu-Ian su propia suspensión rcmporal. Puesto qr.

"1,:::i de esrc capítulo gira

t:.. . t..t tia

errlornc 3 preccrnPrclnist' ',' constiÍrcionalisnc' ;¡c cci;¡'o p';irtcipalinert-

,. d. "qrr.ilo,

,"rgo, de la propia Consritución que la hacen más resistente

.l ..rrrÉio; .rro .r, d. I", .ot*ts formales que regulan el proceso de.en-

mienda constitucional. También examinaré las normas de suspensión de Ia

Constitución en momentos en que Uiises podría querer desatar las atadu-

ras que le tienen amarraCo al más¡il' La relación entre autorrestricción

.o.rr.itrr"ion aly otganizac'ión del Estado es el tema de Ia sección II'5' En la

II.8 repasaré brevemenie el papei de los derechos como mecanismos de

precompromiso.

Pro ce dimien'to s de enmienda

Con Ia excepción del caso de Nueva Zelanda' es más difícil enmendar la

Constitución que promuigar legisiación ordinaria'28 (Sin embargo' usual-

mente las .orrrtitucion "s

s, op"ebo77 Por mayoría simple' siendo una ex-

..p.iOn poco común la recit"te Consiitución de Sudáfrica para la cual se

,.i.ti.ió ,trr" mayoría muy amplia')2e Lo.s obstáculos principales que deben

,uü".r. para ia..r*i.nd. .otstitucional son:

' salvaguardas absolutas

' aProbación Por ma)roría caiificada en el Parlamento

' requisito de-un mayor quórum que Para la legislación corriente

r demoras. ratificación de los Estados (en ios sistemas federaies)

o radficación por referéndum r

Muclr¿s consriruciones tarnbién estabiecen que la constitución no puede

ser erLrnendada durante un estado de emergencia' En Alemania' una en-

nricnclrr, incluso si ha seguido los procedimientos marcados por la Consti-

tución, puede ser ...,oád^ por i"constitucional por el Tribunal Federal

Cortscirucionai,siseco,,sidt"queescontrariaalosprincipiosconslitu-ci<lnalesfundamentales.r0La"ti'*"jurisprudenciarigehoyenlndia'rtArl:nrás, se observan conjunciones, disyunciones y comPensaciones entre

eslrrsDrincipios.Por"ñ".l.id..,."'IaConstituciónesradounidenseabrela1^p.,'r;trltld"a, nunca utilizada, de enmendar la Constirución mediante la

cc,lrvocatoria de convenciones constitucionales especiales' La propues¡a'

rejtt:ra,la con {recuencia, de constirucionalizar Ias convenciones periódicas

pat'l r,:visar la Constitución nunca ha sido, por Io que )to sé' aPlicada'32:

1)1

áigunas constrruciones hacen una sah'aguarda absolura de los dere-chos. El artículo 79 (3) de la Constitución alemana dice que los derechos

básicos son inmunes a revisión. De un modo parecido, el artículo 57 de ia

Consdtución de Buigaria dispone que los derechos fundamentales sonirrevocables.ir Algunas constituciones también contienen la misma protec-ción de Ia forma básica de Estado, por ejemplo, la organización federal de

un país (Alemania) o Ia forma republicana de Estado (Rumrrnía). Aunquela Cons¡itución americana no está dispuesta a cambiarla igualdad de losvotos de los Estados en el Senado si no es por enmienda, aborda la cues¡iónestipulando que "ningún Estado, sin su consentimiento, será privado de su

igual voto en el Senado"iLas mayorías calificadas van desde las que requieren unanimidad (el ll-

berun't t-cto efl Polonia antes de 1,791),34 pasando por las que hacen necesa-

ria una rnayoría de tres cuartas partes (Bulgaria), dos tercios (muchos paí-ses), hasta las tres quintas partes (Francia y las repúblicas checa y eslovaca).

Cuando estas cifras se refieren a Ia mayoría de votos -y no a la de diputa-dbs-, e menudo se combinan con quórums elevados, siendo una combina-ción común la de dos tercios de quórum y mayoría de dos tercios. En Ca-nadá -un país en el oue la batalla. en torno a los procesos dc enmiencia haformado parte del corazón de la política por décadas-, la mayoría de las

disposiciones requieren el consenso del Parlamento federal y dos terciosde los Pariamentos provinciales, representando el50%" de la población. Sin

embargo, el propio procedimien¡o de enmienda, puede ser enmendado .so-

lamente por decisión unánin-re de todas las Provincias.Existen formas muy diversas de imponer demoras. En Noruega, del.rcn

proponerse las enmiendas durante la vigencia de un Parlamento y aprobrrr-se en el Parlamento de otra legislatura. En Suecia, debe transitar por clos

parlamentos sucesivos. En Br,rlgarie, sc describe Lul¿r senLla hacia ia enrnir,,rL-

da constituci..¡nal como sigue:

Una propuesta de enmienda ser; debatida por la Asamblea Nacional no antes rlt:

un mes y no más tarde de tres meses desde Ia fecha de.su presentación. lJna er-mienda a la Constitución requiere de una mayoría de tres cuarcas partes de lo:;

vo¡os de todos los miembros de la Asamblea Nacional en tres votaciones re,,li-

zadas en t¡es días distintos. lJna propuesra que haya recibido menos de trr::;

cuanxs partes pero más de dos tercios de ios votos de todos los miembros, estar'á

habilitada para volver a se r presentada después de no menos de dos meses y n,r

más de cinco. Para prosperar en esta nueva lectura, la propuesta reque¡irá de un¡mayoríade dos tercios de losvotos de todos los micmb::os. (Artículo 154-1 55)

/)(

Llil:r Yt:z- rilrr enmienia ira sicio apio'Oada cn ei i'arlamei-ito' puede sel ir¿s-

l¡dada r ,:rtra instancia para su ratificación' En países organizados {ed-eral-

mentc) es lrabitual que se requier-a ia aprobación de aiguna proporción de

Parlamentos de los Estados. La rati'ficación medianre referéndun-r popular

es opcional en algunos países y obligatoda.en otros' De nuevo' puede ocu-

..il qu. ,. r"qr-,i.r" un'cierto potcettc"j" de los votantes registrados para

qu. l. ,,n,rli.r',da.,. aprr'rebe' o p''"dt imponerse una combinación de re-

{u.,,in',i.rtto, d. p"rii.ip^.ió.,'y de mayo.ría' Puesto que estos procedi-

-i.r't,.o, r.c,,¡rri.... tiempo, tienden a hacer las veces de freno'

Estos oúsúc.tlo, pid.'t combinerse de muchas maneras' La primera'

por coniunción: la óonstitución puede -como en Noruega- esrablecer

ranro una demora como una..r"yorl, calificada. En sistemas federales, pue-

C.c quc sea necesario, a ia vez, tl uo'o favorabie dc una mayoría de ciudada-

nos y de una mayoría de los Estados federales de la Repúbltca' La Consti-

tución suiza de 1848 contenía una disposición de este tiPo; Canadá tiene

un sistema parecido, aunque mucho más complicado' La segunda' por dis-

yunción: "n

F.^n.i", po, .i"-p1o, se puc.den aprobar las enmiendas' ya sea

io. ,.nryo.ío simple .n .l i"i"*ento y luego sometidas a rcferéndum' ya

;;,. "";.n"y,,r.í" d. cr"es q.'-tinta-s pot"- ttt el Parlamen¡o' sin rcferéndum'

Ün ."ro típico es ln .o^pt"'"ción disyunriva' en 1a cual las demoras pue-

den reducirse a cambio d..t-rn" mayoría rnás amplia. Países con esta clasc de

cornpensaciones son Fr:.ncia, Bulgaria, Noruega (aunque soiamente en 1o

q". i"..tl.* a la delegació't dt 'ot"t"nía

nacional) y Finlarrdia''

Er, .o,',junto, Por á.t'o, lo' mecanismos más importantes de PrecomP-

rorniso constitucional son Ias mayorías caltficadas y las demor.as" Como

veremos desde la sección II.7 hasta la iI.1o, los fundamentos racionales pa-

ra usar uno u otro son compietamente diferentes' Además' como tendre-

*o, oporrurlidad de ver ett la sección II'5, algunos de los rnotivospara el

precomPromiso pueden ser satisfechos por mecanismos que no cstán reia-

.ionodo, corr el proceso de enmienda'

q Swspender la Constitr'LcLón

Concluyo esta sección con un breve comentario sobre las cláusulas que re-

g,.rt". tí rtrpensión de la Constitución'r5 En una situación de emergencia'

uno poclría querer suspendcr la Constitución en caso de que una e nmienda

frr.r" nluy .orror. .., li.tr'po, o en caso de que fuera uecesario aplicar algu-

,'ra m.dii" temporal. La Constitución cspañola de i978' la cual distingue

126

entre csr¿cios de a,arrna, emergencra y srclo, p:rmite suspender la rna-r'or

pzirte de libertade-. civiles en los dos úldmos estados. El artículo 1o de la

C.xstitución irancesa de 1958 otorga al Presidente poderes ilimi¡ados du-rarte un estado de :mergencia, excepto ei poder para cambiar Ia Consdru-ci,ía.16 Algunos delechos pueden ser salvaguart{ados respecto a ia suspen-sirir durante una cmergencia. Así, el artículo 48 de ia Consticución de'!üeimar

permitía al Presidente abrogar el babeas corpus,la libenad de asarn-

blea y la libertad de asociación, pero no la libertad de expresión y 1a prohi-bición de elaborar le1,s5 ..r capacidad retroai:tiva.r7 El artículo 81 de laCc,¡rstitución de Bonn estipula que durante una emergencia no puede apro-bar,se ningún ripo de legislación que enmiend. o orr_rpád, 1a Constirución.is

ll{uchas constitucioncs prohiben las enmier,das a la Constitución du-rar;ie el estado dc eroergencia; algunas también l'rohiben cambios en ia leyelectoral. La suspcnsión de la Constitución cn sí misma puede esrar sujeraa los principios constitucionales de separación d,: poderes, y de controles 1'equilibrios. En la Constitución de'Sfeimar, ei I'arlamenro podía abrogarlas nredidas de emer,;cncia. En Francia, el Tribunal Constitucional debe ser

corrsultado con carácter oficial. En Ia sección IL1 1, rcgreso a la significa-ción de las cláusulas de emcrgcncia.

I II.4. Restricciones sobre el proceso coilstituyente

El ploceso formal d<, elaboración consrirucional es un fenómeno rela¡iva-mer,te reciente.re Los primcros ejemplos tuvieron lugar en ias colonias ame-ricanas después de 1,776. Algo más tarde, Estados lJnidos, Francia y Poi,rniaaprcbaron sendas constituciones escritas. Mucho:" procesos consriruyenres

postr:riores se han producido en oleadas: en Ia est;la de las revoluciones de

1848; después de las ?rimera y Segunda Guerras Mundiales; alrededor de

1960. siguiendo los procesos de independcncia de rnuchas antiguas color.rias;

y después de 1989, altzaga de la caída del comunismo en la Europa del E,sre

y la antigua Unión S<¡viética.ao Ha¡ claro está, muchos otros ejemplos de

procirsos constituyentes que no forman parte de ninguna ola.

¡ Autoridades primigeniasiEl ,"ln" central del prescntc capírulo es si esros procesos deben ser vistoscom(.i aclos de restric,:ión de ios demás o con.lo acros de aurorrestricción.

127

Un oro.legómeno nece.sario a esta cuesrió..:- es si /tt-s r'tsarnble.ls ¡sn5¡!¡11",,--trs fod.ríin ellas rnismas esta.r sL4etas ¿t restriccione, 1", f,*i."r.; ;;il;res de restricción o de autorresrricción. La cuestión aparece po. Ia simpleraz6n de que las asambieas constiru;.¿¡¡es prácticamente nunca a. araj.,

^sí mismas, La decisión de convocar una asamblea co'srituyente debe sertomada por alguna autoridad exrerna. En Estados unidos, fue romada pc¡rel Congreso Continental,. en Francia, en I7B9,por el Rey; en Francia, en1 848 y 1946, por el Gobierno pro'isional; en Japón y Alemania occidenraldespués de la Segunda Guerra Mundial, por las fuerzas de ocupación; enPolonia, Hungría y Bulg,rria, después de 1989, por la Mesa Redonda deconversaciones, enrre el'iejo régimen y la oposición. Aunque una asam-blea autoconvocada pudiera parecer una imposibilidad lógica, el parla-mento de Francforr de 1848 se ajusta hasta cierto punto a esta descripción.El 5 de maÍzo de 1848, cincuenta y un líderes auroproclamaclos dirigentesse reunieron en Heidelberg para discutir sobre el futuro de Alemania, .sinIa legitimación de un Estado, sin la autorización explícira de nadie, sin are-nerse a un proceso de selección reguiaq con el único poder que les otorga-ba su propia volunrad políticao.ar Convocaron un vcrparlam¿r?t que sereunió en Francforr el día 31 de marzo. Esta instancia, a su vez, votó a'fa-vor de convocar eiecciones para una asamblea constit.uyente y nombró aun comité para que les ayudara a organizarla. La Asamblea se re'nió el día18 de mayo. La elaboración de la constitución francesa de 195g es orro ca-so límite. Formalmente, el Parlamento de Ia cuarra República otorgó a DeGaulle el poder para redacrar una nueva constitución. En realidad, él for-zó alos diputados a hacerlo así.

u oa vez se ha tomado la decisión de convocar la lr.sambrea constiiu-ycnte, los delegados deberi ser elegidos o seleccionado.s. En este caso, rarn-biér, .se hace necesaria una auroridad exrerna. Los delegado, ,ro p.,r.d.r,eleeiir se a sí mismos. De nuevo, hay un abanico muy d;.,r.rro de procedi-mientos de selección. En Estados unidos, fueron seleccionados por losLegislndvos estatales, excepro en carolina del Su¡ donde el Legislativoautorizó al Gobernador a elegir a los delegados. En Francia, en 12g9, füe-rorL scrleccionados por los tres Estados. En Francia y en Alemania en 1g4g,fue'otr elegidos direcramente por sufragio universal. Ésta también fue ianc)r:ma seguida en la elaboración de la mayoría de ias canstituciones del si-gJi: X)t, con Ia excepción de las asambleas elegidas indirectamente que re-d{ct.aron la constirución de India de 1948 y la constirución alemana de1

()4 q,

1^OJlo

:rúna rsrmbiea consriruvenre, en orrns palabras, riene cios auroridaciesprimigenias, o creadoras: quien convoca ¡, quien seleccíona..Ambos, natu-ralmente, ¡rararán de influir en el documenro final que debe producir Ia

asamblea \'/o en los procedimientos que ésta deba aprobar para conducirsus deliberaciones. En concreto, querrán imponer ser ellos mismos las au-toridades últimas que deban rarificar la Constitución anres de que puedatener efecto. De forma igualmente nalural, Ios constituyenres trararán de

resistir a los intentos de infiuir en el proceso y en su resultado. En Francia,en 1958, Pierre Cor advirrió a De Gaulle que sería prisionero de los gene-raies que le habían llevado al poder: "Qui t'a fait roi?".+2 Como sabemos,Cot resultó estar equivocado. De Gaulle fue mu1' capaz deignorar a aque-Ilos a los que debía su poder.ar Por razones que deben ser examinadas bre-vemen¡e, esto es lo que de hecho parece ocurrir generalmente. Las asam-bleas constitllyenres tienden a verse a sí mismas poseyendo 1o que losalemanes llaman oKompetenz-Kompetenz", el derecho a definir sus po-deres.

Como se observó anteriormente, el convocante primigenio o aguas arri-ba puede que sea un poder ocupante victorioso, como ocurrió en Alema-nia y _lapón después de 1,945. En

_f apón, Ios estadounidenses llegaron a re-ner la capacidad de imponer su Consdtución.aa En Alemania, las fuerzas de

ocupación se encontraron con mayor resistencia. Los alemanes fueron ca-

paces de desviar la insistencia estadounidense en pro de una Constituciónfuertemente descenrralizada aprovechándose ranto de las divisiones inrer-nas entre las fuerzas occidentales como de la amenaza creciente del comu-nismo.as Sin embargo, más que explotar los intentos de este dpo de impo-ner constituciones desde el exterior, examinaré el más interesante supuestode un régimen anriguo que trata de restringir a un régimen nuevo nl rlue,aun resistiéndose, está dando vida. Como en lasección II.7, mis eje'rnptos

son la Convención Federal de Filadelf ía (1787) y la Asamblea Consrirr-r -

yente de París (1789-1791). Probablqmente sean estos los casos más clesra-

cados de actividad constituyente en toda Ia hisroria, y extremadamerrte in-teresantes en un gran número de aspeclos.a6

Como se observó, la decisión de convocar la asamblea debe ser t<¡macla

a partir de una autoridad preexistente, Ia cr-ral, en nllestros dos casos, lue-ron el Congreso.Continental y el Re1, 6l¿ Francia. Como umbién .se dijo,los mecanismos por los que fueron elegidos y seleccionados los delcgadosdebían igualmente exisrir con anterioridad a la propia asamble¿. En [oi; ca-

sos que aquí me ocupan, y en Ia mayor parre de otros que tienen irrterés,

I29

estas cl()s xutoridadcs extern¿s no coinciden.;7 Aunque Luis X\¡I deciciiócol'rvocilr los Estados Generales, no pudo escoger a ios delcgados. Cuandotrató de ot)tener el poder de verificación de sus credenciales, fue desairado.ivliencras c¡ue ei Congreso Conrinenral romó la decisión de convocar laConverLción Federal, los legislativos estatales eligieron a los delegados.{s

Ar.rnqttr: la Asamblea no tiene capacidad para dccidir ia convocatoria ydclcgación iniciales, -sí puede arrogarse eI poder de regir sobre toclas las de-rnás decisiones. Con matices distintos, esro es 1o que ocurrió en las dosAsambleas del siglo xvllI. Ellas verificaron sus propias credenciales, esta-

blecieron muchas de sus propias normas) algunas veces anulando sus ins-crucciones, otr"s .omplementándoias. La tensión entre las asambleas y losque las convocaron-entre Ia criaiura y su creador- estuvo siempre presen-te en los dos procesos. En Fiiadelfia, Ios Legislativos estatales, ios cuaies

eran la fucnte de la autoridad de los delegados, fueron vistos por muchoscomo u1r obsúculo importante para sus propósitos. En París, ocurrió algo

parecido en la relación cntre el Rey y la Asamblea.r:La forma gcneral del problcma es sencilla. Por un lado, parece haber un

principio general, según el cual si X da lugar a Y, entonces X dene una au-toriil¿d superior a la clc Y.ae Po¡ oiro latlo, si Y ha sidr.¡ cr'c¿rlu par¿ -eritreolras cosas- rcgular Ias ,rctividades de X, Y parecería ser la insrancia supe-rior. La paradoja pucdc sir-rretizarse en dos consignas opuesras: "Cuídese e1

Rey del hacedor de reyes" contra "Cuídese del Rey el hacedor de reyes,.Esras relaciones se dan tanto entre Ia Asamblea y quien ia ha convocado,como encre los delcgados y aquellos que los nombraron.'.Colectivamente,Ios delegados deben su existcncia a una insritución; individualmenre, a

otra. Estos hechos son cruciales para entender los debates en ambas Asam-l¡leas.

En ambos casos, las Asambleas empezaron a dominar a sus creadores.Los delegados en la Convención Federal ruvieron éxiro en susriruir comoórganos de ratificación a los Legislativos estarales por convenciones espe-ciales. Además, implícitamente desaurorizaron ai Congreso cuando soiici-taron la ratificación de nueve de los trece Estados, en vez de aceprar la reglade unanimidad que rigió en los cambios en los Arrículos de la Confedera-ción.50 Los delegados franceses hicieron que el veto del Rey en Ia Constiru-ción se convirtiera en una mera capacidad suspensoria, y su veto ¿ la Cons-titución er1 una formalidad vacía. Además, ignoraron las instrucciones de

los quc ies nombraron en un buen número de asuntos cruciales. Este resul-tado no debería sorprendernos. Casi por definición, el viejo régimen es

130

panc cit'i probii ma que una asambica consr:ru\-enre cic-bc rcsoivc:. i\ias, s¿

ei régimen es de-{ectuoso, ;por qué debe la Asamblea respeta}' sus iixstruccio-nes?

e 14 andatos re stringído s

Siguiendo una Jistinción hecha por Tailey,:and en la Assemblée Consri-tr-rante (8, pág.201), podemos disdnguir entre rres clases de mandaros res-tringidos: instnrcciones sobre cómo votar asuntos concrelos; instruccio-

. nes para rech¿zar debatir asuntos espec:íficos; e instrucciones paraabandonar la A;amblea en caso de haberse romado dererminadas decisio-nes. Todos estos eran inrenros de atar a los delegados individuales. Ade-más, ianto en París corno en Filadeifia, se sosruvo que lapropia asambleatenía un mandar;o iimitado, por cuanto ciertas instituciones o asuriros estánlibres de aradur.rs o restricciones en 1o que respecra a las discusiones.

En la Asamtrlea francesa, se invocaron lc's mandaros individuales prir-r-cipai'rente en lo relacionado con rres asunros: en las insrrucciones paraque las votacior.es fueran agrupadas por órdenes o fueran individuales; pa-rz recha.rar el consenso sobre un empréstitc, antes de que la constiruciónfuera aprobada'.y para apoyar un veto real en o a la Constiruciór-i. En lostrcs casos, la mayoría de los delegados finaln:renre decidió ignorar sus man-datos. La principal cuesrión relacionada ccn el mandato coleccivo dc 1a

Asamblea surgió en el debate sobre el vero real en y a la Constirución. Pararnuchos, era ob yiamente verdadero que la A.samblea no tenía ningún man-dato para destruir o limitar a su creador. Para orros, era igualmenre eviden-tc que la Asamblea podía hacer Io que quiriera, puesto que encarnaba lavoiuntad de la nación.

En la Convención Federal, la delegación de Delaware llegó con instruc-ciones de no aceptar otra cosa que ia igualda<i de voro para todos los Estadosde la nue¡'a Unión. Ar.rnque 1as instrucciones en sí mismas (III, págs. 173,

574) no son más que mandatos restringidos de la primera clase, Ia amenazade retirarse se lanzó, no obstante, al principio de la Convención (I, pág.37).Los delegados de los Estados esclavistas también amenazaron con retirarse a

no ser que se salieran con la suya en lo relacionado con el ráfico de esclavos

(II, pág. 364), pero nunca se refirieron a mandato alguno de la primera o rer-

cera clases.sr Apnque las amenazas son más ,:reíbles si están respaidadas porconsignas de un órgano superior (véase la sección I.4.), los fuertes intereses

de los estados isclavistas hicieron creíble que abandonarían si no se saiían

131

It ,t'ñ.[- tllti

\l-t ' '-1'

con ia suya. Fera eljos, unir Llniól-r ct¡n fucrrcs rc*rricuiori.s sol¡r¿ l¿ re'.reitci¿

)' el comercio de esclavos sería peor que permanecer aislados fuera de Ia

Unión. En rérminos rje negociación, por tartto, podían rechazar creíblcmen-

te r-rna opción que er¿1 pe or qlre su plrnro de desacuerdo.I

Las instrucciones de Dela¡¡.are fueron el único caso de mandatos indi-viduales en la Convención Federal. ]vlucho más importante fue la cuestión

de si la Convención en sí misma tenía el mandato de proponer cambios

profundos en la Constirución. Algunos delegados de Ia- Convención Fede-

ral (por ejemplo, véase I, págs. 34, 249,250) adujeron oue las instrucciones

que habían recibido no eran 1o suficientemente amplias como para abarcar

el tipo de reforma de gran alcance que estaba teniendo lugar. Sin embargo,

no amenazaron con abandonar por este motivo. Los que abogaban por uncambio raCical obtenían dos respuesras. James Y./iison Cijo, sin convicción,

que oél no se sentía autorizado para concluir nada, pero sí con la liberradp^ya proponer cualquier cosa, (I, pág. 253). George Mason sostuvo más.vi-

gorosamenre qlle <cn tiernpos de riesgo público es rccomendable ir rnás

allá de los poderes recibidos" (I, pág. 346). De un modo parecido, Ran-dolph .no tenía escrírpulos en lo que atañe al poder, (1, pág. 255). Toma'r Ia

iniciativa a Ia hora de votar pr-rcde justificarse por circunstancias exterñas.

Afirmaciones de este tipo también fueron frecuentes en la Asarnblea fran-

cesa. Las condiciones exccpcionales que crcó la convocatoria de una asam-

blea constituyente tarnbién jusdlican ia arrogación de poderes, que parece-

ría ilegal en circunstancias normales. En el proceso constitu)¡entc el

I'r"cedo. de reyes clebe gudrdarse del Rey. ;

'

lverificar las credenciates - l()rlfr^I Jrr;r vez los delegados asisten a la reuniór{, deben verilicarse sus credencia-

les lrara que ia Asamblea pueda empezar a trabajar. En Filadelfia, esre Paso

liot(:ncialmente complicado no causó ningún problema. Los delegados IIe-

g;arc,r'r, leyeron sus crede¡rciales y siguieron adelante con su cometido. EnI)aris, los debates de verific¿ción se convirtieron en un paso crucial en Ia

a.utc,rransformación de los Estados Generales en Asamblea Nacional.5ll)o¡; asuntos estal¡an en cuestión. EI primero era que la nobleza quería'que

crrd¿ cs[amento verificara los poderes de sus propios delegados, mientras

qr:e el tercer estado quería que la verificación se hiciera en una sesión con-junte de los tres estamenios.5u (El clero dijo desde el principio que sec'un-

,laria cualquier acue rdo alcanzado por los otros dos estamentos.) El segun-

..t J,l

cio, que cuancio ja nobiez-a'io que no se sridría con ia suva apro'bo unapropuesra consisrenre en que el Re¡' acruara de árbiuo en los casos dispu-tados. E,sm también fue inaceprable para el rercer esrado.

E1 primer asunro fue claramente un ardid. Detrás de él esnba la cuestiónde veras importante de si la Asamblea debía vorar en función de los esra-menros o individualmenre. La nobleza pensó que un procedimienro de ve-rificación conjunra crearía u^ prejuicio a favor de la voración iridividual (p,pág.8).Aunqr-re el rercer estado negó categóricamenre esre exrremo (R págs.9, 95), e incluso defendió (de forma poco piausible) que vorar por esramen-tos aún haría más necesaria la verificación común (B pág. r1,7), cabeuna pe-queña duda sobre si usó esra cuestión para merer una cuña a favor de la de-manda esencial de votar individuaimente. En realidad, la solución final de iacrisis llegó cuando el ierccr csrado se transformó unilaieralmenre en As¿ru-blea Nacionai e inviró a los delegados de Ios demás esramenros a unírsele.

Si' embargo, anres de que eso ocurriera, el comité había examinac{o }apropuesra de acuerdo de traslaclar los casos disputados al Rey. Los comi-sionados del Rey sostuvieron (P, pág 160) que, habiendo co'vocado raAsamblea, el Rey ambién tenía el derecho de verificar las credenciales clelos delegados en casos de desacuerdo enrre los esramenros. (En realidad,presentaron esro como si de una concesión se tratara, puesto que en los Es-tados Generales precedentes de 1614 el Rey había tenido incluso el clere-cho a decidir en casos de discrepancias dentro de los cstamentos). El porra-voz del tercer estado reconoció la gravedad del dilema (p, págs. 75, g6-g7).

Por un lado, era inaceptable que las credenciales de la As"mtlea debieranser juzgadas por un poder exrerno. En el límite, esta prácrica podría signifi-car que era el Rey quien elegía a los delegados. Por orro lado, la auroverifi-cación llevaba a un círculo vicioso: ¿cómo puede la Asambiea verificar lascredenciales sin estar constituida, y cómo podría esrar constirr-ridr .sin unrverificación previa de ias credenciaies? su respuesta al diiema fue ¡rura-mente pragmática: nes imposible creer que ja mayoría de aquellos clue sepresentan a sí mismos como delegados no rengan credenciales válidaso.5sAl final, el tercer esndo conó el nudo gordiano simplemente c{ecla¡á'clcisea sí mismo constiruido.

o Normas de deliberación

otro aspecto de la constirución de Ia asamblea consrituyente riene clue vercon las normas o reglas procedimentales in¡ernas. Ambas AsambIi:r.s -.la

od

1J.i

americ:rn;r 1'la trancesa- tuvieron que vérselas con el hecho de que había

urra part.ición preexistente de la nación en grupos de dimensiones desigua-

les (.Llstaclc,s )/ estamentos, respectivamente). En ambas, surgió la cuestión

de si la Asamblea debía p,roceder de acuerdo con el principio "un hombre,

un voto) o el de <un g¡¡po, unvoto>>. En los dos casos, las autoridade.s

convocantes trararon de imponer el segundo principio. Lo consiguieron

en la Asamblea americana) pero no en la francesa.

En París, Necker no salió airoso de su intento de imponer la idea de que

el mérodo de deliberación y votación tradicionai por esramentos no podía

cambiarse, a no ser que se ilegara por acuerdo de cada una de las tres órdc-

nes, y con Ia aprobación del Rey. En vez de eso, el tercer estado impuso

unilateralmente ia deliberación y votación individuaies. Este resultado,

claro está, era precisamente el que Necker deseaba provocar. La muitipii-

cación por dos de los votos de1 tercer estado daría iugar a una pequeña di-

ferencia respecto a si la votación fuera por estamentos. Sin embargo, él hu-

biera deseado que esto sc consiguiera mediante el compromiso y lanegociación. Para este fin, Iuchó, sin éxito, contra las asarnbleas electoralcs

que dieron Ia consigna a sus delegados de vorar a favor o en conrra de la

votación indiviciuai.srLas vocaciones en la Convención Federal eran Por mayoría, disponicn-

do cada Eslado de un voro. Aunque los delegados de Pennsylvania querían

denegar a los Estados pequeños un rroto igual, nunca llegaron a Poner su

propuesta encima de la nesa (I, pág. 1O n')' Cuando se formó un comité

parafragoar un acuc¡do sobre la Cáma¡a Alta, James tWilson <Protestó an-

te el comité porque éste decidiría de acuerdo con una norma de votación

que iba en contra de una de las partes" (I, pág. 515); mas fue en vano. Pero

Ia igualdad de votos en la Convención no podía asegurar por sí misma que

el resuitado sería el de una igual representación en el Senado, Puesto que

Ias decisiones se tomaban por mayoría entre los Estados, y ios Esndos pe-

queños formaban una ¡ninoría. Los Esudos grandes fracasaron en su in-tento de imponer una representación proporcionai; mas Io que hizo de la

representación paritaria un resultado inevitable no fueron las normas de

voto en la Convención.El proceso ¿mericano tuvo tres etapas. En la primera, tenemos la con-

vocatoria de la Asamblea por el Congreso. En la segunda, tenemos la elec-

ción del procedimiento de voto que habrá de ser usado en la Convención.

