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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales “LAS LIMITACIONES EN LAS CONDICIONES O DERECHOS DE LOS TRABAJADORES QUE PRESTAN SUS SERVICIOS EN UNA RELACIÓN LABORAL SIMULADA AL AMPARO DE LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL” TESIS ROCÍO ALEJANDRA VELÁSQUEZ FIGUEROA 10835-04 Guatemala, enero de 2012 CAMPUS CENTRAL
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“LAS LIMITACIONES EN LAS CONDICIONES O DERECHOS DE
LOS TRABAJADORES QUE PRESTAN SUS SERVICIOS EN UNA
RELACIÓN LABORAL SIMULADA AL AMPARO DE LA
SUBCONTRATACIÓN LABORAL”
TESIS
ROCÍO ALEJANDRA VELÁSQUEZ FIGUEROA
10835-04
Guatemala, enero de 2012
CAMPUS CENTRAL
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDIVAR
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
“LAS LIMITACIONES EN LAS CONDICIONES O DERECHOS DE
LOS TRABAJADORES QUE PRESTAN SUS SERVICIOS EN UNA
RELACIÓN LABORAL SIMULADA AL AMPARO DE LA
SUBCONTRATACIÓN LABORAL”
TESIS
Presentada ante el Consejo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
por
Rocío Alejandra Velásquez Figueroa
Previo al otorgamiento del grado académico de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales y los títulos profesionales de Abogada y Notaria.
Guatemala, enero de 2012
Tribunales que practicaron la Evaluación Comprensiva
Área Pública:
• Licenciado Rafael Francisco Dardón Rodríguez
Presidente del Tribunal Examinador
• Licenciado Arturo Miranda Girón
Secretario del Tribunal Examinador
• Licenciado Alex Estuardo Salazar Muñoz
Vocal del Tribunal Examinador
Área Privada:
• Licenciado Edgar Estuardo Asturias Utrera
Presidente del Tribunal Examinador
• Licenciado Fernando José Figueroa Ovalle
Secretario del Tribunal Examinador
• Magister Axel Manuel Romero Gerardi
Vocal del Tribunal Examinador
DEDICATORIA
A DIOS Por la fortuna de recibir todos los días muchas bendiciones, por mi familia y
amigos.
A MIS PADRES Carlos y Olga, por su amor y apoyo incondicional, por motivarme día con día
para cumplir mis metas, sin ustedes no lo hubiera logrado. Gracias por la
bendición que tengo de ser parte de su vida.
A MIS HERMANOS
Olgui, Verón, Zully y Oscar por siempre estar a mi lado, por su amistad, apoyo
y por ser los mejores hermanos pero sobre todo por su gran amor.
A MIS SOBRINOS Sofía, José Enrique, Andrea, Esteban, Estuardo, José Pablo y Juan Andrés,
por hacer de mi vida una alegría diaria.
A MIS CUÑADOS Mario Enrique, Fernando y José Carlos por su amistad y apoyo.
A MI NOVIO Sergio por tu apoyo incondicional, por tu inmenso amor y por dejarme ser parte
de tu vida.
Responsabilidad: “El autor será el único responsable del contenido y conclusiones de la tesis”.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………….i
CAPÍTULO 1
CONTRATO DE TRABAJO………………………………………………...……...01
1.1. Contrato individual de trabajo……………………………………….01
1.2. Relación laboral……………………………………………………....04
1.3. Tipos de relación laboral…………………………………………….05
1.4. Elementos esenciales del contrato laboral………………………...08
1.5. Obligaciones laborales derivadas del contrato laboral........……..14
CAPÍTULO 2
SUBCONTRATACIÓN LABORAL……………………………………………......20
2.1. Definición ………………………………….……………………........20
2.2. Características……………………………..…………………….......25
2.3. Aspectos fundamentales de la reunión sobre el trabajo en régimen
de subcontratación en América Latina por parte de la OIT…......29
2.4. Ventajas y desventajas de la subcontratación.............................31
2.5. Contratistas y subcontratistas………………………………..…….35
2.6. Legislación nacional…………………………………………...........36
2.7. Diferencias entre subcontratación y Outsourcing ………...……..38
2.8. Diferencias entre subcontratación y
Agencias de colocación de personal………………………….……41
2.9. Diferencias entre subcontratación laboral, agencias de colocación
de personal y Outsourcing………………….………….…………....42
2.10. La subcontratación laboral en la práctica………………………….46
2.11. Subcontratación laboral y productividad………………………......51
CAPÍTULO 3
LA SIMULACIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES………………………55
3.1. Simulación………………………………………..…………………...55
3.2. Fraude de ley en la aplicación de figuras laborales………………57
3.3. Autorización de relaciones triangulares……………………………64
3.4. Responsabilidad subsidiaria o solidaria.......................................67
3.5. Análisis de jurisprudencia……………………………………………69
3.6. Principio de primacía de la realidad………………………………..76
CAPÍTULO 4
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS…….…........82
CONCLUSIONES……………...…………………………………………...…….....97
RECOMENDACIONES…………………………………………………...…….....100
LISTADO DE REFERENCIAS…………………………………………...……….101
ANEXOS…………………………………………………………………...………..109
RESUMEN
Subcontratación laboral es el acuerdo contractual por el que una empresa
principal dueña de una obra le encarga a otra la realización de un determinado
trabajo para el beneficio de la obra, es decir, realiza un trabajo a favor de la
empresa principal con sus trabajadores, a cambio de una remuneración.
La subcontratación puede llegar a generar a los trabajadores inestabilidad
debido al abuso en su aplicación; colocándolos en una situación en donde se
ignora quien ejerce en sí la función de patrón, ya que la persona por quien fue
contratado es diferente a quien da las órdenes y las herramientas de trabajo.
Esta confusión puede ser el resultado en que la empresa dueña de la obra
desea eludir responsabilidades laborales que conlleva un contrato de trabajo al
momento de una contratación directa con el trabajador.
Dentro del presente trabajo, de modalidad monográfica, se propone un tipo de
investigación descriptiva y propositiva; descriptiva debido al estudio de figuras
esenciales en el ámbito laboral, incluyendo temas como el contrato laboral
hasta el análisis del problema que se sucinta al momento de haber un abuso en
la implementación de la figura dentro de la práctica, y propositiva porque se
sugiere la regulación legal dentro del Código de Trabajo de una
responsabilidad subsidiaria entre la empresa principal y la empresa
subcontratante, la cual sería voluntaria y expresa, sin llegar a violentar los
derechos de la empresa principal, con el objeto de mejorar los derechos ya
existentes del trabajador.
i
INTRODUCCIÓN
La naturaleza de la subcontratación laboral no es un conflicto al momento de
definirse, en consecuencia de ser una figura en la cual su objeto es la
realización de un trabajo o la prestación de un servicio de manera ocasional,
por lo que la naturaleza de la misma es civil1 o mercantil, dependiendo no solo
del servicio o trabajo prestado sino por quienes son las partes contratantes. En
su aplicación diaria puede suceder que en determinados casos exista un abuso
desmedido de la subcontratación, ocultando así, que la empresa principal
quiera eludir sus obligaciones dentro de la legislación laboral guatemalteca o
de la seguridad social del trabajador al momento de prestar el servicio, al no
existir un mayor control sobre la misma figura y no contar con el conocimiento
necesario sobre el tema.
Siendo el término de subcontratación laboral el que se desarrolla
principalmente en la presente investigación y a partir del análisis de las
definiciones proporcionadas por Cesar Landelino Franco López, Roberto
García Martínez, Susana Marigo y Cesario Junio, se define como el acto por el
cual una empresa contrata a otra para que ésta le preste sus servicios, y tiene
como elemento principal la mano de obra; es decir, una empresa contrata a
otra por medio de un contrato civil o mercantil con el fin de adquirir un servicio o
una obra realizada con trabajadores de la empresa subcontratada, lo que
significa que se busca específicamente trabajadores para poder obtener un
mejor resultado y optimizar recursos. El término de subcontratación fue
utilizado por Organización Internacional del Trabajo, en adelante por sus siglas
OIT, en los preparativos y debates de la Conferencias de 1996 y 1997.
El problema que se plantea consiste en definir la eventual existencia de
limitaciones en las condiciones o derechos de los trabajadores que prestan sus
servicios al amparo de la figura de la subcontratación laboral y, por ende, sí la
utilización de tal esquema deriva en un déficit de empleo. Este planteamiento
del problema nos lleva a la pregunta de investigación, ¿Cuáles son las
1 Casos civiles de subcontratación: se encuentran el contrato de obra (Art. 2010 del Código
Civil) y el contrato de prestación de servicios (Art. 2034 del Código Civil)
ii
limitaciones en las condiciones o derechos de los trabajadores que prestan sus
servicios en una relación laboral simulada al amparo de la subcontratación
laboral?
El objetivo general de la presente investigación es determinar los efectos que
para el trabajador genera la figura de la subcontratación laboral pues se estima
que su utilización pudiera significar riesgos para la estabilidad del empleo en
Guatemala, toda vez que, su objeto principal, gira en torno al suministro de
mano de obra por terceros.
Y dentro de los objetivos específicos se encuentran, la definición de
subcontratación en el ámbito laboral guatemalteco, el analizar los distintos
sujetos de la subcontratación en la práctica laboral guatemalteca, la diferencia
entre figuras afines, la identificación de una relación de trabajo típica dentro de
la figura de subcontratación laboral, indicando si se trata de una relación
bilateral (empresa subcontratada y trabajadores) o triangular (empresa que
subcontrata, empresa subcontratada y trabajadores), la simulación de las
relaciones laborales, la posible responsabilidad solidaria o subsidiaria y, así
mismo, se va a determinar las ventajas y desventajas tanto para las empresas
que subcontratan como para los trabajadores subcontratados.
El alcance de la investigación es coincidente con el objetivo general, puesto
que se analizaron aspectos doctrinarios, fundamentos teóricos, la aplicación de
la figura en la práctica y otros temas desarrollados dentro de cada capitulo,
además, se sugiere una nueva normativa dentro del Código de Trabajo. El
trabajo se centro en definir los efectos que se presentan ante una posible
simulación al amparo de la subcontratación laboral para los trabajadores que
prestan sus servicios, sin que se haga referencia a una empresa determinada.
Se establecieron los efectos generales, tanto positivos como negativos para el
mismo, pero siempre dentro de la época actual y en el contexto del Derecho
Laboral.
La investigación no se circunscribió a enumerar las características y la
naturaleza del contrato de subcontratación laboral, sino por el contrario, se
iii
enfoco en los efectos en las condiciones y derechos de los trabajadores y
definió la relación laboral; esto no quiere decir que en el desarrollo de la misma
no se tomo en consideración dichos temas.
En cuanto a los limites de la presente monografía se puede mencionar que los
principales obstáculos, consistieron en la escasa bibliografía en relación a la
perspectiva que se abordó dentro del presente trabajo y que no se cuenta con
un conocimiento preciso por parte de los expertos en la materia, es decir que
se encuentra una variedad de opiniones sobre el mismo; empero no significa
que los temas relacionados no se encuentren regulados en el Código de
Trabajo, como por ejemplo en los artículos 5, 18, 19, 23 y 81, y en el Código
Civil, específicamente el tema de Servicios Profesionales y Contrato de Obra;
de estos se derivan otros limitantes que se irán desarrollando.
¿Cómo se superaron las limitaciones? A través de bibliografía de temas afines,
en los artículos que se han publicado, los cuales han sido elaborados por
analistas del tema, en estudios de la OIT publicados en Internet, con el análisis
de un expediente de la Corte Constitucionalidad respecto al tema de
responsabilidad solidaria, así como en algunos trabajos de tesis de la Facultad,
tanto de Ciencias Económicas, como de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, y con la elaboración de definiciones propias que permitan crear el
marco conceptual propicio para el desarrollo del tema y con la investigación de
campo realizada.
El aporte de esta investigación es lograr que quien desea implementar esta
figura conozca con certeza su naturaleza, los efectos, las limitaciones que
surgen para los trabajadores y la responsabilidad que conlleva, evitando así la
simulación que eventualmente se propicia al aplicarla como una alternativa de
contratación y competencia con otras similares.
Con la investigación se pretende superar las dudas que surgen dentro de una
relación laboral, dilucidando si se trata de una relación bilateral, entre la
empresa subcontratada con los trabajadores o una relación triangular, entre la
iv
empresa que subcontrata, la empresa subcontratada y los trabajadores, como
bien se indicó anteriormente.
La relación de trabajo se determina normalmente, a través del contrato de
trabajo que existe entre dos partes, claramente definidas dentro del Código de
Trabajo: un trabajador, que brinda sus servicios o ejecuta una obra y un
empleador, también denominado patrono, quien los recibe, utiliza y remunera;
a lo que comúnmente se le llama: relación bilateral.
Con el tiempo y las necesidades económicas, han surgido, formas de
prestación de servicios que no son las acostumbradas y que de algún modo
involucran a terceros, generando así relaciones triangulares, integradas por: un
trabajador, un patrono o empleador, que remunera a aquél y con el que tiene
un contrato laboral, y una tercera parte que es una empresa a la que se le
destina el servicio o ejecución de la obra, y a quien se le suele denominar
usuaria o principal.
Con lo anteriormente establecido existen diversos ejemplos para las formas de
relación triangular, tales como subcontratación, agencias de colocación,
outsourcing, intermediación, empresas de trabajo temporal, suministro de
personal, etc.
Para una mayor comprensión dentro del análisis se identifica la existencia de
una relación de trabajo triangular en donde el trabajador puede llegar a exigirle,
en un determinado momento, a la empresa principal derechos que le
corresponden conforme a la ley dentro del ámbito laboral, como lo son
prestaciones laborales, seguridad y demás derechos, en virtud de la existencia
de una responsabilidad subsidiaria por parte de la empresa principal, pero este
es un tema que se estudia dentro de la presente investigación.
Los sujetos de análisis, cuya opinión se estimó importante son los siguientes:
Por un lado se entrevistaron a cuatro (04) Jueces de Trabajo y Previsión Social
en la ciudad de Guatemala, debido a su preparación académica y por ser
v
quienes diariamente solucionan los conflictos laborales que se presentan ante
los órganos judiciales, además se deseaba obtener la información de la
existencia de casos relacionados sobre la subcontratación laboral y si ello se
relaciona con la falta de regulación legal; y por el otro lado, se entrevistaron a
siete (07) abogados expertos en materia laboral, litigantes y docentes de
reconocida trayectoria en virtud que los mismos están en constante
actualización sobre temas que interesan.
Con respecto a las unidades de análisis, se cuenta con el Código de Trabajo,
del cual se analizan temas como la intermediación laboral, concepto de
patrono, de trabajador, contratos laborales, obligaciones de patronos, etc., la
Constitución Política de la República de Guatemala, de donde se extraen los
derechos de los trabajadores y el Código Civil, del cual se extraen los ejemplos
de la subcontratación en materia civil y el tema de simulación.
Dentro de los instrumentos para obtener información se encuentran las
entrevistas estructuradas dirigidas a los sujetos de análisis previamente
identificados. Las entrevistas ayudaron a profundizar en el tema, permitiendo
tener un panorama del conocimiento que se tiene sobre el tema en cuestión. La
estructuración de las preguntas es mixta, hay preguntas con respuestas
cerradas (Sí, No y No respondió) y con respuestas abiertas. Con base a las
respuestas obtenidas se estructuró una tabla de frecuencia de cada pregunta,
un breve razonamiento y gráficas de las mismas.
