Las Garantias Consticuionales Del Proceso - Juan Pico y Junoy
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LAS GARANTIAS CONSTICUIONALES DEL PROCESO
(Juan Picó I Junoy)
A diferencia de nuestros Textos Fundamentals históricos, en los que
encontramos escasas referencias a derechos de contenido procesal, en la actual
Carta Magna se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que
debe constituir el debido proceso en un Estado de Derecho, dando lugar al
denominado “derecho constitucional procesal”.
1. El Fenómeno de La Constitucionalización de Las Garantías
Procesales en los Recientes Textos Fundamentales
Após a segunda Guerra Mundial, se produziu na Europa e
especialmente naqueles países que na primeira metade do século XX tiveram
regimes políticos totalitários, um fenômeno de constitucionalização dos direitos
fundamentais da pessoa e, dentro destes, uma tutela das garantias mínimas que
devem reunir todo processo judicial. Se pretendia com isso evitar que o futuro
legislador desconhecesse ou violasse tais direitos, protegidos, em todo caso,
mediante um sistema reforçado de forma constitucional.
....
A verdadeira garantia dos direitos da pessoa consiste precisamente
em sua proteção processual, para o qual é necessário distinguir entre os direitos
de homem e as garantias de tais direitos, que não são outras senão os meios
processuais mediante os quais é possível sua realização e eficácia.
...
A finalidade última do fenômeno de constitucionalização das
garantias processuais não é outro senão obter a tão pretendidas Justiça,
reconhecida em nossa Carta Magna como valor superior do ordenamento jurídico.
O processo se converte deste modo – como assinala COUTURE – em meio de
realização da justiça.
...
O caráter objetivo dos direitos fundamentais comporta sua
configuração como normas essenciais do nosso ordenamento jurídico, como
figuras que resumem um valor assumido no sistema de uma comunidade,
inserindo-se com força vinculante no conjunto normativo.
Ademais, tais direito têm uma vertente subjetiva, na medida em que
atribuem a uma pessoa o poder de exercitá-los, assim como reclamar sua devida
proteção. Partindo deste caráter subjetivo, o Tribunal Constitucional tem estimado
que os direitos fundamentais são irrenunciáveis. Em nossa opinião, para entender
corretamente o tema da irrenunciabilidade de tais direitos deve partir-se da
necessária distinção entre renúncia ao exercício dos direitos e renúncia ao seu
conteúdo. A respeito dos direito reconhecidos no art. 24 da Constituição,
observamos que se tratam de direitos cujo exercício no processo depende única e
exclusivamente da vontade do jurisdicionado; este é livre de renunciar ao seu
exercício. Isso não significa que possa renunciar aos seu conteúdo, já que os
direitos fundamentais, além de serem direito subjetivos, incorporam um elemento
objetivo, no sentido de configurarem-se como verdadeiras normas de aplicação
direta, essenciais e informadoras do nosso ordenamento jurídico, cuja vigência e
eficácia devem ser amparadas pelo Juiz, quem se encontra vinculado
imperativamente por tais direitos fundamentais.
2. CONSEQUÊNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO COMO
DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS GARANTIAS PROCESSUAIS DO ART. 24
Partido do nosso Texto Constitucional, as conseqüências mais
relevantes que comportam os direitos fundamentais são as seguintes:
Primeira – Sua aplicação direta e imediata, isto é, seu alcança
jurídico positivo
O caráter normativo da Constituição, admitido de forma unânime nos
nossos dias, importa em que os direitos fundamentais vinculem a todos os
poderes públicos; requerendo um adequado sistema de garantias constitucionais
dentro das quais se tem a existência dirigida aos juizes de aplicar, de modo direto
e imediato, as normas constitucionais. Por esse motivo tais garantias se subtraem
da livre disposição dos particulares, isto é, são irrenunciáveis.
Assim, a Constituição se introduz plenamente no ordenamento
jurídico, deixado de ser uma mera norma programática, um simples catálogo de
princípios. Tudo isso se traduz em uma tutela jurídica sem necessidade de
mediação legal, quer dizer, na possibilidade de invocar qualquer preceito
constitucional de caráter processual como fundamento de qualquer atuação
processual.
...A ausência de um desenvolvimento legislativo não pode, em
nenhum caso, servir de escusa para impedir a aplicação direta do art. 24.
O caráter normativo e de supralegalidade que comporta a
Constituição converge em inegáveis conseqüências negativas para as leis
contrárias aos mandados do Texto constitucional.
Sua regulação por Lei Ordinária, que em todo caso deverá
respeitar seu conteúdo essencial
No ordenamento processual essa conseqüência genérica dos
direitos fundamentais não desempenha toda sua virtude, já que nem todas as
garantias processuais do art. 24, requerem um desenvolvimento legal posterior.
...
Como conseqüência, temos que concluir que a Lei Ordinária, como
categoria normativa, tem caráter excepcional, não sendo necessário que a
regulação referente a atividade processual deva ter essa força, ao entender-se
que os direitos e garantias processuais não requerem normas de
desenvolvimento, mas sim normas de exercício.
Possibilidade de pedir a tutela dos tribunal ordinários mediante
um procedimento “preferente” e sumário.
Possibilidade de Pedir Tutela do Tribunal Constitucional
Mediante o Recurso de Amparo
Especial proteção perante o Tribunal Constitucional pela vida
do Recurso de Inconstitucionalidade
II – PARTE
ANÁLISE DO ART. 24 DA C.F. À LUZ DA DOUTRINA DO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPANHOL
O objeto principal dessa segunda parte constitui no estudo do
conteúdo que deve dar-se ao conjunto das garantias constitucionais do processo,
reconhecidas no art. 24.
DIREITO À TUTELA JUDICIAL EFETIVA
O Direito à Tutela Judicial Efetiva tem, nas palavras do Tribunal
Constitucional Espanhol, um conteúdo complexo, que inclui, de modo resumido,
os seguintes aspectos:
a) O Direito de Acesso aos Tribunais;
b) O Direito a Obter uma Sentença Fundada em Direito Congruente;
c) O Direito à efetividade das decisões judiciais;
d) O Direito ao Recurso Legalmente Previsto.
Como conseqüência, não se deve confundir esse primeiro aparato
do art. 24, com o segundo, no qual se estabelecem múltiplas garantias
processuais.
....