En Ia tercera) tenemos la adopción de un procedimiento de voto para el

futuro Sen¿do. En las tres etrrpas se sigr,tió el principio "un Estado, an ao-

134

tor. Es tenrador ver una conexión causal en esre hecho. La Convencii¡nadoptó el princ.pio para sus propios proce dimienros porque era el r¡r.re

utilizaba la institución que la convocó. Y pr-opuso que el principio fuer.rudlizado en el fururo porque los Estados más pequeños en la Convenciónse aprovecharon de Iafuerza desproporcionada que les confirió el uso clc:

ese principio en esra fase. Aunque el princ:pio no puede explicar por símismo la decisión final de tener igual reore¡enración en el Senado. ouedcque sí haya sido un factor que contribuyó a ,:11o, quizá de una forma deci-siva.sT

Hay dos mecanismos que podrían esrar operando aquí. Por un lado, es-tá la contundencia de Ia precedencia y la consistencia. Como preg".rntó \li-lliam Paterson en la Convención: *Si una representación proporcional es

correcta, ¿por qué no voramos de este modc aquí?" (I, pág. 250). por otraparte, la igualdad de votos en la Convención aumentó el poder de los Esra-dos pequeños. Iruesro que los Estados pequeños estaban en minoría, esopor sí mismo no les podía garanrizar que gan¿ran. El procedimienro de vo-tación en la Co¡,vención aumentó su poder ,le negociación para proponerconcesiones mutuas a los demás. Cualquierrr que fuera el mecanismo, ob-selvanios i:na profund.a coniinuidad en lo¡ proce di.micnros dc] proccsoconstituyente a¡nericano. Los Artículos de la confederación dieron formaa la Convención. A través de la Convención, dieron rambién forn-ra a IaConstitución g::e finalmente se aprobó. L¿, Asamblea francesa hizo unaruptura más nílda con el pasado. lJna vez el tercer estado obtuvo ei votoindividuai, nada podía detenerles.

e Awtoridades últimas

Finalmente, examinemos la ratificación de la Constitución. Esre acro pre-tende conferir legitimidad úitima o aguas ab,ijo a la Consritución, que debeser disdnguida de la legitimidad primigenia o aguas arriba, derivada de lasautoridades que convocan la Asamblea. Mientras las leyes ordinarias nonecesitan de otra legitimación que la de 1a Asamblea legalmente efecta quelas aprueba, la Consritución parece reque:ir de un segundo escrutinio.Puesto que la Constitución regula los aspecr:os más básicos de la vida polí-tica, y es deliberadamente construida de mc'do que sea difícil m<,dificarla,uno puede sostener que debe de haber una oportunidad para exarninar ¡ si

fuera necesario, rechazar la decisión dc la as;rmblea consriruyen¡e. Por otraparte, saber quc esra posibilidad existe manrendrá restringidos a sus pro-

135

motores. No queriendo ser rechazados, anticiparán v s;e sentirán restrlngl-

dos por Ia posible censura.

Parecería axiomático que las au¡oridades convocantes de la Asamblea

quisieran, además, tener e I derecho de veto sobre el documento finai. Sin

embargo, los propios constituyentes podrían no aceptar la autoridad de su

creador, especialmente si 'r'a han ido más allá del manrlato que éste les dio.

En vez de eso. podrían definirse a sí mismos como Ia 'ruroridad

final y so-

berana, eliminando cualquier necesidad de ratificación ulterior. Otra op-

ción sería la de apelar directamente a la gente o a con.'enciones especiales.

Estos son los resultados que se han observado en los c¿sos francés )' ameri-

cano, resPectivamente.

En Francia, el derecho del Re1' a vetar la Constitución fue un asunto es-

pinoso, especiaimente cc)n ocasión dei Decreto ciel 4 cie agosro de i769,

que abolió todos los dere:hos feudales. Cuando el Rey vaciló al sancionar

el decreto, surgió la cucstión de si su aprobación en rr:alidad era ncccsaria.

Tanto el Rey como Ia As¿'mblea tendían a ver al otro como su criatura., in-

vestidos con poderes sólo a través de sus acciones. lvlounier sostuvo que

puesto que el Rey creó la Asamblea, debía tener también el derecho a vetar

su dccisión (9, pág. 587). )lespondiéndcle, Target sostuvo que el veto rea-l a

la Constitución scría de todo punto absurdo, como si "el poder constitu-

yente tuvicra que pedir permiso al poder constiuido> (8, pág. 603). Cuan-

do el asunto volvió a aparecer en las postrimerías de la Asamblea (39, págs

1.27 y ss.), se había dejado ai Rey la libertad formal de rechazar Ia Consritu-ción. Aunque algunos deius consejeros le presionaroh para que {orzaraunpacto, él optó por la aceptación incondicional.5s Es justo decir que, en ese

momento -después de la huida a Varennes que socavó su autoridad-, no

tenía otra opción. Leyenrlo los debates, nada indica que tuvieran lugar a Ia

sombra de una funrra ratificación.Lsa sombra, en cambio, estaba mucho más presente en la Convención

llecleral. Aunque el procedimiento de no radficaciórr quedó bien sentado

cn la. convocatoria de la Convención, muchos asumieron que la Conspitu-

cióin firralmente tendría que ser radficada por Ios órganos legisladvos esta-

tale¡. Razonando a partir de esta premisa, sostuvieron que la Constituciónclebería ser redactada de un modo aceptable para todos esos órganos. Char-ies I'irrckney afirmó, por ejemplo, que .los Legislativos estarían meno5 in-<;linaclos a promover la ;,probación del nuevo Gobierno, si se les excluía

conrpletamenre de formar parte en é1" (I, pág. 132). Lllsworth sostuvo, en

t.érnrinos similares, que "si nosotros estamos recelosos [respecto de los

.t J6

Gcbicrncs] de lcs EsraCcs. ellos receL¿rín rernbián de ncscrrcs', (I. páS.374). La Consritución no recibiría su aprobación osi cuando r.ueh.a a casacuento a Ios míos que hemos otorgado [al Gobierno General] esos poderesporque no podían'ros confiar en ustedes>. Ctros dieron Ia vuelra al argu-mento: si los órganos legisladvos de los Estados renían un interés insriru-cional en el resulrado, no podían ser juez y parre en su propia causa. RufusKing, por ejemplo, defendió la ra¿ificación medianre convenciones espe-ciales, arguyendo que, como ..ios Legislativos rambién están perdiendopoder, tenderán más a aumenrar el número de objeciones" (I, pág. 123). AIfin, la concepción aprobada fue la úldma. La Convención decidió que laConstitución debía aprobarse por convenciones de nueve de los trece Es-tados. Este procedimienro supuso una doble ruptura con los Artículos dela confederación, los cuales esrablecían la necesidad de ratificación unáni-me por parte de los órganos legislarivos estatales para todas las modifica-ciones.

.,Las asaml¡1eas consrituyentes, así, encarnan lo que en otro sitio deno-miné "la paradoja de la democracian: cada generación quiere ser libre paraatar a sus sucesoras, mientras rechaza estar atada por slls predecesoras.5ePor un lado, la asamblea quiere estar libre de mandatos y restricciones quelas autoridades primigenias rraran de imponerle. Por otro lado, desea esta-blecer la ley para las generaciones fururas y dificultarles que se puedan de-satar a sí mismas (y dificulmrles atar a iz.s sucesoras). Según una interprcra-ción, los consriruyentes se ven a sí mismos superiores tant.o respecto alrégimen corrupro o ineficienre que vienen a sustítuir, como a los regímenesguiados por los inrereses y las pasiones que les sustiruirán a ellos. Sin em-bargo, como tendremos oporrunidad de ver, también son posibles inrer-pretaciones más benignas.

ú II.5. Dos niveles de precompromiso constitucional

En ia sección II.3, sostuve que Ia imposición de demoras y mayor.ía,s caiifi-cadas constituye el núcleo del precompromiso consrirucional. SirL enrbar-go, las demoras y mayorías calificadas también son utilizadas en el cliscu-rrir político ordinario. IJn argumento esrándar en pro del bicameralismo,como veremos, consiste en que moderando la marcha del proceso [cgi.slari-vo se hace posible que la pasión se enfríe y que la raz6n (o el interés) vuel-va a recuperar su preeminencia. Del mismo modo, la necesidad rle dispo-

i

rl

l)/

ner: dc Lrnl rnavoría califrcada para invalidar el veto ejecutivo llos remlte a

aspcctos clILe son similarcs a ios que subyacen al requerimiento de mavorí-

as calificadas en el procedimiento de enmienda conslitucional. Pero esos

controles sobre el Legi.slativo no tendrán una verdadera función restric¡iva

si no están salvaguardados en Ia Constitución. Son restricciones que fun-cionan solamente porque ellas mismas están también enmarcadas en res-

tricciones. Si la cláusula constitucional que establece ia necesidad de una

mayoría de dos tercios del Congreso para anular el veto ejecutivo pudiera

ser abolida por mayoría simple del Congreso, no tendría mucho que hacer.

Tampoco serían útiles los mecanismos de demora si pudieran ser abolidos

instantáneamen[e en cualquier momento.60

En la sección II.9, sostengo que la separación de poderes puede servir

de mecanismo de precompromiso. Por ejemplo, confiando ia poiítica mo-

netaria al Banco Central y prohibiendo que el Gobierno pueda darle ins-

trucciones, la Constitución resuelve un problema de inconsistencia tem-

poral que de otro modo aparecería. Pero este esquema podría tener una

eticacia escasa si se pudicra modificar la Constitución con una mayoría

simple. Un Gobierno que se sintiera intolerablemente estorbado por elD --^^ ^^l-r^ ,,*:l:-^- ^,, -^,,^-í^ -^-1^*--t^.i" ."r. "hnlir L ir,.lenonden-u¿Iruu PUurr¿ uLrll¿¿l ru ¡tr¿/ v¡¡¿ P¿r¡a¡r¡!¡¡Ldi¡¿ P¿i¿ ¿vv¡ir

cia dc éstc. Sin en-rbargo, evitaría hacerlo si los costes políticos fueran prohi-bidvos, esto es, si la indepenclencia del Banco se apoyara en una conven-

ción constitucional.

b Dos casos polacos

La Constitución polaca quc estuvo en vigor entre 1989 y 1992 ilustra có-

mo el requisito de mayoría calificada que no esté respaidado por Ia Cons-

titución puede ser vacuo. Como una reliquia de la anterior Constitución

comunista, ese documento permitía al Parlamento hacer caso omiso de las

decisiones dcl Tribunal Constitucional que abolían leyes aprobadas por el

propio Parlamento. Este rasgo encarnaba la típica ficción comunista de

una completa supremacía parlamentaria. Aunque la Constitución no de-

cía nada de la mayoría parlamentaria requerida, la ley del Tribunal Cons-

titucional establecía que esa mal¡oría debía ser de dos tercios. Sin embar-

go, corno la ley podía ser modificada por mayoría simple, la mayoría

calificada no era más que una ficción."Ningún parlamento Puede atar o

restringir de forma efectiva a futuros parlamentos mediante la legislación

ordinaria.6l

138

Un ejemplo.rún, si cabe, más llarnativo de este ripo cic autorrestriccirinficticia pudo observarse durante la elaboración de 1a "Pequeña Constitu-ción" de 1992.62 En la Constitución surgida de la Mesa Redonda de Con-versaciones de 1989, la Sejm (Cámara Baja) rrecesitaba una mayoría de dos

tercios para poder salvar el veto del Senado. Siguiendo los procedimientoscontemplados en su propio reglamento, la Sejm también aprobó el princi-pio por ei se rec¡uería una mayoría simple F,ara aceptar las enmiendas del

Senado para ia legislación ordinaria, y una ma)¡oría de dos tercios para las

leyes que se propusieran enmendar la Constitución. Esto implicó que unproyecto de ley de enmienda que recibió menos del SOZ (un 67Yo para la.s

leyes constitucirrn¿lss), pero más de un 33o2, de los votos en ia Sejm fueraderribado -ni la versión enmendada ni la no enmendada fueron aprobadas.

Para salvar este problema, se intent¿ron dor, soluciones distinias. En juiiode 1992,la Sejn^ cambió su reglamento de nranera que un proyecto de leyde enmienda fuera aprobado automáticamcnte) a menos que hubiera unamayoría de dos tercios contraria a las enmiendas en la Sejm. Esta solucióneliminó el caráccer indeterminado inherente al sistema interior, pero lo hi-zo con el coste .Ce dar un poder legislativo <lecisivo al Senado. A partir de

ese momento, l¡. mitad del Senado más r:n tercro de la Sejm oodrí:rn decidirel desdno de cu.rlquier le¡ incluyendo los c¿.mbios constitucionaies. La se-

gunda solución fue la adoptada en la Pequeña Constitución, en la cual las

enmiendas senatoriales eran aceptadas, a m(:nos que tuvieran el .roto con-trario de una rrayoría de diputados de la Sejm. Para aprobar la PequcñaConstitución -incluyendo esta disposición-, la Sejm tuvo que cnmendarde nuevo su reglamento interno. Entonces, los diputados reintrorlujeron el

procedimiento original para estatutos ordinarios, pero decidieron que en

el caso de las er,miendas constitucionales d<,bería producirse una votaciónsolamente sobr: si se aprobaba ia enmienda dcl Senado. Si la enmienda noconseguía los dos tercios de los votos, era r:chazada -mientras que, ante-riormente, para su rechazo eran necesarios ,los tercios en contra. Después,

la Sejm siguió adelante y votó contra las en¡niendas del Senado a la Peque-

ña Constitución.

q Dos niaeles ,le precompromiso'El

precompronriso constitucional, por tant,'¡, funciona a dos niv,:les. En el

primer nivel, la Constitución puede diseñar la organización del Estado or-dinaria para co.:rtrarrestar las pasiones, salv¿r la inconsistencia tcmporal y

139

fomcntar la eficienci¿. A un rrivcl nlás clevado, e\sisrcm¡ ríe enmícnria o,elapropia Consti¡ución pue de ser diseñado para ser lenio y engorroso. Estasrestricciones de más aho nivel tienen dos efectos. Por un lado, actúan di-rectanenre sobre los problemas de las pasiones, inconsistencia temporal 1,

eficienci¿. Por otro lado, refuerzan y esrabilizan los mecanismos de primernivel que, a su vez, acrúair sobre Ios mismos problemas.;::

Se da un caso especial cuando la Constitución derermina si se perrniti-rá o se obligará a los agentes políricos a precompromererse a sí misrnos.

Jean-Jacques Laffont yJean Tirole examinan esre prcblema en el conrexrode la negociación entre un Gobierno y una empresa sobre los ingresos de

la explotación de un monopolio natural, como 10 es el del petróleo.6r Ladecisión para unos constiruyentes benevolenres está enrre elegir unaConstitución que obligue al Gobierno a hacer contráros restriciivos a lar-go plazo (dos períodos) con la empresa, y elegir Lrna que prohiba la con-tratación a largo plazo. (;\o consideran la opción de dejar esra elección al

primer gobierno). En su modelo, el precompromiso es óptimo si la pro-babilidad de que los Gobiernos sean deshonesros es o muy baja, o mu./ al-ta; en Ios casos intermedios, la prohibición del precompromiso puede ser

deseable.6a Otra vez, pari que el precompromiso sea efecrivo para o con-tra el precompromiso, nccesita ser protegido de la inrerferencia de la ma-yoría actual.l

g II.6. La autorrestricción en la política de .Atenas

En los siglos v y IV a.C., ei sistema político areniense no era un régimenconstitucional, si por constirucional entendemos un régimen que s¿tisface

Ios crirerios sustanciales, procedimentales o legales errumerados en la sec-

ción II.3. Por tanco, no exisría un subconjunro de leyes que fueran jerár-quicamente superiores a las demás, o que fueran más difíciles de cambiar.65

Iin realidad, hasta aproxi;nadamenre el 400 a.C. no fue preceptivo que loscasos juzgados por leyes escritas fueran disdntos de los juzgados de acuer-clo i:on leyes no escritas. Pero durante todo el períorlo nos encontramosc on procedimientos, cuyo efecto -¡ posiblemenre, cuyo propósito- era 1e-

varrtar obstáculos contramayoritarios a las pasiones dc Ia mayoría. A causade Ia falta de evidencias documenrales, me ceñiré a la cuestión de si se trata-b,a de mecanismos de precompromiso individual o simplemenre de resrric-cioner; accidentales en Ia elaboración de Ia política a seguir.

1,t0

Los procedir¡ienros en cuesrión fueron en sí misnios relativanrenre in-munes a las pasiorres, puesto que debían de esrar orienrados a of,:ecc¡ unaefectiva prorección contra el comportamiento irnpulsivo. Parecc que, du-rante todo el período, una convención metaconsti¡ucional impidió qr-re Ia

Asamblea cambiara las reglas en mitad del juego. En el calor del momenro,Ios atenienses -como tendremos oportunidad de ver- podían violar las

normas) mas no cambiarlas. En el siglo IV a.C., había, además, una garanríaformal contra los cambios apresurados. Para enronces, Ia Asamblea sola-mente podía aprobar decretos. Las Ieyes eran aprobadas por un cuerpomás pequeño de ciudadanos que tuvieran una edad superior a ios rreinraaños, y mediante un procedimienro más complicado.

o Los peligros de.la,pasión popwlar

Las fuentes indican que ios atenienses estaban rriuy preocupados por hallarformas de contrarrestrr las pasiones'ma1'6¡i¡¿¡ias. Por la propia naruralezade la democracia directa, había una menor necesidad de contener el inte-rás cle las facciones. Los atenienses pueden haber tenido agrupaciones políti-cas en senridc amplic, perc nc partidos que pudieran rnovilizar a los vo-tantes sobre la base del interés.66 En relación a Ia importancia de las pasioncs

mayoritarias, debe uno andarse con cautela en Io que se rcfiere a las fuen-tes, puesto que a menudo tienen un sesgo aristocrático (como en el caso de

Tucídides), o datan de siglos posteriores a los acontecimientos que descri-ben (como en el caso de Plutarco). Jennifer Tolbert Roberts sostiene, porejemplo, que la concepción -defendida por muchos-, según la cual la de-

mocracia ateniense fne la norma de una multitud movida por las emocio-

nes es profundamente errónea.67 En su razonamiento, los procesos abier-

tos contra oficiales rtenicnses se bls,rb,'rn, en la n-rayorí¡. dc los ci'rsos, cn

cargos justificados de comportamiento criminal o incompetente, o bien

surgían de diferencias políticas sustanciales. No me siento capaz de sacar

conclusiones generales de esta afirmación. En cambio, sí citaré dos casos

conocidos de emociones de masas, y después seguiré para sugerir qric algu-

nas partes del elaborado sistema político de los atenienses poclíart irirber

servido para protegerles contra esta inclinación.6s

El primer caso (probablemente, cerca de 4a0 a.C.) afectó a los I'-le llenota-

rniaí,w consejo de diez oficiales que administraban los ingresos fiscales

provenientes de la Liga de Delos. Todo Io que sabemos acerca dc esc cpiso-

dio está sacado de un discurso de Anúfono (5.69-70): "[Los] Hel.lmotamiai

l4l

una vez tucron acusados de ¡rralversación de tondos) tarr erróneamente co-mo Io sov -u-o hor'. La ira arrastró la r¡zón a un Lado, 1. rodos fueron aju.sri-ciados, excepto uno. Más tarde, se conocieron los verdade ros hechos. El quesobrevivió, que segúrn decían respondía al nombre de Sosias, aunque conde-nado a mucrte) aún no había sido ejecuado. Entreranro, se había demosrra-do cómo había desaparecido el dinero. EI pueblo ateniense lo rescató de las

manos del Cielo flos oficiales responsables que habían ejecutado las senten-cias]; mientras, el resto habían perecido siendo completamente inocenreso.No es necesario subrayar la condena implícira de esa acción impulsiva.

El segundo caso (de aO6 a.C.) apareció después de ia victoria de Arenasen la batalla naval de las islas Arginusas. Siguiendo aJenofonte (Hellenica,L6-Z), una torülenta impidió que los generales victoriosos pudieran resca-tar a los rnarineros de los barcos dañados de la fiom. Más tarde, ocho de los

diez generales fueron acusados colectivamenre de traición, y sentenciadosa morir; y seis de ellos, al encontrarse en Arenas, fueron ejecutados. Traze-ré un pcrfil dc los pasos priircipales del proceso que llevaron a ese resuira-do.6e Haciéndo1o, me referiré al procedimienro de Ia grapbe parano?rton

-juicio por haber realizado una propuesta ilegal en 1a Asambiea-, que se

expiica deraiiad,ar¡enre más adeian¡e.

Después de una reunión preliminar en la Asamblea, que debadó sobrela responsabilidad de los ger-rerales sin llegar a romar ninguna decisión, lacucsrión fue rnandada (de vueita) al Consejo de los Quinienros, el cual pre-paraba los casos ¡rara la Asamblea. IJn mielnbro del Consejo, Calixeno,convenció a los demás para que aprobaran, y antepr.rsieran a la Asamblea,una propucstapara juzgar a los generales inmediatamenre, afirmando que,

puesto que la Asamblea ya había debaddo el asunro, holgaba arender a más

alegaciones. Entonces, Euriptolemo y otros declararon su intención de

proponer una graphe para.?Tornon contra Calixeno por haber realizado esa

propuesta, presuntameote fundada en que la propuesta traró <como unproceso judiciai algo quc sóio había consistido en una reunión deliberativade la Asamblca.,70 En palabras de Douglas MacDowell, la

consecucncia de esto sería que Ia propuesta no podría tener efectos, a menosque Calixeno primero hubiera sido juzgado y absuelco de ese cargo. A lo cual

siguió un escándalo. Hubo gritos sobre lo inrolerabie que era que no se pern'ri-ticra a la gcntc hacer lo que descaba. Un orador sugirió que Euriprolemo y sus

secuacc.s deberían scr juzgados por ios mismos voros quc los [generales], y se

sintierorr im¡re lidos a rctirar sll amcnaza de vnzr graphc pa.ranonton.7l

142

r -- ^f^--^ / ü-lt--.:-- I 1 1.1_rZ\ -r^-i-,^ l. l.;"r^-;..JÉrrUrUrrLL \.! LvL,ct.LLb\ i./ .¡ i-rvi pr UriqJ¿ i; liiJ-v.¡*.

Cuando algunos de los prítanos [un comité ejecutivo del Consejo de los Qui-nientos, que :ra ro¡ativo entre las diez tribu.; de Atenas] rechazaron someter a

voto la cuestión sobre la violación de la ley-, cte nuevo Calixeno subió ai estrado

y urgió a que se les aplicara el mismo cargo a ellos; y la muldrud gritó a {avor de

ilamar a juicir a cualquiera que lo rechazara. Entonces, los prítanos, presas del

miedo, acept,rron someterlo a votación -todos, excepto Sóclates.

Euriptoiemo pr:onunció entonces offo discllrso, en el que insisrió en que se

diera dempo a ios generales a que preparen su defensa y en que sean juzga-

dos individualmente y no como colectivo. Jenofonte concluyc su relatocomo slgue:

Cuando Euriptolemo habló, ofreció resolve¡ que los hombres serían juzgados

(...) por sepaiado; aunque la propuesta del Consejo consistía en juzgarlos a to-dos con un único voto. Consistiendo en ese.nomento el voto en elegir entre las

dos propuesias, decidieron primero afavor de la resolución de Euriptolemo;mas, cuando Menecles interpuso un recursc bajo juramenco lhípornosía;véasemás adelante], y tuvo lugar una segunda votación, decidie¡on a fav,¡r del Con-sejo. Después de esto, condenaron a los generales quc rornarorl part i eli l¿ b¿ta-

Ila, ocho en total; y los seis que se encontral-.an en Atenas fue¡on ejecuudos. Ypoco tiempc después los atenienses se arrel,intieron, y votaro¡-t a filqr de qr"re

estas denunc ia s lprobolai; véase más abaj o] ;e dirigieran contra toc'os aquellos

que hubieral engañado al pueblo (...), y q". Calixeno fucra incluido entre ellos.

(H elLenica, 1.7 .3 4 -3 5)

Para contrarre,itar este tipo de arranqlres dc las emociones masivas, los ate-

nienses contaban con cuatro tipos de mec:nismos: el -hasta donde yo sé-

raramente usarlo mecanism o dela anapsepl-,ls¿s (volver a considerar una de-

cisión anterior); la separación de podcres; los procedimientos ctn dos eta-

pas; y los complejos mecanismos por los que se pediría cuentas a aquellos

que encendier;rn las elnociones de la gente.

tAnapsephisis

El ejemplo más conocido de este procedirniento está tomado de la narra-ción de Tucídides del debate mitileno (3.3t, y ss.).7'z El añ.o 428 a.C., la ciu-dad de Midline, en Lesbos, un miembro de la Liga Delia, se rel¡eló contra

Atenas. Habiendo sido aplasmda la revuelta, los atenienses, <en la cólera

143

de! nromenro, de,:crmin¡.r'o¡r cendena.r- a. nrr-ler:re (...) r rodos !os.'al-onesrdr-rlros dc lvf itilcne.. Tucí.licles sigue diciendo:

Para ello, mendaron un rlirremo para comunicar lo decretado a Peches [el ge-neral ateniense encargado de \4itilene], conminándolo a no perder riempo en

ejecr.rrar a los mitilenos. El día siguiente trajo consigo el arrepenrimienro v lareflexión sobre la horrible crueldad de un decreto que condenaba a una ciudadentera a un destino que merecería solamenre si hubiera sido culpable. No bienesto fue adverrido por los embajadores mirilenos en Atenas y sus seguidoresatenienses, impelieron a ias auroridades a someter de nuevo el asunto a vota-ción; lo cual consintieron en hacer sin oponer obstáculo, puesro que ellas mis-mas habían visto con clarid¿d que la mayor parre de los ciudadanos deseabanque se les diera la oportunidad de reconsiderar la cuesrión.

En el debate subsiguiente, las concepciones opuestas, fueron defendidaspor Cleón y Diódoto.7r Cleón empezó su discurso diciendo: .A menudohe tenido el convencimiento de que una democracia no es capaz de soste-ner un imperio; pero nrlnca he estado más convencido de ello como desdevuestro cambio de opinióri en lo que se refiere a Mirilene". Entonces, con-tinúa diciendo: "El rasgo más alarmante de esra siruación es el constantecambio de criterios con qire aparentemente estamos ainenazados, y nues-tra ignora'cia sobre el hüho de que las malas leyes,lue nunca han sidocambiadas so'mejores para Llna ciudad que aquellas lrue'as leyes que notienen ninguna auroridad". Diódoro comienza afirmando: oNo culpo a

las perso'as que han real¡ierto el caso de los mitilenos, ^i

apruebo l"s pro-testas quc hemos oído contra importanres asuntos que con frecucncia hansido debacidos. Pienso que las dos cosas más opuestas el buen juicio son laprecipitación y Ia pasión; la precipitación normalmenre va de Ia mano deIa locura, y la pasión va asociada a la falta de madurez y a la estrechezde miras".

Análisis más derallados de los dos discursos muesrran que 1o que estabaen juego no era una cuesrión básicamente procedimental, sino si el hechode que masacrar a los mi¡ilenos daría como resultado üna efectiva capaci-dad de disuasión f*rura. El peLrlamento de cleón sugiere, no obstanre, queprocedimiento y disuasión esraban vinculados. Desde el punto de visra dela disrrasión, Io mejor sería. masacrar a los mitílenos; la segunda mejor op-ciiin l;ería decidir no hacerl'o; y Ia peor decidir hacerlo,

-cero reconsiderarlomás t'.rde, lo cual constirüye una acción que podría ser interpretada porotic¡s Estados como u'signo de debilidad. Aunque \a'anapsephisrs podría

14,1

D!'oteoer ? l:' .le-^"'"cir 'lo cí mi.-. ".-h i- ^^A-í^ ",, -f;^^^;^ ^-r _ _ _-o__ !;;i:urLii iruuiiü ju!*.,.Ji ju ;i.jUav,.! _r-

reiación a los encmigos exrernos. Regresaré a esra tensión general en Ia sec-ción II.1 1.

s Separación de poderes

En el siglo v a.c., la Asamblea podía arrogarse todos Ios poderes, si así rodecidía.7a como en el caso de los generales cie ias Arginusas, algunos jui-cios políticos fueron llevados a la Asamblea. Además, la Asamblea aprobótanto leyes como decretos. Después del 4oo a.c., la Asamblea retuvo el de-recho de aprobar sólo decreros, mienrras la aprobación de leyes se confió a

un cuerpo especial de legisladores (nomotbetai), elegidos aI azar (para cadasesión) de una lista de 6,000 ciudadanos. Después de esa reforrna, ,rel de-ftt'os no podía por más riempo considerar todo 1o que le apeteciera comovigente y restricrivo".Ts Los jurados (dihastai) también eran elegidos aza-rosamente (para cada juicio) de Ia misma lista, Ia cual se confeccionaba unavez al año medianre el procedimiento de echarlo a suerres en¡re todos losciudadanos que se habían presentado. cada uno de esos cuerpos esrabacompuesro por 500 miembros; a veces por más. Después de cerca del año355 a.c., los tribunales tenían jurisdicción exclusiva sobre los juicios polí-ticos, complerando así la separación de poderes.

EI efecro general de esos cambios fue el de reducir el riesgo de que raAsamblea aprobara leyes de forma precipitada. Los dikastai y noTnothetaidebían tener una edad mínima de treinra años, aunque todos los ciudada-nos varones mayores de veinte años podían tomar asiento en la Asamblea.Como escribe Mogens Herman Hansen, ula razón de que Ia edad límitefuera más elevada para jurados y magistrados no consra en ningún sitio,pero no es difícil de conjeturar. A io largo de toda la literatura griega nosencontramos con la idea de que la sabiduría y la experiencia aumenran conla edadu.76 También se ha sugerido que los jurados y -por impricación- loslegisladores pertenecían a las ciases media y alu de Ia población atenien-se.77 si eso fue así, nos proporcionaría un argumento adicional para creerque los jurados .acruaban de freno conservador sobre la constituciónr.iBEn muchas otras sociedades, tanto la edad como la riqueza eran vistas co-mo garanrías de la toma de decisiones políticas prudentes y cons^cr\/ado-ras.7e Sin embargo, Hansen sostiene que los jurados y -por- implicació'-los legisladores pertenecían a los segmenros más pobres de Ia poLr[aciórr.BoSi eran prudentes, era solamenre en virrud de su edad.