La modalidad del presente trabajo es la de Monografía que conlleva un tipo de
investigación jurídica descriptiva y propositiva, en virtud, primero, del análisis
de un problema jurídico en diversos aspectos y, segundo, la propuesta de
cambios o inclusión de un artículo dentro del Código de Trabajo.
1
CAPITULO 1
CONTRATO DE TRABAJO
1.1. CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
Para algunos autores, como Landelino López, García López y Susana Marigo,
entre otros, la definición de un contrato individual de trabajo puede variar según
el punto de vista de cada uno y de qué elementos son necesarios en un
contrato, pero su esencia va a ser la misma. A continuación se citan diferentes
autores que proporcionan una definición doctrinaria y que van a señalar los
elementos que en su conjunto forman una amplia perspectiva de qué es un
contrato de trabajo. Posteriormente se incluirá la definición proporcionada por
el Código de Trabajo, siendo esta la definición legal y aceptada en el país.
Cesar Landelino Franco López ha sostenido que el “contrato de trabajo se
refiere únicamente a los asalariados, es decir, para hombres de una categoría
social, requiriéndose además otras condiciones para que se configure
realmente como tal”.1
Roberto García Martínez, define al contrato de trabajo como: “la convención por
la cual una persona se compromete a poner su actividad a la disposición de
otra, bajo la subordinación de con quien ella se coloca, mediante una
remuneración”. 2
Susana Marigo, define al contrato de trabajo como: “el acto jurídico bilateral por
el cual una persona física se obliga mediante remuneración a prestar servicios
de naturaleza no eventual a otra persona, física o jurídica, en su provecho y
bajo sus órdenes.” 3
1 Franco López, César Landelino. Derecho sustantivo individual del trabajo. Guatemala: Editorial Estudiantil Fénix. Año 2006. Pág. 133. 2 García Martínez, Roberto. El Contrato de Trabajo. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1991. Pág. 201 3 Marigo. Susana. El Contrato Individual de Trabajo. Buenos Aires: Editorial Astrea. 1983. Pág. 170
2
Cesario Junio define al contrato de trabajo como “la convención por la cual una
o varias personas físicas se obligan, mediante una remuneración, a prestar
servicios no eventuales a otra persona, bajo la dirección de esta”.4
Dentro de las previas definiciones doctrinarias se puede observar algunas
palabras o frases claves como lo son las siguientes: asalariados, compromiso,
subordinación, remuneración, bilateralidad, la no eventualidad, y la dirección.
Que en su conjunto se vislumbra que el contrato individual de trabajo es un
acuerdo entre partes mediante el cual una persona física se compromete a
prestar sus servicios o ejecutar una obra a otra persona (física o jurídica), bajo
la dirección de esté a cambio de una remuneración.
El artículo 18 del Código de Trabajo, contiene la definición de contrato
individual de trabajo y establece que es el “vinculo económico-jurídico mediante
el que una persona (trabajador), queda obligada a prestar a otra (patrón) sus
servicios personales o a ejecutarle una obra, personalmente, bajo la
dependencia continuada y dirección inmediata o delegada de esta última, a
cambio de una retribución de cualquier clase o forma”5, en el último párrafo de
este artículo señala que “La circunstancia de que el contrato de trabajo se
ajustare en un mismo documento con otro contrato de índole diferente o en
concurrencia con otro u otros, no le hace perder su naturaleza y por lo tanto a
la respectiva relación le son aplicables las disposiciones de este Código”6; es
decir que, cualquier confusión del contrato o cualquier intención de
encubrimiento no le hace perder su naturaleza y por lo tanto a la respectiva
relación le son aplicables los derechos y las obligaciones del Código de
Trabajo.
Si se observa la definición proporcionada por el dicho cuerpo legal y las
definiciones doctrinarias se puede establecer, lo que con anterioridad se
mencionó, que la esencia de toda definición es la misma, es decir la existencia
4 Cesarino Junior. Tópicos Laborales. Sao Paulo: Editorial Sao Paulo. 1982. Pág. 222 5 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961. 6 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961.
3
de un vinculo entre dos personas, en donde una presta un servicio a otra a
cambio de una remuneración.
Al mismo tiempo, no se debe de olvidar las disposiciones del artículo 19 del
mismo cuerpo legal que indica que “para que el contrato individual de trabajo
exista y se perfeccione, basta con que se inicie la relación de trabajo, que es el
hecho mismo de la prestación de servicios o de la ejecución de la obra”7 ; con
esto se entiende que, no afecta los derechos y obligaciones de ambas partes si
no existe un contrato por escrito, solo con el simple hecho de que se inicie con
la relación de trabajo ya existe un contrato laboral, pero con ello no se pretende
desacreditar el valor de un contrato individual, que bien se sabe es plena
prueba dentro de un proceso judicial.
El artículo 20 del Código de Trabajo, hace referencia a las condiciones de
trabajo que rigen un contrato o relación laboral y el artículo 24 del mismo
cuerpo legal, en la parte conducente establece que “la falta de cumplimiento del
contrato individual de trabajo o de la relación de trabajo, sólo obliga a los que
en ella incurran a la responsabilidad económica respetiva, o sea a las
prestaciones que determine el código” 8, como se puede observar la regulación
se refiere más que todo a una relación de tipo bilateral, que es la común, en
donde únicamente se hacen responsables las personas que son parte de un
contrato laboral (patrono-trabajador), pero en el caso de una relación triangular
(patrono-trabajador-tercero) debería de existir una regulación especial, para
determinados casos como la subcontratación, en donde el tercero tiene una
relación directa y de mando con los trabajadores, y así poderse hablar de una
responsabilidad subsidiaria; sin embargo, no se debe olvidar el articulo 81,
último párrafo, del mismo cuerpo legal que dice: “Si una o varias empresas
contrataren trabajadores para prestar sus servicios a otra empresa, esta última
será responsable frente a los trabajadores afectados, de conformidad con la
7 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961. 8 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961.
4
ley.”9 Pero debido al mal uso de las figuras triangulares, el abuso de las
mismas o el cierre de las empresas que contratan a los trabajadores
dejándolos sin ninguna protección, con el fin de eludir responsabilidades
laborales, sugiere una responsabilidad subsidiaria, voluntaria y expresa por
parte de la empresa principal con la empresa subcontratante por el tiempo que
los trabajadores prestaron servicio a la primera y así no dejar desprotegidos a
los trabajadores. Esté es un tema que más adelante se analiza y se establece
porqué el artículo 81 no contempla el escenario de la subcontratación laboral y
otras figuras afines.
1.2. RELACIÓN LABORAL En la relación laboral intervienen dos sujetos, la persona que aporta el trabajo
se denomina trabajador, y la que aporta el capital se denomina empleador o
patrono. El trabajador siempre es una persona física, en tanto que el patrono,
puede ser una persona física como una persona jurídica.
De la misma manera las relaciones laborales pueden ser definidas como los
“vínculos que se establecen en el ámbito del trabajo que por lo general, hacen
referencia a las relaciones entre el trabajo y el capital en el marco del proceso
productivo”.10
De otra forma se puede definir a la relación laboral como el vínculo jurídico
existente entre patrono y trabajador en virtud de un contrato de trabajo entre
ambos, en virtud de la cual se da la subordinación o dependencia continuada y
dirección inmediata o delegada; vínculo que tiene como finalidad que el
trabajador preste sus servicios o realice una obra a la parte empleadora, quien
a cambio le dará una retribución en dinero o especie, de acuerdo a lo que
estipulen en el contrato de trabajo.
9Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961. 10 Página web de Mi Tecnológico. Relación laboral. Disponibilidad y acceso: http://www.mitecnologico.com/Main/RelacionLaboralConcepto, Fecha de consulta: 11/05/2010.
5
La relación laboral se rige mediante un contrato de trabajo, que son las normas
que regulan la relación laboral; por lo que un contrato de trabajo tiene un
contenido mínimo obligatorio para los contratantes, esto no quiere decir que, la
relación laboral dependa únicamente del contrato de trabajo, ya que una vez
iniciado la prestación de servicios o la ejecución de la obra se tiene por iniciada
la relación laboral. Lo anterior se encuentra regulado en los artículos 18, 19 y
22 del Código de Trabajo.
“Si bien es cierto, que el contrato es ley entre las partes, lo ideal es elaborarlo
ejerciendo la libertad, y por ende que pueda existir libertad de contratación,
debiendo ser libres de obligarse en la forma que lo desee”11
Las relaciones entre trabajadores y patronos en Guatemala, están regulas tanto
por la Constitución Política de la República, en cuyo artículo 102, se establecen
las prestaciones laborales mínimas; así como también en el Código de Trabajo,
que desarrolla en forma más extensa los precepto constitucionales.
En Guatemala la relación trabajador-patrono es tutelar, esto quiere decir que la
ley protege al trabajador frente al patrono y establece prestaciones laborales
mínimas para el trabajador, que el patrono debe cumplir obligatoriamente.
1.3. TIPOS DE RELACIÓN LABORAL
En el presente apartado se establece una división de la relación laboral, en
donde una es la que comúnmente se conoce, la bilateral, y que esta regulada
tanto en el artículo 18 como en el artículo 19 del Código de Trabajo; y la
relación triangular, que no se encuentra expresamente regulada dentro del
cuerpo legal antes citado, pero que se puede apreciar de manera superficial en
el artículo 5 y 81 último párrafo del mismo cuerpo legal. Únicamente se hace
mención de estos dos tipos de relación laboral, con el objetivo de determinar
que la subcontratación es el clásico ejemplo de una relación laboral de tipo
triangular y no de una relación bilateral, además se pretende señalar que con
11 García Bauer, Marta Silvia. En el umbral de una nueva perspectiva histórica, jurídica y económica del Derecho Laboral. Guatemala. 1999. pág. 47
6
los elementos que se observan de cada tipo dentro del Código de Trabajo
puede resultar que la legislación es precaria al momento de regular las nuevas
modalidades de trabajo.
1.3.1. Relación Bilateral: este tipo de relación se da únicamente entre
dos sujetos, uno quien es el patrono y el otro que es el trabajador.
1.3.2. Relación Triangular: este tipo de relación involucra tres sujetos.
José Luis Ugarte Cataldo define, “El fenómeno de la trilateralidad laboral
se produce cuando la actividad desplazada hacia fuera de la empresa
principal es asumida, en principio, por una empresa distinta y ajena, que
asume la ejecución de dicha tarea con el uso de sus propios
trabajadores, generando una suerte de triángulo laboral: la empresa que
externaliza, la empresa que asume la actividad productiva externalizada
y los trabajadores de esta última, que prestan servicios en los hechos
para ambas.”12
Una relación triangular es aquella que esta compuesta por una empresa
principal o usuaria, una empresa subcontratante o contratista y los trabajadores
de la empresa subcontratante. El vínculo que une a la empresa principal y a la
subcontratante es un contrato mercantil o civil13, el que une a la empresa
subcontratante y a los trabajadores es un contrato de trabajo y el vínculo que
une a los trabajadores y a la empresa principal es la prestación de servicio o la
ejecución de la obra a través de la dirección y el mando.
“Ahora, la trilateralidad laboral puede adoptar, en lo fundamental, dos
modalidades: la subcontratación laboral y el suministro de trabajadores.
Durante mucho tiempo se tendió a confundir ambas figuras utilizando la misma
expresión de subcontratación, de bienes la primera, de personas la segunda.
12 Página web de Escuela Sindical. Subcontratación y suministro de trabajadores. Disponibilidad y acceso: www.escuelasindical.org/.../las_relaciones_triangulares_de_trabajo_y_el_derecho_del_trabajo-_jluc16.doc. Fecha de consulta: 03/11/ 2010 13 Por ejemplo, en el contrato de obra civil y contrato de prestación de servicio
7
En la subcontratación existen dos formas, una en la que hay una relación de
trabajo triangular y otra en la que el trabajador labora en dependencia de facto
con la empresa principal, sin que exista teóricamente subordinación jurídica. Y
en ninguno de los dos casos existe una relación directa y jurídica de trabajo
entre el trabajo y la empresa principal.”14 La falta de una relación directa y
jurídica entre el trabajo y la empresa principal, quien es la que recibe el
servicio, es debido a la falta de regulación dentro del contrato de trabajo (entre
la empresa contratante y los trabajadores) en referencia a la empresa
principal, quien es la que va a recibir el servicio y quien tiene el mando durante
el tiempo de ejecución del trabajo, en ningún momento se le relaciona con un
tipo de responsabilidad por el tiempo que el trabajador este bajo su dirección y
dependencia, es por ello que más adelante se sugiere una responsabilidad
subsidiaria para este tipo de relación de trabajo.
“Estos rasgos llevaron a la Oficina Internacional del Trabajo a proponer la
siguiente definición, la que perseguía el propósito de cubrir tanto la
subcontratación de mano de obra como la de tareas o de servicios personales:
la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo
realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria
o principal») por una persona (designada como «trabajador en régimen de
subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de
subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de
subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que
caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica
nacionales siempre que el trabajador en régimen de subcontratación no sea
empleado de la empresa principal”.15
La frase clave es “siempre que el trabajador en régimen de subcontratación no
sea empleado de la empresa principal”, pero no se debe de olvidar que en la
práctica es la empresa principal quien tiene el mando y la dirección sobre el
trabajador.
14 Citado en la página web de escuela sindical. Op. cit. 15 Bronstein, Arturo. La subcontratación laboral. Seminario Internacional sobre el Derecho de Trabajo ante el nuevo mileno celebrado en Santo Domingo, República Dominicana. República Dominicana. abril 1999.
8
1.4. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO LABORAL
Los elementos de un contrato de trabajo van a ayudar a comprender mejor su
naturaleza. Sin los elementos esenciales no se podría formar un concepto de
contrato de trabajo. Según lo que establece el artículo 18 del Código de
Trabajo, el contrato individual de trabajo se encuentra compuesto por las
siguientes partes:
1.4.1. Patrono y Trabajador Siendo estos el elemento personal.
Patrono: El artículo 2 del Código de Trabajo establece que: "Patrono es toda
persona individual o jurídica que utiliza los servicios de uno o más trabajadores,
en virtud de un contrato o relación de trabajo."16
Según el diccionario de Cabanellas (1968), "patrono o empresario se designa a
aquella parte que, en la relación laboral, recibe la prestación ajena, con fines de
lucro, la que contrata al trabajador para que le preste el servicio; con rigor
técnico, el acreedor de la obligación de hacer en el contrato de trabajo"17
Citando otra definición se determina que patrón es la persona que emplea
obreros o trabajadores en su propiedad o negocio, generalmente para realizar
algún trabajo manual.18
Es la persona individual o jurídica que contrata de forma remunerada y con
ánimo de permanencia a trabajadores para llevar a cabo la ejecución de una
obra o la prestación de un servicio. El vínculo jurídico que los une puede
proceder de un contrato de trabajo, o del resultado del inicio de una relación
laboral.
16 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961. 17 Patrón. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliasta. 1730. pagina 1968. 18 Patrono. The Free Dictionary, versión electrónica. Disponibilidad y acceso: http://es.thefreedictionary.com/patrono, Fecha de consulta: 11/05/2010.