A STC 89/1985, de 19 de julho, estabelece que a tutela judicial não é
um conceito genérico dentro do qual se tenha de entender insertos direitos que
são objetos de outros preceitos constitucionais distintos como é, por exemplo, o
direito a um processo público sem dilações indevidas.
a) Direito de Acesso aos Tribunais
Sob esta epígrafe, vamos examinar as três grandes matérias que o
Tribunal Constitucional inclui dentro da garantia da tutela judicial efetiva e que
fazem referência ao acesso aos Tribunais:
a.1.) Direito à Abertura do Processo
Essa primeira manifestação do direito de acesso aos Tribunais incide
sobre o demandante, isto é, aquela pessoa que reclama uma determinada
proteção jurisdicional. Neste ponto vamos examinar a doutrina constitucional
referente ao alcance e conteúdo do citado direito; sua titularidade, a proibição de
obstáculos excessivos ou irrazoáveis ao acesso ao processo, o princípio do favor
actionis ou pro actione e suas manifestações: o antiformalismo e a
“subsanabilidade” dos defeitos processuais, para concluir no estudo do direito à
justiça gratuita.
O direito à abertura do processo se encontra reconhecido no art. 24
da Constituição quando reconhece a todas as pessoas o direito de obter a tutela
efetiva dos juízes e tribunais no exercício de seus direitos e interesses legítimos.
O primeiro conteúdo, em ordem lógica e cronológica, do direito à
tutela judicial efetiva constitui o acesso à jurisdição que se concretiza no direito de
ser parte em um processo e a promover a atividade jurisdicional que desemboque
em uma decisão judicial sobre as pretensões deduzidas.
Se trata de um direito prestacional de configuração legal. O direito à
tutela judicial efetiva, e em concreto o acesso ao processo, não é um direito de
liberdade, isto é, exercitável sem mais e diretamente a partir da Constituição, mas
sim, um direito de prestação, por isso que somente pode exercer-se nas causas
que o legislador estabelece, ou dito de outro modo, é um direito de configuração
legal. Por isso, não cabe deduzir a existência de um direito incondicionado e
absoluta à prestação jurisdicional; de igual modo, este direito não poderá ser
exercitado à margem das causas e do procedimento legalmente estabelecido.
Neste sentido, o TC nos recorda que os requisitos e pressupostos
legalmente estabelecidos não responde ao capricho puramente ritual do
legislador, mas à necessidade de ordenar o processo através de certas
formalidades objetivas estabelecidas em garantia dos direitos e interesses
legítimos das partes.
Na configuração legal deste direito, o legislador conta com um
âmbito de liberdade amplo na definição ou determinação das condições e
conseqüências do acesso à jurisdição. Não obstante, nem o legislador pode opor
obstáculos a este direito que não respeitem seu conteúdo essencial, nem nada
que não seja o legislador pode criar impedimentos ou limitações ao seu alcance, já
que somente por lei pode regular-se.
Finalmente, devemos destacar que a vigência deste direito comparta
a livre eleição da via processual que o litigante estime adequada. O mandato
contido no art. 24.1 encerra o direito de escolher a via judicial que se considere
mais conveniente para a defesa de direitos e interesses legítimos, ainda que
somente seja porque não pode dizer-se que sejam os mesmos os efeitos e
conseqüências jurídicas que oferecem os distintos tipos de processos previstos
em nosso ordenamento para a defesa da tais direitos e interesses. Por isso,
sempre que a via escolhida seja processualmente correta, conforme as normas
legais vigentes, a privação ou denegação da mesma, se for indevida, haverá de
estimar-se que equivale a uma privação ou denegação da tutela judicial efetiva.
A titularidade do direito que estabelece o art. 24.1 corresponde tanto
às pessoas físicas como às pessoas jurídicas a quem o ordenamento reconhece
capacidade para ser parte em um processo.
O art. 24 reconhece o direito aos titulares não somente de direitos
subjetivos, mas também de interesses legítimos. O interesse legítimo vem
identificado na obtenção de um benefício ou o desaparecimento de um prejuízo na
hipótese de que prospere a ação intentada, não devendo necessariamente
revestir-se de um caráter patrimonial. Este interesse deve ser interpretado de
forma ampla por parte dos Juizes e Tribunais, sendo este conceito mais amplo
que o interesse direito subjetivo.
Como já apontamos, o direito de acesso ao processo do art. 24 pode
ser violado por normas que imponham requisitos impeditivos ou obstaculizadores
do acesso à jurisdição, se tais resultam desnecessárias, excessivas e carecem de
razoabilidade ou proporcionalidade em relação aos fins que licitamente pode
perseguir o legislador. Assim, uma norma que estabeleça um sistema de
arbitragem obrigatório, em virtude da qual o acesso à jurisdição fique condicionado
ao consentimento expresso de todas e cada uma das partes, isto é, se necessita
ou suprime a vontade de uma das parte, é contraria ao art. 24.1, da Constituição.
Tais requisitos e obstáculos par ao acesso ao processo serão
constitucionalmente válidos se, respeitado o conteúdo do direito fundamental,
estejam endereçados a preservar outros direitos, bens ou interesses
constitucionalmente protegidos e guardem a adequada proporcionalidade com a
finalidade perseguida.
Em qualquer caso, a interpretação e aplicação de tais requisitos
legais devem realizar-se de forma mais favorável à efetividade deste direito
fundamental.
A necessidade de exercitar a ação em um prazo determinado, de
maneira que de não ser aquele respeitado entender-se-ia caducado, representa
um legítimo pressuposto processual que não lesiona o direito à tutela judicial
efetiva.
A necessidade de trâmites prévios ao processo em nenhum caso
exclui o reconhecimento jurisidcional, tão comente supõe um um planejamento da
intervenção dos órgãos judiciais.
Por isso, é completamente compatível com o direito à tutela judicial
efetiva a existência de tais trâmites prévios, que impliquem a busca de uma
solução extraprocessual da controvérsia, como é o caso da conciliação ou
reclamação administrativa prévia.
De conformidade com a doutrina constitucional, em termos gerais, o
requisito das custas não vulnera o direito à tutela judicial efetiva, sendo,
entretanto, proibida quando particularmente gravosa.
A garantia do acesso ao processo poderia restar vazia de conteúdo
se quem carecesse de recursos econômicos suficientes para litigar não tivessem
reconhecido o direito à justiça gratuita.