145

c i'iecat'tísn'tos cie cien;ora

El uso dc pr:ocedimientos con dos etapas como mecanismo de entriamientoes algo mu1'cornún en las conscrucciones consdrucionales modernas. Tam-bién los atenienses aplicaron esta técnica en muchas de sus instiruciones. Noera posible proponer uri asunto a la Asamble a, para {orzar la toma de unadecisión en e1 acto, sin que hubiera una preparación previa. Todos los casos

dcbían sc¡ ciiscuddos en cl Consejo cie los Quinienros an¡es de ser llcvados a

la Asambiea. De acuerdo con Hansen, "algunos decretos, como los tratadoly las firrnas de paz, parecen haber requerido un debate en dos sesiones suce-

sivas de la Asamblea; ot¡os debían ser ratificados en una segunda reunión de

la Asarnblea, ocasión en la cuai debía de haber quórum".8r La institución del

ostracismo estaba suieta al mismo principio. IJna vez al año, la sente se reu-nía para decidir si mantener o no un ostracismo, es decir, enviar a un ciu-dadano al exilio por diez años sin que perdiera sus propiedades u otros dere-

chos ciudadanos. Si ei voto era positivo, tenía lugar otra reunión dos meses

más tarde, en la cual cada ciud¿dano escribía sobre una ublilla de cerámica

(ostragon) el nombre de Ia persona que querían que fuera expulsada. Noeran permitidos los debates en ninguna dc esas reuniones. Con la condiciónde que al menos se emitieran 6.000 votos, la persona cuyo nonbre aparecía

en un mayor número dc mbliilas era condenada al ostracismo.

Estas formas dc demora institucionalizada podían tener efectos indesea-

bles. Por una parte, oel proceso podía llegar a complicarse e ir tan lento co-

mo para dificultar; por ejemplo, el establecimiento de una poiítica exteriorefectiva".82 Por otra parte, el intervaio entre ias dos reuniones no necesaria-

mente tcnía que comportar una solución rnejorada. En el caso del ostracis-

mo, po¡ ejemplo, oel requcrimiento procedimenml de dos reuniones signifi-có que la decisión no fuera precipimda. Pero el interludio entre las dos

¡ambién brindaba la oportunidad de organizar el voto,'.8r En el úicimo caso

registrado, los dos candidatos principales al ostracismo, Nicias y Alcibíades,

invirtieron los papeles respecto a quien les propuso (Hipérboles), sirviéndo-

se dcl interludio para conseguir una mayoría favorable a condenar/e al exi-

lio; un abuso que podía haber conllevado la liquidación del procedimiento.

',1 Procedimientos de cuentas

Los ateniense tenían un elaborado sisrema para que sus oficiales rindieran

cuenras. Los generales podían estar sujetos -r' a menudo así era- a un pro-

t46

CLON"rtt

de ,*e

ceso de ciestirur:ión. En ia Asamblea, podían pedirse responsabLlidades a

los oradores pqr sus propuestas, sobre rodo mediante Ia graphe parano-ffton, pero taml,ién -como en el caso de los generales de las islas Arginu-sas- mediante probole . Todos estos procedirnienros eran legales, ,v esraban

sujetos a los principios básico de la 1ey de .Ilrenas, según la cual todos losproccsamientos debían ser iniciados por un ciudadano privado. Ilabía dosclases principales de procedimientos. IJna dihe era un proceso sobre unasunto privado, como un daño o una agresi5n. Aquí, el acus¿dor normal-mente obtenía una ganancia económica si r;anaba, y no sufría pérdida fi-nanciera algun:. si perdía. Una graphe era Lln proceso -hablando sin másprecisiones- sobre asuntos públicos, comc, los procesos por impiedad o

por deserción militar. Con algunas excepciones, los acusadores no obte-nían provecho t:conómico si ganaban el caso. Podían esrar motivados porel interés públic'o, por el deseo de venganza, o por envidia, pero no por elinterés materiai. Muchos procesos sobre al'unros de Esrado, en realidad,eran más dispu;as privadas que intervencic,nes animadas por un espíritupúblico.8a En cambio, un acusador que no c:nsiguiera una quinta parte delos votos era multado y perdía el derecho a hacer acusaciones sir¿ilares enel futuro.

-La probold, una acusación preliminar oue podía lanzarse a;rres de la

Asamblea contra líderes políticos que hubieran engañado al pú':lico conafinnaciones fa[sas, no viene al caso aquí. (]onstituía un mecanismo más

para proteger a los ciudadanos de sus lídere; que Lrn mecanismo para pro-tegerles de sí mismos .La graphe paranonron,en cambio, tenía exacramenteeste úldmo propósito. Por medio de este procedimienro, un orarlor podía -ser castigado por h.ber realizado una prop:resta inconstiruc,ronal, inclusoen el caso de qu,z k propuesta hubiera sid.o a,trob'ad,a por k Asamulea.Esteprocedimiento /:s una de los rasgos más llanrativos de Ia política ateniense.Para una analogía contemporánea, deberían,os imaginar a un representan-te o scnador estadounidense al que'se ie im¡rone una severa mulra por ha-ber propuesto rrna ley aprobada por ei Corrgreso y más tarde h¿llada in-constitucional por el Tribunal Supremo. En el siglo rv a.C., \a graphe

Paranornon era una pieza claue de la demociacia de Atenas. Flansen obser-va que

la significanci r de la graphe pdlanonuorr pued: ser puesta de relieve haciendo la

comparación con la si¡uación, en el Esado modemo, en la cual cl de¡echo delos tribunales a rutelar la legislación sea más tr¡erre. El Tribunal Sup::emo de Es-

147

tados Unidos ha renido ei poier perr examinar I' revoc?.r ias acras ciei Congre-so desde 1803. En el período 1803-1896, esta capacidad fue utilizada en 115

ocasiones; nuestras fuentes nos muestran que en Arenas esta cifra casi fue al-

canzada en dos décadas.st

Aunque a menudo descrita como <<acusación sumaria por hacer una pro-puesta ilegal", Ia institución dela grapbe ptranoTnon en realidad ruvo un

alcance más amplio. IJn decreto propuesto en ia Asamblea podía ser anula-do, y su promotor casrigado, si (i) violaba una ley existenre, (ii) concenía

defectos de procedimiento, o (iii) se consideraba perjudicial para los inte-reses del pueblo.86 En algunos de los casos más famosos, el acusado fue en-

causado por haber propucsto que la Asamblea otorgara honores y privile-gios a una perscna que no los merecía. Aunqr-1s norrnalmente los cargos

eran expresados en términos legales, los asuntos efectivos a menudo eran

políticos, o inciuso personales.

IJn rasgo específico del procedimiento también srrgiere que las acusa-

ciones, las más veces, eran más sustanciales que fornaies. Se presentabaü^a graPbe PalAnornon rrrediante una hipomosía,una alegación bajo jura-menro de que un decreto determinado era ilegal. Esto podía hacerse bienantes de que el decreto fuera sometido a votación, o bien después de que

fuera votado y aprobado. Sila hipomosía tenía lugar rntes de la votacjón,ésta se posponía hasta después de que el tribunal hubiera emitido su vr:re-

dicto. Podía esperarse qur:, después de una decisión judicial afirmando quela propuesta era conforme a la Ie¡ sería aprobada en la -¡oración de la Asam-blea. Sin embargo, esto podía no ser así. Hansen sosriene que si el tribunaldecidía que el decreto era legal, automáticamente contaba como aprobado;una práctica que solamente tiene senrido si se hubiera basado en razones

más sustanciaies que formaies.sT

o No está claro hasta qué punto \a graphe paranonTcn sirvió a su pr eren-

dida función, la cual consistía más en mantener la acrividad política dentrode los límites de la ley que en procesar o perseguir a individuos concretos.Para servir a la primera función, la acusación debería haber sido hecha porun ciudadano genuinamente motivado por la razón, y no por el interés olas pasiones. La amenaza Ce Euriptolemo de presenta t, uÍa grap h e p ar ano-nton contra Calixeno parece haber sido motivada pc,r una preocupacióngenuina por el interés pútllico. Un ejemplo de una -más o menos- desi¡te-resada grapbe parc¿nornon, que llegó a buen puerro, fue 1a acusación hechaconr:tá Trasíbulo en el 403 a.C., después de la caída de los Treinra tiranos.

,

t'!8

Trasíbulo había propuesro que tocios aqueiios que hubieren abandonacioAten¿s por el Pireo, duranre su reinado fueran hechos ciudadanos arenien-ses cuando regresaran, incluidos exrranjeros y esclavos. oAunque bren in-tencionada, ia propuesta hubiera alarmado a la gente de la ciudad: Ia entra-da de un número indeterminado de escla'os y de cientos de extranjeroshubierainclinado la balanza elecroral.n .orrrr" de la genre, y la aprobaciónde la moción por la Asamblea les hubiera dado morivos para tener miedo.con el propósito de aquietar esos receios y de no poner en peiigro ra re-conciliación, Arquino consiguió anular el decrero mediante una graphe pa-ranon'Lon>>) no sobre la base de sus contenidos, sino gracias a tecnicismosIegales.ss

Ambos casos tuvieron lugar en el siglo v a.C. Durante el siglo IV a.C.,la, grapbe paranclnon pasó a se¡ cada vez más, <<un ai:ma muy importanteen el combate políticor.se "Céfalos, un político de comienzos del siglo nra,C., se jactó de que, a pesar de haber propuesro muchos decreros, nuncahabía tenido que afrontar vn graphe paranomon presentada en su conrra;pero el alarde de Aristofón, que murió en los años 3O del siglo IV a.C., fueque había sido exculpado serenra y cinco veces en sendas grapbai parano-mon.,'eo El más conocido de estos casos políticos es un proceso iniciadopor Esquino contra Cresipón por haber propuesro un decrero, según clcual Ia gente de Atenas debía imponer una corona de oro al viejo rival deEsquino, Demóstenes. Entre ias tres razones aducidas por Esquino paramostrar la ilegalidad de esa propuesta, dos esraban basadas en tecnicismos.Sin embargo, la rercera objeción es meramenre pseudo-legal. ctesipón ha-bía propuesto que el que hacía el anuncio debía declara, que De-Zsterresera recompensado con la corona <puesto que siempre decíay hacía 1o me-jor para el pueblo" (Esquino, 3.49). Mas, dice Esquino, dado que otodas lasleves prohihen incluir falsedades en 1os decretos dei p.ebloo (Esquino,3.50), él solamenre debía mosrrar que el elogio a Demóstenes es falso, conel propósito de probar que la prop.uesra era ilegal. La mayor parre de sudiscurso, por tanto, está dedicado a mostrar que Demóstenes actuó cons-tantemente contra los intereses de la genre.

Puesto quela grapbe pardnolnon podía ser utilizada irresponsabre-mente' el ciudadano que la presentara -pero no obtuviera al menos unaquinta parte de los votos- sería multado y perdería algunos de sus dere-chos civiles. SiIa graphe para.nolnon en sí misma es vista como una pro-tección del pueblo respecro de su propia rendencia a dejarse influir pordemagogos, esa cláusula de penalización constituí a. ,,na pr o¿e cció' crtntr a

¡{,1149

el abuso d,el ¡nec¿tnisr¡to tle proteccLón. En los úlúmos años de ia democra-cia, la misma cláusula iba unida a eisatzgelia, procesos contra oficiales so-bre la base de una mala conducta religiosa o política. Este mec¿nismo de

rendzció¡z de cLrentas en Cos fases -haciendo que rindan cuentas aqucllosque hacen rendir cuentas a los oficiales- era un rasgo único de la democra-cia ateniense.

En el examen de esos mecanismos con[amayoritarios, hemos observa-

do que, aunque no necesariamente los remedios sean peores que la enfer-medad, podían ser en sí mismos fuente de problemas. La anapsephisis y losprocedimientos en dos fases podían restar eficacia a la resolución de asun-

tos urgentes de la política exterior. La graphe parenoftlon podía ser explo-tada con fines privados. Para una discusión más general de por qué la auto-rrestricción política pociría ser indeseable, remiro ai iecror a ia sección ii. i i .

Aquí solamente deseo subrayar que, a pesar de esos probiemas, el sistema

areniense de controles y equilibrios de poder fue, en conjunto, notable-mcnte exitoso. Los atenienses lograron combinar una participación demo-crítica, ampiia con un grado razonable de eficiencia y protección contra las

pasiones mayoritarias. A.unque el sistema albergó algunos rasgos patológi-anq no esti clrrn nr!e eqñs f,r".". mác or¡r¡ec.rr" l"s nrtnlnoías d" lr..l"-

mocracias modcrnas.

.II.7.Interés y pasión en Filadelfia y París

En las dos Asambleas de finales del siglo xvtll -particuiannente en la ame-

ricana-, Ios constituyen[es se mostraban preocupados por los peligros de

la rcgla mayoritaria. EI temor de los americanos era más agudo, puesto que

se enfrentaban a un probiema diferente. En ambos países, podemos veruna secuencia en tres etapas. En ia primera etapa, existe una fuene monar-

quía que es vista como arbitraria y tiránica. En la segunda, ésta es reempla-zada por un régimen parlamentario libre de restricciones. En Ia tercera,cuando se descubre que el Parlamento puede ser tan arbitrario y tiránicocomo 10 era el Re¡ se introducen mecanismos de control y equilibrio.el En1787,|os americanos pasaron de la segunda a la tercera etapa. En i789,los iranceses pasaron de la primera a la segunda. Más tarde vinieron las pa-

tologías dc la seeund a etapa, y la transición a la tercera. Esta es Ia razónprincipal del distinto tcnor de los dos debates. Los americanos estaban

preocupados en protegerse a sí mismos de la soiución que los franceses es-

1t0

taban inventancic, o reinvenrancio. Aunque ics mocieracios cie ia ¡.sambleafrancesa, cirado,; más adelan¡e, compartieron los sentimientos arcidemo-cráticos de los constiruyenres americanos, eran una minoría.

-)asiones e intereses

Segun Madisoh, .ieii:tOdo5 :ios :cáióS.en que-una.mayoría. estaba unida p orel interés común,o iapasión, 1os derqchos de la minoría,estaban.én peligro,(I, pág. 135). Si ios pobres o aquellos cuyas l,ropiedades son relarivamenre

'escasas forman una mayoría, su interés podría inducirles a promulgar leyescont¡arias a los rlerechos de propiedad. Las contramedidas apropiadas po-drían incluir res:ricciones al derecho a voro .r al derecho a ser elegidos, asícorno iambién lirniraciones corlsriil¡cion¿les fueriemente pr.oregidas, quevan desde una prohibición del papel moneda hasta el derecho a una com-pleta compensación por confiscación de propiedades. Además, Madisonpensó que un cuerpo electoral amplio reduciría el alcance de las i:accionesbasadas en inreri:ses. como veremos, si la mayoría se deja llevar más por lapasión momenránea que por un interés duradero, las medidas idóneas di-fieren por completo,e2

Examinandci lo dicho en las dos Asamb[eas, puede deducirse que lasmayorías apasionadas eran consideradas conio algo más grave que las ma-yorías interesadas.er Pero los intereses de| electorado represenlan solamen-te una parte del ¡roblema. ouo probiema fr¿cuenremente discurido sobrela regla mayoritiria fue el riesgo de emergencia de una elite legisiativa conintercses propic's. Como dijo Mirabeau, lo; represenranres elegidos son

"una clase dc arr.srocracia de facto" (8, pág. 538) que, si estuviera sin con-trol, se arrogarírr todo al poder. Como un eiemplo de qué podría ocurrir,cita "la exclusión del público de la cámara Nacional por la mera peticiónde un miembro Ce la Asamblea, y la prohibición de documentos públicosque dieran cuenr:a de sus deiiberacio¡eso. En la convención Fec{er:al, sher-man (I, 365) expresó el temor de que los represenrantes pudieran desarro-llar un esprit de ( o?s que podía hacerles olvi,lar a aquellos a quienes repre-sentaban.

Estos, son, p:es, los dos peligros que exarninaré en 1o que siguc: las ma-yorías populares apasionadas y 1os representantes autointeresados. Losmecanismos para contrarresrarlo, discuridos en ambas Asambleas, inclu-yeron el bicame:alismo y ei veto ejecutivo. lisos son los asunros principa-les de la discusión que sigue. Además, ambal Asarnbleas discurieron sobr<:

1)1

t^ :-^1,,c::- A^ )^-^^L^- :- J:.,;1,,^l^^ ^- 1^ a-^-..:.,,^;:- ^^- ^l f:- ,.1^ ^^-¡4 rrrL¡uJlv¡¡ qe ue¡ !rr¡us r^-ur r auu4¡uJ er¡ ra v9¡¡Jr¡! L¡ a¡r¡ ús u!/r¡

trarrestar los múltiples peligros de Ia regla ma;-oritaria.'{ En el primer nivelde precompromiso constiiucional (sección II.5), una cieclaración de dere-

chos fundamentales ofrece una protección absoluta respecto al abuso pr:-tenciai de una minoría, exciuyendo ciertos ripos de Ieyes. Sin embargo, laprotección no es tan fuerte como el conjunto de derechos en sí mismos. Enel nivel más elevado, por tanto, la protección absoluta requiere una salva-

guarda de ios derechos, es decir, una total inmunidad contra la posibilidadde enmienda. Como se observó en la sección II.3, muchas constitucionesmodernas ofrecen, de hecho, protección de este tipo.

Tradicionalm€Dt€, cxd;r uno de los dos mecanismos que romo en con-sideración aquí ha estado correlacionado con uno de los dos peiigros. Porun lado, la existencia de una segunda Cámara contrarrestaría -medianteun buen número de instrumentos- Ios impulsos apasionados de Ia ma1,6-

ría. Las demoras intrínsecas a los sistemas bicamerales, en particular, fue-ron vistas como la principal protección contra las mayorías impulsivas.Por otro lado, el veto ejecutivo bloquearía la tendencia hacia la tiranía le-gislativa. Incluso en el caso de que el veto pueda ser anulado, la necesidad

de una mayoría calificada hace más difícil al poder legislativo salirse con la

suya. Pero estas afirmaciones tan estrictas necesitan ser matizadas y califi-cadas. En realidad, como se indica en la tabla II.2, ambos mecanismos fue -

ron propuestos como sohLciones a los dos problemas.Antes de empezxr aexaminar las cuatro vari¿ntes, permítaseme aclarar algunos extremos.Ninguna de las dos sociedades en cuestión era una .lemocracia direct¿.Las mayorías sólo podían actuar a través de sus representantes. Cuandome refiero a las pasiones o al interés como motivaciones de la mayoría po-pular, doy por supuesto que éstas son transmitidas d,: forma plena al Le-gislativo, y que en él están representadas, especialmente en la Cámara Ba-ja, por ser elegida de fornra direc¡a. Cuando me refie) o a los intereses o alas pasiones de los propios legisladores, estoy pensando en algo más. Elinterés del órgano legislaiivo consiste en adueñarse de un espacio io más

amplio posible en el conjunto de la organización estatal. (Para algunos

ejemplos del proceso coristituyente en Europa del Este, véase la sección

II.11). Además, los legisladores pueden actuar bajo el imperio de las pa-siones que n¿cen en Ia propia Asamblea, completamente independientes

de las de sus represenrados. La vanidad, por ejemplo, puede impedir a unorador retractarse de una propuesta política una vez ésta ha sido afirmadaen priblico.

1r2

La soluciónbicamerali

La solución e

veto ejecut

Problema de

mavorías apasionadas

Problemr de legisladores

auroinreresados

es el

smo

La Cámara Aharelentizará el proceso,

1'además opondráresistencia a una

m¿voría apasionada

mediante Ia riquezao la sabiduría

Una asamblea divididaesti menos inclin¡.da a

convertirse en una

aris¡ocracia

es el

Ltivo

El veto puede servir de

control adicional de Ios

impulsos peligrosos

El Ejecutivo podráresisrir cualquierautoampliación del

poder del Legislarivo

Tabla II.2

Esta clasificación cuádruple de motivos se corresponde con una clasifica-ciÁn er'í,'l.tt^1".'lo t".oo",1.1" .^"i',;J^.l ^^--":.,,.,^-f^ T.r^^,1 ^ ^l -..--^ l^ua¡Lar us rd aLL¡vrudu LU¡t5LtLU/UiiLii. jiCSOC Ci pUnfo,:levista de los constiruyentes del siglo xvrlr, la Constitución debía confeccio-narse teniendo en mente dos objetivos. El primero, Que 1as destructivas e

irracio'ales fuerzas de Ia pasión debían de ser eliminadas hasra donde fue-ra posible. En el mejor de ios casos, la pasión debía ser reemplazada o con-trolada por la razón -una preocupación imparcial por el bien común. perolos constituyenres -por lo menos en Filadelfia- no parrieron del mejor es-cenario posible. Por el contrario, partieron del supuesto de que los voran-tes y políticos futuros, cuando no estuvieran movidos por las pasiones loestaríarrpor el iuterés plopio. E,l segundo objerivo, po¡ tanro, co¡rsisría endiseñar insti¡uciones que proporcionaran incentivos privados a los agentespolíticos para que actuaran de modo que, al mismo tiempo, promovieranel bien público. Esta línea de razonamiento se aplica tanto a los vorantescomo a los representantes. Aunque me ceñiré, principaimente, ai asunto delas pasiones mayoritarias y de los legisladores aurointeresados, el diseñoinstirucional puede también tratar de lidiar con los problemas de los vo-tantes interesados y de los legisladores apasionados.e5

un último comentarj.o preliminar tiene que ver con Ia distinción enrreinterés y pasión. cuando los consrituyenres americanos oponían el interésprivado al "i¡¡s.¿r permanenre y agregado de la comunidado, querían decir

riTrq.+.x¡-¡u

iri. li i-: :--i:j:.-i153

cios cosas distinras.e6 Por un lacio, ei inrerés privado a menucio sc aproximaa los intereses a corto plazo de un modo disdnto a como atiende a los bene-ficios a lareo plazo. Por orro lado, fija la arención sobre los beneficios indi-r.'jduales o de un grupo de modo distinto a como lo hace respecro a los be-neficios de la cornunida.d como un todo. Cuando Madison y orros se

referían a los peligros de las luchas faccionales, anres que nada estaban pen-sando en el último aspecto del interés privado. Pueden ser ejemplos de esro

Ios intereses de los deudores respecto a los acreedores, los intereses mone-tarios respecto a ios rendimientos de ia rierra y de Ia industria, y demás. Apesar de que los riesgos faccionales pueden ser agravados por la miopía, las

dos cosas son conceptualmente disrintas. La miopía, por sí misma, de algúnmodo está más cerca de la pasión que del inrerés, entendiendo esto en loatinente a la evaiuación sosegada y deliberada de ia ventaja personal. En el

núnrero 6 de Tbe Federalist., Hamilron, por ejempio, se refiere, al mismotiempo, a .pasiones momentáneas e inrereses inmediatos'. Aunque una pa-sión bre,lrernente viaida no es la misma cosa que un interés estrecbl de mi-ras, Flamilton los asimila en el número 15, cuando opone <conside¡aciones

generales depazy justicia al impulso de cualquier pasión o inte rés inmcdia-Los>. Puestu rlue los colstiluycutcs dcsdibujarorr err alguria rircdida l" dis-tinción -y puesto que, en realidad, se [rara de una distinción algo borroso-,mc permitiré hacer algo parecido cuando examine sus declaraciones.

V EI bicameralismo es Ia solwción alproblemade las ma))oríds apasionadas

Esta afirmación tiene diversos aspectos. lJn argumento estándar (véase,

también, la sección II.5) consiste en que el bicameralismo propicia un pro-ceso más lento y engorroso, dando tiempo a los espíritus impetuosos a en-friarse.eT Cuando Thomas Jefferson preguntó a George \lashington porqué Ia Convención habia establecido un Senado, \Tashington respondiópreguntando: "¿Por qué vierte usted su café en su pladllo?o. .Para enfriar-lo", respondió Jefferson. ..Pues eso>>, dijo \Washingron. .Verremos las leyesen el platillo senatorial para enfriarlaso. En Francia, Mounier hizo notarque la mal.e¡ía podría incluso necesirar prorección contra su propia renra-ción a abdicar del poder:

Un¿ Asamblea unicameral (...) podría, en un momento de enrusiasmo, dec.idir-

aumenlar el poder dc un rey victorioso o, en circunstancias difíciles, establecer

1t4

en su iar-orun:i C:,ctadura que podría tornarse pcrpcr.ta. -L.n cambro, dos cama-

ras que deliberen separadamente garanrizarán la sensa¡ez de sus respcctivas re-soluciones, v ¡rroporcionarán al cuerpo legis-ativo esa lenta v majestuosa pazde ia que nunc¡ deben desviarse. (S, pág. 555)

Estc argumento no reposa sobre ninguna vinud especial de los senadores,en comparación con la de los miembros de la Cámara Baja, sino que sim-plemente apela a las virrudes de ir despacio.es Esro se suma, por tan[o, a

cualquier otro rrrecanismo de demora o enfriamiento, como el requisito de

que los cambios constitucionales sean aprobados por dos Legisladvos su-cesivos o el veto suspensivo del Rey.ee Además, el argumento no requiereque el Senado tenga el poder de veto -o cua)quier otro poder formal- so-bre Ia decisión. Iin París, La Rochefor:cauld oropuso un Senado puramen-te consultivo e uQ6¡5sje,:

Podría establecerse un Consejo q,-r. .xa,nirr.r" Ios proyectos de ley enviadospara tal fin de:,de la Cá¡nara de Represenranr,:s. El Consejo de homl,res elegi-dos para esta honorable función deberíaser consultado dos o tres veces antesdc quc la Cámara de Representanrcs romara una dccisión definitiva. Esta con-suita repetida -junto con ei hecho de que, a rravés de la publicidaci.jad.a a los

proycctos merliante la imprenta y la libertad de prensa, todos los ciudadanoscstarían implicados-, garanrizaría una de¡nora suficiente para que los Iegislado-rcs mitigaran su ardor. (8, págs. 548-549)

Sin embargo ,Iamayoríade ios sisr-ernas bica;nerales esraban también justi-ficados por algu:ras diferencias cuaiitativas e.<isrentes entre senadores y re-presentantes, por las cuales Ia Cámara Alta sería más prudenre y conser-va-

dora, y actuaría. así de freno a la más imperuosa Cámara Baja. Esmbanprevistos un but:n número de mecanismos de criba. Podía elevarse la edadmínima requeri.Ja para ser senador.loo Los senadores podían ser elegidosmediante eieccir>nes indirectas (la splución americana). Podían, también,estar sujetos a una ocupación de1 cargo durílnte períodos más largos, conrcnovaciones pcr etapas (también una parte de la solución americana). Deforrna más controvertida, podían estar sujetos a unos requisitos de elegibi-iidad severos, err relación a la propiedad o a los ingresos. Desde un deter-minado punto de vista, los últimos crirerios pueden ser utilizados comoaproximaciones subóptimas a la sabiduría.r0r Desde orra perspecriva, clarocstá, el criterio irasado en la propiedad sir,rió solnment. p"i, p.ot.g", l^propiedad.

IJ'

X f,t bicarncraLisrn^ ". I- .^r.,;:-^ -t n---.,. o..",. r. t^-v cJ ,e )vLlrttu/, e, yt tr¿lLct/t(4. Ll.c l.u:

Ie gis la dor e s awt o ínte r e s ado s

El mecanismo sub\racenre ai argumento es una forma de odivide v vence-rásr: una Asamblea homogénea está más inciinada a íormar un frente uni-do contra el Ejecuti'o de 1o que Io está una Asamblea con divisiones inter-nas. En la Convención, "el señor Dickinson no recelaba de que unLegislativo, compuesro ¡ror diferentes secrores constiruidos sobre distin-tos principios de esre tip., se uniera de forma impropia con el propósiro dedesplazar a un juez' (II, pág. 429). Mason dijo que un Legisladvo único,como se propuso en el plan de Nueva Jerse¡ contenía las semillas de un

"Legisladvo despótico" (I, pág. 254). En ia Assemblée constiruante, Lalry-Tolendal expuso la cuestión en términos más generalers del modo siguiente:

un poder único necesariamente acaba.rá devorándolo. rodo. Dos poderes ru-charán hasta que uno de los dos haya aplastado al otro. pero tres se marten-drán en un perfecto equilibrio, si se combinan de modo que, cuando dos esténbatallando el uno contra. el otro, el tercero, al esrarinteresado en que los clos si-gan exisrier-rdo, se unirá al oprimido contra el opresor, restaurando así la pazentre ellos. (8, pág. 515)

En ambas Asambleas se renía aprensión a que una (lámara Aha puclieraconvertirse en una aristocracia. En Filadelfi¿, Gerry d;jo que ofel nuevo sis-tema]' tal como está ahora, es una aristocracia tan cornpleta como siempre1o f'e. Si deben aribuirse grandes poderes al senado, en realidad estaremosgobernados por una Junra como remíamos, (II, pág. 2g6). Wilson dijo, entérminos parecidos, que,oesraba obligado a considerarlo globalmente co-mo algo que mostraba una tendencia peligrosa a la aristocracia; como arro-jando un peligroso poder en manos del Senadou (II, pág. 522). Este razona-mienro ru\/o u. arractiv. aún mayor en París, dondr la mera idea dc unacámara Alta poderosa les recordaba a los esramentos del antiguo régimen.Sin embargo, puede darse la vuelta al argumento. Es precisamenre para im-pedir la formación de un'Legislatiao como aristoctacia que debe

^..p,".r.una aristocracia en el Legislatfuo.1o2 Aunque el detentar el cargo en el Sena-do duranre un largo período podría convertir a sus rrriembros e., u.,a oris-tocracia, esa larga tenencia r¿mbién es necesaria si se quiere que ejerza uncontrol efectivo sobre Ia Cámara Baja (Madison: I, págs. Zlg-Ztg).