9
“Al patrono, también se le conoce como: empleador, empresario, patrono,
dador de trabajo, locatario o principal”19
Trabajador: Artículo 3 del Código de Trabajo, Trabajador es “toda persona
individual que presta a un patrono sus servicios materiales, intelectuales o de
ambos géneros, en virtud de un contrato o de una relación de trabajo."20
El autor Manuel Osorio establece que: “trabajador se llama a la persona que
trabaja, sinónimo de obrero y jornalero”21.
Es significativo mencionar que el trabajador debe ser una persona física, ya
sea hombre o mujer; salvo las situaciones y trabajos especiales que están
regulados en el Código de Trabajo, como por ejemplo, el trabajo de la mujer, de
los menores de edad, trabajo agrícola y ganadero, etc.
“La distinción entre patrono y trabajador se hace por la prestación de servicios,
el vínculo de dependencia continuada y dirección inmediata, así como por el
interés de cada una de las partes en el vínculo que los une; ya que para el
patrono su interés se manifiesta en el aumento de capital y riqueza, y el
trabajador, lo motiva la certeza de cubrir sus necesidades y su fin esencial, la
obtención de medios para poder subsistir.”22
Ambos deben de cumplir con las obligaciones que se estipulan dentro del
contrato de trabajo y ambos deben de procurar que se respeten los derechos
laborales que forman parte de su relación laboral.
19 García Bauer, Marta Silvia. Op.cit. Pág. 57 20Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961. artículo 2. 21 Trabajador. Osorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Buenos Aires, Argentina: Editorial Heliasta S.R.I. 1979 22 Alvarado Noriega, Aleyda. La situación jurídica de los trabajadores y su estabilidad laboral cuando existe sustitución patronal y lo que regula el articulo 23 del Código de Trabajo. Guatemala. 2007. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala.
10
1.4.2. Dependencia continuada y dirección inmediata
En algún momento de la historia del derecho de trabajo se llegó a confundir o
a creer que la dependencia y la dirección eran lo mismo, junto con la
subordinación, pero con el tiempo se comprendió que la dependencia se
basaba en que el patrono le otorgara los medios necesarios al trabajador para
llevar a cabo el servicio o ejecución de la obra, y que la dirección se entiende
por la capacidad y el conocimiento que tiene el patrono de señalar y dirigir
como se va a llevar a cabo el trabajo requerido.23
Respecto a la subordinación, se entiende que gira en torno a la relación de
respeto y de obediencia que tiene el trabajador ante el patrono.
Marta Silvia García Bauer señala que la subordinación “es el estado de
limitación de autonomía del trabajador, el cual se encuentra sometido, en sus
prestaciones, por razón de un contrato, y que origina la potestad del patrono o
empresario para dirigir la actividad de la otra parte, en orden al mayor
rendimiento de la producción y al mayor beneficio de la empresa.”24
Lo referente a la limitación de autonomía del trabajador nunca debe de ser
sinónimo a restricción o disminución de derechos laborales.
Jorge Arturo Xicara García “Consiste en la voluntaria sujeción de una persona
a seguir las instrucciones de otra persona dentro del contexto de servicios
pactados o acordados por ambas partes, esto implica la disposición del
trabajador de respetar, actuar y cumplir las órdenes que se le imparten. Esta
sumisión conlleva la facultad del patrono para exigirle al trabajador, la
prestación personal del servicio y por lo mismo, el cumplimiento, en cualquier
23
Quiroa Sanchez, Luis Alejandro, Curso de Privados, Escuela de Leyes, 2010. 24 García Bauer, Marta Silvia. Op.cit. Pág. 58
11
momento, de la jornada, de órdenes relacionadas con la ejecución del trabajo,
así como de imponerle condiciones y reglamentos.”25
La subordinación va ligada a la dependencia continuada y a la dirección
inmediata que ejerce el patrono ante el trabajador, estipulado en el artículo 18
del Código de Trabajo; la subordinación es la condición en la cual se encuentra
el trabajador ante las ordenes y ante el respeto hacia el patrono o hacia la
persona que lleva la dirección del trabajo a ejecutar. La dependencia, en el
Derecho Laboral, se va a entender no solo como la sumisión del trabajador
para seguir órdenes y de respetar las condiciones del trabajo, sino del mismo
modo va a entenderse como la obligación que tiene el patrono de
proporcionarle al trabajador los instrumentos para llevar a cabo el trabajo. En el
artículo 61 del Código de Trabajo literal d) establece: “Dar oportunamente a los
trabajadores los útiles, instrumentos y materiales necesarios para ejecutar el
trabajo convenido, debiendo suministrarlos de buena calidad y reponerlos tan
luego como dejen de ser eficientes, siempre que el patrono haya convenido en
que aquéllos no usen herramientas propias.”26 Y la dirección inmediata o
delegada que ejerce el patrono hacia el trabajador, se va a entender como “la
consecuencia inmediata de la subordinación o de dependencia con respecto al
patrono, ya que aquél tiene que observar las disposiciones que para la
ejecución del trabajo haya adoptado el patrono”27, es decir, dirección es la
capacidad que tiene el patrono, o su delegado, de poder dar las ordenes o
indicaciones de cómo se va a llevar a cabo la ejecución de una obra o la
prestación de un servicio, entendiéndose por capacidad como la experiencia
que tiene una persona con respecto a un área o de un trabajo en especifico.
En la doctrina, según los autores De Morales, Ramírez Gronda (ambos citados
por Cabanellas en 1968), Savatier y Colin, la subordinación se divide en tres
clases:
25 Xicara García, Jorge Arturo. Métodos de resolución alterna de conflictos en relaciones laborales. Guatemala. 2005. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 67 26 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961.. 27 García Bauer, Marta Silvia. Op. cit. Pág. 60
12
“Subordinación Técnica, la facultad de mandar y la obligación de obedecer
correlativas entre patrono y trabajador que derivan de los compromisos
contraídos mutuamente. Ello no significa una consecuencia de la subordinación
obrera ante el empresario, debido a que esencialmente se funda en la
necesidad de dirigir y concretar la ejecución de las tareas, ya que la función del
patrono no se reduce a abonar el salario convenido a cambio de los servicios
prestados sino que además posee la facultad de dirigir, de organizar y dar
órdenes para que sean cumplidas por el trabajador. Subordinación
Económica, la dependencia económica recoge como interpretación un nexo
circunstancial y desprovisto de contenido jurídico, ya que se refiere a la
circunstancia de que el trabajador labora para el mantenimiento y subsistencia,
tanto de él cómo de sus dependientes. Y una Subordinación Legal, esta
subordinación implica que tanto el patrono como el trabajador adquieren
derechos y contraen obligaciones. Corresponde a un derecho y a una
obligación: el derecho del patrono de dirigir a su empleado y la obligación de
éste a obedecerle. A esta tesis expresada en la jurisprudencia francesa e
italiana, se adhiere a la argentina, con la que coincide gran parte de la
doctrina”. 28
El autor Ramírez Gronda expresa: "la subordinación jurídica consiste,
cabalmente, en el derecho patronal de dar instrucciones y en la correlativa
obligación del trabajador de acatarlas; el patrono dispone y fiscaliza como
creador de una prestación contractual. Esta subordinación, además, no está
encajada en un ámbito físico o temporal determinado de validez. Ella consiste
para el empleador, en algunos casos, en dar órdenes; en otros, en la
posibilidad de darlas o de hacerlas cesar”29
La subordinación es el elemento que no puede faltar en una relación laboral,
quien tiene la capacidad y la autoridad de dar ordenes, de prohibir ciertas
conductas o de exigir resultados es el patrono, es él quien tiene la dirección
28 Rivas Hernández, Sharon Karina. Los derechos y obligaciones que surgen de la relación de trabajo. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar. Pág.30. 29 Osorio, Manuel Op cit. Pág. 1972
13
sobre el trabajo de los trabajadores. Esta “obediencia” es la que sirve como
base para determinar un vinculo jurídico entre trabajador y patrono.
1.4.3. El Salario
El pago del salario debe de ser el resultado de un esfuerzo diario por cumplir
con las obligaciones de un trabajador, el cual debería de ser acorde al trabajo
que se desempeña y a las horas efectivas de trabajo; no todos pueden tener el
mismo salario si las atribuciones son distintas para cada uno pero sí se debe
de recibir el salario mínimo, mismo que puede variar anualmente. El Organismo
Ejecutivo fija anualmente, mediante acuerdos emanados por medio del
Ministerio de Trabajo y Previsión Social, los salarios mínimos que rigen cada
actividad.
Según el artículo 88 del Código de Trabajo “es la retribución que el patrono
debe pagar al trabajador en virtud del cumplimiento del contrato de trabajo o
relación de trabajo vigente entre ambos”30.
El artículo 1 del Convenio 95 de la OIT significa “la remuneración o ganancia,
sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda
evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida
por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o
verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por
servicios que haya prestado o deba prestar”31
El artículo 3 numeral 1 del Convenio 95 de la OIT, el artículo 90 del Código de
Trabajo y la jurisprudencia señalan que el salario debe de ser pagado en
moneda de curso legal o en especie, en caso de los trabajadores campesinos
30 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961. 31Organización Internacional de Trabajo, Convenio OIT 96, Convenio sobre la protección del Salario, revisado en 1949.
14
que laboren en explotaciones agrícolas o ganaderas hasta en un treinta por
ciento del importe total.32
1.5. OBLIGACIONES LABORALES DERIVADAS DEL CONTRATO
LABORAL
Del contrato de trabajo se origina para las partes una variedad de derechos y
obligaciones legales para ambas partes del contrato, siendo que la
obligaciones del patrono van a ser los derechos de los trabajadores y
viceversa.
En el Código de Trabajo se establecen de forma detallada las obligaciones
mínimas que deben de cumplir tanto los trabajadores como los patronos al
momento de iniciar una relación laboral.
1.5.1. Obligaciones del Patrono
El Código de Trabajo, en el artículo 61 establece las obligaciones del patrono; a
continuación se mencionan algunas:
1.5.1.1. “Enviar dentro del improrrogable plazo de los dos
primeros meses de cada año a la dependencia administrativa
correspondiente del Ministerio de Trabajo y Previsión Social,
directamente o por medio de las autoridades de trabajo del lugar
donde se encuentra la respectiva empresa, un informe impreso,
en el que se detalle los egresos totales que hayan tenido por
concepto de salarios, bonificaciones y cualquier otra prestación
económica durante el año anterior, con la debida separación de
las salidas por jornadas ordinarias y extraordinarias, Nombres y
apellidos de sus trabajadores con expresión de la edad
aproximada, nacionalidad, sexo, ocupación, número de días que
32Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961. Articulo 90
15
haya trabajado cada uno y el salario que individualmente les haya
correspondido durante dicho año.
1.5.1.2. Guardar a los trabajadores la debida
consideración, absteniéndose de maltrato de palabra o de
obra.
1.5.1.3. Dar oportunamente a los trabajadores los útiles,
instrumentos y materiales necesarios para ejecutar el trabajo
convenido, debiendo suministrarlos de buena calidad y reponerlos
tan luego como dejen de ser eficientes, siempre que el patrono
haya convenido en que aquéllos no usen herramienta propia.
1.5.1.4. Proporcionar local seguro para la guarda de los
instrumentos y útiles del trabajador, cuando éstos
necesariamente deban mantenerse en el lugar donde se presten
los servicios.
1.5.1.5. Permitir la inspección y vigilancia que las
autoridades de trabajo practiquen en su empresa para
cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones del presente
Código, de sus reglamentos y de las leyes de previsión social, y
dar a aquéllas los informes indispensables que con ese objeto les
soliciten.
1.5.1.6. Pagar al trabajador el salario correspondiente al
tiempo que éste pierda cuando se vea imposibilitado para trabajar
por culpa del patrono.
1.5.1.7. Deducir del salario del trabajador las cuotas
ordinarias y extraordinarias que le corresponda pagar a su
respectivo sindicato, cooperativa, siempre que lo solicite el
16
propio interesado o la respectiva organización legalmente
constituida.”33 (Lo que esta en negrillas es propio).
Todas las obligaciones para el patrono que se encuentran reguladas en ley y
todas aquellas que surgen del contrato de trabajo, pactos, reglamentos y hasta
de la convivencia diaria, son básicos en la relación laboral y que van
encaminadas al respeto de la dignidad humana que tiene un trabajador como a
obtener un buen resultado al final del trabajo. Son obligaciones tanto
patrimoniales como éticas.
1.5.2. Obligaciones del Trabajador
De la misma manera, el Código de Trabajo en el artículo 63 contempla las
obligaciones de los trabajadores de la siguiente forma:
1.5.2.1. “Desempeñar el servicio contratado bajo
la dirección del patrono o de su representante, a cuya
autoridad quedan sujetos en todo lo concerniente al trabajo; con
eficiencia, cuidado y esmero apropiado y en la forma, tiempo y
lugar convenidos.
1.5.2.2. Restituir al patrono los materiales no
usados y conservar en buen estado los instrumentos y útiles
que se les faciliten para el trabajo.
1.5.2.3. Observar buenas costumbres durante el
trabajo.
1.5.2.4. Someterse a reconocimiento médico, sea
al solicitar su ingreso al trabajo o durante éste a solicitud del
patrono, para comprobar que no padecen alguna incapacidad
permanente o alguna enfermedad profesional, contagiosa o
incurable; o a petición del Instituto Guatemalteco de Seguridad
Social, con cualquier motivo. 33 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961.
17
1.5.2.5. Guardar los secretos técnicos,
comerciales o de fabricación de los productos a cuya elaboración
concurran directa o indirectamente, con tanta más fidelidad
cuanto más alto sea el cargo del trabajador o la responsabilidad
que tenga de guardarlos por razón de la ocupación que
desempeña, así como los asuntos administrativos reservados,
cuya divulgación pueda causar perjuicio a la empresa.
1.5.2.6. Observar rigurosamente las medidas
preventivas que acuerden las autoridades competentes y las que
indiquen los patronos, para seguridad y protección personal
de ellos o de sus compañeros de labores, o de los lugares donde
trabajan.”34 (Lo que esta en negrillas es propio).
Las obligaciones suelen ser muy generales, que si bien es cierto son
complementadas con las demás normas tutelares del trabajador, hay casos
como en la subcontratación que no llenan las expectativas, ya que permiten de
cierta forma cometer fraude de ley en perjuicio de la parte más débil que es el
trabajador.
La principal obligación del trabajador es prestar sus servicios con diligencia y
en la forma convenida. Es necesario que el trabajador conozca cuales son sus
obligaciones como sus derechos; ya que si a todo derecho corresponde una
obligación y viceversa, su aplicación resulta más eficaz y apegada a la ley.
1.5.3. Clasificación de Obligaciones
Entre las obligaciones, existen varias divisiones y entre ellas están las
siguientes, las que se consideran más relevantes y que son propuestas por
distintos autores como Jorge Alberto Urrutia Osorio y Marta Silvia García
Bauer:
34 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961.