O direito à gratuidade da justiça proclamado no art. 119 da CE, é de
configuração legal, quer dizer, compete ao legislador determinar o conteúdo e
concretas condições de exercício, atendendo aos interesses públicos e privados
implicados e nas concretas disponibilidades “presupestarias”.
Se trata, por outro lado, de um direito de natureza prestacional, o
que implica que o legislador não pode desconhecer o mandamento reconhcido no
art. 119 CE e desatender “a quienes acrediten insuficiência de recursos para
litigar”. Estamos frente a conceitos normativos relativamente abertos ou
indeterminados, nos quais se encerra um núcleo indisponível que supõe, sem
dúvida, que a justiça gratuita deve reconhecer aqueles que não podem fazer frente
aos gastos originados do processo, sem deixar de atender às suas necessidades
vitais e as da sua família, ao objeto de que ninguém deve ser privado do aceso à
justiça pro falta de recursos econômico.
A Citação (La llamada) da parte ao processo: requisitos
constitucionais dos atos de comunicação
O art. 24 da CE garante o direito a “acceder” ao processo em
condições de poder ser ouvido e exercitar a defesa dos direitos e interesses
legítimos. Em conseqüência, os atos de comunicação das decisões judiciais
(notificações, citações e “emplazamientos”), na medida em que fazem possível o
comparecimento do destinatário e a defesa contraditória das pretensões,
representam um instrumento iniludível para a observância das garantias
constitucionais do processo.
Por isso, segundo a doutrina reiterada do TC, o “amplazamiento” às
partes deve realizar-se por órgão jurisdicional com todo cuidado, cumprindo as
normas processuais que regulam dita atuação, a fim de assegurar a efetividade
real da comunicação.
O juiz tem o inescusável dever de comprovar e assegurar que as
citações e intimações se façam corretamente, isto é, cheguem ao seu destinatário.
A exigência da postulação
As leis processuais exigem que, em determinados casos, os
particulares compareçam em juízo representados por Procurador e dirigidos por
Letrado, já que este é o único modo de tutelar juridicamente suas pretensões. Por
outro lado, a racionalidade técnica de tais profissionais evita o lógico
“apasionamento” do sujeito que se crê lesionado em seus interesses.
c) O direito de obter uma sentença fundada em direito
congruente
- A MOTIVAÇÃO DAS SENTENÇAS
O TC afirma, constantemente, que o direito à tutela judicial efetiva
compreende o de obter uma resolução fundada em Direito que ponha fim ao
processo.
Por isso, uma aplicação da legalidade que seja arbitrária,
manifestamente desarrazoada ou irrazoável não pode considerar-se fundada em
Direito, sendo lesiva ao art. 24. Assim ocorre nos casos em que a sentença
contém contradições internas ou erros lógico que fazem dela uma resolução
manifestamente irrazoável por ser contraditória e, em conseqüência carente de
motivação.
Esta obrigação de fundamentar as sentenças não pode considerar-
se cumprida com a mera emissão de uma declaração de vontade do julgador, em
um sentido ou em outro, mas o dever de motivação que a Constituição e a Lei
exigem, impõe que a decisão judicial está precedida da argumentação que a
fundamente. Não se trata de exigir dos órgãos judiciais uma argumentação
extensa, exaustiva ou pormenorizda que responda ponto a ponto a cada uma das
alegações das partes, nem impedir uma fundamentação concisa ou “escueta que
em cada caso estimen suficiente quienes ejercen la potestad jurisdiccional; se
trata de que la tutela judicial efectiva se anude com os extremos sometidos por lãs
partes debate”.
Por isso, a exigência da motivação não implica necessariamente
numa contestação judicial expressa a todas e cada uma das alegações das
partes. Se o ajuste entre fato e petições das é substancial e se resolvem, ainda
que genericamente, as pretensões validamente deduzidas em juízo, não se viola o
art. 24 da CE, mesmo que não haja pronunciamento a respeito de alegações
concretas não substanciais.
Como regra geral, a sentença deverá ser de mérito, seja ou não
favorável às pretensões formuladas, se concorrem os requisitos processuais para
tanto. Todavia, poderá ser de extinção por algum motivo formal, quando concorra
alguma causa de inadmissibilidade.
A configuração legal do direito à tutela judicial conduz a que quando
o juiz resolve sobre as pretensões das partes pode não resolver o mérito da
questão deduzida e inadmitir uma ação em virtude da aplicação, baseada em
direito e não arbitrária, de uma causa legal, como poder ser a decadência.
A motivação das sentenças cumpre múltiplas finalidades:
a) permite o controle da atividade jurisdicional por parte da opinião
pública, cumprimento assim com o requisito da publicidade;
b) Tem patente o submetimento do juiz ao imério da lei;
c) Obtém o convencimento das partes sobre a justiça e correção da
decisão judicial, eliminando a sensação de arbitrariedade e estabelecendo sua
razoabilidade, ao conhecer o porque concreto de seu conteúdo;
d) Garante a possibilidade de controle da decisão judicial pelos
Tribunal superiores que conheçam dos correspondentes recursos.
Apesar de que a sentença deve motivar-se em direito, isso não
exclui que possa ser juridicamente errônea, constituindo uma infração de lei ou de
doutrina legal. Contudo, o direito à tutela judicial efetiva não ampara o acerto das
resoluções judiciais, de modo que a seleção ou interpretação da norma aplicável
constitui exclusividade dos órgãos judiciais, salvo quando a decisão seja
manifestamente infundada ou arbitrária, em cujo caso não poderá considerar-se
expressão do exercício da justiça, mas simples aparência da mesma.
Como conseqüência, o direito à tutela judicial efetiva se define como
direito à obtenção de uma resolução judicial fundada, sem incluir-se no direito ao
acerto dos órgão jurisdicionais na aplicação da lei.
- A CONGRUÊNCIA DAS SENTENÇAS
Há incongruência quando existe um desajuste entre o “fallo” judicial
e os termos e que as partes tenham “planteado” os termos do debate processual.
Por conseguinte, para determinar se existe incongruência em uma resolução
judicial, é preciso confrontar sua parte dispositiva com o objeto do processo,
limitado por seus elementos subjetivos – partes – e objetivos – causa de pedir e
pedido – de maneira que a adequação deve entender-se tanto a petição como aos
fatos essenciais que a fundamentam.