El papel que juega el bicameralismo en el control de ra tiranía legisladvano estuvo exenro de controversia. El Gobernador Morris sosrllvo que: *EI

t56

rnn¡rrl ^-^-^-^:^--,1.. -n. !^ "^-..-..1^ -:__^,-- .' ^ ^j_._-:¡:- I rJL5urrud u¿rrrrar d i,!, -iiBirillaa Uri t-.ú11iI L.,i SL)Lrf cla usurpación del poder del Legislati'o, sino sobre el abuso de Ios po,iereslegislati'os, sobre la propensión de la primera a legislar demasiado en pro-yectos de papel moneda yorros asunros por el esdlo. No es un concrol sobrela Tiranía Legislariva. Por el conrrario, podría favorecerla, ¡ si Ia primera cá-mara llegara a ser seducida, hallar los medios para salir airosa' (II, pág. 52).La idea de que una división interna en el Legislativo podría no reducir, si.ro,en realidad, aurnenrat la inciinación hacia la tiranía legislativa no la he en-contrado en ningún otro sitio de ]os debates. Tampoco es panicularmenteplausible. Es más arracriva la idea de que la división inrerna del Legislarivopodría no constiruir una disuasión suficiente de la dranía legislativa. euizáse requiera del veto ejecutivo -como se examina en Ia próxima subsección.

t\ El veto ejecwtivo es La soLwción al problema

de las mayoríd,s apasionadas

En la Asamblea an-rericana no se examinó seriamente un veto absoluto parael Ejecurivo. En la Asamblea francesa, fue defendido con fuerza por algu-nos <<rnonarquiens,,, pero al fin arrolladoramenre aplastada. Ahora hay dosformas principales de mantener una forma de veto ejecutivo, incluso en ca-so de abandonar un vero absoluto. Por un lado, puede permitirse a la Asam-blea rechazar el vero, pero con el requisito de una mayoría calificada. Ésrafue la solución aprobada en Filadelfia. Por orro lado, puede permitirse queIa Asamblea rechace al Ejecutivo medianre una mayoría ordinaria, massiendo necesario que la decisión se difiera a una legislatura posterior. Esafue la solución aprobada en París, permitiendo que el Rey vetara una pro-puesta en dos legislaruras sucesivas, anres de que en una rercera pudieraanularla. En ambos casos, se'defendió la solución, entre orras razones, porsu bencficioso impacto sobre las mayorías apasionadas.

Este razonamiento se repitió en diversas ocasiones en los debates ame-ricanos. De acuerdo con Madison, *una negariva del Ejecurivo: no sólo es

necesaria por su propia seguridad, sino por ia seguridad de una minoría en

Peligro de ser oprimidapor una Mayoría injusta e interesada' (I, pág.108).'03 EI Gobernador Morris fue más concrero. El 19 de ¡'ulio, sostuvoque la Cámara AIra era necesaria como conrrol "sobre la propensión de laotra cámara a legislar demasiado para ernbarcarse en proyectos de papelmoneda y otros asuntos por el estilo" (Ii, pág. 52). Dos días más rarde, se

refirió a los mismos fenómenos -oemisiones de papel moneda, liberalidad

par3 con ia genre, una reemlslon oe geuoss) )'meoioss srmiiares* (ii, pág.76)- como razones a favor de un fuerre conrlol del Ejecurivo.ro+ l\,lasonsostuvo de un modo parecido que: "Sin embargo, las precauciones que se

tomaron en la constitución dcL legislativo serían tan parecidas a las de los

Estados individuaies que debería esperarse que, con frecuencia, se aproba-ran leyes injustas y perniciosas" (II, pág. 78). En orras palabras, el sisrema

tripartito proporcionó vn dobLe controL sobre Ia regia de mayoría.tc3

En la Assemblée C,rnstituante) el argumento tomó formas distintas.Para muchos diputados, el vcco ejecutivo no era más que un mecanismo dc

demora y enfriamiento; un freno a las pasiones mayoritarias. Para losmiembros radicales de la Asamblea, se trató más bien de un mecanismoque permitía a la nación actuar ejerciendo un control sobre sus rcpresen-tantes. Como ciijo La S¿lie: "EI veto suspensivo es ün tipo dc llamainientoa la nación, el cual permi[e que ésta intervenga haciendo las veces de juez

entre el Rey 1'los répresentantes' (8, pág. 529).

El argumento acabó tcniendo dos versiones. Algunos deiegados que-rían dejar Ia dccisión al Legislativo siguiendo el veto final (Lamedr: B, pág.

572; Grégoire: 8, pág. 567). Oros querían que las asambleas primarias vo-.-."- Ji.^^t.-^-r^ l^,-^^;Á- ^ l- ^,.^ -^ L-Lí- ^l ,,-.^ --^l /T ^ (-Ldr ¿rr urr LUL¿rrrLr¡LL ¡d r¡¡VulVil d Id i-{UU rU Ii4U¡¿ UpUETLU ül yüLU ¡tdi \La Jd.'

11c: 8, pág. 534; Pédon: 8, pág.581).

lL,ueto ejecutiao es La solwción aL problemade lo s Ie gisladore s autaintere sado s

El papel del vcto cjecutivo como conrrol de la tendencia hacia la dranía le-gislativa fue un terna perrrianente en las dos Asambleas. En París, Laliy-Tolendal -citando a Inglacerra como precedente-, dijo que en i688 las doscámaras del Parlamento abdicaron de algunos de sus poderes en favor delEjecutivo con el fin de impedir la dranía legislativa:

¿Fuc en aras de Ia dcfensa de la liberrad que las dos cámaras hicieron que el Re1,

sancionara el babcas corpus, y f.ue rambién para defender la iibenad que rcunie-ron todos los poderes ejecutivos en la mano del Rey. Eliminando todos los me-dios tiránicos al alcance del Rer', nada querían ¡eservarse para sí misrnos. En el

pasado recienrc, la gente ha sufrido Ia opresión del Pa¡iamenco, de1 mismo mo-do que el Parlamento ira sufrido la opresión del Ejército. Las Cámaras queríandcfcndcr a la gente de sí rnismas; impedirían cualquier tipo de opresión ]'limi-t¿rían Ia libertad dclenchaíner) todos los opresores. Entre los privilegios que

158

había'usurp,,do, v de ios que ahr¡a ellos m.snos se despojaban, había ei dclpoder absoluto para legislarlo rodo por sí soJos. La lev prohibía, baio pena depren'runición, confirmal que orra de las Cánraras, o ias dos ai misn,o tiempo,tuvieran pode: legislarivo sin la participación del Re1,. (8, págs. 51 7-51 8).

fuiuchos otros oradores en 1a Assemblée corrsriruante defendieron la nece-sidad de un vetc real para controlar la tendelcia a la dominación del Legis-lativo. Haciéndrlo, se permitieron grandes dosis de hipocresía, bien esri-pulando una per'fecta harmonía de in¡ereses enrre el Rey y ei puelrlo que lepermitiría a éste controlar las rendencias aristocráticas del Legislativo (Mi-rabeau: 8, pát. 53 9), bien esrableciendo una perfecra coincidencia enrre lavoluntad del Rey y la felicidad general (Malouer: 8, págs. 535-536). A fina-les de 1789, nadie dijo abiertamenre que incluso un Rey débi1 o depravadofuera útil para ccntrolar la tiranía del Legislrtivo. Después de la huida delRey a varennes, se hizo más difícil manrener en pie la ilusión de su benevo-iencia y sabiduría. En los debates sobre la irmunidad real, Duport y Bar-nave sostuvieroir que el Rey no podía servir a su función constirucional decontrol del Legisiativo a no ser que su persona fuera inviolable (28, págs.263 y ss.; págs.326 y ss.): "gi el rnonarca dependicra dei cuerpo legislativo,de esto se seguir-ía que esre úhimo podría dr:srruir su propio f¡sr-rq, (Du-port: 28, pág.265). Regreso a esre asunro brevemenre.

Los amcricanos también se refirieron a la experiencia británica: *Don-de el Ejecutivo f ue de veras el paladión dc la,ibeimd , Rey y Tiranr-, esruvie-ron) en las mentes de la genre, naturalmenre asociados; no Legislatiao y ti-ranía. Pero allí donde el Ejecutivo no era imporrantc, los dos últimostérminos eran los más adecuadamenre asociados. Después de la destruc-ción de I Rey en Gran Breraña, hizo su aparición en el Parlamenro una rira-nía más pura que la que había ejercido el monarca, (Vilson: II, pág. 301).Otros precedentes históricos fueron citadc,s por el Gobernador Morris.Habiendo, en primer lugar, reiterado su moCión a favor de un veto absolu-to -que había rechazado la set¡ana anrerior- vino a decir:

La rnayoría dt, ciudadanos virtuosos, como nriembros del cuerpo lceislativo, a

nrenudo convendrán en aprobar medidas que más rarde, en su fuero inrerno, se

avergonzarán de haber apoyado. Deben prevenirse los avances del sector po-pular del Estado. Los Éfori de Esparta se tornlr-on absoluros (...) Si el Ejecurivoes revocado por ei sector populaq como ocur;.ió en Inglaterra, seguir;í la tiraníadc u'hombre -en Rorna, donde la aristocra.a de rrocó al trono, la consecuen-cia fue otra. s: ex¡endió sobre la tendencia cie la Autoridad del Lcgislativo,rusurpar al Eje:utivo v deseó que la división se pospusiera, con el fir, de corrsi-

derar aiqún control mís efectivo que l:l de requ¿lil sólo dos terclos Para arilll3.r

Ia negativa del Ejecutivo (II, págs. 299-30C).

Para esreblecer los conrrc les enumerados en la tabla IJ.2. uno debe resoh'er

dos problemas estrechamente relacionados, inherentcs a cr-ralqr'rier sistema

de controles y equilibrios. En primer lugar, está la cr-iestión de quién con-

rrolará a ios controladort:s. Los controles tienen que ser Puestos bajo ,:on-

rol; de otro modo, no habría un sisrema de conrroles 1, eqwiLibrios. En Pa-

rís, Ios defensores del ve¡o absoluto en manos del Rey sostuvieron que la

Asamblea siempre podría rechazarle negándose a pagar impuestos (d'An-

traigues: 8, pág. 544; Mirrbeau: B, pág. 539; Mounier: 8, pág' 561)' En Fila-

delfia, los controies sobre el Ejecutivo incluyeron lz' capacidad de anula-

ción de su veto mediante una mayoría de dos tercios; ei proceso de

incapacitación presidencial; y los incenrivos propor,;ionados por la reele -

gibilidad.En segundo lugar; estí la cuesrión de quién elegirá a los control:rdores y,

si es necesari o,haráque abandonen su cargo. Los conrroles deben ser ge-

nuinamente independienres de ias insrituciones que se suporle quc contra-

pesan. Ya cité la observación de Duport en Ia Assemblée constittranteñ ! r. r.-.-- -1r ^^:^l-.:,.^^: l^ A^^-t-l-. I^-,,.'.1"

de c¡lte el Key no pueoe scrvlr uc IrtrlIU al Lc6t5r4Lrvu 5L r4 f !Ja,rru¡rd iv tuu!¡v

desiitui, a volunrad. En la convención Federal, la crrestión surgió en rela-

ción tanto con el Ejecurivo como con la Cámara AIta. E,n lo que se refiere a

esta última, Sherman sos[uvo, conrra la propuesta de R.andolph, que "la pri-

mera cámara del Legislativo federal debe tener la capacidad de nomt'rar a

los senadoreso, sobre la base razonable de que "si el Senado debe ser nom-

brado por Ia primera cárnaray fuera de este órgano (...) esto les haría dema-

siaclo indepe.,di..rr.r, y de ese modo destruiría el fin por el que el senado

debe ser nombrado> (I, pág' 60). En lo que se refiere a la primera, el Gober-

naclor Morris ¡severó qr,re si cl Eje cutivo es elegido por el corrgr-e so) <<no se

rá más que la criarura del Legislativo: nombrada y dóstiruible por ese órga-

ne,, (I, pag.zO¡.Razonando también contra la selecci'ón del Ejecutivo por el

Legislaiivt, Madisón afirmó: nEl candidato intrigaría con el Legislativo, de-

riviríasu nombramiento de la facción predominante, y haría que su admi-

nistración se rindiera servilmente a sus concePciens5:> (II, pág' 109)'

t Awtorrestricción en la Asamblea

conclul,o observando que los consrirul'¿¡¡es americanos y franceses tam-

bién se precomprometieron a sí mismos conlra las tentaciones de la pasión

160

-; ci in¡e ¡és. L,r la Con'cnción Fecierai, ios consrir.ri-enies decr,ireron n-ra.-rener sus acri'idades a puerta cerrada,,..,,..r.rá. La razón, como dijomás tarde lV{adison, fue que *si ros miembros se hubiesen comprometidoen público en el primer momento, más tarde h¿.rbrían supuesro qrr. po. .o_herencia deberían manrener su postura, mienrras q..-r. L.di.rrie ra discu-sión secrera ningún hombre se consideraba obrigado a aferrarse a sus opi-niones más allá del sen¡ido de la decencia ). u.rd"J que le conferían, 1, esrabaabierto a escuchar orros argume¡¡65" (III, pág.379). Los constiru)¡enres,en orras palabras, eligieron ei secretismo para precompromererse a sí mis-mos conrra su propia vanidad. En cambio, comparados con ios franceses,ios constituyenres americanos no insistieron .r, ar ,rgrr-.nto de la vanidadde los agentes poiírico.s fururos, cuyo comporto-i..rto sería regulado poria Constirución que ellos esraban redactanclo.

A diferencia de la convcnción Federar, ra Assembrée constiruanre ram-bién funcionó como un Legislativo orclinario. Sin embargo, esta disposi_ción puede ser indeseable. IJna tarea principar de una nrJ-tt.n constiru-cional es ia de fijar el equilibrio de poJ", adecuado entre er Legisladvo ;, lzsáreas ejecutivas del Esmdo. Asignar esta rarea a una Asambl." q'.r. tambiéndesarrolle las funciones de un órgano legisradvo sería como oedirle orre rc-tuara de jr-rez cn su propia c"usa. podrí-a esperarse qrr".r'o Co.,r,;lr,.ii.escrita por una Asamblea legisladva confiriera excesivos poderes ar Legis-lativo (II.11). En abstracto, podría resolverse erte proble*a por mecliosparecidos a los utilizados en los cuerpos legislativos: medionre controles yequilibrios. IJn vero real a la consritución foclría, por ejempro, haber con-servado la tendencia del Legislacivo a atribuirse o sí -is-o -"yo.., pod.-res de conrrol.roó La Assemblée constiruante aprobó otrn .oiu.ió.,, voran-do que sus miembros fueran ineregibles p"." er primer Legisrativoordinario. Fue RobeAsambr ea,,,,^,.0..;:lj'jJl;lliiJ"l'J,:,,-::irti:Ii;j;ll :lx:3 :l:rituyentes conrra su interés propio.(26, pág.124).

.|<II.8. Inconsistencia temporal, descuento y clemoras

En la sección II.3, vimos que muchas consriruciones imponen una cremoraentre la primera proplresra de una enmienda y sr oprob"ción finar. En Li,sosruve que las demoras pueden servirp-ar.a.s-a-lv"r los problemas asociaclosnl d._qg-g"9y? !tp::"!óli::a No podemos inferir, cl^.o esú, que la cláusulas

lbt

.1e de mor'¡ cxist¿in p,ir;r impcdrr ias inversioncs ternporaies orlsinxdrls Por-

el de.scucnlo hipcrbólico. Incluso después de que Strotz, en 1955. idcntifi-cara r¡ caractertzara este fenómeno, este úliimo mecanistno -hasta dondcyo sé- nunca ha sido cirado como una razón para el precompromiso cons-

ti¡ucional. Las demolas han siclo introducidas para colltcner a las pasioncs,

mas no p¿ra contrarrestar al descuento hiperbólico. Pero, aunque la ide a

no puede sen'ir como un e;'emplo de precon.rproiniso intencional, sí sugie-

re que algunos procedimientos de demora pueden hacer las veces dc res-

tricciones accideutales que impiden el desarrollo de un comportamicnto

ternp oralmcntc inconsistente.

* Precompro?niso para los derechos

Considcremos, en pritner lugar, las disposiciones col.lstitucionaies de los

mal llamados .derechos positivosn, como el derecho a una asistencia sani-

¡aria o a una cducación gratuitas. A veces, se suPonc{ue esas son formas

de consumo social, las c,ualcs dcbcn tener lugar a costa de lainvctsiórl so-

cial y dc la cficicncia. Los paíscs,en vías de desarrollo -incluidos aquelios

oue e,stá-Il acometienclo la transiciórr hacia un sistcrna dc lnercado- no puc--1 -- --"-"

dq¡ .penlitírselas,. Esto pucd'e no ser de1 todo cierto, Pllesto que la edu-

cación y Ia asistcnci¿r sanitatia tambión constiluyen invcrsiones en fr.t..z"

dc trabajo productiva.roT Si no son provistos, puede ser Porquc cl Gobier-

11o está sujeto a un dc:;cuento hiperbólico. El Gobierno puede reconocer

plenamcntc e1 valor dc las inversiones en educación y asistencia sanitaria,

pero decidir posponerlas a una fecha rnás rardía. Pero cuando esa fccha llc-

ga, dc nuevo se acorda.rá una prioridad ligada a un Proyccto que ProPor-cione bcncficios inrnc,liatos. Para encontrar el modo de resolver este Pro-blema, puede scr útil coqstitucionalizar los derechos a la educación y a la

asistencia sanitaria, inc.luso quizá salvaguardándolos como derechos no

enmcndables. .Las personas que tienen el poder casi siempre quieren dis-

crecionalid,rd, al menos a corto plazo,y los programas i'inculados a derc-

chos adquiricios atan sus m¿lnos. La Carta cle Derechos Fundamentales

(BiLl of llights) tambión ticne que ver con ¿tar las manos del Gobierno.o'0s

{ P, u, o rnp r ornis o P Lrr a ulx e q wiLib rio p r e s uP u e s trlr io

En ]lstados Unidos, actualtnente, ha1' ut'l movitniento a favor, no sólo de

un prcsupucsto equilibraclo, sino tarnbién de una cnmienda constitucional

Ió2

que garanrice un equilibrio presupuesrario. (Dor- por supuesro, por nrordel argurnenrc), que una enmienda a lar-or dc un presupuesro equilibradoataría realmer:te al congreso.)roe IJn argu'renro imporrante a favor de laenmienda se b¡.sa en que, si no se consiirucionaliza ese objerivo, e1 congre-so será incapa.,, de resisrir las presiones de muchos grupos para que presu-puesre gasros (:n ral o cual actividad. Los represen¡anres necesilan ser capa-ces de expiicar a su.s representados que su:j manos están atadas.t0 pero, es

al menos concebible que el congreso-o los represenrantes inciividuales-también esrá s"rjeto a la tendencia a la irresolución que es inherenre al des-cuento hiperbólico. A causa de la prevale;rcia de Ias fechas presenres res-pecto a las fuürras, el Congreso, como San Agustín, se dirá a sí mismo queequilibrar el presupuesto es una buena idea -para aplicarla en ei tu¡uro. pe-ro cuando ese ::uturo llega, siempre lo hace con la faz de un nuevo presenre,al que se apiica de nuevo el mismo razona¡nienro. La enmie'da a favor delequilibrio presupuesrario podría salva¡ esr,, falta de resolución.

sin cmbargo, para aprobar la enmic.da. podría haberse cstal--lecido queésta solamentc empezará ¿ tener efccro cn ,l siguicnte Congreso, o inclusoc'un futuro r:iás lejano.rrr La idca dc dcnrora, de hecho, sirvc aquí a dosf,,,.^,^-^- T I-, ,.^- -^ L^ ^---^L-l^ r, - - -- r r ¡iuiiLlulics. vn.i vcz sc na ap¡-oD¿üo l¿ e¡iiti.cltc-la) Lrrra LIcrilura. eTLtrc iapro-puesta 1t su aprtbación la protegerá de ser al>oLida. Para scr aprob,ada, debc-ría irnpone rse una demora arrificial entre la aprobación y La ejt:cución.Elcaso american,) es una bucna ilustración de csto, a causa de la drrración va-riable c incierta del proceso dc enrnicuda. iupongamos, por ra're, que e'cl Parlamento de Suecia se hubie r¿r p¡oprresro una c.mienda a favor delequilibrio presupuestario. Para ser aceprad r, la enl'ienda deberia ser apro-bada tanto en ,a legislarura acrual cono en el i.icio de la siguierrre. El des-cuento (hiperbólico) de los legisladores e:i tal, que €fl un r¡or.r,r€nto dadoprefieren tener-un déficit presupuesrario en la actual legislatura y s¡ ]r r1-

guiente, pero :lunca rnás a partir de enronces. Sobre este supucsto, ia en-rnicnda no se Lprobará, a no scr que sea pc'sibie cspecificar que solamcntcentpezará a terrer efecto en la cuarra legislarura.

I\ Aplicación elemorada

Los constituycntes podrían, además, deseai que en la Consritución consra-ra un período ,le demora entre la elección d e un nucvo Gobierno y su l:onlilde posesión. En iberoamérica (Perú, Argerrtina) y Europa del Este (i:'olo-nia, Hungría),.se han podido ver recientenrenre contiendas electorales crr-

I tí.j

rrt, urr Pal tidC' liL,..nl rliis or rÉútadc' ¿ l¿ ¿licicrictn' tLit eStá ú''tirpic'iitetiri('

con una polírica de aus:eridad inicial seguida de crecimiento' 1r un Prrtid()

pop"firr" más orientado a Ia segurid^d' tut Promet(i niveles altos de provi-

siones bienestaristas y ayudas a"l desempieo' En algunos casos' elpanido li-

bcral tiene un amplio "ioyo inicial en las encues!a:;' pero a medida que la

elección se acerca ., ,r-ti.ádo por el partido populista' que acaba ganando

laselecciones.Es¡oshttho'simpli{ic"dossecorre:;Pondenconexactitlldcon lo que esperaríamos ,i los uÁtar,,res desconrarail el futuro hiperbólica-

,o.t ,..'it Además, podría salvarse el probiema estzbleciendo una de mora

cle, por decir algo, seis rneses antes de que el nuevo (lobierno tomara Pose-

sión. Naturaimenle' puede que seis meses no sean suficientes' Seis meses

O"¿r" ser demasiado.i.*po, en el sentido de que trn país podría no poder

i...rlitirr. un Gobierno tn f.a" 'ie 'Jeclive durantt iarrio iiemPo Flechas

estas precisiones'.vemos que el problema es serio; y una solución de este ti-

po es al menos concebible en términos abstractos'

La ic{ea de una demora entre la aprobación y la ejecución también po-

dría defenderse basándoia en razones completamente diferentes Un pro-

blcma que ha importulrado a Ia mayor parte del Pr()ceso legislativo.t:onsti-

tucional -s€a en !a eta'pa ft:ndacional' tt'' t" tl Pro(:eso de enmienda- es el

de que los constituy"'ites, ittt'o'i^blemente' se han ':ncontrado a sí nrismos

,u-ido, en un confiic¡o' Por un lado' la naturalcza de una Consti:uciór

;;q";;. de cllos que le gislen en interés de todos PaÍa un futuro inde [inidc''

Por otro lado, también"t"g"" con razones de corto plazo y.panidistas qtte

lesvienendesuelector^.{o.8,t",últimasseríancoirsiderablementemenosimportantes si el proceso legislativo tuviera lugar bajo un velo de igtroran-

cia artificial creado por lo.re"cesidad de que las decisiones no tendrán efecto

hasta, por decir algo, diez o veinte años más tarde'

Esta clase cle razonamiento basaclo en un velo de ignorancie fue desa-

rrollaclo en distintas ocasiones en Ia Convención Federal' muy notable-

mente en una intervención dc George Mason:

Debemosatendera]osderechosdetodaclasedePersonas.ÉIamenuclosel-ramaravilladodeiaindiferenciedelasciasessuperior.'sdelasociedadlrrciaestedict¡do de ltumaniiad 1' política' considerando que Por mucho que v-ivan en Ia

opulencia, o a Pesar dt 'u' "ltutd"s posiciones' po<lría ser que' en el curso de

unos Pocos airos, no sólo podría' sino que seguro a(:aecería' que distribuyeran

suposte.id^datravésdeloscl,s.smásbajasde}aSociedad.Todomotivoego-ísta,porranto,todoápegoalafamilia'deberíareco¡irendarunapolítictrdeeste

164

I

IIl

iI

II

tipo, que no tendría r-nenos consideración por ios derechos v ventura de los que

esrán más abajo que por los ciudadanos de más alta alcurnia. (I, pág. a9)

El Gobernador Morris sosruvo, en una línea parecida, que

Las aradu¡as estatales v la importancia de los Estados han sido el azote de este

País. No podemos liquidarlos; pero quizá podemos arrancarle los dienres a las

serpientes. Deseo r¡ue nllesrras ideas se extiendan en pro del verdadero interés

del hombrc, en vez de quedar circunscritas al estrecho espacio de un lugar con-creto. Y después de todo, qué pequeño puede ser el motivo originado por el

egoísmo de una política de este tipo. Quién puede decir si él mismo, muchomenos aún sus hijos, el próximo año será un habitante de este o de aquel Esta-

do. (I, pág. 510)

Este argurncnto se refiere a los trece estados que existían por entonces) pe-

ro también fue utilizado para referirse a la entrada de nue'ios estados. Con-tra la propuesta de Gerry de "iimitar el número de nuevos estados que pu-dieran ser admitidos en la Unión, de manera que nunca pudieransobrepasar al número de estados atláncicos" (II, pág. 3), Sherman contestó:oEstamcs procurando poi nuesiro fururo, por nuestros irijos y nuestrosabuelos, quicncs es tan probable que sean ciudadanos de los nuevos esta-

dos del oeste como de los viejos esndoso (ibíd.).

El argumento que sugerí anteriormente re{orzaría éste mediante el au-

menro de la incertidumbre. Si la Consticución entrara en vigor mañana,

puedo ser capaz de predecir con certeza que mis hijos mañana estarían me-jor bajo Ia disposición A que bajo la disposición B. El hecho de que la uti-Iidad esperada de mis nietos y de mis tataranietos pueda ser mayor bajo B,

podría no compensar esa preferencia. Pero si la entrada en vigor de ia Cons-tirrrción se posf onc r',-'intc rLñu,,.1 JcsLirro de nlis llicros v nris rrtaranierospuede ilegar a ser de la mayor importancia, por dos razones. Por una parte,el velo de ignorancia ahora cubre una parte mayor del período relevante.Por otra, si los constituyentes están sujetos a descuento hiperbólico, el

aplazamiento menguará io que bauticé como opreferencia fuerte por el pre-sente> comparada con todas las fechas futuras" (I.3).

No hace falta decir que la idea es utópica, y probablemente indeseable

desde otros puntos de vista. Las demandas de procesos constiruyentes o de

revisiones constitucionales tiendén a aparecer en momentos de crisis en los

que permitirse esperar es un lujo imposible. Pero creo que éste uso de ias

demoras podría ser digno de consideración en otros contextos de toma de

165

clecisiones. Un arqutrtento estándar a favor de las demoras es que' dando

riempo !rara que se produzca un enfriamicnto, contrarrestan los pernicio-

,o, &..io, dilosposioues Fle sostenido que' aumentando la incertidum-

bre, las ,iemoras ta,lbién crean un velo de ignorancia que fuerza a un agen-

re a pollerse a sí mismo en el lugar de ios demás, y reduce así Ia importanci.r

del interé s .

,/rt., . O mnip o ten ci a, co mp o rtamiento es tr até gico

y separación de Poderes

En esta sección examinc la idea de que el poder, Para quc 'sea cfectivo' debe

ser dividido; y que 1a omnipotencia, lejos de ser una ventaja' puede ser una

calar¡idad.ilr Examin¿ré prirrcipal*.nte la idea en términos de inconsis-

tencia tcrnporal y credibilid"d, ,u"q" en realidad es más general' Una si-

tuación difi.;l q,re se da por tener demasiado poder se resume en:;n dictun'¡'

que Napoleón escutl'tó át t'tno de sus consejeros: non 'e

s'appuic que sur

." q,,i ,éri.r",, una frase que oodríahaber utilizado Tocqueville corlo u11

epir^fio para su Ancitn R-égime'El fragrnento siguiente transmite la idea

dcl argumcnto principal de cse uabajo:

Entre las cuesriones dirigidas a los intendentes se encontró ésta: a los nobles dc

vuestra provincia, ¿i", j.','^ quedarse en casa? Tenemos la carta de un intcn-

dcntc danclo resPuesta "-.,t" ""-"tto; se queja de que a los nobles de su Provin-

cia le.s gusta más estar con sus carnpesinos que cumplir con Ias obligaciones pa-

ra con su Rey. Pero observe bien esto: Ia Provincia de la que ól así habió cra

Anjou; después llarnada la Vendée' Esos nobles' que eran criticados por prefe-

rir vivir con los campesinos y rechazaban -según se decía- cumplir con su obli-

gaciórr para con el Re¡ fueron los únicos que defendieron con armas en ia ma-

no la monarquía ".,

Fra.t.i"' y estaban dispuestos a tuorir en combate por ello'rru

El libro de Tocqueville es un estudio de cómo morir de éxito,por utilizar la

fr:a.se que ,.rrñiStepf,"n Holmes para resumir los acontecimientos de 1848

o p,..ri, de la descripción que de ellos hizo Tocqueville en stt,s R.ecollec-

tion.s."5 Flabrendo reducido la nobleza y la burguesía a un estado de impo-

te ncia, la monarquía no tenía aliados a los que acudir cuando se vio ataca-

cl¡. En la discusión que sigue' sin embargo, se pondrá más el acento en Ia

rlivisi,jn dcl poder enrre las r-amas del Estado que enlre las clases. Aunque

/ ¿it'

los dos asun[Js estan rntimamente reiacirnados en ia concepción rngiesa

tradicional de separación de poderes, er las sociedadcs modernas están

compietamen ce disociados.