18
1.5.3.1. Obligaciones por su contenido:
a) Patrimoniales: es la remuneración en dinero o en especie; es el pago
que se le hace al trabajador por el trabajo ejecutado. Es una obligación
de tipo económica. “Esta obligación comprende el pago efectivo de la
prestación de servicios o ejecución de obra conforme a lo pactado
dentro del contrato laboral escrito o verbal, que le corresponden al
trabajador; entre ellos se encuentran el pago de salario, horas
extraordinarias, indemnizaciones, etc.”35
b) Éticas: llamadas también no patrimoniales, son las que conllevan los
principios a nivel personal y que “comprenden un deber de lealtad e
identificación que se debe a quien corresponda. Además de la
obediencia que debe de observar el trabajador está también obligado a
guardar el secreto técnico, comercial o de fabricación de los productos,
así los asuntos administrativos.”36
Ambas deberían de estar presentes en toda relación laboral; las patrimoniales
son más fáciles de identificar en una relación y las éticas no siempre se
encuentran presentes, las éticas son un compromiso personal que el trabajador
debe aprender a valorar junto con su trabajo.
1.5.3.2. Obligaciones por su origen:
a) Legales: “Se derivan directamente de la ley, es decir todas aquellas
garantías mínimas o máximas que regula el código de Trabajo, así como
también la Constitución Política de la República de Guatemala y demás
ordenamientos jurídicos que integran el derecho laboral guatemalteco.”37
Las obligaciones no se originan únicamente del Código de Trabajo y de
la Constitución Política, también se originan de los reglamentos y de las
leyes de previsión social.
35 Urritia Osorio, Jorge Alberto. Análisis jurídico de los motivos determinantes para que el contrato de servicio domestico se perfeccione de forma verbal. Guatemala. 2007. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. 36 García Bauer, Marta Silvia. Op.cit. Pág. 73 37 Urritia Osorio, Jorge Alberto. Op.cit. Pág. 56
19
b) Contractuales: “Esta obligación se refiere al acuerdo entre las partes, el
cual se plasma mediante el contrato de trabajo”38; igualmente se puede
plasmar dentro de un pacto de trabajo o dentro de un reglamento interno
de trabajo.
El código de trabajo, en su artículo 24, regula la “falta de cumplimiento del
contrato individual de trabajo o de la relación de trabajo, sólo obliga a los que
en ella incurran a la responsabilidad económica respectiva, o sea a las
prestaciones que determinen el código y sus reglamentos y las demás leyes de
trabajo o de previsión social, sin que en ningún caso puedan hacerse coacción
contra las personas”. Sin embargo esta obligación en principio aplica tanto a
trabajador como para el patrono. 39
Cuando el patrono pone unilateralmente fin al contrato laboral, se aplica el
principio de daño causado y por lo mismo el pago de indemnización; pero
cuando la decisión la toma el trabajador su única obligación consiste en dar el
preaviso de acuerdo a la antigüedad del contrato; esto se encuentra
establecido en los artículo 78, 82 y 83 del Código de Trabajo.40
Los derechos del trabajador y las obligaciones del patrono y viceversa, están
debidamente regulados dentro del Código de Trabajo. De cada derecho se
debe de desprender una obligación, y del mismo modo no se debe de olvidar
los derechos adquiridos por pactos, convenios, costumbre y uso, los cuales se
vuelven irrenunciables.
38 Ibid. Pág. 57 39 Ibid. Pág. 60 40Ibid. Pág. 61
20
CAPITULO 2
SUBCONTRATACIÓN LABORAL
2.1. DEFINICIÓN
El análisis del tema de subcontratación laboral permite tener un mayor
conocimiento del funcionamiento de las nuevas modalidades de contratación
laboral, en su mayoría estás son de tipo triangular, y que al momento de ser
aplicadas en la práctica pueden provocar problemas jurídicos que necesiten de
una regulación más amplia de la que se encuentra en la actualidad, todo ello
para que exista una mayor seguridad jurídica.
Para lograr un análisis de la situación actual de la figura de subcontratación
laboral en la práctica se procederá a iniciar con la definición de la misma de
forma doctrinaria, con el objeto de apoyar el nuevo panorama del derecho de
trabajo, sobre las nuevas formas de contratación y obtención de servicios o de
la ejecución de obras. Se debe de tomar en cuenta, que con el tiempo la
subcontratación se implementa debido a las necesidades de expansión y de
competencia de las empresas en virtud de la globalización.
Subcontratación Laboral es la “contratación de una empresa principal con un
proveedor externo (contratista o subcontratista) de una actividad que
anteriormente se realizaba en el interior de la propia empresa o, incluso, de
nuevas actividades que surgen y se subcontratan directamente.
Acuerdo contractual por el que una parte asume, a través de una organización
de medios necesarios y con una gestión con riesgo propio, la obligación de
realizar para la otra (principal o comitente) una obra o servicio mediante una
remuneración”.41
41 Página web de Educa. Subcontratación de obras y servicios empresa principal y personal subcontratado. España: 2004. Disponibilidad y acceso:,http://www.educa.madrid.org/web/ies.barajas.madrid/d_fol/ines/2008_09_GM_AGCP/TEMA_7_Subcontratacion.pdf. Fecha de consulta: 06/05/2010
21
Opinión de la Organización Internacional de Trabajo, en adelante por sus
abreviaturas OIT, “la expresión «trabajo en régimen de subcontratación»
designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada
como «empresa usuaria») por una persona (designada como «trabajador en
régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en
régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o
de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que
caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica
nacionales siempre que el trabajador en régimen de subcontratación no sea
empleado de la empresa usuaria.”42
La subcontratación conlleva que a la empresa principal se le traslade un cierto
control de mando y dirección por parte de la empresa subcontratante, de
manera que la principal tenga una dirección y mando sobre el trabajador.43 “La
subcontratación también implica un considerable grado de intercambio
bidireccional de información, coordinación y confianza.”44
Dentro de la figura de subcontratación laboral se tiene un contrato civil o
comercial de prestación de servicios o ejecución de obra entre la empresa
principal y la subcontratante; y un contrato laboral entre la empresa
subcontratante y los trabajadores que van a llevar a cabo la prestación de
servicios o la ejecución de la obra a favor de la empresa principal, dueña de la
obra.
Se debe de tomar en cuenta lo referente al outsourcing, que es la figura de
descentralización que ha tenido mayor incremento en la practica, siendo esta
una forma de subcontratación, y es entendida como una forma de organización
de elaboración de bienes y prestación de servicios, en virtud del cual una
empresa decide no realizar directamente determinada actividad ni tampoco
utilizar sus medios materiales y personales, para alcanzar un objetivo dentro de
42 Bronstein, Arturo. “El Trabajo Temporal en Europa Occidental”. Revista Internacional del Trabajo. Ginebra. 1991. 43 SF Soluciones. Soluciones mediante Outsorcing. México. Disponibilidad y acceso: http://www.serviciosta.com/index. Fecha de consulta: 6/05/ 2010. 44 Loc. cit.
22
la misma, optando en su lugar por desplazarlas o encomendárselas a otras
empresas, con quienes establece acuerdos45, es “el encargo a terceros de la
realización de partes u operaciones singulares del ciclo productivo de una
empresa, o bien de aquellas actividades complementarias que no
corresponden a dicho ciclo productivo, pero que son indispensables en su
marcha ordinaria”46.
En la subcontratación un trabajador se obliga ante su empleador a prestar
servicios para un tercero, por un período transitorio, en las condiciones y por el
tiempo que aquel le señale.
Los elementos que se deben de tomar en cuenta antes de concluir con un
concepto son los siguientes:
2.1.1. Acuerdo contractual entre la empresa principal y la subcontratante
(civil o mercantil, que pueden ser de obra o de prestación de servicios).
2.1.2. Un contrato laboral entre el subcontratante y los trabajadores.
2.1.3. Se designan actividades que la empresa principal realizaba con
anterioridad o de actividades nuevas.
2.1.4. La condición de dependencia por parte de los trabajadores hacia
la empresa principal.
2.1.5. Una dirección por parte de la empresa principal hacia los
trabajadores.
2.1.6. Un trabajo de naturaleza temporal.
45 Martin Valverde, Antonio. El discreto retorno del arrendamiento de servicios. en AAVV. Cuestiones actuales del Derecho del Trabajo, MTAS. España. 1990. Pág. 225. 46 Loc.cit.
23
Se podría concluir que la subcontratación laboral es el acuerdo contractual por
el que una empresa principal dueña de una obra o con el ánimo de delegar una
actividad de la empresa, le encarga a otra, llamada subcontratante, la
realización de un determinado trabajo para el beneficio de la obra o la
prestación de un servicio o de la realización de una actividad complementaria
de la empresa, es decir, la empresa subcontratante realiza un trabajo a favor
de la empresa principal con sus trabajadores, a cambio de una remuneración.
Lo más importante al respecto de éste tema con relación al tiempo, es que es
de naturaleza temporal; ello no significa que sea un trabajo esporádico o
discontinuo, ya que es un trabajo temporal que tiene una cierta “continuidad”,
por ejemplo, una empresa constructora dueña de una obra contrata a otra
empresa para realizar diversos trabajos cuyos plazos son de corta duración,
como lo son la instalación eléctrica, colación de pisos, pintura, pavimentos, etc.
mismos que pueden durar un corto tiempo dependiendo de la magnitud de la
obra, pero son empresas que con el tiempo han llegado a trabajar varios
proyectos juntos lo que da esa continuidad dentro de un trabajo de naturaleza
temporal, lo cual es relevante para Guatemala, ya que, quien no conoce
realmente como funciona puede creer que se utiliza como un medio para
encubrir la contratación de trabajadores, lo cual no es cierto; sí se conoce la
figura y se sabe aplicar se conoce quien tiene responsabilidad frente a los
trabajadores47.
Cabe resaltar que el objeto que dio origen a tal figura era “el de procurar que
este (trabajo temporal) se limite a una función de complemento del empleo
estable y no de competencia, ya que, a pesar de la expansión del empleo
atípico, el trabajo permanente sigue siendo la forma de empleo privilegiada por
la legislación laboral"48. Por ello, de una rápida mirada a la legislación
comparada permite advertir que esta figura está esencialmente asociada a
restricciones en cuanto a la duración: en Bélgica el contrato sólo puede tener
una duración máxima de tres a seis meses, en Dinamarca no puede exceder
47 Bronstein, Arturo. Op.cit. 48 Loc.cit.
24
de tres meses y no es renovable, en Alemania el plazo máximo es entre nueve
meses y un año, y en el resto de los casos, como en Francia, si bien no se fija
tiempo máximo, se le liga a que la tarea o función a desempeñar sea
transitoria. 49
Aunque en un principio la figura haya sido implementada como un
complemento y no como competencia, hoy en día, es aplicada en la práctica
como un medio competitividad y como un medio económico para las empresas
principales, a través de ella aumenta la producción y el resultado del trabajo.
Se ha mencionado que la figura de subcontratación llega a confundirse con
otras figuras afines, en las cuales el objetivo puede llegar a ser el mismo, pero
su diferencia se encuentra en el modo de su aplicación.
La diferencia entre la figura de subcontratación y la de agencia de colocación
es muy estrecha y puede surgir con facilidad una confusión entre ambas
figuras, cuestión que, incluso, ocurre con el Convenio Nº 181 de la
Organización Internacional del Trabajo, que bajo la expresión de <<agencia de
trabajo temporal>>, ubica no sólo a las empresas suministradoras, sino
también a aquellas que prestan “servicios destinados a vincular ofertas y
demandas de empleo, sin que la agencia de empleo privada pase a formar
parte en las relaciones laborales que pudieran derivarse”.50
Los gastos que conlleva el servicio o trabajo ejecutado dentro de una empresa
son comúnmente menores si estos son subcontratados, permitiendo así que
muchas empresas decidan cerrar sus propios departamentos y desplacen a
terceras empresas determinadas actividades. Esto se puede observar no solo
por la economía de la empresa, sino que al mismo tiempo es un resultado de la
globalización que se esta dando hoy en día, el crecimiento de muchas
empresas y el interés por agilizar los resultados es lo que ha llevado a utilizar
figuras como la subcontratación laboral.
49 Ugarte Cataldo, José Luis. El nuevo derecho del trabajo. Disponibilidad y acceso: http://books.google.com.gt/books?id=0Vf2-. Fecha de consulta: 11/05/2010. Pág. 94 50 Loc.cit..
25
Lo anterior muestra que en un principio el término de subcontratación era un
término general del cual surgieron otros contratos como el outsourcing.
Dentro de la subcontratación laboral intervienen las siguientes partes:
Contrata(Contrato civil o comercial de
ejecución de obra o prestación de servicio)
dirección le trabajan contrata (contrato laboral) 2.2. CARACTERÍSTICAS A continuación se enumeran varias características obtenidas de diversos
estudios sobre el tema, dentro de los cuales se encuentran autores como José
Luis Ugarte y Eduardo Ameglio, entre otros, y que en su conjunto ofrecen una
mejor perspectiva y un mayor entendimiento de su funcionamiento.
2.2.1. El suministro de trabajo, según se ha definido, tiene como rasgo
primario su carácter triangular, esto es, la vinculación jurídica simultánea
de tres partes51:
51 Ugarte Cataldo, José Luis. Las relaciones triangulares y el derecho de trabajo. Disponibilidad y acceso: http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:tENl2ZJhKkYJ:www.escuelasindical.org/blog/wp-content/uploads/las_relaciones_triangulares_de_trabajo_y_el_derecho_del_trabajo-_jluc16.doc. Fecha de consulta: 28/01/ 2009.
EMPRESA PRINCIPAL Ejerce funciones de
dirección
EMPRESA SUBCONTRATANTE Contrata a personal.
TRABAJADORES SUBCONTRATADOS
26
2.2.1.1. La empresa principal, “que corresponde a aquella
empresa que utiliza efectivamente los servicios del trabajador
temporal, ejerciendo sobre él la potestad de mando laboral”52
junto con la empresa subcontratada, pagando por ello un precio a
la empresa subcontratante o suminstradora.
2.2.1.2. La empresa subcontratante o suministradora,
“que corresponde a aquella que facilita o suministra los
trabajadores o servicios a las empresas principales, conservando
la calidad de empleador” 53Es de gran importancia saber que solo
pueden tener esta calidad las personas jurídicas cuyo giro sea
similar a la empresa principal.
2.2.1.3. Los trabajadores suministrados, “que son
personas naturales que tienen suscritos contratos de trabajo con
la empresa suministradora, pero que llevan a cabo un trabajo o
prestan un servicio a favor de la empresa principal.”54
Esta característica de carácter triangular se puede observar con mayor detalle
en la figura antepuesta. Sin estas tres partes no se podría hablar de una
subcontratación.
2.2.2. Existe una responsabilidad subsidiaria en donde “la empresa
principal debe responder por los trabajadores de la empresa contratista
cuando esta última no cumple con lo estipulado en el contrato firmando
con sus trabajadores. En este caso, el trabajador debe en primera
instancia demandar a su empleador directo (contratista), y si éste no
responde, deberá realizar una demanda contra la empresa principal, la
que deberá responder por lo adeudado al trabajador.55 Esto sucede
cuando la empresa principal ejerce los derechos de información y 52 Loc.cit. 53 Loc.cit. 54 Loc.cit. 55 En el caso que la empresa principal responda frente al trabajador por el tiempo que estuvo bajo su mando y dirección, está tendrá derecho de demandar posteriormente a la empresa subcontratante (contratista).