Contudo, alguma decisão do TC giza que para efeitos de estimar a
congruência da sentença deve distinguir-se as alegações deduzidas pelas partes
para fundamentar suas pretensões e as pretensões em si mesmas consideradas:
a respeito das primeiras, não seria necessário uma contestação explícita e
pormenorizada e todas e cada uma delas, podendo bastar como uma resposta
global e genérica, ainda que se omita a respeito de alegações concretas não
substanciais. Mais rigorosa é a exigência de congruência a respeito das
pretensões.
A falta de adequação entre a parte dispositiva e as pretensões
dedudzidas no processo admite distintas manifestações: que a sentença outorgue
mais do que o solicitado pelo autor; que conceda menos que o admitido pelo
demandado; ou que resolva coisa distinta do pedido por ambas as partes,
omitindo assim o pronunciamento a respeito das pretensões deduzidas em juízo.
Há incongruência omissiva quando não se decidem todos os pontos
objeto do debate, nem se dá resposta a uma pretensão da parte, sempre que o
silêncio judicial não possa razoavelmente interpretar-se como improcedência
tácita.
A incongruência por extra petitum, para que tenha relevância
constitucional, precisa realmente que o desajuste entre o resultado pelo órgão
judicial e o pedido na demanda o no recurso seja de tal entidade que possa
constatar-se com clareza a existência de “indefensión”, isto é, requer que o
pronunciamento judicial recai sobre um tema que não esteja incluído nas
pretensões processuais, de tal modo que se tenha impedido as partes da
possibilidade de efetuar as alegações pertinentes em defesa de seus interesses
relacionados com o debatido. Em definitivo, esta incongruência se traduz em uma
vulneração do princípio do contraditório e uma lesão ao direito de defesa.
Os tribunais não tem necessidade, tampouco obrigação, de ajustar-
se às razões jurídicas que lhes servem para motivar seus atos às normas jurídicas
aduzidas pelas partes, podendo basear suas decisões em fundamentos jurídicos
distintos, sempre que não se altere a ação exercitada, em face da tradicional regra
insculpida no aforimso iura novit cúria autoriza isso.
D) DIREITO À EFETIVIDADE DAS RESOLUÇÕES JUDICIAIS
Dentro do conteúdo complexo que o TC atribui ao direito à tutela
judicial, destaca-se o referente à efetividade das decisões judiciais. Neste ponto,
podemos distinguir três grandes materiais que incidem diretamente sobre dita
efetividade, a saber: a imodificabilidade das decisões judiciais; as medidas
cautelares; e a execução das decisões judiciais.
a) A imodificabilidade das resoluções judiciais (a eficácia da coisa
julgada)
O princípio da imodificabilidade da sentença integra o conteúdo do
direito à tutela judicial efetiva. Este princípio, em conexão com o da segurança
jurídica, reconhecido no art. 93, garante aos que tenham sido parte em um
processo, que as resoluções judiciais ditadas no mesmo em que tenham adquirido
firmeza, não sejam alteradas ou modificas a margem dos casos legais previstos.
Em conseqüência, a imodificabilidade da sentença não é um fim em
sim mesmo, mas um instrumento para assegurara a efetividade da tutela judicial; a
proteção judicial careceria de eficácia se fosse permitido reabrir um processo já
resolvido por sentença firme. Por isso, a eficácia da coisa julgada da sentença
obriga aos próprios órgãos judiciais a que respeitem e sejam vinculados pelas
suas próprias declarações judiciais firmes.
A coisa julgada desempenha um efeito positivo, em virtude do qual o
declarado por sentença firme constitui a verdade jurídica; e um efetio negativo,
que determina a impossibilidade de que se produzam um novo pronunciamento
sobre o tema.
b) As medidas cautelares
A tutela judicial não é tal sem medidas cautelares que assegurem o
efetivo cumprimento da futura resolução definitiva que recaia o processo. Por isso,
o legislador não pode eliminar de maneira absoluta a possibilidade de adotar
medidas cautelares dirigidas a assegurar a efetividade da sentença, pois assim
viria a privar aos jurisdicionados de uma garantia que se configura como conteúdo
do direito à tutela judicial efetiva.
c) A execução das decisões judiciais
O direito à tutela judicial efetiva dos direitos e interesses legítimos
exige também que o mandamento judicial se cumpra em seus próprios termos,
pois somente dessa maneira o Direito ao Processo se faz real e efetivo, e se
garante o pleno respeito à paz e segurança jurídica de quem se viu protegido
judicialmente por uma sentença ditada em um processo anterior entre as mesmas
partes.
Do contrário, as resoluções judiciais se converteriam em meras
declarações de intenções, renegando-se a efetividade da tutela judicial à vontade
caprichosa da parte condenada. Por isso, frente a uma falta de cumprimento
voluntário de determinado mandamento judicial, procede sua imposição forçosa à
parte vencida.
O direito à execução das sentenças é de configuração legal e tem
um caráter prestacional que caracteriza o direito à tutela judicial efetiva em que
vem integrado, e em tal sentido, suas concretas condições de exercício
corresponde estabelecê-las ao legislador e isso faz inevitável que o direito a que
se executem as resoluções judiciais firmes vem submetido aos requisitos e
limitações formais e materiais que disponha o legislador.
Contudo, esta faculdade legislativa não é absoluta, isto é, não está
livre de todo o vínculo constitucional, pois dentro do respeito devido ao conteúdo
essencial dos direitos fundamentais, resulta indiscutível que o art. 24 exige
ausência de condicionamentos que dificultem ou entorpeçam a possibilidade de
que o resultado pelos órgãos judiciais sejam cumprido em seus próprios termos.
Como conseqüência, para examinar a legitimidade ou validez
constitucional dos limites impostos pelo legislador na ordem da execução das
resoluções judiciais, deverá verificar-se se respondem a razoáveis finalidades de
proteção de valores, bens ou interesses constitucionalmente protegidos e
guardam uma devida proporcionalidade com ditas finalidades.
Deste modo, por razões de interesse público ou social, se justifica a
impossibilidade de que a execução forçada se dirija diretamente contra bens e
direitos declarados impenhoráveis, assim como que, o objeto de salvaguardar o
mínimo nível econômico vital para o devedor, se impede a penhora de seu salário
quando inferior a certas quantidades.