La paradoja de Ia o?nnipotencia

Al nivel más qeneral, un ser omnipotente es una contradicción en sus pro-pios términos. "Si un ente tiene el poder d,: hacer cualquier iey o de llevar a

cabo cualquier acto, ¿puede entonces limilar su propio poder para acruar oelaborar leyes? Si puede, entonces no puede; y ,i .ro prr"d",

".rro.r.", prr.-

de."r16 La paradoja, que originalmente se puso de manifiesto en relación a

Ia omnipotencia divina, también se aplic a a la soberanía política. Según

Hobbes,

El Sol¡erano dc una rcpública, sea una Asarnblea, sea un Hombre, no está suje-

to a las Leyes Civiles. Por tencr el poder d¿ hacer y de recbazar Leyes, puede,cuando le phzca, libre de esta sujeción, re.leler esas Lcycs quc le causan pro-blemas y hacer una nuevas; ¡ por consiguicnte, él era librc antes dr, eso. Por'scrlibrc, puede scr libre cuando ouiera: no es posible oue uná persona sc encuentre

atada a sí misma; puesto que puede atar, puede libelar; ¡ por ranro, aquel que

csrá únicamente atado a sí mismo, no está a:ado.rr7

Como propucsta abstracta, la úitima afirnración puede parecer impecablc.Aplicado a ia vida política real, no io es -r,orno se mostró en el fragmentode Spinoza que cité al principio de este capítulo. Aunque el rey en cuesrión(DaLío cl Mcdo) era omnipotentc con respecto a las leyes que podía cmiri¡no tenía el potler para retirar e1 decre to cor-l Qüe sus sátrapas, m ediante en-

gaño, le había¡r hecho aprobar con el propósiro de entrampar a Daniel. Enel texto bíblico, no queda clarala explicaci5n de esta irreversibiiidad. Tam-poco podemos acudir a otras fuentes, pueiro que la existencia de Darío el

Mcdo esú lle¡ra de incerddumbres. Comc una pura conjerura, podría ha-ber estado operando algo así como una convención meraconstitucional(II.3). Si hubi:se anuiado su propio decri to, Darío podría haber sr.rf¡iclo

una pérdida de iegitimidad religiosa. Pero csta idea presupondría que el sir-

cerdocio cons,:ituía una fuente de poder alternativa y que el Re1', de li,,:<rh':,

no era omnipc)tente.

La razón por Ia que el argumento de Hobbes no puede ser aplicado di-rectamen[e a 1a vida política real viene del carácrer irreversibie de ias 1t,-tt-

.-. \T- -_ _.:-..-_ --_ J- _.,- ._-.:-_ __.^,1 ^ ^l^ l:L^*^-.. ^: ^^-^illC\its. 1\Lr C5 UtclLU tr5Lt Llc 9UC \qurclI Pucuu ¿Laat I uuuu r¡vet¿r,.r Jr LJL4

nJir¡ración implica que es igualmente fácil atar que lii¡erar. En polírica, co-

no ()n muchas otras cosas, hacer una promesa y más tarde romperla es

peor que no haberla hec)ro (véase ei discurso de CIe(,n en el del¡ate rnitile-no, cirado en Ia sección II.6). En Ia primera Asamble¿ Constituyente fran-

cesa, el anuncio de Ia toma de medidas radicales durante la noche del 4 de

agosto de 1789 hizo imposible echarse atrás. En una maravillosa frase con-

temporánea, se dijo: "Ei pueblo está penetrado por los beneficios que le

han sido prometidos; eJIos mismo no.permitirán ser de-penetradosu.rrs

Tocqueville viene a decir algo parecido en su análisis del proceso constitu-

yente de 1848. Inicialmente, antes de la insurrección de 1848, inquieto porque acaeciera, sintió que "lo que se necesitaba no era tanto una buena

Corrstirución como alguna Constituciónr.rrs ActuaLido presionaCo por el

tiempo, estaba omucho rnás preocupado en poner rápidamente un líder

poderoso al frente de Ia República que en redactar una Constitución lepu-

blicana perfectar.r20 Después de los días de junio, mantuvo su proprresta,

pero en esa ocasión con la jr"rstificación de que nhairiendo anunciado a la

nación que se concedería este derecho ardientemente deseado, ya no era

nnsihle r{enecár,"clo nor'más tiemnor.r2r Las nromesas hechas en oúblico ar""'"'" --"-D--'--- r "- -'-'-- """t ' -'--'' r'-menudo son irreversiblcs.

Sin embargo, supon[;amos que estamos tratando con un soberano -co-mo un monarca absoluto, un déspota oriental, un politburó, o una junta-

que no tiene miedo a la.decepción que producen las expectativas fntstra-

das. Supongamos, adeniás, que quiere precomprolrreterse a sí mismo con

una política determinada a largo plazo que creará un entorno que favore-

cerá el crecimiento económico sostenido. Un ejemplo de esto es la Chinade los años ochenta del siglo xx. Cuando se liberalizó la economía china'rt

sc pernitió el des¡rrollo de la propiedad privada, los agentes económicos

no podían saber si esa situación sería duradera y si se les permitiría quedar-

se con los beneficios de su actividad. Como consecuencia de esto, su hori-zonte temporal se acortó, y a menudo prefirieron utilizar sus beneficios

para gastos de Ia casa o para el consumo suntuario, en vez de reinverrirlosen el negocio. Los líderes chinos podían muy bien haber deseado precom-

promelerse a sí mismos. con una política de no inter¿ención, pero no había

forma de que pudieran hacerlo creíblemente. Puesto que tenían todo el po-de r, eran incapaces de incapacitarse a sí mismos para interferir.t22

168 rif;.!ti*r*l 169

c Creriibziiaaci

Los compromisos pueden ser creíbles cuando er poder se divide entre eIEjecuti'o, una Judicatura independienre 1' un Legislativo democrárica-mente elegido. Ést" e, la parte cenrral de la historia con¡ada por DouglassNorth y Barry \Teingasr en su reconsrrucción de Ia política económica in-glesa del siglo xvlr. Después de la Revolución Gloriosa, la .amenaza de su_presión que fue [hecha creíble por la revolución de 164g] iimitó la capaci-dad de Crown de ignorar el Parlamenror. Al mismo tiempo, nla creación

1t :"r judicatura políticamente independiente, amprió rnucho la capaci-dad del Esrado de prometer hace. horro,

" ,rr,

".rr.ráos, es decir, a atarse a

sí mismo". Finalmente, ocreando un equilibrio entre ei parlamento y IaMonarquía -envez de eliminar esta última, como ocurrió después c{c laGuerra civil-, los intereses parlamentarios se aseguraron limiiaciones asus propias inclinaciones hacia la acción

".bir."rino.t¡uno puede imaginarse un rest -sobre er q'e me declaro incomperentepara llevar a cabo- para verificar la conexión existente entre la d.emocraciay el precompromiso efectivo. En estudios de ra reración -examinacla másadelante- entre la independencia dei Banco centrar y el crecimiento eco-nómico, la primera variable normalme'te ha sido medida mediante crire-rios formales (como el de la independencia legal que posee cl banco) y porcriterios de comportamiento (como la rasa de circulación de ros goberna-dores del banco). Se ha encontrado que esos dos aspecros ,"l"iiros a 1"independencia del Banco central esrán muy correlacionados en el grupode países industrializados, pero no en el grupo de países en vías de d".o.ro-llo.1l+ De mi argumento se seguiría que también deberían esrar más corre-lacionados denrro del grupo de países democráricos que en el grupo de losno democráticos.

Sin embar-go, eso es algo más complicado debido a que algunos regíme-nes autoritarios pueden, de hechp, esrar en disposición de adquirir com-promisos creíbles. Más concretamente, José campos y Hilton Root sosrie-nen que los regímenes más o menos auroritarios en las economías asiáticasmás dinámicas se ganaron la credibilidad necesaria mediante una *consri-tución implícita, en la que Ia insrirución peculiarmenre asiádca de los coz-sejos deliberativos hace las veces de ..mecanismos de precompromisor.l2sEsos consejos son cuerpos no democráticos, compuestos por miembrostanto del secror público como del privado. Tienen a'roridad quasi-legisla-tiva para regular asuntos en sectores industriales determinados, o incluso

para niveles más agregados. Entre sus ciiversas funciones, cluizá la más im-portante es 1a de reducir la libenad de acción del Gobierno:

Un dictador, por su propia naturaleza, generalmente.no toma en conside¡ación

controles ni equilibrics contra su autoridad. Pero esta carencia socava la credi-

bilidad a largo plazo: ¿cómo hacen las empresas para cerciorarse que las políti-cas no van a cambiar cle la noche a la mañana? Si ios dictadores quieren infor-mación para determinar la clección de las políticas correctas, cieben garanrizar

clue revelar información no desembocará en confiscación de capital directa (a

tr avés de la expropiación) o indirecta (a través de cambios perjudiciales de polí-ticas). Para resolver este problema de compromiso (...), los líderes del Este asiá-

tico intercambiaron autoridad por información, atando en la práctica sus Pro-pias manos rnediante el establecimiento de instituciones que restringieron su

margen de maniobra ¡rara la acción arbitraria.r2r'

Aunque el sistema sc apoye más en una convención cons¡itucional que en

una Constitución escrita, cl argumento central es parecido al que exprcsé

anteriormente. El podcr, para scr efectivo, debe dividirse. En lo que resta

de csta sección, me sirvo de Ia cuestión de la independencia del Banco Cen-

trai para iiustrar esta iciea.

ú¿ B anco s centrales indep endientes

En los últimos años, ha aparecido una especie de consenso sobre la necesi-

dad de unos bancos centrales independiences. Al menos un país (la Repú-

blica checa) eligió hacer constar en la Constitución la independencia del

Banco Central. En otros países, la independencia o bien la proporcionauna iey y la sanciona llna convención constitucional, o bien se basa sola-

mente en una convención constitucional. En 1o que sigue, desatenderé cs-

tas dife rencias, y sencillamente supondré que, por un a razónu otra, el ban-

co goza del acuerdo para una independencla de facto.El argumento estándar consiste en que un Banco Central independien-

te coirstituye un mecanismo de precompromiso para salval la inconsisten-

cia tcmporal causada F,or la interacción estratégica..tz7 lri.ay diversas formas

mcdiallle las que puede darse esta inconsisrencia. Me centraré en ia versión

dcl argurncnto en el que los actores principales son el Gobierno y el n¡61;-co, inc:luidos cmpresai-ios y centrales sindicales. Doy por supuesro que la

f.un,:ir.rr objetiva del Gobie rno depende negativainente de Ia inflación, y

Fr()siliviltnente del nioei de empleo. Dov por supuesto, además, que esta

170

i '. l'iureróLr trblcri*a dcri'a más de iaco.cepción que riene riei inrerés púbiicoque de morivcs partidistas o elecrorales. El Gobierno puede act,-rar directa-nrente sobre la prime¡a variable utilizando su poder parafijar la tasa de ex-pansión moneraria ¡ a parrir de ahí, de inf,ación. Aumenrando la inflaciónpara incremer:rar el enl.pleo (véase la discrLsión posterior), rambién puedeactuar indirec::amenre sobre la segunda va.:iable. Ei sindicaro solamenre sepreocupa del r;alario real de sus afiliados, r:1 cual es una función del salarionorninal y de ia rasa de inflación. El protocolo es tal que, en primer lugar,sindicato y enrpresarios negocian sobre saiarios nominales, dadas sus pre-visiones sobre ia tasa de inflación esperada. Después, los gobiernos fijan latasa de expansión monetaria ¡ a pardr de .hí, la tasa real de inflación.

Supongarn rs, además, que (i) el Gobier.no anuncia que seguirá una po-lírica de inflación cerc, (ii) sindicatos y enrpresarios se crccn .J ".r.*.io yfijan un salari'real acorde con éi, y (iii) el Gobierno sigue fielmente la po-iítica anunci a,l.a.Latasa de desernpleo enronces producida se denomina<<tasa natural de desempieou. Por divers;rs razones) el Gobierno puedecreer que esra tasa cs demasiado aha.t2s Srrponiendo (i) y (ii), enronces elGobierno pue de decidir crear empleo exprndiendo la oferta mrnetaria, lacual llcvará a clue disrninuyan los salarios reaies y a que suba el r:mpleo. Sinembargo, si si rdicato y empresarios conocen el objedvo del Gc,bierno, esa

política no funcionará. Anticipando que et Gobierno hará uso de su capa-cidad de control discrecional sobre ia política moncraria par.L crear másempleos, ambos ajustaran al alza eI salario nominal para equilibrar la infla-ción. Concretamente, fijarán el salario norninal en base a la ex¡,e6¡¿¡jy¿ dqque, a su vez, :i Gobierno fijará la tasa de inflación óptima de acuerdo conese salario nolninai. Las inflaciones efectivas y esperadas serán iguaics, y laacción del Barrco Central no ciene efecto scbre el empleo. Sin embargo, en

perjuicio de todos, la tasa de inflación es p.:siriva.Para el Gobierno, el mejor resultado s:ría hacer un anuncir¡ creíble cle

inflación cerc, y luego provocar un aumenro de la inflación; Io siguicnremejor que po,Jría hacer sería un anuncio <reíble de inflación cc:ro, )¡ lu(:l{ono provocar inflación; y el peor resuhadc. -puesro que se au¡ocump.le-- es

un anuncio de una tasa de inflación positi..,a. Puesto que el anuncio rle u¡ra

inflación cero nunca es creíble, el Gobiern¡ se compromete col el peor re-sultado. Se llega a la misma conclusión examinando otras razc)nes ¡ror: l;rs

que ei Gobiereo podría querer expandir la,oferta moneraria, como el r[,:stro

de obtener su:erávit o el de reducir el déficit de la balanza de pagos. l?t.r,,,s-

to que todos ,:sos casos dan lugar a una versión dinámica del Dilerrra clcl

171

]:'risionero -oarecid¡ ¡l :a-so cle la 'Prones¡'o err la f'gurz I.3-' ¡odos están

sujerros a inconsistencia dinámica'

ili los constiruventes .o legisladores se aPerciben d e esta siruación ciifícil'

p,ucden responder con Lrna polític" de precompromiso' que podría tomar

u.r^ d. 1", Áo, siguientes f*-"'' Por un lado, podrían optar máspor las

normas que pof ia cliscrecionalidad, y redactar directamente en la consti-

rución .rrr" poliri." monetaria concreta' Esta opción' bien pensada' es o in-

deseable o inviabie- LTna nort¡a mecánica simple como el crecimiento cero

de Ia oferta monelaria, aunque quizá sea viable' proporcionaría una flexibi-

lidad demasiado escasa para poder ajustarse a acontecimientos imprevis-

tos. A la inversa, t.," ,r,rr..t^ que lrata de especifica!- resPuestas óptimas a

todas las posibles.o.tting..,.i"s sería de una complejidad ral que la haría

imposible.l2e

Por otro lado, podrí,r ransferir la discrecionalid:td a un Banco Central

independienr. ..t'lr., de que estuviera en m1n:s del Gobierno' Para garan-

tizailaindependenci" ..rl dtl gobernador del Banco' se han adoptado un

buen número de medidas.rro cuando se creó el Banco central de Nomega

en 1816, se estableció en Trondheim, una miilas lejos de la capital' Para ga-

,^nrr.^, su independencia del Gobierno' Más recientemente' se adujo una

razón simiia, po.* .*pl^zar el Banco Central alemá.n en Francfort en vez

de hacerlo en colonia.,,rEn países con un Ejecutiv,l dual, el Gobernador

pl:.d. ... nombrado por el Piesidente -y no Por el Gobierno-' dando por

l,rp,.r"rro quc él o eli" esta'á entonces más inclinado a ser conservador que

activista; es decir, que se dará más valor a Ia estabilidad de precios que al

desempleo. La Constitución también puede prohibir explícitamente al

Gobierno dar instruccir.¡nes al Banco o -como en el caso noruego- exigir

qrr", d" hacerlo, deba h,lcerlo púbiicamente' Además' se puede constitu-

.ior"lirr. que ia estabiiidad de precios sea un objetivo del Banco Cenrral.

Inspiránclose en Scheilirrg, uno podría tratar de fortalecer al Banco quiún-

dol. "lgr.r.to,

de sus poderes' Así, Para Proteger al Banco de la presión in-

{ormal ejercida por .1 iobit"to, uno podría -como en Argentina- prohi-

birle explícitamente incurrir en déficit financiero'rr2

La creación de bancos centrales independientes ilustra la idea de la se-

paración de poderes conto mecanismo de PrecomPromiso para salvar la in-

consistencia temporal. Naturalmente, la separación de poderes puede ser-

vir también para ot.ro; propósitos. Para asegurar la especialización

funcional, la separación de pode.es puede aumenta¡ la eficacia. La necesi-

dad de que haya una ran.ra ejecuriva del Estado proviene, entre otras cosas'

172

de I lie.-.],c, cl. t1u. nc¡ sería eficiente confiar a un cuerpo legislarivo cl mane-

jo de Ia guerra. Además, la separación de poderes puede reducir Ia corrup-

ción e impedir que una rama dei Estado ejerza una interierencia indebida

en las tareas de las demás. Un ejemplo de csta úldma idea es la asignación

azarosa de jueces a casos, para impedir que el ministro de Justicia seleccio-

ne a los jueces "fiables> para los casos "delicadosu. En realidad, puede uti-Iizarse un ¿rgumento similar para justificar Ia existencia de un Banco Cen-

tral independiente. Si el Gobierno tiene el control directo sobre la política

monetaria, puede udlizar este instrumento para fortalecer sus posibilida-

des de ser reelegido, más que para servir al interés público, En este caso, la

separación de poderes sirve para contrarrestar el interés partidisn. Sin em-

bargo, el argumento anterior demuestra que puede ser necesario un Banco

Central indepencliente, incluso si el Gobierno se muevc estricramente por

razones de interés pírblico.trl

/ tt.to. Eficiencia

De Ia sección II.7 a la II.9 he ex;tminado I¿s razones para el precompromi-

so constitucional -las pasiones y las dos formas de inconsistencia tempo-

ral- que muestran analogías con los casos de precompromiso individual

examinados en el capírulo I. Lo que puede sosrenerse de la razón más im-

porrante de autorrestricción constirucionai, sin embrago, no tiene paralelo

en el caso individual. Se trata de la idea de utilizar 1as disposiciones consti-

tucionales para eliminar o reducir ciertas formas de despilfarro e ineficien-

cia que prevalecerían si ¡oda la Iegislación romara la forma de simples leyes

que pudieran ser modificadas por una mayoría ordinaria. Distinguiré entre

tles tipos dc ineficiencia que p,-reden ser remediados de esta forma: acoftar

el horizonte temporal, buscar rencas e inconsistencia por agregación. En

los tres casos, el principal remedio Pasa Por requerir una mayoría calificada

para enmendar la constitución. Aunque las demoras y la necesidad de so-

meter las enmiendas a referéndum podrían tener algunos de esos mismos

efectos, tienen una propensión menor a servir para tal fin. Una continua'

allnque leve, mayoría podría capear una demora, y un referéndum podría

no ser un obstáculo si el coniunto de la población compartiera las ideas de

Ia Asamblea.

173

-Ampl.iat el borizonte temporaL

La estabilidad es un irrstrumcn¡o gencral para Promover rluchos fines inr-

portantes. Dentro dc unos límitcs, es más in1portante tenet algttna Consti-

tución que no es¡é a merced dc mavorías fluctuantes que tencr una Cons-

rirución erl concrero. como diio Lcibniz, no importa si Ias abejas quc

escaparon de mi propicdad me pcrrelleccn a mí o al I'ecino que las atrapa,

puesro que, en la rnedi,la erl que ias lcyes están fijadas, pucdo resular rricomportalniento de acuerdo con ellas.rr{ La planificación y la inversión de

los individuos tendrán un horizonre temporal más arnpiio )'darán más fru-

tos si pucden esrar razonablemente seguros de que los dcrechos de propie-

dad, incluido el dcrecho a scr compensado por expropiación, rendrán con-

tinuidad. Lcs partidos políticos también plreden opcrar de forma más

eficicnte si pueden tomar el riafco clectoral e institucional como algo da-

c{o. Col¡o obscrva Stcphen Holmes: ..Las norrrtas constitucionales sotr ca-

pac;tadoras, no incapacitadoras; y además es insatisfactorio idenrificar al

collstitucionalismo exclusivamente con las liinitaciolles clel podero.I15 Na-

rllralmcllre , uno pod:-ía rechz;zar que lo que es bueno para los parridos po-

lícicos existeltes tambié¡ es bueno para la sociedad. E¡ Estados U¡idos,

por ejcmplo, una sacudida general del sistema político podría permitir quc

cmergierall nuevas fuerzas políticas quc pudieran elcvar el nivcl de partici-

pación rnás allá dc1 malísimo nivel actual. Aunque est,o pueda ser cicrto,

no bay razón para creer que un sistelna en Constante cambiO tenga csos

cfcctos bcncficiosos. Sería más probablc, pienso, que provocara cansancio

y anar quía. r16

Se pucde sosrener que el efecro estabilizador dc requerir mayorías cali-

ficadas para enmend¿r la constitución constituye el aspccto más impor'-

tance c{el precomprolniso constitucional. Proporciona una justificación

para el procedimicnro aparenremenre arbirrario de permitir que pueda ser

cambiac{a sólo mediante una ma)/oría sustancialmente amplia' No cstoy

diciendo que este procedin-riento sea justificado en todos los casos. En la

sección II.11, por ejemplo, examino los peligros de que una mayoría im-

pong:1 su voluntad sollre una minoría en asuntos étnicos y de religión. Pe-

ro crc() que el proccclimiento es justificado cuando la minoría preferiría vi-vil h,rjo un régirnerr preferido por Ia mayoría, y protegido por un requisitorJe nr,tyoría calificada, a vivir bajo un régimen propio que no estuvicra

iqrraInrente protegido. Los protestantes seguramenre preferirían vivir baio

urr sistcnra pro¡estante débilme ntc salvaguardrrdo a haccrlo bajo un sistcma

1/1 t/)

c¿tólico coi: recias sair.aguardas; pero 1.Js def ensores dcl brr:a-merehsnr.o

podrían prelerir un sistema unicameral c'on n'iuchas salvaguardas a un sis-tema bicameral desamparado. El argume..rto esrá relacionado con la idea deque incluso los más débiles prefieren un régimen muv regiamenrado queesté muy sesgado hacia intereses de la parte más fuerre, a una sociedad sinningún tipo de leyes; con la diferencia de que aquí 1o que les redimc a ojosde aquellos rlue habrían preferido un conjunro de leyes disrin¡as es la esra-bilidad de la:; leyes, no su mera existencia-.

- Redwcit'los costes de transacción

Richard Pos:,rer ira obscrvado que las nravorías calificadas también son úti-ies para reducir los cosrcs de transacción. Las voraciones por mayoría sim-ple tienden a fomentar la búsque da de r.:ntas. nSi el voro de .una mayoríasimple pudicra cambiar la forma básica de gobierr-ro o expropiar la riquczade una rninoría, debcrían dedicarse canlidades ingentes de recursos paraprocurar y rnantencr una lcgislación de ese tipo."trz Ol¡sórvesc quc cstaafirmación sugiere o prcsupone que hay una difcrencia sistemárica y sus-tancial en lr, búsqucdr dc renras pcrencial cntre las cuesricnes consrirucic-nales y las que están sujcras a iegislación 'rrdinaria. Hasca don.le yo sé, csraafinlación no ha sido probada. En cualquicr caso, parecc claro que la afir-mación, de ser cierta, apela a las constitu,:iones más como rcsrricciones ac-cidcntales que como restricciones cscnciales. Esto es aún más cierto cn e I

caso dcl terc.lr argumento sobre la e{icierrcia.

- LLm'nnar cLCLos

Gracias a Ia paradoja de Condorcet y al teorema de Arrow, sabenros quecon votaciones por mayoría simple puc,fen surgir mayorías cíclicas. E,sta

inconsistencia por agregacidn -apnque distinta de la inconsistcncia tcrlrpo-ral- no es) por sus efectos perversos, menos indeseable. Se ira most rir.do

que si imponemos restricciones relatival¡ente débiles sobre ;omtrjnacio-nes admisibles de preferencias individuales, el requisito de una mayolla del

64oA, o superior, asegura quc 1as prefer,:ncias sociales nunca serán (:lcli-cas.rrs Sin errlbargo, podrían ser incompietos en rnuchos casos, si trirrlirrna

propuesta pudiera satisfacer el requisitc., mayorirario.rie En ia legir;lrr.r" iónordinaria, s;!1 vn sta.tus qLto con:lo ocurre en el voto del presuPuesl

'-, rLnlraL,

esre problcnra sería muy serio. En el con'.ex¡o constitucional, ion rn tttrttts

t.j r.tú rnút'¡,ien,jefi¡ido, el que se air ir-jcoi'iilrleto-; ct,i,sriti¡-ra-Liii pfi,L,l¿rr.irnenos imponante.

X II.11. Obstáculos -¡ objeciones

Como en el caso dc la aurorresrricción inclividual (1.8), el precompromisoconstitucional, cuandq deseable, puede no ser viable o efectivo; cuandoviable y efectivo, puede no ser deseable.

El precompromiso jJuede no ser aiable

En relación con la primera posibilidad, es relevanre la distinción enrre res-tricciones esenciales y restricciones accidentales. Hay casos en los qr.re unaforma de gobierno podría beneficiarse de la existencia de restricciones, pe-ro no es probable qrre sc imponga esras resrricciones a sí mismo. Puede quela autorresrricción normarivamenre deseabie, de hecho, no tenga lug"r, o

rnenos que las restricciones sean impuestas desde fuera o por un subsecrordel Estado. Examinaré este problema en relación a tres conjuntos de pro-blcmas, para salvar los cuales podrían estar diseñadas las constituciones:pasiones duraderas, pasiones impulsivas e interés.

Las pasiones duraderas inciuyen las animosidad.:s nacionales, érnicas yreligiosas; compromisqs fuertes con la igualdad o la jerarquía; y otras clis-posiciones emocionales que son ampliamente cornpartidas y que estánprofundamente arraigadas en la población. P'esto que esas pasiones pue-den inducir a la opresión de minorías y causar .onflictos sociales severos,sería deseable tener aliún tipo de protección constirucional respecto a

ellas, en forma de salvaguardas de derechos para lar. minorías o de repartodel poder entre grupos. Esto;' de acuerdo, por tanto, con Cass Sunsteincuando escribe: "Las 4isposiciones consrirucionales deberían esrar dise-ñadas para actuar precisamente conrra aquellos aspecros de la culiura ytradición de un país más inclinados a producir daños a través de los proce-sos políticos del propio paísn.rao Pero esas previsiones son rambién las quetienen menor probabilídad de ser aprobadas, preci:;amente porque ia cul-tura y la tradición actú:rn en su contra. En sociedades democráricas, al me-nos, no hay razón alguna para esperar que los constituyentes no se veanafectados por el influjo de los prejuicios que animan ai conjunro de Ia po-blición.

176

1\o se trari de una preocupación puramenre absrracra. Dados los fuer_res senrimienros anrirurcos en Burgo.ia, por ejemplo, de hecho sería desea-ble redactar en la constirución er ir"br..i-i.rrto de una fuerte protecciónpara las minorías étnicas. lv{as, puesro que Ia mayoría de ros miembros dela As¿mblea Consrituyenr. ,^*iié,., ,lb..gnb" esos sentimienros, la Cons_titución búigara de 1991 conriene 1".rr¿, i¿b;l protección de los derechosde las minorías de enrre todas las co.rstiru.iones cre nuevo cuño cre Europ^d.el Esre' Se prohiben ros partidos de base é,ni.", y sólo se da a ras minoríasel derecho a que se res enseñe su propia lengua, más qr-re a ser educados (to-dos los sujeros) ez su propia r.ngur otr."..¡.,,'pro irustrativo ,, .l J. qrr.una razón principal del fracaso de Ia Consdrució., espanola de t 93 i estribóen las severas cláusuias anticlericales q,.,. .or,r.rrí".rar Si la pequeña mayoríarepublicana en la Asambrea constitrlyenre (ra conrtit.r.i'ón r". "f."ura"por una mayoría del55%) no. hubiera empleado roda su f".r;;,1'or;.r"_rrollos posteriores poclrían haber tomado u,., .n.i, distinto.

El escepticisrno de Tlcqulvilre hacia er precompromiso debe ser enren-dido desde esra perspecri,ro. E,., Ou_onorj;n A_rriro,escribe:

Bas¡a ccn un solo hccho para rr.rost-rar que el asllnro no e.s muy popular en Amé_rica. Los americanos, cuyas leyes p..rnir.r, la mayor riberrad e incruso ricenciaen el lenguaje' no obstante, en orros aspecros esrín s'jetos al drama cre unasuerte de censura' Las, obras sólo p.eden representarse con er permiso de lasauroridades municipares.. Esto ilustra ",rár,

ig,rore. son las comu.ridades paralos individuos: sin pensarro, dan rienda r,-,.1r.'" sus más enconadas pasiones, yluego tienen mucho cuidado de no dejarse llevar por gusros que no poseen.r{2

Entiendo Ia primera parte de ia úrtima frase como expresión de ra ideaque defendí anteriormente: ras personas no se precomprometen a sí r.r-ris-mas contra sr:s pasiones fuertes y duraderas. L. ..grr.r,C, parte puede serilustrada por la idea de una comu¡idad étnica homogénea que aprueba le_yes para garantízar los derechos de las minorías étnicas. E. obuio qrr. r.,IT:ry1

hacer cosas que uno no desea hacer es menos valioso que ser li_Dre para lracer ro que uno d65s..,r De un modo parecido, es menos útilestar impedido de hacer.cosas maias que uno no querría hacer cre ningúnmodo que estar impedido de hacer .árr, *r1", que uno en realidad po_dría estar tentaclo de hacer. EI problema está en que cuando ésras son ten-tacio,nes permanentes ha1' ¡n incentivo menor para levantar barreras con-tra ellas.