27
retención. Responsabilidad solidaria, la empresa principal responde en
conjunto con la empresa contratista en lo adeudado al trabajador. En
este caso, el empleado puede demandar indistintamente a ambas
empresas por el total de sus prestaciones laborales y previsionales,
incluidas las indemnizaciones legales. Esto sucede cuando la empresa
principal no ha ejercido sus derechos de información y retención”56 “Se
debe de considerar como empleador o patrono a la empresa
suministradora, es decir a la subcontratante, y no a la que recibe los
servicios (empresa principal) por tanto, todas las obligaciones laborales
recaen sobre aquella empresa, que debe pagar salarios, otorgar
feriados, indemnizaciones, etc.”57, sin embargo, se esta de acuerdo que
debería de existir una regulación legal con respecto a una
responsabilidad subsidiaria por parte de la empresa principal, en virtud
que el derecho laboral es tutelar, pues la empresa principal, debería de
responder ante las obligaciones laborales por el tiempo que dure la
relación entre está y la empresa subcontratante, en el caso en que está
última no responda con sus obligaciones frente al trabajador, que es con
la que tiene el contrato de trabajo, esto no significa que posteriormente
la empresa principal no pueda demandar a la subcontratante para que le
restituya el pago de las obligaciones que en un principio le pertenecían,
además esto evitaría de cierta forma que exista un abuso de la figura,
pretendiendo llevar a cabo una simulación de relación de trabajo.
Que exista la posibilidad de regular una responsabilidad subsidiaria,
voluntaria y expresa, por parte de la empresa principal, no conlleva una
violación a los derechos de está, si bien es cierto, la empresa principal
no formó parte de la contratación laboral con los trabajadores, estos
trabajaron para ella en un determinado momento, y lo único que se
pretende con este tipo de responsabilidad es evitar que se de una burla
ante los trabajadores durante este tipo de relación temporal entre la
empresa principal, la empresa subcontratante y los trabajadores al
56 Estudio jurídico Bernal & Asociados. Subcontratación. Chile. Disponibilidad y acceso:http://www.bernal.cl/abogados/laboral/subcontratacion.html, Fecha de consulta: 29/10/ 2010. 57 Ugarte Cataldo, José Luis. El nuevo derecho del trabajo. Op.cit. Pág. 93.
28
momento en que la principal obligada que es la empresa subcontratante
no quiera responder ante los trabajadores.
A diferencia de una responsabilidad solidaria que podría atentar contra el
fomento de negociaciones colectivas y contra la seguridad jurídica del
derecho laboral.
En un capítulo más adelante se desarrolla el tema de responsabilidad
simple, solidaria y subsidiaria; del mismo modo, se incluirá el análisis de
una Apelación de Sentencia de Amparo sobre el tema de
responsabilidad solidaria; y de aquí el porque se debe de regular una
responsabilidad subsidiaria para esté tipo de figuras.
2.2.3. “En los hechos, existe un empleador real, con quien el trabajador
trata día a día, pero a quien la ley le da el carácter de tercero
responsable (empresa principal), y, en el derecho, existe un “empleador
virtual” (empresa subcontratante), con quien el trabajador sólo ha
suscrito el acto de contratación inicial, pero a quien la ley, sin embargo,
le reconoce el carácter de parte directa.”58 Y es con esta descripción que
se puede generar una simulación de relación laboral, mientras ante la
ley el patrono y único responsable es el subcontratante, en la práctica
quien tiene carácter de patrono, por llevar el mando y la dirección, es un
tercero ajeno al contrato laboral, y que precisamente utiliza esta figura
para evadir la responsabilidad de cubrir las prestaciones que tiene
derecho el trabajador, en virtud de utilizar esta figura no en forma
temporal sino que en forma permanente.
2.2.4. El trabajo solicitado a la empresa subcontratante por la empresa
principal debe ser de carácter eminentemente transitorio, de lo contrario,
esta figura podría ser otra, similar pero distinta, o ser una figura
inexistente. Como señala Ameglio “sólo es posible concebir esta figura
con relación a la mano de obra temporal. Cualquier otra forma de
58 Loc.cit.
29
contratación pura y simple de mano de obra, a nuestro juicio, queda
alcanzada por la figura del intermediario (único empleador) en la medida
en que el contrato no tiene otro objeto que suministrar trabajadores a
una empresa usuaria"59.
2.2.5. La subcontratación es una fuente de trabajo y es una
descentralización de actividades administrativas dentro de una empresa.
Asimismo, es fuente de competencia y de productividad.
2.3. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA REUNIÓN SOBRE EL
TRABAJO EN RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN EN AMÉRICA
LATINA POR PARTE DE LA OIT
Las opiniones, convenios y conferencias que ha llevado a cabo La
Organización Internacional de Trabajo han aportado grandes beneficios al
derecho de trabajo; luchan por una mayor seguridad jurídica y por la obtención
de mejores derechos de trabajo, además a tratado de esclarecer temas de
importancia con el fin de evitar nuevos conflictos laborales; y está a través del
Director de la Oficina para las Américas señaló que la subcontratación “ha sido
promovida para flexibilizar y disminuir los costos laborales y que su incremento
se ha dinamizado y con ellos se han aumentado las desigualdades laborales,
además de presionar a la baja las condiciones laborales de los no
subcontratados. Consideró que este fenómeno puede afectar a los derechos
sindicales fundamentales como el de sindicalización, negociación colectiva y
ejercicio de la huelga.”.60
Con la opinión del Director se puede divisar que en un principio la creación de
la subcontratación debía de traer ventajas para las empresas pero debido al
abuso en su aplicación se han visto afectados ciertos derechos de los
trabajadores que se encuentran al amparo de esta figura.
59 Ameglio, Eduardo. Informe sobre empresas de trabajo temporal. Uruguay. 1998 60 Reunión sobre el trabajo en régimen de subcontratación en América Latina. El seminario regional sobre trabajo en régimen de subcontratación para organizaciones sindicales de países de América Latina. México. 1997. Pág. 2
30
En el mismo sentido, el Presidente del Grupo de Trabajadores del Consejo de
Administración del mismo órgano internacional planteó “que la subcontratación
es un fenómeno mundial que afecta a los trabajadores, de ahí el interés por
luchar para que se adopte un convenio de la OIT, viable y flexible, con
posibilidades de ampliar el conocimiento y ratificación”.61
Se estableció que los factores que dieron origen a esta figura fueron el
económico y el tema de competitividad. “Las empresas para acrecentar su
productividad, han intentado disminuir los costos de mano de obra, tomando en
cuenta únicamente los beneficios que brinda la figura. Por su parte, los
trabajadores se ven obligados a aceptar trabajo en régimen de subcontratación
y otras formas de trabajo, debido a la disminución de oportunidades de empleo
en el mercado de las empresas principales.”62 Señalando que los gobiernos, no
han cumplido con su deber de protección de los derechos de los trabajadores
para mejorarles los derechos ya existentes y evitar la implementación de un
abuso de la subcontratación por parte de las empresas principales.
Ante la figura de la subcontratación se estudiaron varios aspectos entre ellos el
“desarrollar una protección de la relación de trabajo, rechazando la idea de
convertir la relación de empleo en una mera relación comercial, lo que reduciría
a los trabajadores a una mercancía y entraría en franca contradicción con los
principios establecidos en la Constitución de la OIT”63, que es el caso con la
legislación laboral guatemalteca.
La solución que se sugirió en esta reunión fue la realización de un convenio
que adopte medidas de protección social para garantizar los derechos de los
trabajadores, basándose en los principios de igualdad y de asimilación;
debiendo incorporar ciertos aspectos:
2.3.1. Una definición clara del trabajo subcontratado,
61 Loc.cit. 62 Ibid. Pág. 3 63 Loc.cit.
31
2.3.2. “La subcontratación laboral no es un medio para eludir
obligaciones laborales, sino mas bien se deben de garantizar la
protección de los trabajadores en aspectos fundamentales como:
libertad de asociación y negociación colectiva; normas concernientes a
las condiciones de trabajo, seguridad e higiene; contribuciones para la
seguridad social; compensaciones en caso de accidentes o muertes
ocasionadas durante la ejecución del trabajo; edad mínima; jornada de
trabajo y condiciones de trabajo; y seguro por maternidad. “64
2.3.3. “Todo trabajador deben de tener el derecho a una amplia
información en cuanto a la reorganización de las empresas, introducción
de nuevas tecnología y utilización de trabajo subcontratado.”65
2.3.4. Se dejo claro que los sindicatos tienen el reto de organizar a los
trabajadores subcontratados, para defender sus derechos de ser parte
de sindicatos y demás derechos afectados.
Que se percibe de los aspectos citados, que la subcontratación no es una
figura negativa para el trabajador mucho menos para la empresa, siempre y
cuando se encuentren regulados ciertos puntos para que el abuso o el mal uso
de la misma no afecte a los trabajadores, o si en algún momento se llegaran
ver afectados los derechos, que estos sean restituidos de alguna forma; este es
el caso del porque en este trabajo de tesis se propone una responsabilidad
subsidiaria por el tiempo en que el trabajador estuvo bajo la dependencia y
dirección de la empresa principal.
2.4. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA SUBCONTRATACIÓN
Las ventajas y desventajas que a continuación se desarrollan son el resultado
de los estudios y fundamentos teóricos que se han expuesto en el transcurso
del presente trabajo. Con ello se observa que en un principio la figura no fue
creada con el fin de evadir responsabilidades laborales, tanto ante los
64 Loc.cit. 65 Loc.cit.
32
trabajadores como ante las autoridades de trabajo, pero de conformidad a su
aplicación, al abuso de la misma y a una regulación superficial del cuerpo legal
correspondiente, es decir el Código de Trabajo, se han presentado usos
fraudulentos que ofrecen las desventajas de la figura.
2.4.1. Ventajas para los usuarios de la Subcontratación:
2.4.1.1 Para las pequeñas empresas esta en que la capacidad de costos
es menor a que si fueran una gran empresa, es por ello que
igualmente las empresas grandes deciden subcontratar en vez de
llevar a cabo toda la producción, segundo pueden prestar sus
servicios a varias empresas y con ello necesitar más mano de
obra y pueden ayudar a contrarrestar el desempleo, aunque por el
lado de la empresa principal disminuya, de su lado ira en aumento
por el crecimiento de esta figura en la practica.
2.4.1.2. Para las pequeñas empresas debe de ser un trabajo continuo y no
esporádico, debido a que existiría una inestabilidad dentro de este
trabajo.66
2.4.1.3. Para las grandes empresas, en principio permite reducir costos y
optimizar tiempo, segundo permite reducir el riesgo de de
escasez de recursos dentro de la empresa y evita un alto costo de
capital.67
2.4.1.4. En relación a la optimización de tiempo, una vez se este
recurriendo a la subcontratación, esta generando una respuesta
más rápida a demandas temporales que requieren los clientes en
determinado momento, que lo más usual es cuando hay un
exceso o un extra de trabajo programado y se necesita más mano
66. Fonseca, Hugo. Articulación productiva: la subcontratación. Una alternativa para las empresas centroamericanas. Disponibilidad y acceso:http://es.oocities.com/gabrielrs2004/Gerencia/Foro/Articulos/articulo8.htm. Fecha de consulta: 22/01/2011
67 Loc.cit.
33
de obra y posiblemente las empresas subcontratadas, por ser
más pequeñas, se encuentran mejor preparadas para que el
resultado de la producción sea mejor.68
2.4.1.5. Es fuente de competencia.
2.4.1.6. Libera a la empresa principal de un costo de departamento,
considerado como un costo fijo (por ejemplo, la capacitación de
empleados en un área especifica).
2.4.2. Desventajas y ventajas para el trabajador subcontratado:
2.4.2.1. Puede ser una fuente de trabajo si la empresa que los contrata es
estable y vela por el cumplimiento de las prestaciones y derechos
que el trabajador posee.
2.4.2.2. Por otro lado, no tan positivo, es que puede generar inestabilidad
al momento que hay un abuso de la figura. Puede existir una
simulación de relación laboral.
2.4.2.3. La subcontratación puede llegar a eliminar puestos de trabajo en
las empresas principales, debido a la decisión de cerrar con un
departamento y subcontratar la actividad que se llevaba a cabo
en el.
2.4.2.4. Para los trabajadores de la empresa subcontratante puede que
haya pocos incentivos y ello puede provocar que no exista una
lealtad por parte de ellos hacia la empresa.
2.4.2.5. Los trabajadores subcontratados pueden llegar a tener duda (al
momento de demandar sus derechos) de quien es realmente su
patrono, en virtud que realizan trabajos a favor de una tercera
empresa, que no es con la que tienen un contrato de trabajo y
que es la que les paga el salario.
68 Loc.cit.
34
2.4.2.6. Y por ultimo no se debe de olvidar que el trabajador
subcontratado no puede ser parte de un sindicato dentro de la
empresa principal, lo que conlleva a la debilitación de la figura
sindical.
Presentadas las ventajas que la subcontratación laboral ofrece a los
empleadores, corresponde que se examinen las desventajas que de ella se
pueden derivar (por el mal uso de la figura) para los trabajadores de la empresa
subcontratante; siendo sin duda alguna, la más importante, que exista una
simulación de relación laboral, y como segundo punto la desigualdad de trato
con respecto a los empleados de la empresa principal, para la cual directa o
indirectamente prestan servicios. Cuando la relación jurídica en la que son
parte asume la forma de una subcontratación de mano de obra, los
trabajadores de la empresa subcontratante casi siempre son reclutados con
salarios y condiciones de trabajo inferiores a aquéllos de la empresa principal,
en virtud que la misma es más pequeña que la principal y que a menudo
ejecutan tareas similares o equivalentes, pero que tampoco gozan de la misma
seguridad del empleo, en la medida en que la empresa subcontratante está
limitada por un contrato de duración determinada con la empresa principal;
motivo por el cual, sus trabajadores no tienen expectativas de empleo más allá
de la duración del contrato en cuestión. Otras desventajas se relacionan más
directamente con la desagregación del colectivo laboral de todos aquéllos que
laboran para la empresa principal. Si los trabajadores de esta última pueden
sindicarse y negociar colectivamente con la misma, no sucede lo mismo con los
de la empresa subcontratante, quienes a lo sumo podrán sindicarse y negociar
colectivamente con esta última, pero esto sólo en la medida en que lo permita
la temporalidad y precariedad de la relación que se ha establecido entre la
empresa subcontratante y la principal. En fin, en caso de insolvencia de la
empresa subcontratante, los trabajadores de ésta difícilmente podrán hacer
valer sus derechos contra la principal, pero ello a consecuencia que no se
conoce la figura y no saben como funciona realmente.
35
2.5. CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS
Saber diferenciar los términos en relación al tema va a facilitar su comprensión
y va a ser de utilidad al momento de querer aplicar una figura, como la de
subcontratación, que puede llegarse a confundir con otras, y desde ahí ya se
puede observar una mala aplicación de la misma. Al saber diferenciar
contratista y subcontratista se obtiene como resultado el apreciar si se
encuentra ante una figura típica de relación bilateral o ante una figura tipo
triangular, que conllevan diferentes responsabilidades.
“La distinción entre contratistas y subcontratistas; hay quienes sostienen que
contratista sólo puede ser el empleador principal, ya que celebra contrato con
sus trabajadores, de lo que se deduce que todo el que trabaja externamente
sería subcontratista. De la misma manera hay quien sostiene exactamente lo
contrario: que el uso del prefijo «sub» es inadecuado, porque lo que hay,
simplemente, es una contratación. Siendo nuestro criterio, la expresión
contratista hace referencia, no a los contratos de trabajo, sino al vínculo entre
dos empresas: una principal, que recibe los bienes o servicios, y otra accesoria
o periférica que los produce o ejecuta. A su vez, subcontratista vendría a ser
quien se vincula con un contratista para hacer parte de las tareas que éste
tiene concertadas con la principal.”69
Tanto el termino contratista como subcontratista no hace referencia al contrato,
que por lo regular va ser un contrato de obra (construcción),70 sino que hace
referencia a las personas que estén vinculadas por la ejecución de un trabajo.