E) Direito ao Recurso Legalmente Previsto
O direito que garante o art. 24, como temos analizado, consiste em
obter dos órgãos judiciais competentes, através dos procedimentos legalmente
estabelecidos, uma decisão fundada em Direito a tais pretensões formuladas
frente aos mesmos. Porém, o direito ao recurso e em geral ao sistema
impugnatório, salvo no processo penal, não tem vinculação constitucional.
Portanto, o legislador é livre para determinar sua configuração, os pressupostos
em que procede e os requisitos que hão de cumprir-se em sua formalização.
Contudo, como reiteradamente destaca o TC, uma vez desenhado o
sistema de recursos pelas leis processuais de cada ordem jurisdicional, o direito a
sua utilização passa a formar parte do conteúdo da tutela judicial efetiva.
A interpretação e comprovação da ocorrência das exigências
materiais e formais para a admissão dos recursos compete aos tribunais
ordinários, estes devem interpretar os pressupostos e limites para admissão dos
recursos de forma mais favorável possível à eficácia do direito ao recurso.
Por isso, se infringe o direito fundamental se a inadmissibilidade do
recurso se fundamenta em uma causa inexistente, se efetuada sem razoabilidade
alguma ou através de uma leitura irracional, arbitrária ou rigorosa da lei, impedindo
assim um pronunciamento sobre o mérito da impugnação.
Mesmo que as formas e requisitos processuais cumpram um papel
de capital importância para a ordenação do processo, nem toda irregularidade
formal pode converter-se em obstáculo insanável pra sua tramitação.
O Antiformalismo e a Sanabilidade dos defeitos processuais
O ordenamento processual tem uma séria de regras formais que se
encontram estabelecidas em atenção à segurança jurídica através da legalidade.
Por isso, o cumprimento das formalidades não se deixa ao livre arbítrio das partes,
já que para a ordenação adequada do processo, existem formas e requisitos
impostos que afetam a ordem pública e são de obrigatória observância.
Contudo, o TC tem insistido que nenhum requisito formal pode
converter-se em obstáculo que impeça, injustificadamente, um pronunciamento
sobre o mérito, assim como que, desde a perspectiva da constitucionalidade, não
são admissíveis aqueles obstáculos que sejam produto de um formalismo e que
não se acompanhem do necessário direito à justiça, o que não apareçam como
justificados e proporcionais conforme as finalidades para que se estabeleçam, que
devem, em todo caso, ser adequadas a Constituição.
De igual forma, o TC nos recorda que os requisitos formais não são
valores autônomos com substatividade própria, mas que somente servem
enquanto que são instrumentos dirigidos a lograr a finalidade legítima de
estabelecer as garantias necessárias para os litigantes.
O art. 24 da Constituição não consagra uma regra geral e absoluta
em favor da sanabilidade dos vícios ou defeitos processuais, sem prejuízo de sua
tendência e favorecer a conservação dos atos processuais ou sanabilidade dos
defeitos suscetíveis de reparação sem ruptura do processo, visível em muitos
preceitos legais.
Como conseqüência, o julgador deve procurar, antes de rechaçar
uma demanda, incidente o recurso defeituoso, a sanação ou reparação do defeito,
sempre que não tenha sua origem em uma atividade contumaz ou negligente do
interessado e que não danifique a regularidade do procedimento nem a posição
jurídica da outra parte.
A inadmissão de demandas, incidentes ou recursos não deve
contemplar-se como sanção, mas sim como um meio de preservar a integridade
objetiva do procedimento de froma que, não havendo negligência da parte e o
defeito for suscetível de reparação, sem dado para o processo, procederá na
abertura de um trâmite de sanação, trâmite que pode apoiar-se na cláusula
genérica do art. 11.3 LOPJ, e na existência derivada do art. 24, de que os
requisitos formais se interpretem e apliquem de modo flexível e atendendo a sua
finalidade e de que sua descumprimento não deve ter conseqüências
desproporcionais ou excessivamente gravosas.
Em todo o caso, deve o julgador efetuar um juízo de
proporcionalidade entre o defeito observado e sua entidade real, quer dizer, obriga
a ter em conta, de um lado, a finalidade que cumpre o requisito formal e, de outro,
a impossibilidade de que seu descumprimento ou cumprimento defeituoso opere,
à margem de usa transcendência real no processo.
DIREITO A NÃO LIMITAÇÃO DE DEFESA
O conceito mais comum que se pode oferecer de “indefensión”
constitucionalmente prescrito é aquele de que a defina como a proibição ou
limitação do direito de defesa, que e produz em virtude de atos dos órgãos
jurisdicionais que supõe uma míngua ou privação dos direitos de alegar ou provar,
contraditoriamente, em situação de igualdade.
Para que se possa amparar uma situação de “não defesa”, o TC
exige a concorrência dos seguintes requisitos:
a) deve ser material, isto é, não formal ou meramente processual.
Por isso, há de existir uma privação ou limitação substancial do direito de defesa
do recorrente, como tínhamos apontado anteriormente, na impossibilidade de
efetuar alegações ou de provar o alegado.
b) deve tratar-se de uma privação real, efetiva e atual, não potencial
abstrata ou hipotética, dos meios de alegação ou prova.
c) Tem que ser total e absoluta, isto é, que suponha uma redução ao
nada das possibilidades de defesa de quem sofre a “indefensión”.
d) Há de ser definitiva, sem que possam os interessados promover a
defesa dos seus direitos ou interesses legítimos em posterior juízo declaratório.
Consequentemente, nem nos processos sumários, nem nos de jurisdição
voluntária pode haver esta infração.
e) Deve ser imputável exclusivamente, de modo imediato e direito ao
órgão jurisdiconal, isto é, não pode ter sido provocada nem consentida pelo
recorrente com algum tipo de passividade, imperícia ou negligência.
DIREITO A JUIZ ORDINÁRIO PREDETERMINADO POR LEI
O TC de maneira reiterada entende que o direito ao Juiz ordinário
predeterminado por lei exige:
a) que o órgão judicial tenha sido criado previamente, respeitado a
reserva da lei na matéria;
b) que esta lhe tenha investido de jurisdição e competência com
anterioridade ao ato motivador do processo judicial;
c) que seu regime orgânico e processual não permita aprovar um juiz
ad hoc ou excepcional;
d) que a composição do órgão judicial venha determinada por lei,
seguindo-se em cada caso concreto o procedimento legalmente estabelcido para
a designação de seus membros.