1././

Pueclec{arseunaexcepciónsilamavoríapercibequeincurriráellcoslessi actú,r basándose.n p,.jt-titios contra la minoría; por eiemplo' inci¡ando l¿

conflictividacl social' quá t.,.dtá efectos sobre la capacidad producti'a dcl

país o sobre su posición en Ia escena internacional.ror Sin ernbargo, dos fac-

tores más podrían actuar en la dirección oPuesta' En primer lugar' está en la

.rot.tr.l.r, d. las pasiones el poder inducir a la gente a actuar contra su Pro-

f;" itr.tet En segrrndo lt gtt, 'i

existe un pasado de opr-esión' el grupo do-

minante podría t"ne, mied'á a relajar su acoso sobre la minoría' Claus Offe'

p". .j""'rpf., se refiere a *la lógica que aplican los búlgaros contra su mino-t í^ rrr.^,'ylo q-,-,e Hitler ptotü'""a "l

dín "'tes

de la invasión germana de la

Unión Soviética en 1941:lDespués de todo lo que les henlos lt:h-o'sufrire-rnos un castigo devastador a menos que conrinuemos haciéndolo')>'145

Las pasiones impulsivas son activadas Por acontecimientos súbiros y

anrcnazadorcs, como una crisis econónrica, revolución, guerra o ricsgo in-

,',-ri.,.nr. de conflicto bélico, y otros parccidos'ra('La idea de que las consti-

tuciones debcn' proteg.' o 1o' tiudaá"t'os contra la posibilidad de sucum-

bir a i*pulsos de esta.l"r. fu. expresada, como vimos (II'1)' dicicndo quc

son ataduras irnpuestzrs pot Ptttt cuando está sobrio a Pcter cuando está

bcbi,io. lv{as la pi-ei-nisa át tt''' Pt"t sobrio pucdc no cumplirse en la reaii-

clrd.Esunarealidadempíricaincorrtcsrablequclasconstitucionestiendena ser redactadr, an ,,..npos de turbulcn"i"' y co.vulsiones' en los que las

pasioncs tiendcrr . .ra^ri"r^r"clas.r{7 Las oportunidadcs de activiclad cons-

iiru.ionrl incluycn las crisis económicas y sociales' como en ia claboración

dc la Constitución americana de 1787 o l¿ Constitución fratlcesa de 1791;

las revoluciones, como en 1a elaboración de las constituciones francesa y

alcmanadei84S;Iacaídaderegírnenes)comoenlaelaboracióndelanra.

fo.in .t" las constituciones r"ciátes del sur y este de Europa; el miedo a Ia

caícia clc un régimcn, colno en ia elal¡oración de la Consdtución francesa de

1958 quc fue impuesta por De Gaulle antc la ^merta7,^de

una rebelión mi-

lic".; i^ clcrrota .n l, g,-t.t'", como cn Alemania dcspués dc la Primcra y Se-

grrrrcla Guerr", Ml,náiol"r, o en ltalia y Japón después de la Segunda; la re-

const.rttl:ción después de una guerra, como en Francia en i946; Ia creación

clcr illr lisraclo nuevo. .o*o .n"Polonia y cirecoslovaquia después de la Pri-

rile-ra (.i uerra Mundial; v la liberación del dominio colonial, como en los

.[,st-rrlos :lmcricanos después de 177 6y en muchos países del Tercer Mundo

dr:s¡'rrós cle 1945.

I,ur:l;t.o que las consrituciones son normalmente escritas en tiernpos de

crisis, ttt' cs scgllro que lc's corlslilu)/cr.ltcs scrán particularmente scnsatos'

Los constituyentes franceses de 1791, por ejemplo, no iueron famosos polsu sensatez.rrs En la Assemblée Cons¡iruante, inicialmente se previó quc laAsanrbiea se reuniría dos días a la semana. y tabalaría en subcomités (&r-reaux) el rcstc dc los días.1ae Sin embargo, los moderados I'los patrioras al-bergaban opiniones muy distintas sobre e:;ros dos modos de proceder. Pa-ra fuiounier, lider de los moderados, Ios comités favorecieron ,,1afría razóny la experiencia', desvinculando a los miernbros de cualquier cosa que pu-diera estimular su vanidad y temor.150 Para ei radical Bouche, ios comiréstendieron a debilitar el fervor revolucionario. Él prefirió las asambleas am-piias, donde "las almas se rornan fuertes y elecrrizadas, y donde para nadacuentan los nc'mbres, posiciones y distinciones" (8, pág. 3OZ). A partir desu propuesta se decidió quc la Asamblea sc reu¡riría en pleno cada rnañanay crr comirés c,rda rarde.

La import:,.ncia de esre paso, que consrituyó el principio del fin paraIos nroderadg¡,, fue clara.15rEso se reforz| al pasar a votar según el ordende Ia lista, un ltrocedimiento quc pennitió a los miembros o espectadoresidentificar a acuellos quc sc oponían a las rnedidas radicales, )'a hacer cir-cular por París listas con sus nombres.r52 l\sí, cn los cruciaies debatcs so-brc el bicamcr,rlisrno y el veto rcal -mccan,.srnos parcialmenre dedicados a

restriugir las pasiones rnayoritarias (II.7)- rnuciros dcle gados es¡uvierorrnrás rrovidos I'or ias pasiones quc por Iarazón (o inrerós). La rerórica nra-

lroritaria de la Asamblea no se corlpadccía bien con la idea de que una rc-gla mayoritaria ilimitada podría ser peligrosa. Como vimos al final de la

sccción II.7, lcs constituyentes franceses es,taban cn condiciones de protc-ge rsc a sí lnis¡r',os de sus propios intereses; pero, a diferencia de los consti .

tuyentes ameficanos, no tomaroil mcdidas para protegerse de sus propias

pasioncs.

Las pasioncs impulsivas suponcn una arncnaza más generai y omrriprc

scnte para el p,:oceso constituyente que el ,rroblema dc las pasiones clt.tla

dcras. Micntra; no ha1' una razón general I)3rx esperar quc una nación l;t:¡r

especialmente rulnerable a estas úlcimas cuando está en una etaPa constil rr

ycntc, sí hay, c:rno se indicó, una tendenci:r sisternárica en las constil:trt:i,,

nes que hace que se reclacten o elaboren,:n circunslancias curbule,llr¡s

cuando el juicio está nubiado por las pasior,es del momento. Las concll':i"

nes bajo ias cu¿les surge la necesidad de un jrroceso constituyente tientl':tl ;L

dificulcar Ia tatea de ia actividad constituy,,nce. En orros lugares he stlst.,:,'

nido que: oLas emociones nos proporcionan un serltido del significadti I

dirección dc la vida, pcro tarnbién nos impidcn avatlzar de modo estabi,: i,r'

Li:l

i ria ciire ccion, .i5i Áunque ai hacer esra aíirmación nc .s laLa llc rrs¿ildc' e i I t a

actividad constituvente, este Proceso Ia ilustra a la pt:rfección.

liinalmente, los intereses de los constiruyerltes pueden seguir la vía del

precornpromiso con el propósito de restringir los illtereses de los aeen¡es

polfticos futuros. Para romar un ejemplo obvio, una Asamblea consriru-

yente que también desarrolle la función de promulgar Ieyes ordinarias

puede no tener inrerés en crear controles sobre el interés del Legislativo

(II.7). Los procesos constituyentes recientes en Europa del Esre ilusrran

este extremo.l54 Con algunas excepciones, los const:ituyentes en Bulgaria,

Checoslovaquia, y en los dos estados que les sucedieron, Polonia y Ruma-

nía, se evitó cuidadosamente la aprobación de algunos mecanismos que

podrían iimitar los poderes del Legislativo. Ningunr) de esos países aprobó

el voto de moción de censura constructiva, que fo¡:alece el poder del Go-

bierno vis-á-vis con la Asamblea. Excepto en checoslovaquia, ninguno de

ellos creó un Tribunal constitucional que pudiera rechazar las leyes in-

consritucionales. Excepto los países que tenían una Asamblea Constitu-

yente bicameral, ninguno de ellos creó una Cámara AIta que pudiera ac-

tuar de contrapeso de Ia Cámara Baja. (También la Repírblica Checa

constitu)/e aquí una excepción parcial.) Con la exceDción parcial de Ruma-

nía, ninguno de ellos hizo del referéndum una Partci importante del proce-

so de enmienda de Ia Constitución. La ú,lica Asamblea Constituycnte de

la región que renunció a importantes poderes fue laL húngara, la cual apro-

bó el voto de la moción de censura constructiva y cr'eó un Tribunal Consti-

rucional del que se ha dicho que es el más fuerte del. mundo.

En términos generales, estoy de acuerdo con Adam Przeworski y Fer-

nando Limongi cuanclo observan que "los defensores del compromiso

(...) tto tienen en cuenta el proceso político por el que se establecen este ti-po de cc,mpromisos'.r55 Pero no puedo estar de ac,uerdo cuando blanden

este argumento contra la posibilidad del precorr,prorniso en general, ycontra el precompromiso antidiscrecional, más específicamente. Afirmanque .las mismas fuerzas que empujan al Estado a intervenciones discre-

cionales subóptimas t¿mbién le empujan a un compromiso subóprimo".Pero esto puede no ser cierto como arg.umento general.ls6 Por un lado, Ias

fuerzas que empujan a. una intervención subóptinia pueden ser acrivadas

más por una crisis urgente que constituir rasgos permanentes de la escena

poiítica. Por otro, un Estado puede ser .empujadr>n a intervenciones dis-

crecionales subóptimas, incluso cuando no hay crisis y aquellos que ela-

boran ias políticas se preocupan exclusivamente del bienestar de la socie-

180

dad (II.9). Elccrivamenre, ias inre^,enciones ,liscrecionares -. conlo rossubsidios a las empresas en crisis_ a menudo ,on .l ,.."i.Jo-i. pr.r;on.,políticas, el deseo de reelección, y demás. pero no es necesaria esta situa_ción para que se produzca un.esurrado subóptimo. r".^..rr.;" cie una

::"1"_q:::::-h^*" creíble el compromiso rest.icrivo prr.J. qu. ae .tmlsmo resultado.

Incluso cuando un Gobierno no desea atarse o restringirse a sí mismo,oiros pueden trarar d.e atarre o restringirle. Su razón p"?J. t,-r.ra".r. ..,promocionar su propio interés, pror.g., al Gobierno á. ,i*,r,,'o, o n__bas. En la elaboración de Ia Consrit rcii'alemana d. 19;;,;;;.f _oro, t",fuerzas de ocupación occidentales trararon deforzarer estabrecimiento enel país de una estructura descentralizada que impidiera el .esu.gimie.rtodel nacionaiisrno aremán.r57 Incruso ,le un modo Áá, d.árti.o, r^éonstitu-ción japones a de 1,946 fue redactada completamenr. o;;i;fu;;; de ocu-pación americana. De un modo parecido, irrra mi'orí" consrituyenre puederrarar de proteger aIa mayoríaJ. lo, i.rt....es duraderos, o d. i", p"r;orr.,duraderas que animan a estos. Esta fue una autoincerpretación dominanreentre los consdruyent es de 1,7g7. En casos d. .or.rritrr.iorr.r-;*p-""rr", a.este tipo, estamos tratando con re.stricciones accid.entales, al mcnos si rasrestricciones actúan en beneficio del que es restringido, y no sóro en bene-ficio del que resrringe.

- El precompromiso puede no ser deseableIncluso cuando es viabre y efectivo, el precompromiso constitucional po-dría no ser deseable. Existen dos p.oblemas principales: uno creado por unconflicro potenciai, entre el p...or'pro_iio y i" eficiencia; el otro, porun conflicto potencial .nr.. .l p...or.rprorr_riso y la d"_o.r".i".. -

EI primer probiema pued. ,.. pr"r,i."do dándore Ia vuerta a ra meráforadel suicidio. En la seccián II.t citála frase: ..las constituciones son cadenascon las cuales los hombres se atan a sí mismos en sus momentos de cordu-ra para evirar perecer porsuicidio el día que desvaríenr. Contra .r*

"r.u.-ración podemos citar un famoso dictumiel juez n"n.r, ¡".Lr.^, q". ¿;..que la constitución no es un pdcto suicida.l5s IJna aurorresrricción consti-tucional muy rigurosa pude ser incompatible .or, .i

"rr.rftio *rrg." a.

"._ción necesario en un momenro de crisis. En ra convención Federar de Fira-delfia,por ejemplo, George Mason observó que: <Aunque él tenía un odiomortal al papel moneda, en la medida en que ,ro pod.í" prever todas las

181

emergencias, no qucria atar las marlos del Lcgislativo. (Jbscrrtr quc ia uttr-ma gucrra podría no haber continuado de haber cxistido una prohibiciónde este tipo".ts'r De un modo similar, cuando en 1946 el Parlamento italianodecidió no corlstitucicn¿lizar la estabilidad monetaria, una de las objecio-nes se refirieron a Ia necesidad del Gobicrno de tener las manos libres para

actuar cn tiempos de guerra.r60

Cor¡entando Ias disposiciones sobre el equilibrio presupuesrario, Gui-do Tabcllini y Albertc Alesina observan:

N.inguna mayoría :Lctual quicre estar atada pot- la norma, aunque se desec la

nonna para todas las mayorías. Sin embargo, una norma presupuestaria que

tenga efecco en una fecha furura prefijada sería irrclevante (...) si la norma pu-dicra sc¡ abrogada por una maystl. siniple (...). Podría saltarse este problcrna

mediantc el requerimiento de una ma]¡oría calificada para abrogar Ia norma,

pcro este requisito rcduciría enorrncrlente la flexibilidad quc sc necesita para

responder a acontccimientos incsperados. Una regla presupucsraria podríacontencr cláusulas de exccpción, como las refcridas a flucruaciones cíclicas de

los ingresos fiscales o a las guerras. Sin embargo, por l,r notablc dificultad, o in-cluso inlposibilidao, de hacer una lista exhaustiva de todas las contingencias re-

icvantcs) pucde ser contraprcrducente requerir una nia¡*oría mu;, amplia para

poder abandonar -.-runque sca temporalmente- el equilibrio presupuestario.r6r

En cicn'rpo de gucrra, pucde bastar con apelar a los poderes dc emergencia

enumer¿dos en muchas constituciones para impedir que llegue a buen

puerto un pacto molretario suicida. Más generahnente, las disposiciones de

emcrgencia cstán pu.stas con el propósito específico de actuar como meca-

nismos que impidan el suicidio. Pero, aunque esas provisiones pueden ha-

cer las veces de válvula de seguridad y así estabilizar la Constitución, tam-bión pueden ponerla en peligro. Haciendo un segui¡niento de las

¡r'ovi.sione s de cmergencia desde la República de Roma hasta la de\üeimar,Bcrnard lr{anin sostiene que, a no ser que estén diseñadas de forma muycrticlrrlosa, pueden agravar los problemas qrie supuestamente deben resol-v(r.rr"r Dc este modo, si las pasiones y los intereses constituyen problemas<1,: prirner orden, las constituciones una solución de primer orden, Ia rigi-cl<:2. tur problerna dc segundo orden, Ios poderes de emergencia una solu-ción cle scgundo orclen, y el golpe de Esmdo un problema de tercer orden,

prrra riste serán necesarias soluciones de rercer orden. Manin sugiere, porejcrlrlrlo, que el licsgo de una explotación avellturera de las disposicionesch: ,:rrrergencia puede reducirse transfiriendo la ca¡racidad de decisión de

J IJ2

I 6'.¡

dec.larar un er,rado d<

poder duranr.,, .-;,-ü:;:ncia a otro órgano distinto del que ejercerá el

Fn el c.aso de la política monetaria, urro puede imaginar sacudidas rc-pentinos de la economía -como er de r" rr..rJripri.ación io. ."rrro*dlt p..-cio del petró.le o en r973-,las cuares no .o'rri,rryen emergencias en ningúnse'tido constiruciorlar, pero sí son 10 suf icienteme.rt" f.r.rt., como paraquc ,n.adhesión rígida a la norrna moner¿,ria rcngx un impacto dcsastrososobre el emplr:o. Como se observó "rrr..io.*.r,re, puede que una sociedadesré mejor si ':ransfiere Ia porírica monetaria a r" disc.".iá"riiJ"i a.r g"_bernador de un Banco aT::lt quien,;;;;. mostrando una preocupa_ción prioriuria por ia estabilidai a" pr".;ol, ,"mbién permite algún mar-gen para el enrpleo. I a constirución podrí" restringirle especificando crobjetivo de esubilidad dc precios, p..o ,ro!*r, el punto de co'verrirlo e'un mero ejec'tor dc una porítica frefijadr. pero, de nuevo) corremos unriesgo: puede darse el ."-.q.,1u..i gob.rn"do. r..rg^ unos principiosi.esperada y fatalmente rígidos. un .ndi;es er gobernador crel BancoCenrral de Noruega en el período d. .r,r,:.gu.rras, Nicolas Rygg. El re_cuerdo de sus :alamitosas políticas explica pJ. q,-,e No.uega no ha seguidoa otros paíscs, y estabieció u'Banco c.nrrrl .o-pl.m*.rit. in,i"pcrr'di"n_te' Mientras ei Bundeshank alcmán adqui:-ió su indepcndencia como

'narespuesta al trauma inflacionista a" r.r "n¿, ".irrr. d.l siglo xx,rr,: ra ley de1985 que regula ei BancoCentral de Norucga ose diseñó como una res_

PUcsta social ai h-aunta d.cflaciotzista,,.rr,o Err vJz de prohibir que ei CoUi.r_no diera insrnrccione. "l Bln._o,No.u.g"

"ligió la estrategia irrdirccra dcasegurar la independencia dcr B".,.o

"r,i.nr"lndo ro, costes poríticos quetendría para c.l Gobierno darle insrruccion", 1ii.f¡.,r,La tensión 3ntre precompromiso y d"rrlo..".i" surge cuando los ;tr3cn_tes que ejercerr' funciones de precompromiso viven

"1t".g.., ¿.i .,r,,,, ulder¡ocrático-r'16 Incluso .r.,rndo las áecisiones romadas por un f-ribu.alconstirucional o un Banco central no soi:, ineficientes ." "i"g"r'o^i.', r. ,sentidos técnicos del término -no optimalidad paretiana o'o rnaxirrri¿¡_ción de la utilidad-, sí pueden ,", ."di."I.r,..,* ¿lr.o.¿"";;;;;;, ;r,.lerencias es¡ables de una

lmplia mayoría de los ciudadanos. rJ. Tril¡uri¡lconstirucional puede prohibir o p..*iri. .i "bo.ro en conr.ra de ros cr,:srirsesmbies de una'gran mayoría de la población. IJn Banco cenral pueclc .lc -gir, para sus de;isio'es, una tasa de d.r.r-r..,ro temporal que difiere d. ra ci ela mayor-ía de los ciudadanos. Dado que los .i,rJ"i"no, ,i.rr.., p..f"r",:,,,;r,

temporales hiperbólicas y cl Banco simpre:ncnte se guía por sus p-ref,:^n-

c lt'; temPorales a largo plazo mientras ignora ei intenso intercambio e cor-

t,i pllzo, esta divergencia no presenta un p.roblema normati\¡o' En este ca-

sr,, r:lBanco bá,it;;;;;tstá 'yud^"do a ios ciudadanos a eiercer el auto-

corttrol (véase, ,""''bi¿tt, l" ttttió" I'3)' Dado que el Banco trata de ccrrregir

(lo quc percibe t"*"1 "n" t*tttit'" miopía dt l"s ptopi^s preferencias de

I,:,s ciudadan", ^

f"'g" pf azo' estátbierio a recibir críticas democrática-

rrrerrte fundadas'

-- Est:otillas d'e sd'laa'lnento

Si la separación de po'1eres crea un riesgo de que haya Sob¡1ldores de

brn"o, "..trrales

inilexibles, dogmáticos o democr'áticamente rrresPonsa-

bles, puede q". ,;;;;; qttt "uá"''""::lot controles y equilibrios' uno

;;;il, po, .i.*pio,""nt"tt'' disposición constitucional que permita que

una mayoría t^lifi;il;'t; tiitgitf"tit" destituya al Gobernador' No sé si

hay países que permiten que esto sea así' pero existen otros mecatrismos

que pueden ,t*it nl ti'*o propósito' Aian Biinder sostiene que erL el sis-

tema de l, R"r"*, Federal "*!tit"tt"' e]5iesB¡ de nbanquer:^:tt"::l:'

queactúenconexcesivocelooescontenido'alavez'Dor<slstemarilnter-nos de controies y equilibriosn' que proceden del becho de que las decisio-

nes ciavc son tomadas más por un comrté que Por un ú.nico individuo' y

por controle, t,.;;;; ;;t"t'ul'"t' del hecho át qttt el congreso puede

invalidar t^, ¿..,rJ.r.,s ie la Oficina de la Reserva Federal.16T AuDque el

Congreso .,'rrtt" h" "'ilizado

este poder' el simple conocimiento de :;u exis-

tencia puede, por mor de Ia oley d. .."..io.r.i anr.icipadas', haber tenido

efectos restrictivos'Se puede ampliar e[ argumento a los jueces del Tribunal Suprerr'o o' en

el ceso d. E"tt;;, ; i"tl':"tt' clel Trihunal Consritucional' Es conocido

que los ¡rl..* -tott'o io"gobt"'^dores del Banco Central- han marltenido

irin.ipío, dogmáticos y sectarios' con aplicaciones e implicaciones poten-

cialmente desastrosas' Á'í' t" "t' discurso pronunciado el día 9 de nlayo de

1937,trl*.t at'[' dt qt" anunciara "" pl""t' de.a13]iar el Tribunal

Supremo' tr rtt'i'at"1t Roottt"lt dijo: "La mayoría del Tribunal ha veni-

do asumiend" ti;;itt de aprobar la idoneidad de ("') Ios actos del Con-

greso. fNoso,,o'i dtbt-o''o*^t ladecisión de 1'roteger la Constitución

dei Tribunalr."'du arnenaza dio los frutos espera'los' de modo que no tu-

vo que llevarla. t'bo' el Tribunal' en vez de acePt¿r que se nombraran seis

iueces más, cambió la forma de ver las cosas' En una resPuesta a Roosevelt'

184

18t

A. )'laso¡ i;i'5ió, c', ucz ic cso, a i¡, inciusión ie une cnmienda qrrrr l)crrrl-riera al Congreso anular las decisiones del Tribunal $'.'premo pc)r unir nrir

yoría de dos tercios.róe Como obsen.amos anreriormente, este ti¡ro cle clis-

posiciones efecrivamenre exisren en algunas constituciones de países de

Europa del Este. Además, el Artículo III de la Constitución arnericanaasigna jurisdicción al Tribunal Supremo solamente "con excepciones de es-

te tipo, y bajo este tipo de regulaciones, como hará el Congreso". !,n unainterpreración Iireral, esra cláusula permitiría al Congreso castrar comple-tamente al Tribunal. Que el Tribunal modificara su interpreración, no fueuna sorpresa; pero puede que Ia cláusula, por el simple hecho de saberse

que existía, tuviera alguna influencia en esa decisión.

Podría parecer que en casos de este tipo el necesario control sobre los

que controlan ya existe, puesto que uno siempre puede enmendar la Cons-titución o caml¡iar la ley. Sin embargo, como hemos visto, puede qlle en-mendar la Constitución constituya un proccso muy engorroso. En una si-tuación dada, podría simplemente ocurrir que no se dispusiera del tiemponecesario. El Tribunal Constitucional, adernás -corno en India y Alema-nia-, tiene Ia opción de declarar inconsritucionales las enmiendas a la Cons-titución. Cuando, por alguna razón, este control sobre el Tribunal es insu-ficiente, se hace necesario algún procedimiento especial para hacer que el

Tribunal rinda cuentas. De un modo parecido, uno no puede desembara-zarse de un gobernador del Banco Central mediante el procedimiento de

cambiar las leyes que regulan su permanencia, a menos que esté dispuesto a

dejar que los cambios se apliquen retroactivamente.Es¿s formas de tratar de mitigar los problemas del precompromiso de-

sembocan en una dificulud que mencioné al final del capítulo I, es decir, el

problema de córno distinguir las excepciones genuinas de las espwrias.rT0 Enun contexto en el que el desempleo es visto como uno dc los problemxs so-

ciales más importantes, podría haber una amplia -aunque pasajera- mayo-ría en el Parlamento a favor de des¡iruir a un gobernador del Banco Centralque hubiera rechazado aumentar la masa monetaria necesaria para crear

más empleos. No hay ninguna forma fiable de hacer 1a distinción entre Ia

siruación en Ia que un Tribunal Constirucional debe ser sancionado por-que actúa contra las preferencias estables de la mayoría y 1a situación en

la que simplemente está haciendo su trabajo, actuando contra sus preferen-

cias pasajeras. Incluso las preferencias temporales pueden ser estado-de-

pendientes.rT' Y si cualquier solución al problema secundario creado porlos mecanismos de precompromiso simplemente recreara el problema que

supuesramenre cieberían reso.iver anres que ninguna otra cosa, uno mu).bien puede decidir con.tra la toma de ul decisión.

II.1,2. Ulis es des atado

F,n Ulysses and the Sü'ens, de algún rnodo defendí tanto que las constiru-ciones son mecanismos de precompromiso (en el senddo intencional), co-mo que las sociedades deben restringirse a sí mismas mediante mecanis-mos de precompromiso constitucional. Como he venido diciendoanteriormente en diversas ocasiones, esas afirmaciones son muy discuti-bles desde ios puntos de vista conceptual, causal y norinarivo.

l Las sociedades no son sirnples agregados de individwos

Se me permitirá hacer notar quc la ampliación de la teoría del precompro-rniso desde la elección individual al proceso constituyente es algo peculiar.

Oras arnpliaciones desde 1a toma de decisiones individuales a colectivas

-corno la a,olicación de la teoría de juegos a relacior-res entre Estados en eI

sistema intcrnacional-, se apoyan en el supucsto de actores unitarios. Se

supone gue los Estados, al igual que los individuos, tienen pre{erenciasconsistcntcs y establr.s, y creencias que dan cuenta por completo de su

c<lrnportarniento.lT2 En el caso que nos ocupa, las bases para la ampiiaciónradican cn cl supuesto de que tanto el individ'uo como la colccdvidad noson unitarios, sino que están divididos. Corno tuvimos oportunidad de veren cl capítulo I, muchos actos individuales de precompromiso son acome-

cidos porque ei individuo está, en algún senddo, dividido, de modo que

una parte del yo quiere protegerse de la otra. Aunque el individuo no sca

unitario, ha1, s¡" Parte que se ocuPa de -y que está comPrometida con- la

¡:'la.ni[ir:nción a lars'r plazo para restri.ngir las tendencias miopes o impulsi-r'¿s a la ricción de las dernás parres. Muy disdnta es la razón por la que Ias

s,.>,-:icclaclcs no son unitarias. Están hcchas de muchos individuos, ningunodc los cLrales -o ningún grupo de los cuales- es nel responsable".

ll.n siry'os pasados, seguramente, la elite educada rendía a pensar que ellae rir la rr:sponsable, con el cometido de refrenar y resrringir las pasiones de

la rrrayr:ría. En Filadelfia, por ejemplo, James Madison sosruvo que era ne-,:esaria u¡ra Cárnara Alta o Senado porque "las cornunidades democráricaspr-rerlen scr inestables, y ser llevadas a la acción por un irnpulso momentá-

1 í',6

neo. Por lo mismo, los indir-iduos deben ¡er sensibres a su propia debili-dad, y pueden desear los consejos ¡ conrro,es d.elos amigosi"r, gur.d".r.de la rurbulencia y violencia de las pasiones sin norre, (I,pái 430; la cursi_va es mía)' En sociedades contemporánear, esta analogía .o. r"

"nto.r.r-tricción individual ha perdido cualquier arracrivo que !,rdi.r, haber reni-do' una vez se ven las líneas divisorias rre i"s socrei"des de un modohorizonral, y no verrical, la idea del precompromiso constirucionai aparecebajo una luz n'eva' Ningún g.üpo pos". una pretensión inhe.ente^de re-presentar el interés general. La sociedad'o rien" ni un ego ni un id.

Incluso considerada co'o un ensamblaje horizontal de individuos o deg^ipos, la sociedad puede tencr alguna capacidad para ararse a sí misma, enun senrido que en parre es iiteral y en parle -.r"fó.i.o. Si la decisión deprecompromet.erse es unánime, hay razonr:s más fundadas para defenderque esro consti:uye un acro de autorrestric<,ió' que si esruviáramos ante elcaso en cl que sólo hubiera una mayoría imponiendo sus concepcionesconstitucio¡rak,s a una minoría. En el segu'do caso, podría o.r,..ri. qrr. lnmi'oría prefiriera la constirució' de ra m; yoría en el establecimie'to deu' sistema legal. Si se espcra que los probii:mas para los que se consiclera--.^l- -- -:-que ra \-onsir[ucrón es una solución persistirán indefiniciamente, ios cons-tituyentes pueclen decir con algo de razón que csrán acruando en nombrede un nyo, terr,poral ampliado que tambiérii'cruye a ras genera:io'es fu-turas. Pero esas condiciones cstán lejos de iarse siempr". F.".r_r.rrr"ro..rr.r,las constirucior:es se imponen a las minorías y a las g.n..""iorr., tuturas enel interés de la generación fundacional. Además, n-r.,.ho, acros aparcnre-ir-rente autorrestrictivos resultan estar motrvados, cuando se lo,; exanrinacon detalie, por razones partidistas.

lEl problema: d.e las minoría, ,

La cuestió. se r/e con mucha más claridad cuando a una parre de la p.I11;r -

ción se la priva de derechos civiles, pero rarnbién en un proceso.o.rrr.ir,.r .

yente plenamente de¡nocrático. Puede que una minoría de Ia Asarnl;1,:,;rconstituyente .o renga lafucrza neccsaria para conseguir que se protcj;rrrconstifLlcionalrnente sus derechos e interc¡es. A la inversa, como esc,ribeRichard Posner, ouna minoría lo suficiente¡nente poderosa como para ol.,-tener protección constitucional necesir, r.'*e. fuertemente -podría rincrpensar- una le¡;islación desfavorable,.tz: 5'n embargo, conrinúa cir¿rnclodiversas razones en pro de la concepción opuesta, siendo la más importan-

rr: irr cie que un3. minorír puecie obtener prorección sr se comPromere

''rn inte.c"mbio d. f^',orts políticos' Pero esta es una cuestión conringente'

l..a rninoría puede o ,to t'á' en disposición de llegar a acuerdos Ad.emás'

:,i lr mayoría riene un j:uerte deseá de mantener de hinojos a ia minoría

-ccrrno en los casos búl1;aro y español que antes cité-' puede que no quiera

¡rarr-icipar en un intercambio de ese tipo'171 Esta no es necesarramente una

cuestión de pasiones y crejuicios' Si mañana el Parl¡mento británico deci-

,t. ,f..U"r rr.," Conr,i*ciZt' esc'it^, el Partido Conservador y el Laboris-

t:'r pueden ir de consunc' para incluir en.elia un sisterna de voto mayoritario

en ciistritos orriperso,',lts, PerPetuando así el papei marginal del Partido

Litreral.En cualquier caso' I ara poder participar en el intercambio de vo:os en

un¿ Asamble, Corrstit,'ye"", " ttttt'itn estar Preijente y disponer Ce un

voto para negociar.on ¿i' A menos que ios delegados de la Asarnblea

Co.triirlty.nrl ,."r, eleSidos mediante aiguna forma de representación pro-

po..io.t"i, las minorías pueden zufrir una pé rdtda cie facto de derechos ci-

viles. Antes d.l .r,,gl-in¡o de los p"rtidos políticos y la invenciór' de la

representación propori:ional, no había gatzLÍríl'alguna de que una Asam-

blea fuera rePresentativ" dt "l tlt"totJo' La Asamblea de Francfort de

1848, por ejemplo, "'.ttqttt elegida -en principio- por sufragio ullversal

,rr"r.Jino,'no incluía , io, .r-p.rinos, sí contaba con una pequeira parte

de los tenderos, prácti':amt'ttt t'it'gú'' trabajador manual y tampoco in-

cluía a ningún trabajador industtial' En tiempos más recientes' h¿iabido

unavariaciónconsiderableenlasformasdeelecci..>ndelosmiembrosdelas asambleas constitui/entes' y no hay ninguna garaotía de que todas las

minorías importantes t{:ngan representacron'

F' t t, .-, ) ^ tds gerterñCiotxes fwtwrasil t l prttDLen7a ae L

La cuestión es menos grave cuando el precompromiso.toma la forma de

mecanismosd.d.*o,"yestabilización.Lanecesi.laddeconteneriaspa-siones compulsit as, salv"r ia inconsistencia temporll e impedir el sobrante

superfluo que se generxría si las regias del juego carnbiaran constantemen-

te, constituy.., ptt*t'r'ciones ptl"'"tt'' E' más p'reocupante cuando las

constituciones imponen detethos y obligaciones subst¿ntivos combinados

conrequerimientosdeenmiendaconseverasmayo:íascalificadas'Esarbi-rario dejar que una generación imponga a sus suc'lsorec.una prohibición

príct:rca'i.l ^borro o"o''' dt"cho a abortar; una prohibición de los impues-

I óó

ros soDre 1a rentx o un dereciro a llevar armas; un derecho iiimitaric, r r.':rli-zar contratos o un derecho a un ingreso justo. No hav una forrrr:r quc esté

libre de hipocresía en ia que estos procedimientos puedan ser den,ruri'r,t-

dos como alttorrestrlctivos. EI hecho de que una generación ¡rostt:t itrt

apruebe esrar arada o restringida es harina de otro costal, puesto c¡ue las ge-

neraciones fundadoras raramente estarán en condicioncs de antici¡rar esa

preferencia.Groucho Marx observó que las generaciones futuras no tienen ningún

poder de negociación ("¿Qué ha hecho nunca por mí la posteriixil"). Nopueden participxr en el intercambio de voros con las generaciones actuales.