Contratista va a ser cualquier persona jurídica que contrata a otra empresa
para llevar a cabo una obra, en donde la primera no pone más que el capital
para que se lleve a cabo la obra o la prestación del servicio, y la segunda
dueña de la obra o contratada para prestar un servicio, va a ejecutar el trabajo
con sus trabajadores o va a subcontratar. Si la empresa dueña de la obra 69 Pasco Comópolis, Mario. Outsourcing, subcontratación e intermediación laboral. Disponibilidad y acceso: http://www.poder-judicial.go.cr/salasegunda/revistasalasegunda/articulo10rev-3.htm. Fecha de consulta: 6/05/2010 70 Martín Valverde, Antonio. Fermin Rodríguez-Sañudo Gutiérrez. Joaquín García Murcio. Derecho del trabajo. España: editorial Tecnos. 2007. (16ª. ed.) Pág. 236
36
subcontrata, es ahí donde surge la figura de subcontratista, siendo esta la
empresa principal dentro del esquema de subcontratación expuesto en el
apartado 2.1 del presente trabajo. Es decir, si dentro del trabajo únicamente
van a existir dos partes, una que contrata y la otra que lleva a cabo el trabajo,
se va a estar en presencia de un contratista; y si dentro del trabajo existen más
de dos partes, es decir que una de ellas haya subcontratado o haya
descentralizado parte del trabajo, entonces se estaría ante un subcontratista.
2.6. LEGISLACIÓN NACIONAL
Se debe resaltar que el actual Código de Trabajo tiene sus orígenes en el año
de 1961 y desde ese entonces ha sufrido de pocas reformas, siendo las más
amplias y relevantes las del año 1992 (decreto 64-92) y 2001 (decreto 18-2001
y 13-2001), por lo que podría dar la pauta a creer que tiene una regulación
frágil ante las nuevas transformaciones que han surgido en la actualidad con el
Derecho de Trabajo.
Es importante destacar lo que establece la legislación laboral con relación a la
figura del intermediario, estipulado en el artículo 5 del Código de Trabajo, el
cual establece que intermediario “es toda persona que contrata en nombre
propio los servicios de uno o más trabajadores para que ejecuten algún trabajo
en beneficio de un patrono. El ultimo queda obligado solidariamente por la
gestión de aquel para con el o los trabajadores, en cuanto se refiere a los
efectos legales que se deriven de la Constitución, del presente código, de sus
reglamentos y demás disposiciones aplicables. No tienen carácter de
intermediario y si de patrón, el que se encargue, por contrato de trabajos que
ejecute con equipo o capitales propios.”71
A diferencia de la intermediación, en la subcontratación, se sugiera una
responsabilidad subsidiaria y no una responsabilidad solidaria, aunque las
figuras sean muy similares. La diferencia que se destaca es que la
subcontratación debe de ser estrictamente temporal y que el vínculo entre las
71 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961.
37
empresas y el trabajador sea real y sólido. Además, por lo regular, quien da los
materiales y el capital va a ser la empresa principal y no la subcontratante.
“Se debe entender, sin embargo, que los contratistas asumen todos los riesgos,
y realizan los trabajos con sus propios medios con autonomía técnica y
directiva. Si se cumple con esas condiciones la empresa usuaria no asumirá
ninguna obligación con respecto a los trabajadores del contratista, pues se
entiende que no ha existido fraude laboral”72
Ahora bien, las empresas principales o usuarias que utilizan intermediarios
para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones
derivadas de la ley, aunque a veces la responsabilidad sea solidaria con el
patrón.73
Una vez terminado el tema del intermediario, se analiza el artículo 23 del
Código de Trabajo, sustitución patronal, señalando que: “La sustitución del
patrono no afecta los contratos de trabajo existentes, en perjuicio del
trabajador. El patrono sustituido queda solidariamente obligado con el nuevo
patrono por las obligaciones derivadas de los contratos o de las disposiciones
legales, nacidas antes de la fecha de la sustitución y hasta por el término de
seis meses.”74 . La figura de subcontratación tampoco se ajusta a una
sustitución por parte del patrono; si bien es cierto, en un principio es la empresa
subcontratante la que lleva a cabo la contratación directa con el trabajador, al
momento que la empresa principal solicite un trabajo, el trabajador pasa a estar
bajo la dependencia y dirección de la empresa principal, y al final del trabajo los
trabajadores vuelven a estar al servicio de la empresa subcontratante; lo que
indica que no es una sustitución patronal, porque el contrato de trabajo no se
modifica y, el motivo más relevante, el trabajador regresa ha estar bajo el
mando de la empresa subcontratante cuando el trabajo termine en la empresa
principal.
72 Broinser, Arturo. Op.cit. Pág. 16 73 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961. artículo 5. 74 Congreso de la República de Guatemala. Código de Trabajo. Decreto Número 1441 y sus reformas. Fecha de emisión: 05/05/1961. Artículo 23
38
Como resultado de lo anterior es posible aseverar que en las figuras donde
existe una relación triangular de trabajo la responsabilidad puede ser solidaria o
subsidiaria por parte de las personas o instituciones que obtienen beneficios
mediante el trabajo de las personas que prestan sus servicios a otras
empresas, evitando así que los trabajadores puedan ser defraudados por las
mismas.
2.7. DIFERENCIA ENTRE SUBCONTRATACIÒN Y OUTSOURCING
En Guatemala se tiende a confundir la subcontratación con el outsourcing,75
siendo estas figuras distintas, posiblemente su esencia y su fin es el mismo
pero su aplicación es diferencial. Ambas son figuras de relación laboral tipo
triangular pero las responsabilidades que conllevan van a variar y es por ello
que a continuación se establecen las diferencias que existe entre una y otra,
aunque sea una línea delgada la que las divide son distintas.
Para poder determinar las diferencias entre estas figuras es necesario citar una
definición de outsourcing, “siendo que está compuesta por dos palabras del
idioma inglés las cuales son OUT y SOURCING, las cuales traducidas al
español significan “afuera” y “proveer”.”76
“La palabra Outsourcing, hace referencia a la fuente externa de suministro de
servicios; es decir, la subcontratación de operaciones de una compañía a
contratistas externos. Con frecuencia se recurre al Outsourcing como
mecanismo para reducir costos, lo cual en algunos casos alcanza hasta un
40%.”77
75 En el capítulo 4 del presente trabajo, con el resultado de las entrevistas efectuadas a expertos en la materia, se puede probar o más bien afirmar, que se tiende a confundir estas figuras. 76 Gómez Cueto, José Antonio. Implantación de outsourcing como herramienta estratégica poderosa. Guatemala. 1998. Tesis de la Facultad de Ciencias Económicas. Universidad Francisco Marroquín. Pág. 11. 77 Outsourcing. García Alvarez, Rafael. Outsourcing-Concepto de Outsourcing. Disponibilidad y acceso: http://www.elprisma.com/apuntes/administracion_de_empresas/outsourcing/, Fecha de consulta: 20/02/2011.
39
Las empresas que se dedican a prestar un servicio a través del outsourcing, es
para complementar las tareas que se llevan a cabo en las otras empresas; esto
representa mano de obra y expertos en el servicio, permitiendo a otras
empresas reducir costos y a consecuencia de ello, mejorar el nivel de
competencia.
“En definitiva, no es un contrato a corto plazo; no se limita a una asesoría
puntual en un área de especialidad determinada; tampoco consiste en la
contratación de personal experto por un breve lapso para mejorar puntos
específicos del servicio.
Este servicio es una relación de largo plazo y va más allá del apoyo puntual,
como sucede en el caso de la Consultoría Legal. En la medida que el volumen
de transacciones de una empresa aumenta, aparece la oportunidad de
procesarlas afuera para hacer más flexible la operación y es allí donde se
empieza a dar el verdadero outsourcing..“78 Es esta característica la que
diferencia al outsourcing con la subcontratación, es el carácter temporal, lo que
las hace distinta, mientras el outsourcing es un trabajo a largo plazo la
subcontratación es un trabajo de naturaleza temporal.
En la actualidad, por la situación económica, las grandes empresas deciden
desplazar ciertas actividades a otras más pequeñas y con mayor
especialización y recursos, sin que estas últimas pierdan su autonomía.
Por lo que se puede establecer que las diferencias esencialmente radican en
que:
2.7.1. El outsourcing es una forma de subcontratación laboral.
2.7.2. El outsourcing es un contrato a largo plazo y la subcontratación
laboral es un contrato a corto plazo (temporal).
78 Loc.cit.
40
2.7.3. Outsourcing se refiere a la situación en que una empresa contrata
a otra empresa, denominada contratista o empresa contratada, para que
ejecute a su cuenta y riesgo, con sus propios trabajadores, un
determinado trabajo o servicio, en donde la primera no ejerce ni la
dirección ni el mando sobre los trabajadores. Y subcontratación de
trabajadores, en cambio, consiste en que una empresa, cuyo giro
corresponde al suministro de trabajadores, pone a disposición de otra
empresa, por el pago de un precio determinado y en forma transitoria,
los servicios laborales de sus empleados, reteniendo para sí la calidad
de empleador, y no precisamente la dirección sobre los trabajadores.
2.7.4. El outsourcing se refiere a las relaciones que establecen dos
empresas en donde una encarga a la otra, la producción de algún bien o
la prestación de algún servicio necesario para su proceso productivo,
comprometiéndose la segunda a llevarlo a cabo por su cuenta y riesgo,
con sus propios recursos humanos (trabajadores). En este caso, se
requiere que todas las empresas utilicen bajo su dependencia a sus
propios trabajadores, no existiendo de ese modo suministro de
trabajadores.
2.7.5. El outsourcing tiene la característica fundamental que los
trabajadores dependen del outsourcer y no de la empresa que los
contrata.
2.7.6. En el outsourcing de Recursos Humanos la externalización de
procesos intensivos, especialmente mano de obra (atención al cliente,
call centers), permite a las empresa clientes ajustar a la medida de su
realidad y presupuesto la fuerza de trabajo y evitar los riesgos excesivos
de aumentar el equipo de trabajo, capacitar, y brindar infraestructura.
Dentro de la subcontratación laboral se puede encontrar el ejemplo de
41
una constructora al momento de contratar a otra empresa para la
colocación de pisos, pintura, pavimento, etc.
2.7.7. “Dejando aparte el outsourcing tecnológico y centrándonos
exclusivamente en el intensivo en el uso de recursos humanos,
podríamos afirmar que se pueden externalizar todos los procesos que
no consistan específicamente en el objeto social de la empresa
contratante.
En una empresa cuyo objeto social es fabricar helados, por ejemplo, es
posible externalizar todo lo demás: el envasado, el etiquetado, la recarga
de las máquinas de vending, el transporte a punto de venta y un largo
etcétera, incluyendo posteriormente la comercialización (degustadores,
demostradores, etc.) y la relación con el cliente”.79
Con las diferencias delimitadas se prueba que ambas figuras tienen fines
similares pero características propias que las diferencian una de otra.
2.8. DIFERENCIA ENTRE SUBCONTRATACIÓN Y AGENCIAS DE
COLOCACIÓN DE PERSONAL
Otra modalidad de contratación laboral son las agencias de colocación de
personal, sus diferencias con la subcontratación son más claras y visibles que
las que tiene está última con el outsourcing, empezando porque la agencia de
colocación tiene un espacio de tiempo determinado y una vez logrado el
objetivo de llevarle personal a la empresa que la contrata ahí termina su
intervención; su trabajo es ser intermediario entre el futuro trabajador y la
empresa que adquiere sus servicios.
“La nota fundamental de esta dimensión de las agencias privadas de
colocación corresponde a que, si bien pueden ser entendidas como antes de
79 Página web de Centro de Estudios de Derecho, CEDE. Outsourcing y Subcontratación: dos términos equívocos, Disponibilidad y acceso: http://www.directivoscede.com/conocimiento/detail.php?int_theme=43&id=838. Fecha de consulta: 29/09/2010 .
42
intermediación laboral, esta se encuentra desprovista de efectos jurídicos
laborales, en cuanto su rol se limita a la simple intermediación de hecho entre
el oferente y el solicitante de empleo.”80 En cambio en la figura de
subcontratación laboral existe un vínculo real entre la empresa principal, la
empresa subcontratante y el trabajador; es decir que, persisten los vínculos
entre los tres sujetos involucrados durante el lapso que dura el contrato.
En otras palabras, si bien la agencia de empleo cumple un rol en el ámbito
laboral, ello no se traduce en modo alguno en una figura de triangulación
laboral, ya que como pone de manifiesto el Convenio de la OIT citado, el
servicio se presta “sin que la agencia pase a ser parte en las relaciones
laborales que pudieran derivarse”.81
De modo que, una vez la agencia de colocación haya cumplido con su trabajo,
de conseguir trabajadores para cierta plaza, está ya no va a tener una relación
con el trabajador, se desliga totalmente de ambos. Su relación laboral es de
tipo bilateral y esa es la característica más relevante para aislarla de la
subcontratación.
2.9. DIFERENCIA ENTRE SUBCONTRATACIÓN LABORAL, AGENCIA DE
COLOCACIÓN DE PERSONAL Y OUTSOURCING
Para una mayor facilidad de comprensión y un mejor análisis del tema se
representa simbólicamente la diferencia esencial entre las siguientes figuras:
2.9.1. SUBCONTRATACIÓN LABORAL
A. Empresa principal
B. Empresa subcontratante o subcontratada
C. Trabajadores
80 Ugarte Cataldo, Jorge Luis. Las relaciones triangulares de trabajo y el derecho del trabajo, Op.cit. 81 Loc.cit.
43
contrata
dirección le trabajan contrata (hay contrato laboral) En la subcontratación se determina que la relación laboral directa es entre
empresa subcontratante y los trabajadores, basado en la existencia de un
contrato de trabajo, pero quien ejerce las funciones de dirección es la empresa
principal, en consecuencia que es está la dueña de la obra o la que encarga la
realización de un servicio; razón por la cual, en algunos casos, a los
trabajadores se les dificulta determinar quien ejerce en sí la función de patrono,
porque con uno tienen un vinculo contractual y con la otra empresa tienen la
prestación del servicio; ya que el trabajo realizado le pertenece a un tercero y
no a la persona que los contrato.
En la subcontratación la empresa que dirige y subordina a los trabajadores, la
denominada empresa principal, no es quien asume la condición legal de
empleador, calidad que queda radicada en la empresa subcontratante, siendo
esta última la que celebra los contratos laborales con los trabajadores, y es ahí
en donde puede surgir la duda de los trabajadores: ¿por qué la empresa
principal cree que no debe de asumir su responsabilidad frente al trabajador?
Siendo esta la principal razón para que la actividad de estas empresas deba
ser objeto de especial atención, para que no se constituyan en instrumentos de
interposición fraudulenta y evitar el mal uso de la figura, determinando las
responsabilidades dentro de una relación triangular.
EMPRESA PRINCIPAL Ejerce funciones de
dirección
EMPRESA SUBCONTRATANTE Contrata a personal.