DIREITO DE DEFESA
A vigência do direito de defesa assegura às partes a possibilidade de
sustentar de forma argumentada suas respectivas pretensões e rebater os
fundamentos que a parte contrária tenha podido formular em apoio das suas,
porém sem que seja necessário que de fato tenha lugar uma efetiva controvérsia
argumental entre os litigantes, que, por umas e outras razões, pode não produzir-
se.
Em conseqüência, justifica-se a resolução inaudita altera parte em
caso de descomparecimento por vontade expressa ou tácita da parte ou por
negligência imputável a mesma, isto é, não se infringe o direito de defesa quando
se oferece aos litigantes a possibilidade real de ser ouvido, independente que
estes utilizem ou não tal possibilidade.
De modo a permitir que a defesa processual possa ter lugar, adquire
uma especial relevância o dever constitucional dos órgãos judiciais de permitir às
partes sua defesa processual mediante a correta execução dos atos de
comunicação estabelecidos em lei.
De igual modo, devemos destacar que em ocasiões, e no escopo de
proteger o direito à efetividade da tutela judicial, a audiência ou contradição tem
lugar depois de realizada uma determinada atuação processual. Assim sucede,
por exemplo, na adoção de certas medidas cautelares, em que a audiência prévia
do afetado poderia prejudicar a efetividade da medida cautelar e, sempre a
restaria em detrimento da sua eficácia, o que poderia levar a menosprezar o
direito à tutela judicial efetiva.
DIREITO A UM PROCESSO PÚBLICO
O princípio da publicidade, a margem do estabelecido no art. 24, se
encontra também reconhecido no art. 120 do mesmo texto normativo, segundo o
qual as atuações judiciais serão públicas, com as exceções previstas nas leis do
procedimento”.
O princípio da publicidade tem uma dupla finalidade de proteger a
partes de uma justiça submetida ao controle público e manter a confiança da
comunidade nos Tribunais, constituindo, em ambos os sentidos, um dos pilares do
Estado de Direito.
O princípio da publicidade não constitui-se em um direito ilimitado.
Como expressamente indica o art. 120.I. CE, este princípio pode conhecer
exceções que, em todo caso, deverá estar sempre autorizadas por lei.
DIREITO A UM PROCESSO SEM DILAÇÕES INDEVIDAS
Um famoso refrão florentino nos recorda que justiça retardada é
justiça denegada. Por isso, nosso texto constitucional, segundo as previsões
reconhecidas em todas as declarações e tratados internacionais sobre direitos
humanos, intenta garantir que a resolução dos litígios terá lugar dentro de um
prazo razoável, isto é, sem dilações indevidas.
Uma das primeiras questões que se deve analisar no direito ao
processo sem dilações indevidas é sua pretendida autonomia frente aos
reconhecidos no art. 24. A respeito, nos encontramos com uma doutrina pouco
clara:
a) Por um lado, existem decisões nas quais, dentro do conceito de
tutela judicial efetiva, situam-se as dilações injustificadas que podem acontecer em
qualquer processo como um possível ataque ao mesmo.
b) Por outro lado, a autonomia deste direito se reconhece em outras
muitas resoluções do TC, destacando-se que do ponto de vista sociológico e
prático, pode seguramente afirmar-se que uma justiça concedida tardiamente
equivale a uma falta de tutela judicial efetiva. Juridicamente é forçoso entender
que se tratam de direitos distinto que sempre terão de ser considerados
separadamente e que, em conseqüência, também pode ser objeto de distintas
violações.
c) Finalmente, encontramos outra doutrina que, admitindo a
independência de ambos os direitos, evidencia o estreito vínculo que há entre
eles; a relação instrumental entre ambos direitos resulta inegável na medida em
que a tutela judicial efetiva deve outorgar-se tempestivamente, isto é, dentro de
razoáveis limites de tempo. Assim o TC destaca que nossa Constituição não
somente tem teria integrado o tempo como exigência objetiva da tutela judicial,
mas que. além disso. teria reconhecido como garantia individual o direito
fundamental a um processo sem dilações indevidas, autônomo em relação ao
direito à tutela judicial efetiva, ainda que isso não significa negar a conexão entre
ambos.
O Direito a um processo sem dilações indevidas se refere não a
possibilidade de acesso à jurisdição ou à obtenção prática de uma resposta
jurídica às pretensões formuladas, mas à uma razoável duração temporal do
procedimento necessário para resolver e executar o resolvido.
Assim, este direito comporta que o processo se desenvolve em
condições de normalidade dentro do tempo requerido para que os interesses
litigiosos possam receber pronta satisfação. Por isso, como tempos tido ocasião
de analisar, o mero descumprimento dos prazos processuais não é constitui por si
mesmo a violação do direito a um processo sem dilações indevidas.
O direito a um processo sem dilações indevidas é, em sua essência,
um direito ordenado ao processo, cuja finalidade específica permanece na
garantia de que o processo judicial se ajuste em seu desenvolvimento as
adequadas pautas temporais. Se trata, em suma, de um direito que possui uma
dupla faceta (ou natureza jurídica):
a) de um lado uma faceta prestacional, consistente no direito a que
os Juízes e Magistrados resolvam e executem o resultado em um prazo razoável,
isto é, cumpram sua função jurisdicional com a rapidez que permite a duração
normal do processo e
b) de outro, uma face de reação, que atua também no marco estrito
do processo e consiste no direito a que se ordene a imediata conclusão dos
processos em que se incorra em dilações indevidas.
O caráter prestacional deste direito afeta também os demais poderes
do Estado já que guarda implícita a adoção pelos órgãos judiciais das medidas
pessoais e materiais.
O direito a um processo sem dilações indevidas compreende, já em
sua formulação constitucional, dois conceitos jurídicos indeterminados: dilações e
indevidas. Esta técnica legislativa se produz quando a norma não determina com
exatidão os limites destes conceitos porque se trata de conceitos que não
admitem quantificação ou determinação rigorosas, porém em todo caso é
manifesto que estão se referindo a um suposto da realidade que, não obstante a
indeterminação de tais conceitos, admitem ser precisados no momento da sua
aplicação.