La única esperanza, de haberla, radica en que los constituyentes pudieranestar motivados por una preocupación por sus propios descendientes para

así poder tener en cuerta sus inrereses. Como se mencionó en la sección

II.8, diversos delegados de ia Convención Federai sostuvieron que los in-tereses privados a largo plazci de las familias podrían ser un remedo de im-parcialidad intertemporai. Pero esta motivación solamente puede ser un

sustituto -imperfecco- si va acompañada -como uno esperaría- de una ca-

sa positiva de descuento temporal.

/ El probLema de las motiuacion.es pariidistas

La cuestión puede ilustrarse con ejemplos recientes dc Non:ega, Francia y

Hungría. En Noruega, los enormemcnte cuantiosos ingresos del petróleoconllevaron una tentación irresistible para el Estado de aumentar los nive-

les de gasto. Con el declarado mocivo de garantizar el bienestar de las gene-

raciones futuras, el "Partido del Progreso", de derechas, propuso entonces

una enmienda constitucional que estipulara que los ingresos del petróleoque sobrepasaran ciertr cote seríln destin,ldos al ptrgo clc las pensiones fu-turas. Sin embargo, peso más el hacer una propuesta que atrajera los voros

de las personas de más edad. La argumentación en pro del interés.públicohabría sido más creíble si el uso de los fondos hubiera estado resrringido a

un período que diera comienzo de aquí a veinte o cincuenta años.

El intento nonrego fracasó. IJn intento visiblemente exitoso de presen-mr objetivos partidistas con el disfraz de la autorrestricción Io proporcionaei fortalecimiento dei Consejo Constitucional francés por el Presidente

Valéry Giscard d'Estaing en7974. Hasta ese momento, el Consejo había

sido principalmente un instrumento en manos del Gobierno de turno en

sus tratos con los Parlamentos díscolos. La oposición no tenía ningún po-

I

I

I

I

I

i

I

I

II

I

1,

t.

i.I

I

I

l:

li

11

189

der para solicitar al Consejo quc exaninara la posible inconstitucit¡nalidaclde las leyes. Como presidente, Giscard d'Estaing otreció en bandeja este

arma a la oposición, pcrmitiendo que cualquier gn¡po de sesenta diputadoso senadores pudiera sorneter una 1ey a la consideración del Consejo. Su

motivación, sin embargo, no radicaba en restringir su propia libertad de

acción. Previó, acertadamente, que la próxima mayoría parlamentaria sería

socialista; también, de nuevo acertadamente, anticipó que una de sus prio-riclades sería ia de nacionalizar importantes empresas; ¡ finahnente, unavez más con acierto, que el Consejo revocaría por inconstitucional una le-

gislación de ese tipo.r75 Dcliberó mucho sobre el asunto y buscó, con óxiro,

cómo res¡ringir la libertad de acción de sus sucesores. No conozco una

ilusración mejor del dictum de Seip que cité en el prefacio.ri6

Puede tomarse un ejemplo similar de la elaboración de ia actual Consti-tución de Fiungría. Collo ha mostrado John Schiemann, alguuos comu-nistas l-rúngaros eitaban afavor de un Tribunal Constitucional fuertc pues-

to que pronosticaron, correctamcnte, que, si cl Parlamcnto aprobaba leyes

con capacidad retroactiva o ampliaba las leyes que establccían limitacioncs,con cl propósito de licvarles ante la jusdcia, esas medidas scrían revocadas..^.. ^l "r-;L,,.. ^1 177 r 1^...1^l^^-J^ ^^^-,,,.;-.^ ^- 1- rÍ-.^ p

^J^-,..1^ A^ C^,",,^.,PVr l¡ ¡l luulr¿1, vr¡ ur¡16éuv rvrr¡urrlJL.! u¡¡ r4lYrrJa

sacioncs dijo: "ps¡5{bamos quc ésta era una dc las instituciones que más

adeiantc estaría en condiciones de impedir que se actuara contra la Consri-tución, que se desech,rra la institución como si dc un lastre se tratara, par-a

crear todo tipo dc leyes buscando vengallza>.'78 Sin embargo, debe añadir-

sc quc, a diferencia de Giscard d'Estaing, acertaron por razones equivoca-

das. Los comunistas húngaros pensaron que estarían en condiciones de

nombrar a jueces "fiableso en 1a primera etapa del tibunal, a modo de me-

cani..;nr,l de proteccióir en caso dc que pasaran a ser una minoría en el nue-

vo l,'ar llmento. Ei iiibunal que en realidad se nombró tuvo una composi-

,:icin corupletamente distinta. EI principio que invocarou los jueces cuando

r:,:ha.ron abajo la legislación que recortaba derechos -esto es, que violaba el

princ:ipio de seguridad jurídica- nada tuvo que ver con la fachada de auto-

¡rrote<:r:ión de los comunistas.l Te

/ t-as n'rctivaciones de los constituyentes

Mlrcl'ros de los rrabajos sobre precompromiso constirucional -incluyendorlis plopios escritos anteriores- parten del supuesto de la existencia de una

dicotornía entre constitayentes y políticos, o polídcos de altos vuelos cons-

190

tltucronales )'pohtrcos ruturarios que se c)cupan del día " día.¡r;; Es un su-puesro comúr,mente accptado que consrirllvenres y políticos no sólo dirre-ren en relació:r a sus tareas respectivas, sir,o también en sus mc,tivaciones.Se supone qur: los constiruyenres no esrár. arrapados por ros vicios cle lospolíticos -pasiones impulsivas, pasiones cluraderas . i.,.r.r.r., p.iuJor_,io cual está er,' los fundamenros racionales de ra acrividad .o.rr'ri.uf..rr..Pero esro, una

'ez más, es pura hipocresía. La idea de que los .o',r,i,ur..rr_tes son sem.idtoses IegtsLando para bestias es una ficcián. El siguienre co-mentario de Á" o. Lovejoy sobre la co¡rvención Federal d. ¡ii"d"lfi"abunda en esre aspecto:

Este supuesro del desinrerés de ros hacedo¡es de ra constitución -el estar porencima de ia; motivaciones quc guían er coinportamiento porítico del resro dela humanid¿d- fue psicológi."Á.nr. indi-"pe.sable d,r."r,t. ra co'vención;crerramenre' unos pocos estaban inclinados a admitir sin tapujos qrre sus argu-menros no eran más que simplcs expresior es del "c5pi¡j¡u

j. f".ción". peroquc csto nu,:has veccs cra así, es una realid'rd ...o.rolid" por todos los histo_riadores conipetenres; cn electo, hay argunos ejc'rplos n'r"jo.., cre la tesis dcMadison -la confisuración de ras opinione s porític.s po, in,"r..., p.iuodor,¡"^1.-^^^^-i^--:^t^- ^--- r I r tuL L¡djü u 5ui ro¡'tatcs- que riebcrr LruscaLse cr, los debatcs cic ia Conr cnción.rs¡

No esroy rech;,zando la idea de que los cor:stituyentes pudieran ser pcrso-

'a's dcsi'teresadas y desapasionadas; en rcalidai, pi.nro que mr.hos .n r,t

co'vención Fr:deral tenían motivaciones cie esrc iipo. T"*po.o esto1. dc.-fendiendo que ssras motivaciones sean i'di;penr^rri", p^r. una t,uena act.ividad constitu)'enre. El argumento de ra efiienci", po. ejemplo, no pr{-'.el1..pone lnotlvacio'es particularmente elcvad¿.s- Sólo estoy diciendo qi. u,,ugranparte de la política constitucional es sirnilar

" lo poiíti.o rurinaria, rrr;iri

allá de los motivaciones que preocupen a u:la / otra, y que, en generirl, r.,cpodemos esper¡r que consticuyentes imper-{c.ror..."n consriruciones lr:r..fectas que llegrien a conrrolar las impeifec,iiones de los políticos funlro:;En realidad, en. la sección II.L1 sosruve que los constituyentes está¡r ,,í.,inclinados a sei vulnerables a las pasio.es'impulsivas que aquelios r:rry<,comportamienr:o esrán tratando de reguiar. Al mismo tiempo, ra¡ nbién hu),momentos en krs que Ios intereses partidisus pucden autoafirma¡rse fuerrr:.mente. Los partidos o grupos políricos representados en la Asamble a:;ir.-brán que su futuro depende en gran medida de las disposiciones co¡rstrLLr..

cionales concreras que estén incluidas en la conscitución. puesttr que ser.á

difícil modificar esas decisiones, rienen un fuerre incentivo para t.rrr'. i|.,

191

.i:;cglii-ai-qüc s'ris inic;c;cs son coil!3firpledos. IIo 3s en nodo :lgurto ulítcr:idente que en Filadclfia ios estados pequeños se convirtieran en los más

r cr:ir:rs adalides de la rep:esentación pariraria de 1os estados en el Senado.rsr

I-as modvaciones de los constiruyentes sí imponan porque nos a'¡uda-

¡ írl a entender cuán inclinados estarán a precomprorneterse a sí mismos. Si

r;olr autointeresados, ¿i:or qué deberían precomprometerse a sí mismos,:oircra su tendencia a cómportarse de un modo autointeresado? Esta es Ia

r:uestión abordada por ?rzeworski y Limongi. Si c,;tán sujetos a pas,iones

rluraderas, ¿por qué deberían precomprometerse a sí mismos contra la ten-

cierrcia a actuar por est(: motivo? Este es el asunto en el que sostengo una

¡rosición contraria a la cle Sunstein. Si están atrapados en un desvarío emo-

cional, ¿cómo pueden )racer que Peter cuando está sobrio actúe para res-

tringir a Peter cuando está bebido? Si los consrituy(lntes son imparcrales 7saben que la imparcialiJad puede perderse en situa,:iones futuras, tendrán

un incentivo para precomprometerse a sí mismos. Aunque no se pueda ex-

clr¡ir esta situación, he sostenido que no hay ninguna raz6n para, pensar

que esto es común o frecuente.

, ,f--^-,^.-^::^^ )^l ..,.:^:);^ ^ ^z-t^ ",,;:idal-- 2l I e Uc/tLLUlt ul.cL Jt+LLL@Lw U ywLLU Jrrtí

Permí¡anme volver a la analogía freudiana. lJna Constitución se parece al

superego, en el sentido que consiste en normas rígidas, inflexibles, que

pueden impedir el desempeño de un comportamiento sensible, óptirno, en

situaciones particulares. Como hemos tenido opomrnidad de ver, los pro-blemas originados por una norma privada pueden :ter peores que aquellos

que pretendía resolver'(I.8), y Ios peiigros que entrañan un Banco Centralsectario o un Tribunal Constitucional dogmático pueden ser más graves

que el comportamiento oportunista que esas instiruciones tienen como

misión impedir. En Ia sección II.11 examiné cómo la Constitución puede

establecer escotillas dei salvamento para hacer frente a esos problemas de

segundo orden, permitiendo la suspensión de las constituciones, o partede ellas, durante una emergencia, y estableciendo djsdntos tipos de contro-Ies sobre los rcsponsatrles del Banco Central y los jueces del Tribunal Su-

premo. Pero, como he sostenido aquí, esas cláusuhs que hacen las veces de

válvula de seguridad prieden interferir en ei impacto que tenga Ia Constitu-ción sobre los problenas de primer orden. Si los constituyentes tratdn de

evitar que la Constituiión se conaierta en un Pac'to suicida, puede qae ésta

pierda su eficacia corno mecanisrno parn eaitar el suiadio.

192

1\ IJ LA5

i En es-re capírr:lo, los númr"ros rom:lnos se refieren a l:rs rctas,lc l¡ conr,enci,iD Consri_rucional de Filadell'ia, publicadas en los r.olúmenes I, II l. III de Firrand 1""",p.¡ ',lf,e .Los números ará'igos se refieren a rrs acras de la Aslmblea Cons¡iruven¡c f.or,,,c,r", 1,,,,-blicados en Archives parrementaires-

Série I: i7g9-I799,perís, 1 g75-i gg g. r)rttri,s-rer-bal dcs conférenct s stn ln .vórificatio, tles pouroi)s, parís, 17 g9, se ci ta como .I¡ u,2 Tiactatus Theologico-poli¡¿crs, VII.1. Er.or, .n d.ul. .on Etion:: Balibar por lirbr:rrneseñal¡do esre fragmento.

I En un debare sobre la Ku Klux Kian Acr de 1 g7i, ci¡ado en Finn (199.1), pág. l;.{ Hayek (1960), pág. 180.; Suns¡ein (1991b), pág.6a1.6 como es común en estos casos, ros morivos que andaban por derrás dc la decisión reer-menre eran algo más complejos. (véase II.12).' op cit., pág. 90; Ias cursivas irrelevanres han sicro eliminad¡s. No fui el prinrero cn drr_me a esre tipo de razonamienros. Más rdel¡nre ciro las inrervenciones ¿.'l"Iy_iir."¿^r

en Ia Asamblca consrituyenre francesa de 1zs9 (g, pigs. 517-51g) y de JVIa,ison en ra

^ Convcnción Fedcral (I, págs.430_431), qu" r. opoyrn, creo, en el misrno error.s lJna vez terminado el manuscriro .1. ..r. lib.o, rne alegró u.,.qu.1"r.*1, Waltlron(i999) ofrccía una crítica de Ia idea de's consriruciones como mecrnismos de prccon.r-promiso (c, implícicamente, de rnis propios escriros,cfendicndo .r" ;J.J, qr.t"ii"."

"ser muy parecidas a rlgunas de las objeciones ofrccidas despuós. o¡r¿,.".", ,; "-u*r-go, que enrre los morivos olra cl preco¡promis,_. él roma en ccns.icleración sólo li necc_sidad dc adelantarsc a res pasiones, descuidnn.ro rsí ranro el cresco r.rc sr:perar cr interóspartidisra y la inconsiste'cia temporal, conro el deseo de f.'cnrrr la .f;.i"r..i".1,r,"6no

que Valdron, al mismo tiernpo, sería comprcnsivo con hs propucstr"J. qr.ll, g"lr;.,nos en cjercicio no deberí¿n estrr capacitrclos para c:rmbiar a su firvor con facirid:rd rrsreglas dcl jrrego político, y qr. l" ".tobilidocl

dc'r ,no.co porírico es dcscrbre pa'ampJiirr_. el_horizonre temporal de.los agentes económicos y políticos.'¡ Elsrer (1981), pág. 93.f0 Véase.Elste¡ (1989a), págs. 176 y ss.; véase, además, Holmes (l9gg), pígs. 2J7_23g.rr Casraldo (1989), págs. 277-2gI.¡2 Sobre esre punro, véase Manin (1995), p:ígs. 237_24',en pirrtic'lar lapág.241,nora ló.En la primcra Asamblca Constirr,t,en¡c f.:"nc"s, (tzg9_t791), la iclenrific¡ción clcl voromn)¡orilxrio con l;r volunrad generar tuvo la impricación prácrica d. no hob.r r"gl..".lo

el número de votos a favr192).

rr y en contra dr una propnesta (Casrirlclo, 1989, píg. 3!i, not^

rr Anderson (1991), pág. 15.rr Vreeland (1999) sostiene, sin embargo, que en realidad los gobiernos nacionares no br-rs-can la asistencia del FMI para arar sus prop.ias manos, ,ino _á, bien para

"r", I", _ono,

de sus opositores internos. De forrn¿r obvia, "r ".gu^a.rro converge primorosamcnte

con eI dia'm de Seip citado en el prefacio d. rr,. libro y con er prolpar;.o principrl delpresenre capítulo.

't Así, Brehm (1966) muesü3 q.e si ra opción preferidr por la genre les es impuesra y noelegida, dcsarrollan unr preferencia por una opción que prevr¡menre tenía una menorprelecl on.

193

t6

t:

¡s

l9

Tocqueville (1990), pág. iS1.Prlra un cs¡udio dc los proccsos constituyeulcs en Europa r'¡\mérica cltl i '\or¡e, véasc

Elstcr (1995a).

tr4:rrshell (t9s+).

Vélse, por ejemplo, Heard (1991), sobre la reiación cxistente e¡r¡re la Constitución es-

crita 1' ¡e escrita en Canadá.

La dccisión sc puedc consultar convcnientemente cn Bayefskl', comP.' (19E9), el cual

aporta también abundante documentación ilustrativa. Para una contextualización polí-

iica y lcgal, véasc Russell (1993) y Heerd (tllt).Heard (1991), pá9. 144.

Burdcau, Hamon y Troper (1991), págs. 480 y ss-; también Lacouture (1990), vol' IIi,págs. 572 y ss.

Derfler (1983), cap. 2; señaladamente, Pá9. 37.

Eule (1987), pág. 408.

Snritlr (1994), pígs.96-97; véasc, también, Willoch (1994).

Eulc (1987), pág. 426, nota 2 15.

lludolph y Rudolph (1937), cap. 3.

Incluscl en Nueva Zelanda, el solo hecho de denonrinar a alguuas cláusulas "constitu-cion¡lcs, , y no estatumrias, puedc conferirlcs cierro tipo dc inmunidad cont¡a una fácil

cnnricnda (Eulc, 1987, pág. 394), cn virtud dc un¿ convención mctaconstitucional'

Para dctallcs sobrc cl caso sudafricano, vóase Shapiro (1996), pág 216, nota 85' En Ie

Asscmblée Consrituantc, los delcgados de la derecha in¡cntaron imponcr, sirr éxito, rna-

yorías calific¡das en la votación dc la nucva Constitución (Ca.staldo, 1989,pig. 1'29)'

Finn (1991), pág. 190.

l{udolph y Rudolph (19S7), págs. I 1O-111; Davis, Chaskalson y Dc Waal (1995),pí9.17.

l-,n Estados Unidos, Tliomas Jefferson defendió esta idea, y fue criticado PorJamcs Ma-

dison con un efccro dcvastador (Holmes, 1988, págs.215-221). En Francia, sc discutió cn

la Asscnrblée Con;titu¿ntc de 1789'11791 (30, págs. 36 y ss.). Hay una aproxirnación

cn l;r Constitución dc Pcnnsylva ¡Á dc I776, la cual preveía la elección cada sic¡c años dc

rur Conscjo dc Ccnsorcs destinaclo a rcvisar la Constitución y ProPoncr las enmiendas

l)ertincntes cn una Convención convocada a tales efectos. La Constitución polaca de

i 791, Ia cual prcvé una nDieta constitucional excraordinaria" cada veinticinco años, cs-

Itrvo cn vigor sohmcnrc durante dos años. Una disposición parecida cstuvo presentc cn

I'r Constitució n de Polonia de 1 921, cuya vida también terminó antes de qu e esuviera losuficicntcncnte ¡¡,rdura como pará ser aplicoda.

Sin crnbargo, cl artículo 158 supone que el artículo 57 ensí mismo sca enmendable. De

rnodo parecido, el artículo 148 de la Constitución de Rumanía y el artícr.rlo 79 dc latlonstitución alenrana -los cuales hacen una lista de las clíusulas con salvaguarda en la

Constitución- no sc inclu¡'cn a si mismos. Para un cxamcn de este problcma, véase Su-

bcr (1990), pág. 101 y passim.\Wagne r (1997), pá.1. 62, afi¡ma que la cláusula de Ia Constitución americana que salva-

guarda Ia igualdad dc la representación de ios Estados en el Senado es muy similar al ll:bcrumtteto. En teoría, sin embargo, un Estado podría perder su igual voto en el Senado,;i (i) cstc carnbio {uera aprobado rnedi¿nte un proceso de ennrienda normal y (ii) el Es-

t;rdo cn cucstión votara a favor, incluso si (iii) otros Estados votaran en contra.

Iiscoy cn dcuda con Bemarrd Manin por habenle hecho ver 1a importancia de las dispo-siciones constitucionalcs rclacionadas con Ios podercs para situaciones de emcrgencia.

zt

z2

2l

2{

l5

26

27

?8

1'

l0

lll2

]J

.tt

lQ¡I 19t

{0

{l

42

ll

Pala ul esturiio histórico de los esiados de excepción ,lesdc.los dictadores romanos has-ta hor': véase el cap.2 de Loveman (199i). EI g.reso de csre rrabajo es un estudio de re-gímenes de este tipo en la historia hispanoameri:ana.. Finn (i991) hace una comparaciónentre la emergencia de regímenes en Irlanda del None y bajo las consti¡uciones de \{ei-mar v Bonn.Burdeau, Hamon y Troper (1991), pág. 696.Eventualme¡rte, el artículo 4E, junto con el ar¡í:ulo 25, el cual autoriza ¡.1 prcsidentc adisolver el Reichstag, se convierte en oel insr.rmenro mediante ei cual la democraciaparlamentarir de \X/eimar se rensformó en un g:bierno presidencial, (Firui, 199i, págs.14 1-1 43).

ljn borrado¡ anterio¡ de ia consrirución de Bo¡n permitía al Gobicrno, con la aquies-cencia del P¡csidente de las dos Cámaras, suspe.der algunos derechos básicos en una si-cuación de ernergencia. Ei arrículo fue bo¡rado de Ia Ley Fundamenral e¡; su lectura fi-nal, puesto que se pensó que-con tal que los p,,deres de ocupación con¡nuaran con elfin de reseru;rse a sí mismos la responsabilidad de la defensa de Ia RepúL,lica Federal ydel manteninriento de su orden constitucional-. cl cjcrcicio de los poJeres d"

"m".g.r,-cia por parce del Gobierno federal podía llevar ¿ confusión.Para un estuclio, véasc Elster (1995a).

Para explicar;iones de la tendcncia a que los pr)ccsos constituyentcs sc 1:roduzcan enoleedas, vóase Elster (1995a).

Hubcr (1960), pág.593.

Comité Nati¡nal (i987-1991), vol. I, pág. 125.Aunquc los ¡;e'erales estaban en el origen del p<'der d,e faao deDeGaullc, lc iare d,:bíasu poder al P rrlamento de la Cuarta República. .)esdc un punto dc vista rc:cnico, sus po-deres constituyentes dc hecho fueron restringi,los por ci Parlamenro. Arrnquc,:sta fue

"la primera. ez en Ia hisroria constirucional ffi ancesa] en que cl órgano consti¡rr¡,crrreno esraba inr estido de una au¡oridad incondici,'nal" (Burdcau, Hamon y Tropcr, l,),/1,pág. aa9), las restricciones no fueron atadur¿s. I a única solución exc.luida de las i¡rstnic-ciones parlamentarias -concrctamente por Ia clíusula .le Gouvernement doit ttrr: rr:s-ponsable de.'ant le Parlemen!u (Comité Natio¡al 1987-1991, vol. I, pág, 125)--frrr: unrégimen presidencial al estilo esudounidense, que De Gaulle nunca había desea,l,¡Para un análisis más matizado, véase Koseki (1! 97).

Golay(1958),págs.17,8,i10.Parael casoco¡crerodel BancoCentral,véasL lr,trush(1992), ca:p. (,, especialmente págs. 149-150.

Paraanálisiscomparativosdcesrasdosasambleas,véaset¡mbiénElstcr(t99lb, t,:)+,i99sb,199sc).Una coincidr:ncia de este tipo indicaqía que estahos tratando con una asamblca 11e pr.,li-chinela, sin rringunavoluntad intrínscca. Un eiemplo scría el cuerpo de sesenca. y r,eis

hombres cor.vocados cn China por Yuan Shikai en 1914 para dar a su nor-ma api{rig¡161¿

dc lcgalidad r través de un (pacro consri¡ucional".No estoy ne3ando los estrechos lazos entre los-Legisladvos estatales y el Congreso. Íiinembargo, no debe confundirse a los Legislativ,rs actuando colectivamenre a trav,ls rlclCongreso pa,ra convocar una convención con s.r poder individual para seleccionar a losdelcgados.

Este princip;b, sin embargo, conduce a unaparadoja si la cláusula que pcrmire,:nurr:n-dar una constitución es urilizada para cnmenda'se a sí misma (Suber, 199ü).Para un exanren completo de estos y otros asun :o.s, véase Ackcrman y K¿ ryal (l ,)95)

{{

{5

r8

5.1

5r

Dos Cclcgalcs dcl E:rrdi: dc |luc'.': Yo:L (r :r:sing; Y:tes) dt hech¡ "l'"'dnn:r¡n lrrllonvencicin. Sin embargo, esto no contó como abandono de la delegnción de l'lueva

)'rrr-k.

Para un¡ interpreración rle orros debares en Ia Convenciór Federal en tér¡¡inos de l¡reoríx de h negociación, véase, también, Elster (1995i).

l)espués dc las sesiones plenarias inicieles, esros debates tur,ieron lugar en un Pequeño(romité con delegados dc los tres estamentos. Las trlnscripciones de los deb¡tes son re-

lilrivamenre completas, péro no tros pcrmiten idenrificar a lc's que hablaron, excepto en

lo qr-re se reficre a su pertcnencia a uno de los tres esramentos.

l:in esra sesión conjunrl iada delegado tendría un voto. Un.¡ proPtlestx sugerida por la

,:lerecía (l pág. l9) -el de tener las credenciales veri{icadas con un volo por crda esta-

mcnto, de mnnera que dc's estados podían bloquear las credenciales de un delegrdo dcJ

esrado resrante- no fue drscutida scriamente.lt Incluso admiriendo esra ¡lremisa, cl dileme persiste. Supongrmos que la Asrmblea trene

I 0O delcgados, que tres d': las credenciales no están claras, 1' que los delegados quc sí han

sido aceptados se reparren 49-48 en su posición sobre la validez de las credenciaies dis-

putadas. Si en cl voto sobre un caso disputado, los otros dor; casos sin aclarar vótxn con

la minorír, Ias credenciirlcs irnpugnadas serín aceptadas.

''o Eg."t (1 975), cap. 5, especialmentc págs. 248, 266; tambión, Castaldo (1 989), pígs. 1 al-144.

57 Para una discusión de or¡os mccanismos que pucden h¡ber contribuido a configurar la

dccisión, véasc Elster (1995f).5s I-larnpson (1988), pág. l[:2. E¡r re¡lidad, anteriormente habíe tenido lugar un pacto.

.: -- , )^.--a^ ú^t-^^ /ióoo\"' I,lstcr \17óa/) PaB. 7J; vc¡ric, ilüc¡i]¿5, nullrics (i7üór.úo Aquí hago abstr:rcción cle los posibles efectos restricrivos dc las convencioncs me¡a-

consti rl-rcionnl cs.r'r Este cs el ¡crna principel Cc Eulc (1987).6: P:rra una expliceción cor.rplcta, vóesc EIster (19934).

"r Lrffont yTirolc (1994), cap. 16. :

/'o En su modelo, la Aseml>lca Constituvente y el Gobierno dcscuentan el fururo a unamisma tasa. Ignoro cuárr buenos serían los resultados si unr, sr-rpusiera que los fundado-res rienen una tasa de de.;cuento más baja.

r'5 "A diferencia de las leyt:s originales de Solón, el corpus revisado de leyes fdes¡,ués delaño 403 a.C.] pasó a incluir un gran núrrnero de leyes consrirucionales (esto es, normasque definen lr es¡rrrcturr v los ¡oderes de los órqrnos del Estrdo). No formarc.n perrede un código leg,rl sepa:ado y especial; Ios atenienses no icnía un¡ Consrirución cn el

sentido formri y, aunquc a veces urilizaron cláusulas de sahiaguarda para hacer ntás difí-cil la revocación de una ley o de un decreto, este ripo dc cláusulas no se correspondían a

lo quc nosotros llamamos lcyes constitucionales" (Han\en, 1991, pág. 165). Comoejemplo dc imposición de cláusulas dc salvaguarda, Hanserr cira una norma (ofrecida en

Demóstenes,23.62), según l¿ 6¡xl "quienqr.riera qr,re, magistrado o ciudadano privadc,cause el incumplimierLto dc es¡a orden¿nza, o la altere, será privado dc sus derechos so-bre sus hijos y propiedadn. No esto1, seguro dc cómo esro se comp:rdece con le afirma-ción de que "todas las clecisiones políticrs en Atenas se romaban por rnayoría simpleo(Hansen, I 991 , p;íg. 304).

rr' Hansen (1991), pá9.287.67 Roberts (1982).