TRABAJADORES SUBCONTRATADOS
44
Uno de los objetivos de la subcontratación, como anteriormente se explicó, es
una fuente de trabajo que ha venido a facilitar la obtención de mano de obra, la
reducción de costos y la optimización del tiempo de trabajo y con ello brindar
un mejor servicio para los clientes de las empresas que utilizan esta figura, sin
embargo, el abuso de esta fuente de trabajo a generado en algunos ámbitos
desconfianza, es por ello que surge la necesidad de su estudio doctrinario.
2.9.2. AGENCIA DE COLOCACIÓN DE PERSONAL
A. Agencia de colocación de personal
B. Patrono
C. Trabajadores
entrega trabajadores
(hay contrato laboral)
En ésta figura existe una clara relación, debido a que la empresa que ejerce la
función de entregar personal (el cual ha sido evaluado previamente bajo
determinados standards) desaparece al momento de entregar trabajadores a la
empresa que ejerce las funciones de patrono con relación a ellos, con quienes
poseen una relación jurídica directa (contrato laboral). Por lo que en la figura de
agencia de colocación, la empresa contratante se beneficia en el sentido de
que no posee departamento de recursos humanos o bien de reclutamiento, y
por ello contrata a la agencia de colocación, esto es una razón por la que los
recursos económicos se ven reducidos significativamente dentro de la empresa
contratante.
AGENCIA DE COLOCACIÓN DE
PERSONAL
PATRONO Contrata a personal.
TRABAJADORES
45
2.9.3. OUTSOURCING
A. Empresa contratante B. Empresa contratada C. Trabajadores
Solicita servicios
le trabajan (hay contrato laboral, y tienen la dirección y el mando) tienen la dirección y el mando mando) Como se puede determinar en el outsourcing, la relación laboral directa existe
entre la empresa contratada y los trabajadores; ya que es está quien va a
realizar con sus trabajadores una parte del trabajo de producción de la
empresa contratante, a quien le resulta demasiado elevado el costo para
realizar la actividad que esta delegando a la empresa contratada; razón por la
cual los trabajadores no tienen ninguna relación laboral ni jurídica con la
empresa contratante, aunque trabajan en beneficio de ésta misma; la dirección
y el mando lo tiene la empresa contratada a diferencia de la subcontratación. El
trabajador va a depender del outsourcer y no de la empresa contratante.
Dentro de los principales ejemplos que pueden citar del outsourcing es la
contratación de empresas de seguridad, call centres para prestar servicios de
atención al público o para el sector de ventas y cobros, entre otras.
De tal manera se resume qué, si el trabajador esta subordinado a la empresa
externa y a la principal, se encuentra en un régimen de subcontratación, y si
está subordinado únicamente a la empresa principal, esta en una situación de
una agencia de colocación de personal. Por lo que si la empresa contratista
carece de estructura y entidad económica propia (de verdadera organización
EMPRESA CONTRATANTE
TRABAJADORES
EMPRESA CONTRATADA Presta servicios
46
productiva) su objeto no es otro que el de suministrar mano de obra a otros
empresarios, es decir ser una agencia de colocación de personal.
Se trata, como señala un informe mundial sobre el tema, del criterio más
tradicional y habitual en la materia, que “para distinguir el puro suministro de
trabajo (ilícito) de la adjudicación (licita) esta representado por el empleo y por
el adjudicatario de sus propios capitales, maquinas, equipamientos, materias
primas y experiencia técnica (v. por ejemplo, en Japón y Uruguay). Estos
elementos garantizan la verdadera consistencia y la aportación empresarial del
adjudicatario y hacen poco probable la intervención de pura interposición o
facticia de este ultimo. Viceversa, en el caso de utilización de medios de
producción del comitente, el adjudicatario aparece como puramente interpuesto
y la relación se junta al primero”82.
Para terminar el desarrollo del presente tema es imprescindible citar los
principales datos o criterios para apreciar la ausencia de contratación ilegal de
trabajadores como lo son: falta de infraestructura empresarial de la supuesta
contratista (titularidad de los materiales, facultades de mando, etc.); el no
responsabilizarse por el riesgo empresarial, etc. Aunque este criterio de
distinción, que podríamos denominar económico, solo hace referencia a que
por falta de medios económicos y autonomía, la empresa contratista aparece
como un simple intermediario, y los trabajadores prestan servicios para la
empresa principal.83
2.10. LA SUBCONTRATACIÓN LABORAL EN LA PRÁCTICA Una de las características relevantes del vínculo laboral es que al iniciarse la
prestación de servicio o la ejecución de obra bajo la subordinación y
dependencia del patrono, se entiende que ya se dio inicio a la relación laboral,
como se señaló, y se presume de la existencia de voluntad por parte del
trabajador. Pudiendo ejemplificarse de tal manera: desde el momento en que el
82 Luca-Tamayo, R. y Perulli, A. Informe general de ponencias. Congreso Mundial de Derecho del Trabajo. Paris. 2006. Pág. 146. 83 Citado de la página web de Escuela Sindical. Op.cit.
47
trabajador empieza a poner un primer ladrillo en beneficio de su patrono, la
secretaria tome nota de las reuniones, el mensajero empiece a repartir
correspondencia; se puede decir que ya existe una relación de trabajo; y en
cualquiera de estos casos se puede presumir la existencia de un acuerdo
respecto al salario y la jornada de trabajo.
En la actualidad, existen personas que para evadir las responsabilidades
derivadas de la relación de trabajo, como los son: el pago de las prestaciones
laborales, seguridad y otras, obligan o convencen a sus trabajadores que de
manera voluntaria facturen sus servicios, y así crear contratos que difieren a
contratos laborales, creando una simulación de contrato; sin embargo, se
considera que aún en esos términos sí existe relación laboral, y lo que queda
es demostrar en juicio la existencia de la relación para así proceder al cobro de
las obligación.
En estos casos los patronos para evadir sus responsabilidades realizan
contratos simulados o dan una mala aplicación a las figuras ya existentes.
El objeto de crear una simulación de la relación laboral consiste en evadir
totalmente la obligación de dar a los trabajadores remuneración adicional al
salario establecido, como las prestaciones laborales reguladas en la
Constitución Política de la República de Guatemala, Código de Trabajo y leyes
conexas a esta institución; para el efecto los empleadores crean contratos de
relaciones civiles o mercantil. En el capítulo 3 del presente trabajo, se analiza el
tema de simulación de la relación laboral, ahí se puede observar con más
detalle los orígenes y las consecuencias de una simulación al amparo de la
subcontratación.
La relación laboral existe cuando una persona presta su servicio para otra,
quien lo recibe, mediante una contraprestación en dinero, que es la
remuneración fijada entre ambas partes, la relación será laboral si existe
relación de dependencia. Ahora, cuando el trabajador es un profesional libre
(independiente) la relación de dependencia es menos notoria, ya que goza de
una mayor discrecionalidad en el cumplimiento del servicio que el resto de
48
trabajadores y, en consecuencia, de un menor sometimiento a las instrucciones
del empleador o empresario sobre el modo de ejecutar el trabajo, lo que va a
determinar una disminución de esa dependencia pero no de su esencia como
trabajador. Por ejemplo, el abogado es un profesional independiente que no se
encuentra bajo la subordinación de su cliente, pero que sí depende, que el
cliente le pague sus honorarios.
En virtud de un contrato de trabajo, el prestador de servicios (trabajador) queda
bajo la dirección y dependencia del patrono; por el factor capital, esté esta en
una situación de superioridad frente al trabajador. Ahora bien, existen personas
que ejercen el dominio, la dirección y la dependencia del trabajador, y esté
altera las condiciones para no figurar directa e inmediatamente como tal
(patrono), como se da en la subcontratación (en el momento que la figura ha
sido mal empleada), figura que ha sido desarrollada ampliamente en los
apartados 2.1 y 2.2 de la presente investigación; de ahí resulta que, en
realidad, son terceras personas, distintas a las que originalmente participaron
en la contratación directa, las que se manifiestan como patronos; razón por la
cual el trabajador puede quedar de alguna manera indefenso al momento de
exigir sus prestaciones, en virtud del fraude a la ley, y “así apartarse con
celeridad, de toda obligación derivada de un nexo jurídico laboral, haciendo
realidad lo que se lee en las transformaciones del derecho laboral, cuando la
ética de los negocios termina por los suelos, cuando lo económico logra
superar el derecho del trabajo en perjuicio de lo social”84.
Por lo anterior, se hace necesario una verdadera fiscalización por parte de las
autoridades correspondientes y una verdadera actuación de impartir justicia
laboral de acuerdo con los principios de justicia social y principios laborales, y
acabar con todo fraude de ley que atropella todo aquello que la ley tuvo y tiene
por objeto proteger (defender a los trabajadores por su desigualdad en la
contratación laboral con relación al patrón).
84 Candía, José Miguel. “Crisis del Trabajo”. Revista Nueva Sociedad, No. 166. San José Costa Rica. Abril 2000. pagina 7
49
“Cuando la ejecución de estos contratos se traduce en el establecimiento de
una verdadera relación de dependencia y subordinación con respecto a la
empresa principal nos debemos preguntar si su razón de existir es la que se lee
en el texto del contrato en cuestión o si más bien es el suministro de trabajo. Si
la respuesta a esto último (suministro de trabajo) fuese afirmativa nos
encontraríamos frente a una subcontratación laboral y deberemos
preguntarnos en qué medida se aplicará a la misma el derecho de las
obligaciones, como lo han pactado las partes, o el Derecho del Trabajo, como
correspondería en caso de tratarse de una relación laboral clásica. Esta forma
de subcontratación ha ganado creciente importancia, pues cada vez son más
numerosas las tareas o servicios que las empresas subcontratan (o contratan),
a veces a sus antiguos asalariados, con el sólo propósito o con el efecto de que
éstos presten a aquéllas los mismos servicios que antes ejecutaban dentro del
marco de una relación laboral.”85
De modo que, si el trabajo prestado cumple con el elemento de dependencia y
subordinación hacía una tercera persona (empresa principal) y se trata de
obtención de mano de obra, se esta hablando de una subcontratación laboral
que debería de incluir los beneficios que todo trabajador tiene derecho en una
contratación directa.
La OIT señaló, en 1997 y 1998, una lista de indicadores para ayudar a
determinar la existencia de una dependencia y subordinación, que a
continuación se detallan:
2.10.1. “Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: si los
horarios reales de trabajo se asemejan a una jornada laboral a tenor de
la legislación laboral, es muy posible que se tratará de una verdadera
relación de trabajo, sin importar que tipo de jornada es;
2.10.2. Forma de efectuarse el pago: un rasgo importante de la
relación de trabajo es el pago de la remuneración a intervalos regulares.
Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: se trata de
85 Broinster, Arturo. Op.cit. Pág. 8
50
características inherentes a una relación laboral. Si la persona a quien
se ha subcontratado una tarea está obligada a desempeñarla
personalmente, bajo supervisión de la empresa usuaria o principal
tendremos indicios muy serios de que el objeto del contrato es la
prestación de trabajo o la ejecución de una obra.
2.10.3. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y
maquinaria: a menudo la empresa subcontratista no tiene capacidad
financiera, ni posee las herramientas, materiales o maquinaria
necesarios para ejecutar el contrato, que le son suministrados por la
empresa principal. Existen algunos casos en donde la mala práctica
conlleva la simulación de entregar el equipo a la subcontratante, bajo
una fórmula de leasing o similar, siendo así que su propietario real es la
empresa principal, para quien el subcontratante trabaja a menudo con
exclusividad.
2.10.4. Otros: en fin, otros indicadores de dependencia no menos
importantes que los anteriores serían la asunción de ganancias o
pérdidas por el subcontratante, la regularidad de su trabajo (si es
ocasional no existirá relación de trabajo, pero sí puede haberla si la
prestación contratada es regular), la exclusividad o no para la usuaria, y
en fin la manera como las actividades subcontratadas están integradas o
no en las de la empresa usuaria”86.
Todos estos elementos forman parte de la definición de subcontratación; la
jornada de trabajo, la dependencia y subordinación del trabajador a la empresa
principal, la remuneración y los materiales proporcionados por la empresa
principal a la empresa subcontratante para que lleve a cabo el trabajo por
medio de sus trabajadores.
86 Loc.cit.
51
2.11. SUBCONTRATACIÓN LABORAL Y PRODUCTIVIDAD
Dentro de la aplicación de la figura de subcontratación laboral existen varios
factores negativos y positivos, de los cuales se concluye la existencia de
sectores que están en contra y a favor de las figuras de externalización de
servicios o de mano de obra en la práctica, pero todos estos factores interesan
para definir si la utilización de esta figura es mayormente beneficiaría que
perjudicial, y para que cada empresa de acuerdo a su actividad, condición y
capacidad los tome en cuenta al momento de implementar la figura dentro de
su práctica.
Hoy en día el entorno económico es más competitivo y una de las opiniones
acerca de los efectos de la figura de subcontratación laboral sobre los
trabajadores es que conllevan la supresión de empleos dentro de la empresa
principal, sin embargo, los defensores sostienen que las figuras como la
subcontratación laboral en la práctica elevan la productividad y por lo mismo
aumenta la competitividad del sector o del mismo país, esto es debido a que
los insumos se utilizan de manera más eficaz.87
El conocimiento que se tiene en la práctica de la figura es muy ambiguo, por lo
que el problema en la medición de la productividad inicia al querer determinar
desde donde se debe de medir la misma, en virtud que por un lado se reducen
los insumos propios de mano de obra y por el otro lado se incrementa la mano
de obra debido a la subcontratación. “Se han hecho estudios rigurosos, tanto
generales como monográficos, según los cuales aumentó espectacularmente el
número de trabajadores cedidos de este modo a la industria manufacturera,
tanto en cifras absolutas como relativas…Sin embargo, la estimaciones de la
Oficina de análisis Económico…indican que durante ese período el porcentaje
de trabajadores cedidos por agencias de subcontratación de personas era bajo
y tendía al descenso. Parece que esta discrepancia se debe a que las
estimaciones de la Oficina de Análisis Económico se obtuvieron de datos poco
depurados sobre el trabajo subcontratado. Esto es un buen ejemplo de cómo
87 Houseman, Susan. “Subcontratación y productividad en la industria estadounidense” Vol 126, Revista Internacional de Trabajo, Blackwell Publishing. OIT. 2007. Pág. 71
52
algunas estadísticas oficiales no consiguen captar a veces lo cambios que
ocurren en el uso de la mano de obra y de otros insumos, aún cuando se
produzcan en el propio país.”88
En la actualidad una estadística sobre el aumento o disminución del desempleo
basándose únicamente en los casos de subcontratación no reflejarían de forma
adecuada los resultados, no serían resultados precisos, esto es debido a que,
en la actualidad, la figura no es bien aplicada, por lo que por un lado podría
mostrar un aumento de desempleo por el otro lado podría mostrar una
disminución de desempleo; además se debe de tomar en cuenta que si los
estudios se hacen en relación a las empresas principales y a las empresas
subcontratantes los resultados van a variar considerablemente porque son
diferentes posturas.
“Un medio para elevar la productividad es que el trabajo sea más eficiente,
pues así los trabajadores generarán más producto con la misma cantidad de
los demás insumos”,89 esto se logra al momento de mejorar la tecnología y
adoptar figuras contractuales que reducen costos dentro de la empresa.