Consequentemente, com o objetivo de perfilhar os limites da tais
noções, o tribunal constitucional, segundo a doutrina criada pelo TEDH, tem
estabelecido alguns critérios, mais ou menos objetivos, dirigidos à constatação,
em cada caso concreto, da existência de uma dilação indevida na tramitação de
um processo judicial. Tais critérios são, fundamentalmente, os seguintes: o
excesso de trabalho do órgão jurisdicional, a defeituosa organização pessoa e
material dos Tribunais, o comportamento da autoridade judicial, a conduta
processual da parte, a complexidade do assunto e a duração media dos processos
do mesmo tipo.
a) O excesso de trabalho do órgão jurisdicional: o angustiante
volume de trabalho que pesa sobre determinados órgãos jurisdicionais, ainda que
possam escusar os juizes e magistrados de toda responsabilidade pessoal pelo
atraso com que as decisões se produzem, não priva os jurisdicionados do direito
de reagir frente à tais retardos, nem permite considerá-los inexistentes.
Assim, por exemplo, o argumento oferecido pelo Juiz sobre o motivo
de suspensão do período probatório, referente ao volume de trabalho existente no
julgado, carece de relevância para deixar de apreciar a lesão do direito a um
processo sem dilações indevidas.
b) A defeituosa organização, pessoal e material dos Tribunais.
Excluir do direito a um processo sem dilações indevidas as
proveniente de defeitos de estrutura da organização judicial equivaleria a
desconhecer o conteúdo essencial deste direito, pois não deve esquecer-se, de
uma parte, a preeminência que um Estado Democrático de direito tenha a
adequada administração da justiça; e, de outra, a natureza prestacional do próprio
direito fundamental. Consequentemente, o dever judicial constitucionalmente
imposto de garantir a liberdade,justiça e segurança com a rapidez que permite a
duração normal dos processos leva implícita a adoção pelos órgãos judiciais dos
necessários meios pessoais e materiais.
O TC distingue essa situação de possível demora na emissão de
uma sentença por negligência do órgão jurisdicional e por excesso de trabalho do
órgão judicial. Assim, quando a origem da dilação indevida não for imputável à
negligência do juiz que conhece do procedimento e que não tenha cometido nem
sequer um retardamento circunstancial produzido pela cumulação excessiva de
assuntos, mas pela carência da estrutura da organização da Administração da
justiça, deverá entender-se infringido o direito a um processo sem dilações
indevidas.
c) O Comportamento da Autoridade Judicial
A infração do direito a um processo sem dilações indevidas pode se
dar por uma simples inatividade (passividade) ou omissão do órgão judicial, ou por
uma determinada atuação que provoca uma dilação persistente (assim, por
exemplo, a suspensão de um juiz, a solicitação de nomeação de advogado de
ofício, a reabertura da instrução para a prática de novos atos, etc.).
Se no caso da inatividade judicial ter lugar antes de que seja
formulado o pedido de amparo, o TC, partindo da falta de autonomia do direito a
um processo sem dilações indevidas, em respeito ao direito à tutela judicial
efetiva, se mostra contrário a admitir a relevância constitucional de dita dilação,
porquanto uma vez prolatada a sentença definitiva, o reconhecimento da
existência de dilações anteriores produziria uma decisão meramente declarativa e
forma não suscetível de constituir uma pretensão autônoma de amparo. Essa
doutrina, vazia de conteúdo ao presente direito fundamental, já que o TEDH tem
determinado que o fato de que o processo tenha terminado ou não resulta
irrelevante, não mais para a admissão da demanda, mas para sua estimação.
d) A conduta processual da parte
A dilação do processo, para ser indevida, não pode ser imputável à
parte cujo direito fundamental entende que tenha sido infringido.
De forma progressiva, nosso TC tem exigido uma maior diligência a
respeito do atuar da parte, para entender afrontado o direito a um processo sem
dilações indevidas.
Atualmente, se analisa a própria dinâmica processual, verificando se
o tempo transcorrido desde o início das atuações se deve à atitude do litigante
prejudicado em seu direito, em cujo caso se entende infringido. De igual modo, o
TC exige que, frente a uma detenção do procedimento, a parte prejudicada reaja,
denunciando a dilação do tempo, pois é um dever de diligência e colaboração com
a Administração da Justiça. Esta necessidade de instar a continuação do
procedimento, invocando a infração do direito a um processo sem dilação
indevidas, constitui condição indispensável para a admissão do trâmite da
demanda de amparo.
e) A complexidade do processo é outro dos critério que se deve
considerar e ponderar o TC, para valorar, em cada caso concreto, o cumprimento
da violação do direito a um processo sem dilações indevidas. Sem dúvida, em um
processo em que não haja uma especial complexidade jurídica ou fática deve ser
resolvido em um prazo de tempo menor do que outro em que a dificuldade seja
uma de suas notas destacadas, isto é, dito de outro modo, a maior complexidade
do assunto justifica certo atraso judicial na sua resolução.
A complexidade do assunto pode emanar tanto dos fatos do caso
como do direito aplicável, não existindo complexidade, por exemplo, nos trâmites
do juízo executivo, ou na adoção de medidas provisionais em um procedimento ivil
de separação conjugal.
f) A duração média dos processos do mesmo tipo
Junto dos critérios anteriores, o TC entende como critério válido para
apreciar a infração do direito a um processo sem dilações indevidas, analisar o
prazo de tempo médio que na prática é necessário para resolver o tipo de
processo de que se trata, ou em outros termos, o padrão médio admissível.
1. A Reparação do direito quando resta violado:
a) A ordem ao órgão jurisdicional a quo de que efetue a atuação
processual indevidamente denegada: O primeiro efeito possível da estimação do
recurso de amparo pode materializar na ordem ao juiz de instância inferior que
realize o ato processual causador da dilação indevida. Pode também anular o ato
judicial impugnado, causador da dilação.
b) A reparação do direito não se opera pela atuação intempestiva
dos órgãos judiciais: Se trata, em tal hipótese, de buscar os meios reparadores e,
em definitivo, de obter uma resposta à relação entre violação do direito e
restabelecimento o, em seu caso, reparação das conseqüências de ação ou
omissão da autoridade judicial.
c) Medidas substitutivas ou complementares reparadoras: Ao objeto
de reparara os efeitos das dilações indevidas, o ordenamento prevê medidas
substitutivas ou complementares para quando não posa ser restabelecida in
natura a integridade do direito ou sua conservação. Assim, além da eventual
exigência de responsabilidade pessoa do titular do órgão judicial, pode exigir-se a
responsabilidade patrimonial do estado, para hipóteses de anormal funcionamento
da Administração da Justiça, já que as dilações indevidas constituem-se, sem
dúvida, uma manifestação desse mal funcionamento.
d) Outras medidas para reparar os efeitos negativos das dilações
indevidas;
e) Direito à indenização.