196

6s I-ls :-:::i:rscj ::¡.z::cir.,.:.^ rj-^- ^... -. - r. - . !

entre ras emociones _*,;;;;;;il:il,";ffiffiil: ;:¿T;;i?{:;jfi::T;;his¡o¡ia sob¡e Lícidas' un miembro der óo-r"já de los euinie ntos, quien rec.rnentló rlConsejo que accediera a la perición dc.lo, perr"s. Cuando los arenienses ruvie.)rr.ori..cia de esto, .esraban llenos de ire, I, en el acro .o.learon a Lícidas, t,Io apedrea'.n hasr:rla muerte'' Además, las mujcrcs ,r"ni.ns"s apedrearon a su mujer y a sus hij.s h:rstamararles "El oradorse'ioasímismocastigadoporcr sin'Lprehechode.."ii.o.,,u.¡rrn,Puesta que no fue aprobada; más que para promovcr el ho.ro. o el remordimj¿:rrrlo a l;trgeneraciones posreriores, el caso,sin ió .o-o ..,n ejemplo quc era invocad; ;^; ,; ,;r,rr.guir el casrigo de los que esrán deseosos de llego. a acue¡dos .or

"r .n..n[o" ( It uz,é,1997,pág. a3\.

7¡

7l

71

7) Para un análisis dc ese debate, véase Kagan (1924), págs. 155_163.7r Lr ueccsidad de tcner que preparxr lo, J..irion., .r.'Í cor,r";o dc los euirrienros anresdc quc pesaran a Ia Asamblea'o nomothetai,podría parecer una cxcepción en csre círso(Hansen, 1991, págs. 1i8, 307). pero, por lo qr. yo pu.du juzgar, el orgr,'..r,o J. Rr.e

-. (1997, cap' XXII) de que el Consejo t.n¡^ frn"iÁ"s mís limirladas p".I..

"o.,uin..e,.,r".7' Cstwalil (1986), pág. 552.7r' Hanscn (1991), págs. 89-90.

" Jon.'s ( I 957), págs. J6 17.

^ Ibíd., pág. 124.7t En sistemls bicamcralcs, los delcgados de la cámal-a Aire rran estacro sujetos a rcquisitos

de edad más elcvada. En la ac¡ual consrirución chec;r, por ejcmpro, lo, se,r"dor". ,i.b.,tener mís de cuarenta años, mienrras que los miembrÁs d" l, ián o.^ Baja deben tenermás de veintiuno. En sisremas unicamerales, los diputados pu.den .sr". sújeros a rcque-rimientos de edades más elevadas que ras de Ios uor.ntes. En la ac¡ual cons¡itución deEstonia, por ejemplo, la edad mínima para vorar es de dieciocho años, pero de'cinti'nopara ser diputado- En las cons¡iruciones dc los siglos xvtr y xIX, er¿n comunes los re-qLlcrinr;cr.r,crs ¿lc r¡n cic.to'ivcl dc propied,rd v rcnre, jusriíicados ya por scr un inilicrri-vo del nivel de ins¡rucción, ya como cosas deseab)es po. d"r".ho iriio.8o Hansen (1991), pág. 1 85.

sr Ibíd., pig.3O7.m lbíd., pág.308.8r Sinclair (1988), pág. 1ZO.e Todd (1993), cap.9; Cohen (1995).85 Hansen (1991), pág.209.86 Ibíd., pág.206.It Hansen (1991), pág. 2ro. Hansen (en comunicación personar) me informa de que sr,r i.-

terpreración de este punto es controvertida.nN Osrv,'ald (1986), p.504.n' Sinclair (1988), pág. 153.

ltn u11 explicación complera, véase Osnvald (19S6), págs. 431_445.Osnvald (1986), pág. al9.lvlacDowell (1978), pág. tS8.orro párrafo aparenrcmenre inconsistente se encuenrra en Tucídides 6.1 4, sugiriencloq,c era ilegel h reconsideración de un decreto pre'iamerlre aprobacio. Dou., lrlss;¡3sticnc

quc los fragnentos en rearidacl pu"d"n s.. consistentes enrre e'os; vé:rse, tam-bién, Ruz.é (1992), págs. 440-443.

:,:í:.i ri. itl

jj{i)!t:-li\},,Ar .

r1. ri:: !:i:.._r ::íi::íi'-i :

197

MacDowcll (197S), páe. 51.

Ec acucrdo con Vile (1967), pág.'13, "el uso del poder del Parlamento por un grupo de

seguidores para anenazxr a otros grupos, ha mosrado a aquellos ho¡nbres que sóIo veíen

comounpeligroalpodcrreal,quezn Parlantentopod-ríaseÍiútttirátticoca;tounRcy"'La afirmación que be puesto cncur.siva, aunque refiriéndose a Inglaterra después

dc 1648, t¿mbién es válida para Estados unidos después de 1776 y Francia después de

1791, del mismo modo que lo es para Norue ga dcspués de 1814 (Sejersted, i9S8, págs'

136-137).

' Esra afirmación también se basa en una simpiiiicación, Puesto que Pasa Por ¿lto el fenó

meno de l¿5 .pasiones duraderas', como ei fana¡ismo religioso o étnico' Regresaré a es-

te asunto en la sección II.11'I En Filadelfia, enconrramos ¡eferencias a .la turbulcncia y locuras de la democracia"

(Randolph: I, pág. 51), 'la furia de la democracia' (Randolph: I, pág' 59), "las Pasiones

popular;s [qt"] t" exdenden como el fuego salvaje, y se tornan irresistibles' (Hamilton:

I, pág. 289), la "volubilidad y pasión" (Madison; I, pág. 430), y a Ia "precipitación, ca-

,áir"i rorrr^dizo y excesos de la primera cámara del Legislativo" (Gobernador Morris:

I,píg.512).En París, Lally-Tolendal (8, pág.516) se re{iere a la Asamblea como "enrrai-ná p^r l'éloqterice, sóduitc par dcs sophismes, égarée par des intrigues, enflammóc par

,1"., porsion. qu'on liu fait partegcr, emportéc par des mouvements soudains qu'on lui

"on.,tnrriqrr", arrate par dcs terreurs qu'on lui inspireo. O¡ros hablan sobre "les Prcsti-

ges de l'éloquence, l'cfferwesccnsc dc I'enthousiasme" (Grégoirc: 8, pág' 567)' "lcs cau-

,., d'....ui de précipitation ou de séduction oratoiren (Sieyes: 8, pág' 592), o sobre

"l'crreur, la précipiration, l':mL.ition" (Robespierre: 9, pág' 81).

,u Para un exanen del tema, véasc llster (1993c). como sos[uvc en Elster (i995b), las dos

Asamblcas no preslaron mucha ¡rención a la revisión judicial como mecanismo ncutra-

ii zad or.,1 (lonro indiqué más arriba, Madison estaba muy preocupado con el primero de estos úl-

t,i,rt,:, p,'oble ,rras. Respccto al segundo, Bcnjamin Constant estaba muy preocupado

c,r,, .cl problcm a del amour-propre, que conside¡aba un defecto pcculiarmente fran-

( ¡rs " , y sostuvo que eran neccsarios .mecanismos institucionaleso para contrarrestarlo'

Abogó, por ejcmplo, a favor delsisrema briránico, el cual prohibió Ios discursos esc.itos

en cl Parlamcn¡o (Holmes, 1984, págs. 139-i40). Véanse, también, al final de esia sec-

ciólr, los comcnrarios sobre ia aurorrestri.cción de los consrituyenres americanos.

')r, Fln r:sre párrafo, sigo iielmcnte las discusioncs de'Sühite (1982), señaladamente las pági-

nits 121-122y254-255.

"7 Pa¡ a álgunas dudas sobre la validez del argumento, véase Mueller (1996), págs. 1'92-793'

',i .En 1784, un panflet,rrio de Carolina del Su¡ sostenía que los senadores solait)entc e[an

(...) otro cuerpo repi'esentativo, el cual, como la Cámara Baja, estaba atado para que

ol>cclcciera las instrucciones de los consricuyentcs. En realidad, la posición de los sena-

dores en cl Legislarivo no tenía signi{icación social y sería "complctamente inútil", si nofucra quc "la división cn el poder legislativo parece neccsaria para proporcionar un con-trol apropiado a nueslros también precipirados procedimientos"> (\7ood, 1969, pág.219)

'r! Uno podría prcguntarsc si no podría alcanzarse el mismo fin mcdianre una disposrcronco¡rsticucional quc requiricra algunas lccruras sucesivas, en intervalos apropiados, de

cu;r)quier pieza legislariva. Sin embargo, cualquier sisrenra de esre ripo crearía una gran-riísí¡na frustracióu cncre los lcgisladores quc confiaban en liaber tomado una determina-

\198 I t)9

100

l0¡

ción v lo que qr.rería. era sólo pasar a la acción; ad:más, eLlos podrían desear- no ser vis-tos (por ellos mismos o por los demás) cambiando dc opinión.Clermonr-Tonlerre: 8, pág. 574; Malouet: 8, pág. 59.1.

"La "integridad', diioJefferson, no era, según su experiencia, .lo ceracrerísrico de la ri-queza". Mas, tanto Madison como Jefferson estab,rn desconcertados por la incapacidadapa¡ente de la gente para derectar a los verdaderamenre talentosos, y así se veían obliga-dos a aceptar a regañadientes el valor de la prop.iedad como la mejor fuente de disúnciónen Ias nuevas repúblicas".(Wood, 1969, pág.218).

"cuando, segú'Ios ¡azonamientos de los Repubiicanos, la cámara Arta se convieriesolamente en ul mecanismo de control de un pod,:r legisladvo -que, de otro modo, notendría restricción alguna-, en el mismo instante pierde su capacidad de encarna¡ cua[-quier tipo de aristocracia en la sociedad. De hecho, como insisrió Anhur st. clair, un Ií-der Republicani>, en1784: "Es porque abomino cualquicr tipo de arisrocracia que estoyen conrra de un¿ sola cámara en el Legislativo", (Vood, 1969, pág.250).Tanto aquí como más adelante, trataré la disrinción entre interés y pasión como algo im-preciso.

sc refiere aquí a esre tipo de medidas como <usurDaciones dcl Legislativo,, contradi-cicndo de csre nrodo la afirmación anLerior (li, pn¡;. 52) al efecto dI qr. no ,:.pr"r.n,^-ban usurpación Cel podcr, sino más bien abusos de poder legítimo.En contraste co¡r este argumento conjuntivo, podrmos citar el razonamient. disyunti-vo de Duport er. la Asarnblea francesa: oSi el freno Cel Cuerpo Lcgislativo no es un rLro-narca, una pers()na individual, debe haber un cuerpo de individuos como un Senarlr:r oun Consejo ejecutivo" (28, píg. 261.Sin embargo, ésr:a difícilmcnte sería una solución p,:rfccta. En ge neral, no hay razón pa.ra espcrar el forcalecimiento relativo de los podcrr s de negociación del Ejecurivo 1, r.ir:l

Legislarivo en cl cuerpo constiruyentc que se co'esponda con la división normariv¡rmente descable lue uno podría qucrer rrazf,r en l¿ ionsritución.Si Ia educación.¡ Ia asistencia sanitaria fueran vistas exclusivamcnre desde csra persl)cr:.tiva, esos biencs no se proveerían del mismo modo como Io esrán actualmentc c¡l iá i ¡t,.ciedades occideritales. Se daría más importancia al traramienro a los micmbros quc (; r1 i

tituyen la fuerza de trabajo actual y futura. Podría carse el caso de que se animrra 'r,{.s

;',

fumar que a no hacerlo (los fumadores, al morir rnás temprano, ahorran a ia socir:.1a,1una gran cantidad de dinero). Los fondos desrinados a las humanidades y -prob'rt,lc-mentF a las ciencias sociales ¡ambién sc verían pcr judicados. Mienrras que los sisrr rna¡cxistentes de provisión de asistcncia sanitaria pueCcn explicarse por una ccmbinacli:¡rde consideraciones de seguridad y eficiencia, los s.sremas de educación exisrenres puc,den explicarse F.or unx combinación de.consideraciones de consumo e inversión. S':bicestos asuntos) v lase Els¡er (1995d).

O'Flaherry (199'6), pág. 285.

En relación a las dudas sobre la {uerza con Ia que sj pueden hacer cumplir lo: precornp-romisos presupuestarios, véase Keech (i995), págs. 172-f74.

10s

r09

rr0 En relación a esto, Russel Baker dice: oEntonces, iray una enmienda a favor del e qr.ti)i-

brio presupuestario en la Constitución. Si se aprue ba, forzuía ¡odos los miembrr¡s dclCongreso a det,:nerse anres de volver a gosr"r. Esoi pobrcs diablos esrán ran sumidr¡s en

el vicio que ahcra buscan consuelo mutilando la Consti¡ución. Proponcn poner ai {}o-bierno detrás dt I propio Gobierno para que su inc:,pacidad para controlarse ¡. sí mi¡;rnosesté restringida: ' ([nternational Herald Tribune, 3 ) de noviembre dc 1994). De un rno-

do parecido, erplica cl ,ro)'¿c¡o dc ler- por ci ',¡utc-ociio que rilige 3i Congreso. Los

miembros del Congreso úlrimamente se han quejado mu:ho de su dcbilidad. Sirnple-

mente, son demssildo ¡,usiláninres, dicen, para resisrir el reparto de le Senee federal Se

xprobó un3 enmie nda consrinrcional. Los señores Gingrich y Dole lo vendieron por ahí

como si del evangelio se rrarara. Seguramente, seguramenre, esos pobres maland¡ines

derrochadores que querían -que querían sinceramente- remediar su siruación, segura-

menre, sólo podrírn cotlrrolir su dañino hábito si fuenn proscriros por este documenro

sagrado: la Constirució;r" (Ibíd., 31 de marzo de 1995).nr 'I'xbellin y Alcsina (199+), pág. 171. En su modelo, sin embargo, h fuenre de la inconsis-

¡encia remporal radice más en la incerddumbre sobre las preferencias fururas del electo-

rado que en el descuenr.o hiperbólico.rrr Deunaformamásconjerural (dehecho,muyconjetural),undescuentohiperbólicopo-

drí¿ esr¿r relacionado con orro hecho formalizado, descubierro y analizado por Stokes

(1997,1999); consistc en que, después de la elección, muchos de los Gobiernos que {ue-

ron elegidos siruiéndose de unx plataforma populista, empiezan a aplicar elprograma li-

ber¿l de sus rivales. Anres dc la elección, se produce un carnbio de preferencia en el elec-

torado; después de Ia elección, un caml¡io de política Pol Pane del Gobierno- Los dos

fenór¡enos podrían estár relacionados, si el Gobierno creyefa que ejecutar cl programa

libcral es heccr lo que los vorantcs, en algún sentido, urealmentc" quieren, y no hay ra-

zón, por tanto, pxra terner perder la próxima elección.rrr Aunquc aquí nos ccntlamos cn los factores insritucionales, la posesión c]c un |oder ab-

soluto rambión riene u¡:r aspccto psicológico. El rirano no confíe ni cree en nadie; esí, Ti-

berio "odió la adulaci,3n tanto como temió lafranqus¿a" (Veyne, 1976,pág.720) Dcl

mismo modo, dijo Hcródoto (1.80): el tirano oes la mís iriconsecuente de todas i¡rs cria-

ruras; si le ofreces admiración en canridades moderadas, e,stá enojado por no presrárselc

una plcna atención; y si alguien les presta mucha arención' sc enoia con ól por scr un

rdu I ador".

'r' Tocqueville (1998), pág. 18i. .

Ii5 Holmes (1992). En las Recolle ctions, e I patrón que observó Holmes consiste cn que, si A

se alíe con B para comLrarir a su común enemigo c, A de be preocuparse dc destruir por

complero a C, para qrre luego B no se gire en su contra. En el Antiguo Régimen, el pa-

trón que r" .igu..onsis.e en que, si A socava el poder de B y C mediante una ráctica de

"divide y vencerás', lr,rego no puede pedir su ayuda cuando es atacado por D.r16 Suber (1990), pág. 12.tt7 Leviatban, pane 1I, cnp.26. Holmes (1988), que ternbiil cita cste fr:rgnenro, lr:rz" l,r

il8

ltt

t20

t2r

t22

l2l

idea más acá de Sénecá y más allá de Rousseau y otros.

Cirado mís r¡rde en \4athiez (t 898), pág. 265, nota 4-

Tocqueville (1986), pág. 826.Lafrase se omite en la traducción inglesa (Tocqueville,

1990).

Tocqueville (1990), pág. 178.

rbíd.Elster (1989), píg. 199.

North y'Veir-rg¿st (19,89), págs. 817, 819,829. No aclaran si esto constituyó un precom-

promiso intencional o si simplemente fue una restricción accidental.t:{ Cukierman (1992), p:ig. 421, págs. 453-454r25 Campos y lloot (199S), pág. 103.rx lbíd. pigs.77-78.

200

r17 \ié::: C':!:ic:::::: (1991), :: cl q:c::.:::c,,.a;i c:i::r3i--a;i: :;l lc q;::i1::, e-i;;i:csoroporcionaron en primcr luglr el argumen¡o clave fueron Kvdlend v lr"r,,.,,,ll lzz;.Blinder (1 99S) hacc un araque f¡on¡¡.l a es¡e .línea de razonamienro. Sostencl¡é niás arle-lante que algunas de las críricas son inreresadas.

rr8 Cukierman (1992), cap. 3,r" Ibíd., pág. 17.rr0 La ¡azón por la que los políricos podrían querer aislar ai Banco de su presiórr, ro ne..e-

sariamente debe fundarse en el grave propósiro de promover el bienesrar del país. Sir.-plemenre, también podría ser que se inhibieran po.o pod", echar la curpa

" orr.., .,,,^n,jo

algo vaya mal (Cukierman ,1992, pág. Zl3).rrr

"A finales de sepriembre de1956, el canciller [Adenauer] causó alarm¿ e¡r llr.a¡c.f orrcuando sugirió que el Bundesbank debía emplazarse en Colonia para que 4sí e$rlrvi0rxmás cerca de Bonn. Al final continuó radicado en Francfort,

"1";"do-,lel (:lr¡¡ier¡rt¡¡

(Marsch, 1992, pig.167). Varios países también han emplazado sus rribunalcs constiru-cionales fuera de la capiral. El Tribunal alemán se encuenrra en Karlsruhe, r:l chcco errBrno, el estonio en Tarru y el eslovaco en Kosice. No sé muy bien si en todos los ccsos lnrazón esrriba en cl deseo de aislar al Tribunal de la presión de las otras ramas rlel F.stado.rI G. Miller (1993).

r'LaversióndelanálisisdeKydland-prescottcriticadaporBlinder(199g)seacorcaacon-

vertirse en una caricarura. Ridiculiza el argumento dc ellos diciendo, "L^ id.. dc unospolíticos exraordinarilmenre disciplinados y con una visión a*rplia ocupándose volu'-tariosamente de manirrotos y miopes responsables de bancos aarr."l.., p"r..e unx ex-traña inversión de papeles" (pág. a6), parcce apropiado hacer res co-"r,t".ios sobre es-ie punio. (i) El rrguniento de rrydlaiid-r¡escot¡ se ápoyn eri el suptrcsio tJc que lospolíticos y los responsablrs de los bancos albergan los mismos u^lo."r, p..o puá. qu"scan incapaces de aplicarbs a causl del problema de l¡ inconsis¡encioiempornl. unopuedc cucstionar esre supuesro mediante razonamientos empíricamente funiados. eui-zá Ia necesidad de rener un Banco centrar independienre para neurrarizar a los gobicr-nos oartidistas o miopes en la práctica riene más importancia que la necesidad d". ind.-pendencia fundada en la prerensión de neurr¿lizar r" inconslstencia ternporal dc unGobierno no partidista y no miope. pero uno no debe rergiversar

"l ruprr..,o de parti-

da. (ii) El propio Blinder reconoce la posibilidad de que tos políticos pu"d^,r o.rro. d.un modo no parridista cuando escribe: "euizá Ia razón principal de por qué los bancoscentrales obtienen la independencia de manos de políticos

"l..to. ,ii." "n qu" .l pro-

ceso polírico también esrí preprradti parx ser miope. Sabiént1olo, Ios políricos ccclcn debuena gana e inte.ligentemenre Ia autoridad del díaa día sobre Ia política moncraria a ungrupo de responsables de bancos centrales independienres, (pág. 61). (iii) pero,

¿cómopueden unos políticos miopes tener Ia implirud de miras sufi.ier,1. p"r" prot"g".r" .¡o,mismos de su propia miopía? He hablado de esro en ra sección I.3-y ampliari la discu-sión en la II.11.

rr{ Véase la discusión en Elster(1925),pág. 1,42.ri5 Holmes (1988),pág.227.116 Holmes (1993), cap. 6 (criricando a Roberto Unge r).rr7 Posner (1987), pág. 9.rr8 Caplin y Nalebuff (1988).rre Debo esm observación a Aanund Hylland.rlo Sunstein (1991r), pág.185.

t{:trJ

-úonime-B.lrnc 1198';), pags. I o-1- I ui.Tocqueville (1969), pág. al0.Esto no quierc dccir quc tener ia libcnad de hacer 1o que uno no desea no tcnga ningún

valor.

Estoy en deuda con Jarlcs Fearon por ponerme de relieve que una [e nhció nPermarxente

de oprimir a la minorÍa podría resultar mucho más costosa que un impulso momentáneo'

OfÍe (1992),pág.23.Esas pasiones, segurarnentc, deben estar arraigadas en disposiciones emocionales sub-

vaccntes, las cuales son, sin embargo. mucho más generales Que lo que lro denominé pa-

siones durade¡as. La disposición para odiar a miembros de otra religión o grupo étnico

es mucha más concret¿ que la disposición para estar asustado por un enemigo.

Russell (1993), pág. 106. Holmes y Sunstein (1995), pág. 284, sostienen quc "ningúngrupo de constituyentes, dada la unive¡salmente reconocida predisposición dc todos los

actores a cometer mcteduras de pata colosales en circunstancias tu¡bulentas, puede

plausiblementc monopolizar la auto¡idad sobre el esquema constirucional"' Sin cmbar-

go, cn sus otros cscritos sobrc precompromiso consrirucional, tanto Holmes (1988) co-

mo Suns¡ein (i991a, b) ignoran o tácitamente rechazan este punto.

¡l{

¡{5

t46

147

IrE lJn examcn sistemático del papel de las pasiones en la Revolución f¡anccsa puedc en-

contrarsc en Tulard (1996). Sin embargo, no menciona el miedo ni la vanidad, aunquc

cstos ticncn una considcrablc capacidad explicativa para dar cuenta dc cónlo sc cmitic-

ron los votos cn las divcrsas asambleas constituyentcs.r{t sc tuvo ¡nucho cuidado en formar los subcomités dc modo que sc impidicra cl surgi-

micri¡o dc facciones (Castaldo, 1989, pág.120, nota 65). Básicamenre, se formaban me -

di;urtc proccdimicntos ezarosos (utilizando un orden alfabético) y se renovaban cada

n1(:$ para que los mismos dipuudos no permanccieran juntos.150 lvlrurricr (1989), pí9.926.Itr l-igrct(1950),pág. 120.Mástardc,Mounicr(1989,pág.922)sereprochóduramenteasí

r¡risrno su inacdvidad en esta ocasión. Castaldo (1989), pág. 202, no:a 102, muestra que

rarrtt:, Egret como Mounicr sobrestimaron los aspectos polít;cos del ocaso delos bure-

ttu.\, Ln Asamblca no sólo sc pasó a las sesiones plcnarias, sino que sustituyó los úz-rcar.r, clcgidos azarosamentc y continuamente modificados; por comités duradcros or-gxrli¿ados pirra una determinada cucstión.Pat ;r estlatagcmas similarcs cn la Asamblea Conscituycntc de Francfort dc 1848, véase

Ii1,ch (1968), especialmente págs. 1 15-1 16, 120, I 53 y ss.

Iil:;tcr (1989a), pág. 70.

Pala conocer los detalles, véase Elsrer (i993a, 1995e).

Prz"cworski y Limongi (1993), pág. 66.

Sirr cmbargo, puede baber una respuesia apropiada cn Blinder (1998).

GoLay (19s8), pág.5.P¡rráfrasis del disentimienro dcl juez Rober Jackson enTermincLlo v. Ci4t of Qfii¿ofo,137 U.S. 1,37 (1949). En un comenrario de Robcn Rcishauer, di¡ector de la OficinaPlcsupuesaria dcl Congreso, se encucnrra un uso relacionado con la metáfo¡a del suici-clio: nLa lccción dc los úhir¡os cir:co años consisre en que el proceso de reforrna no pue-clc garantizar por sí mismo que renga lugar una reducción signi{icativa del déficit. Nin-eLin proceso presupucstario puedc forzar a aquellos quc esrán irnplicados en él a

con)promctcr.sc con algo quc cllos vean como un suicidjo político" (la cita es dc Keech,1 99s, pág. i7l).

l5?

r5l

t5{

j55

t57

Itt

\

202

¡59

t60

r6r

r6l

t6l

tpt*lin 1' ,t*.tandaro (1993), pág. 217 .

Tabcliini v Alesina (1994), pág. 171.

Comunicación personal.Esta al menos es la hisroria que rradicionalmenre ie cuenta (véase, por ejemplo, lvfarsh,1992, píg.146). Déhay (i998) sosriene que esro presupone una memoria muy selecriva.Primero, el Banco cenrral alemán en ¡ealidad era complecamente independience duran-re el período hiperinflacionario. segundo, la experiencia deflacionaria de los años trcin-ta fue al menos tan traumádca como la dei período inflacionario anterior. Tcrcero, la le-gislación de 1957 que estableció la independencia del Bundesbank se explica mejorcomo un compromiso entre el Gobierno federal y los gobiernos de los Lánder (quc ase-guró a cada una de las partes que el Banco sería independiente de la otra) que como unarenuncia de los políticos, los cuales habían aprendido a no confiar en sí mismos comocancerberos de la política moneraria. sin embargo, incluso si Dóhay está en lo cieno, Iahistoria que tradicionalmente se cuenra se ha converddo en un mito con fr¡erza causalpara dar cuen¡r. del mantenimienro -si no dcl ori¡,en- de la independcncia del Bu'des-bank.

16{ Sejersted ( I 994 ¡.

165 Smith (199a), pág.98.166 Estoy en deudrr con Bernard Manin y Pasquale l'asquino por las muchas discusio'cr¡

mantenidas sobre csta cuestión.167 Biinder(1998),págs. 21-22,43,68.

,

"'* Citado después por Currie (1 990), pág. 232, nora i 5S.rr.o r¡ . ¡'-' lDru., nota 1f,7.r70 Examinando si Alemania dcl¡cría habcr devaluado cl marco cn 1931,l'cmin (r991), ¡rá¡is

22-73, escribe tlue "el Gobierno alemán cstaba atrdo pa¡a preservar el valor del ¡r,¡,.,:,en sus leyes y en los planes Dawcs y Young. ¿Dcbcría verse Ia abrogación dc esa r'¡t,rrl¡como la rcspuesta adecuada a una en.rergencia, o cbnro ur.r cjemplo más clcl iastidi l rlr:.mán por accptar el juic.io de Ia guerra?".

rr7r Orphanides y Zervos (1998). ,

r72 Paraunexamer.deestcsupuestoydcsudebilidad,véaseelcapítulolVdeElster(1r)89b).¡7r Posner (1982), cág. 10.r7{ Para comentarics sobre el caso español, véase Col rmer (1995), pág.79.rz5 stone (1992), págs. 70-21. Noélle Lenoir (en corr,unicación personal) me sugiere qrrc,

puesto que Giscard d'Estaing estaba personalmenre compromeddo con un sistema pl'-ralista y con una mayor autonomía para las ins¡i¡uciones esratales, su fiiosofía poll.rica ysus intereses esrratégicos podían haber coincido. ;

r76 En su examen de (por qué un conserrador inquebrant¡rblc incurriría en un défici¡,.Persson y Svensson (1989) proporcionan otro ejemplo de cómo un Gobierno puc,1e ¡encr motivos para acf,uar contra sus propias prcferencias con el fin de restringir a fur:ur"os

gobiernos de Ia oposición para que acrúen de ,creido con ellos.r77 Holmes 1' $unstein (1995), pág. 29A, sosdenen que una modvación simila¡ esruvo derrá..;

de la elaboración de las recientes consrirucioncs rúmana y búlgara. "La "rcdoblar:l,r sal-

vaguarda" de la-s disposiciones consrirucionalcs, (...) ¡esulta de la domin¿ción ejc,t cidapor los comunistas, ansiosos por "blindar" sus p:'ivilcgios, sobre el proceso coDsr.i :u.yente cn curso,,'. Sin embargo, ellos no aclararon las disposiclones concreras que prctcndían que ruvie¡,rn este efecto de blindaje ni qué pri vilegios pretcndían biindar.

tts Qitado des¡ués por Schien:ann (1999),In Vóase Sch*'anz (en prcnsa), cap.4. Podría añadir quc, en la elaboración dc Ia Constiru-

ción italiana de 1947, cl lídcr comunista Togliatti se opuso a la creación de un TribunalConsdtucional porque pensaba que estaría dcsdnado a ser un arrna contra una fururanrayoría de izguierdas (Pasquino, 1999). Estuviera o no en lo cierto al eniuiciar las in-tenciones de sus advcrsarios, es indudable que erró en sus previsiones elcctorales.

¡$o Vóase, por elemplo, Elster (19S4), píg. 93, y Ackerman (1991).¡n¡ ' Loveioy (1961), pág. 52, nota 16.f P Como señaló Madisoii (I, págs. 447-448),los Esrados peQueños en realidad no renían. razón alguna para remer un¿ asociación de los grandes Estados en su conü'a; véase, ram-

bién, Barry (1989), pigs.292-296. Pero eso no es óbice para que el miedo de los Estadospequeños a combinaciones de ese tipo parezca habcr sido suficientemente genuino.

204