DIREITO A UM PROCESSO COM TODAS AS GARANTIAS
Uma vez constitucionalizado o direito a obter uma tutela judicial
efetiva, conjuntamente com um considerável número de direitos ou garantias
processuais, ao TC se estabelece o problema de delimitar o conteúdo e alcance
do direito a um processo com todas as garantias. Em linhas gerais, este trecho do
art. 24,2 é utilizado para amparar direitos não expressamente reconhecidos em
outros trechos do citado preceito. Consequentemente, dentro do direito a um
processo com todas as garantias encontramos o direito à igualdade de armas e o
direito à imparcialidade judicial.
Direito à Igualdade de Armas
O direito à igualdade no trâmite processual não tem sido
expressamente reconhecido no nosso Texto Constitucional. Contudo, o Alto
Tribunal, após excluir sua colocação no art. 14 CE, entende que deve conectar-se
com os direitos reconhecidos no art. 24 CE, e em concreto com aqueles referentes
à tutela judicial efetiva, a defesa e ao processo com todas as garantias.
Este direito exige que as partes contem com meios parelho de
ataque e defesa, já que para evitar o desequilíbrio entre as partes é necessário
que ambas disponham das mesmas possibilidades e cargas de alegação, prova e
impugnação.
Em concreto, a respeito da dedução dos fatos no processo, o direito
à igualdade de armas tem por objeto evitar uma situação de privilégio ou
supremacia de uma das partes, garantindo assim a igualdade efetiva das
possibilidades e cargas do autor e do demandado na alegação e prova dos fatos
controvertidos para lograr a plenitude do resultado probatório.
Como conseqüência, a vigência deste direito à igualdade de armas
processuais, impõe privar de tramites determinados as normas processuais de
alegação ou de contradição a uma das partes ou criar obstáculos que dificultem
gravemente a situação de uma parte em relação à outra.
Contudo, o direito à igualdade não impede que o legislador
estabeleça diferenças de tratamento, sempre que encontre uma justificação
objetiva e razoável, valorada em atenção às finalidade que se persegue pela lei e
a adequação dos meios aos fins entre aqueles e estes.
Por isso, as diferenças de tratamento que podem existir entre os
diversos casos procedimentais se explicam, fundamentalmente, por razões
técnicas inerentes à própria natureza da norma, de modo que, pelo geral, não se
pode delinear com probabilidade de êxito um juízo de igualdade entre processos
diversos, comparando isoladamente prazos e trâmites que, nestes casos, somente
adquirem seu pleno sentido valorados como partes do conjunto normativo em que
se inseriram.
De igual modo, o direito a que os juízes e tribunais, ao apreciar e
valorar as provas praticadas outorguem maior validez a umas que as outras não
supõe infração do direito à igualdade entre partes, pois isso é consubstanciado na
livre apreciação da prova e não guarda relação alguma com o princípio da
igualdade.
Finalmente, devemos destacar que a igualdade das partes deve
desenvolver-se dentro da medida de um processo em contraditório. Assim, o TC
nos recorda que o princípio do contraditório, em qualquer das instâncias
processuais, constitui uma exigência indelével vinculada ao direito a um processo
com todas as garantias.
Direito à Imparcialidade Judicial
O TC entende que a imparcialidade tem como fim último proteger a
efetividade do direito a um processo com todas as garantias. Por isso, considera
que o direito a imparcialidade judicial, ainda que não se cite de forma expressa, se
encontra reconhecido no art. 24 da CE.
O TC distingue de dois modos de apreciar a imparcialidade do juiz,
ou duas vertentes da mesma: uma subjetiva, que se refere à convicção pessoal de
um juiz determinado a respeito do caso concreto e as partes, e outra objetiva que
incide sobre as garantias suficientes que deve reunir o julgador em sua atuação a
respeito do objeto do processo.
Direito a Utilizar os Meios de Prova Pertinentes
O direito à prova consiste em que as provas pertinentes sejam
admitidas e produzidas. Por isso, o não praticar um meio probatório inicialmente
admitido é ou pode ser uma denegação tácita do direito à prova.
Se trata de um direito de configuração legal, isto é, o legislador
intervém ativamente na delimitação do conteúdo constitucionalmente protegido por
este direito, pelo qual necessariamente a conotação do seu alcance deve
enquadrar-se dentro da legalidade. Contudo, sua constitucionalização exige uma
interpretação flexível e ampla da legalidade para favorecer sua máxima vigência.
Em conseqüência, o direito o direito à prova deve prevalecer sobre os princípios
da economia, celeridade e eficácia que presidem a atuação da Administração da
Justiça.
De igual modo, a constitucionalização do direito à prova como
fundamental em nosso ordenamento jurídico, tem como conseqüência a
necessidade de motivar as razões da decisão judicial que não admite um meio
probatório.
Por último, devemos destacar que esta constitucionalização conduz
a que seja de aplicação a regra da proporcionalidade, como critério para julgar a
validez da norma que limita o direito fundamental à prova e que sejam inválidos os
pactos convencionais que limitam a possibilidade deste direito.
O direito à prova encontra-se intimamente ligado ao de defesa, na
medida em que este último no é possível sem que se impeça alguma das partes o
direito a trazer ao processo os meios justificativos ou demonstrativos das próprias
alegações o os que desvirtuam as da parte contrário.
Para que o meio probatório possa ser admitido deve ser pertinetne.
Existe a pertinência sempre que a prova proposta tenha relação com o objeto do
processo e com o que constitui them decidendi para o Tribunal, e expressa
ademais a capacidade de influir na convicção do órgão judicial de forma a fixar os
fatos de possível transcendência para a sentença.
Outro limite ao direito à prova é a ilicitude da prova. Existe a licitude
quando a prova tenha sido obtida ou praticada sem infração dos direitos
fundamentais.
O direito à prova deve ser exercitado dentro do tempo e sob a forma
legalmente previstos.
A exigência do cumprimento das formas e prazos legalmente
estabelecidos comporta a necessidade, para que prosperem os oportunos
recursos que protegem o direito à prova, que o litigante prejudicado tenha uma
conduta totalmente negligente e cuidadosa a fim de instar o correto exercício
deste direito.