Pero el querer reducir costos puede conllevar que dentro de una empresa que
tiene sindicato, se desee reducir los costos laborales y subcontrate con el fin de
disminuir salarios y demás prestaciones de ley; los trabajadores
subcontratados, aún trabajando a favor de la empresa principal, no gozarían el
derecho de pertenecer a ese sindicato, y por lo mismo se suma como una
ganancia de productividad para la empresa.
Otro factor que se debe de tomar en cuenta es llevar a cabo un conteo de las
horas que el trabajador subcontratado presta servicios o ejecuta una obra y no
solo tomar en cuenta el desembolso que hace la empresa principal para pagar
este tipo de servicios, es decir, se debe determinar el precio por hora para
definir si realmente hay un ahorro para la empresa principal sin menospreciar el
trabajo del trabajador subcontratado y así no verse afectado.
88 Ibid. Pág. 76 89 Ibid. Pág. 72
53
Al momento que una empresa se decida hacer uso de la subcontratación “lo
primero que deben de examinar es el “core Business” o giro ordinario y a partir
de allí decidan que les conviene más pero con el fin de ser productivos, no con
el fin de cómo incumplir las obligaciones laborales. Porque hacerlo trae consigo
efectos contrarios; ya que cuando empiezan los conflictos con las posteriores
demandas ello desgasta a la empresa y la aleja de su verdadero objetivo”90
Para finalizar no se debe olvidar el factor tiempo, con figuras como la
subcontratación laboral se puede llegar a la optimización de tiempo de trabajo.
La poca legislación laboral acerca de figuras como el outsourcing y la
subcontratación laboral ha permitido y facilitado la utilización de las mismas
pero igualmente ha abierto una brecha para poderlas implementar de manera
incorrecta o simplemente ha permitido el abuso de las mismas.
La subcontratación laboral no es una figura de reciente uso, su primera forma
de manifestación fue la intermediación en el suministro de mano de obra; los
principales ejemplos en donde se ubica esta figura es en “la construcción,
trabajos públicos, minería, agricultura, plantaciones y maderera”91. Sin
embargo, se sabe que en un inicio era una práctica poco utilizada pero se ha
vuelto un fenómeno de uso frecuente al cual varias empresas acuden por
diversos motivos. “Al principio esta subcontratación tenía por objeto actividades
o servicios claramente separables de lo que constituía el giro principal de la
empresa. Sin embargo, este fenómeno se ha acentuado últimamente para
comprender un número creciente de tareas, relacionadas con actividades en
las que se tiende a reconocer que hay empresas especializadas que pueden
ofrecer servicios también especializados, en condiciones más ventajosas que si
la empresa usuaria o principal los tomara directamente a su cargo”92.
90 Loc.cit. 91 Broinster, Arturo. Op.cit. Pág. 10 92 Ibid. Pág. 11
54
Con lo anterior se establece que tanto la figura de subcontratación como
cualquier otra figura triangular va ha tener sus ventajas y desventajas, pero
todas fueron creadas con el fin de aumentar la productividad y la competitividad
de empresas grandes y no con el fin de afectar los derechos de los
trabajadores y menos aumentar el desempleo.
55
CAPÍTULO 3
LA SIMULACIÓN DE LAS RELACIONES LABORALES
El entorno competitivo que enfrentan las empresas ha llevado al empresario a
implementar nuevas formas de enfrentar la globalización y sus efectos, por lo
mismo, la subcontratación se ha extendido a todas sus modalidades,
provocando un abuso de la misma y generando efectos negativos, como los
que se explican en este apartado.
Así como antes se mencionaba la razón de ser de la expansión de la
subcontratación laboral, se debe de preguntar los límites que debe tener su
aplicación, así como acordar un límite para evitar la simulación en las
relaciones laborales.
“Hasta hace relativamente pocos años pensábamos que el Derecho del Trabajo
sólo podía evolucionar de manera por así decirlo geológica, o por
sedimentaciones sucesivas, asumiéndose que toda nueva legislación laboral
solamente podía mejorar las garantías sociales ya existentes, que se suponían
definitivamente adquiridas e intangibles. Hoy debemos convencernos que la
realidad muestra otra cosa, y que casi al iniciarse un nuevo milenio el Derecho
del Trabajo se encuentra en un verdadero problema, debido a que no sólo
retrocede sino que además se lo cuestiona en su propia esencia”93.
El fraude y la simulación son figuras elusivas, que son necesarias analizar. Los
actos simulados o fraudulentos están dirigidos a evitar una responsabilidad por
parte del patrono, es por eso que detrás de la subcontratación se encuentran
estas figuras.
3.1. SIMULACIÓN
Este apartado contendrá citas de la definición nominal etimológica previo a una
definición legal sobre la simulación, es esencial saber el origen de la palabra
93 Broinser, Arturo. Op.cit. Pág. 24
56
para poder comprender con más exactitud su función en el ejercicio
profesional.
“Del latín simul y actio, palabras que indican alteración de la verdad; ya que su
objeto consiste en engañar acerca de la auténtica realidad de un acto, ficción,
imitación, hipocresía, simulación”94.
De acuerdo a lo establecido en el Artículo 1285 del Código Civil “La simulación
es absoluta cuando la declaración de voluntad nada tiene de real; y es relativa,
cuando a un negocio jurídico se le da una falsa apariencia que oculta su
verdadero carácter”95.
En el ámbito laboral, se trata de la intensión de ocultar la celebración del
contrato de trabajo y de la relación laboral: “los sujetos no se han preocupado
de formar una apariencia que disimule su verdadera intención, sino que se han
limitado a encubrirla, tratando de evitar con ello la aplicación de la regulación
jurídica correspondiente a la relación laboral. Se estaría entonces ante lo que
se califica como trabajo clandestino o << trabajo negro>>.”96
La globalización ha llevado a utilizar la simulación como una forma de ocultar la
verdadera voluntad del acto de contratar a una persona para llevar a cabo la
prestación de servicio o la ejecución de la obra, ocultando por medio de está
figura legal, la intención de evitar el pago de prestaciones hacia los
trabajadores. La simulación es el género de indiscutibles especies en el ámbito
laboral que sirven para ocultar una relación de trabajo directa.
Fraude, engaño, falsedad, encubrimiento, farsa; todas estas palabras pueden
utilizarse para calificar al problema de la simulación de la relación o del contrato
de trabajo.97
94 Cabanellas, Guillermo. Op.cit. Pág. 167 95 Peralta Azurdia, Enrique. Código Civil. Decreto-Ley 106 y sus reformas. Fecha de emisión: 14/09/1963. 96 Martín Valverde, Antonio. Rodriguez´-Sañudo Gutierrez, Garcia Murcio. Op.cit. Pág. 506 97 Argueta R., Alejandro. El disfraz de la relación de trabajo en Guatemala. Guatemala: Adolfo Lacs Palomo y Silvia Trujillo Bennett. 2008. Pág. 17
57
“Son varios los supuestos de simulación relativa que se verifican en la práctica,
caracterizadas por el ocultamiento de la relación verdadera o del acto
verdadero con el propósito de producir una saturación jurídica aparente y privar
de derechos al trabajador por la vía de eludir el cumplimiento de las
prestaciones laborales obligatorias.”98
La evasión puede ser total, creando una figura contractual inexistente en
materia laboral, o parcial, al aparentar una figura que encubre el verdadero acto
real. Como por ejemplo, se exhorte al trabajador a renunciar para evitar el pago
de prestaciones que le corresponden al momento del despido.99
La consecuencia de una simulación absoluta es que no se produce ningún
efecto jurídico, es decir, que el negocio no nace a la vida jurídica.
El Artículo 1289 del Código Civil, estipula que “Si la persona favorecida por la
simulación ha transferido a otro sus derechos, la acción contra el tercero sólo
será admisible si la transmisión tuvo lugar a título gratuito. Si la transmisión se
operó a título oneroso, la revocación sólo será posible, si el subadquirente obró
con mala fe”100.
En el caso laboral no sería una simulación a titulo gratuito porque hay una
remuneración por el trabajo realizado.
3.2. FRAUDE DE LEY EN LA APLICACIÓN DE FIGURAS LABORALES
El licenciado Alejandro Argueta, en su libro titulado, El disfraz de la relación de
trabajo en Guatemala, menciona tres problemas en el ámbito laboral, en donde
existe una simulación, y a continuación se hace mención: el primero consiste
en que un empleador contrata a un trabajador en condiciones de subordinación
o dependencia pero celebra un contrato civil o mercantil propio del trabajo 98 Grisolia, Julio Armando. Derecho de Trabajo y de la seguridad social. Tomo I. Argentina: Editorial LexisNexis. 2005. (11ª. ed.). Pág. 364 99Ibi. Pág. 365 100 Peralta Azurdia, Enrique. Código Civil. Decreto-Ley 106 y sus reformas. Fecha de emisión: 14/09/1963.
58
independiente. De esta forma se disfraza la verdadera naturaleza de la relación
o contrato de trabajo con una figura jurídica diferente; el segundo corresponde
a otra modalidad de disfraz: la tergiversación de las condiciones de trabajo. Por
ejemplo muchos empleadores contratan trabajadores a “plazo fijo” o extienden
continuamente el período de prueba cuando la realidad es que estas
contrataciones son de plazo indefinido y no “temporales” como pretende
simular el empleador. Con esta práctica el empleador evade el cumplimiento de
las obligaciones laborales que derivan de la continuidad de la relación de
trabajo y también las correspondientes a la seguridad social; y la tercera
consiste en lo que se conoce como relaciones de trabajo “triangulares” o de
subcontratación laboral y se produce como consecuencia del necesario
proceso de descentralización productiva y que consiste en que una empresa
principal subcontrata a otra empresa con el objeto de descentralizar su
producción y aumentar la competitividad. Si la empresa subcontratada
incumple sus obligaciones laborales entonces surge el problema de determinar
si la empresa principal es responsable ante los trabajadores
subcontratados”.101
Como se estima, el tercer problema que plantea Argueta, es el tipo de fraude
que se puede observar en el abuso de la figura de subcontratación; con el fin
de reducir costos, el empresario ha utilizado figuras triangulares para evitar una
dependencia directa con el trabajador.
“Para Escrihe, el objeto de la simulación consiste en engañar; y desde este
punto de vista se halla comprendida en el nombre general de fraude del cual no
se diferencia sino como especie del género. Para la simulación se precisa el
concurso de muchos contrayentes contra el otro.”102 Es decir simulación es el
término general y el fraude es la especie, es por ello que en un principio se dio
una definición de simulación; el fraude es un tipo de simulación.
101 Argueta R., Alejandro. Op. Cit. pág. 12 102 Meléndez Serrano, Rudy. La simulación del contrato de trabajo a través de otros contratos, Guatemala. 2006. Tesis de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala. Pág. 37
59
El fraude de ley “se trata de una expresión genérica que incluye toda las formas
de evasión del cumplimiento total o parcial del derecho del trabajo; en sentido
restringido se refiere a la búsqueda de caminos indirectos o desviados para
eludir el cumplimiento de la ley o las normas imperativas, a través de
negociaciones reales. El fraude a la ley frustra la finalidad de la norma, aunque
el negocio es real e indirecto y tiende a buscar un resultado similar al que la
norma prohíbe. El fraude no requiere la prueba de la intencionalidad, basta con
acreditar el resultado violatorio de la normativa aplicable, siendo fraudulento
por el sólo hecho de violentar el orden público laboral. ”103
Un ejemplo de este fraude de ley al amparo de la subcontratación, se puede
observar, en las construcciones, al momento en que la empresa principal,
dueña de una obra, desee reducir costos tanto de mano de obra como evitar
obligaciones laborales, subcontrata con el fin de evitar esos futuros problemas
con las prestaciones de ley que le corresponden al trabajador; el hecho de
implementar esta figura para evitar el pago de las prestaciones lo hace
encuadrar en la situación en donde <<se encuentra un negocio real e indirecto
que tiende a buscar un resultado similar al que la ley prohíbe>>, es decir, la
falta de pago de prestaciones y el incumplimiento de protección hacia los
derechos del trabajador, porque en un principio no lo hacen de forma temporal
sino que lo hacen de forma permanente, existe una continuidad, que hace
perder la naturaleza de una subcontratación, que es eminentemente temporal.
Los dos casos más comunes de fraude son: a) Patrono: la interposición de un
empleador insolvente, entre el trabajador y el patrono auténtico, o la falta de
disposición de la empresa principal de adquirir el rol de patrono directo para
evadir la responsabilidad de prestaciones regulada en la legislación laboral; b)
Trabajador: el trabajador que realiza actos desleales para generar una ofensa
que provoque su despido, y así, lograr el pago de indemnización pertinente por
despido sin justa causa.104
103 Grisolia, Julio Armando. Op.cit. Pág. 362 104 Loc.cit.
60
En las relaciones triangulares se debe de determinar la existencia de una
relación laboral, identificar quien es el verdadero patrono y determinar que tipo
de responsabilidad tienen las partes; todo esto es posterior a identificar la
existencia de un fraude.
“Entre la simulación y el fraude existen diferencias: en la primera hay una mera
apariencia-el negocio simulado es ficticio-, mientras que en el fraude hay una
situación real, ya que el negocio es serio y busca conseguir un resultado
prohibido. Mientras la simulación es un medio para encubrir la violación de la
ley, el fraude es una violación a la ley mediante un negocio real.”105 Se
puntualiza en esta diferencia con el fin de identificar de forma más detallada
que tipo de simulación es, se recuerda que la simulación es el género y el
fraude la especie, y como todo en relación a estas figuras se establece
diferencias.
3.2.1. Trabajo por cuenta propia o independiente
Existen dos formas en las cuales se puede contratar a una persona para
que realice un trabajo a favor de otra: una como trabajador independiente y otra
como trabajador dependiente
En el trabajo independiente se refiere a la forma o situación de trabajo, en que
la persona que presta un servicio lo hace por su propia cuenta, bajo su propio
riesgo, sin depender de la persona que le ha empleado y no goza de derechos
laborales o prestaciones sociales mínimas, como es el aguinaldo, la jubilación,
seguridad social, indemnización, vacaciones y estabilidad. 106
Un ejemplo para identificar un trabajo independiente es: una persona contrata
los servicios de un abogado. En este caso el cliente es el patrono y el abogado
es el que trabaja a favor del cliente, el trabajador. Pero el abogado realiza el
trabajo en forma independiente, sin dependencia o subordinación al cliente y
tampoco trabaja sujeto a una jornada de trabajo. El cliente no le puede decir al
105 Loc.cit. 106 Ibid. Pág. 243
61
abogado cómo realizar su trabajo, no le puede dar instrucciones de cómo
llevarlo a cabo, del mismo modo, no sería normal que el cliente le proporcione,
al abogado, los instrumentos y materiales necesarios para realizar el servicio
que ha solicitado, ello no significa que no pague por ellos, por ejemplo, por los
timbres, formularios, etc.; tampoco es posible que el abogado le exija al cliente
el pago de un salario mínimo, el otorgamiento de vacaciones, aguinaldos o
cualquier otra prestación laboral. Es decir, el abogado trabaja por cuenta propia
y bajo su propio riesgo.
“Este tipo de trabajo independiente, aunque no goce en su totalidad de
protección social y de otros derechos que goza un trabajador en un régimen de
dependencia no quiere decir que la ley los desampare, ya que estos gozan del
beneficio que les puede brindar una asociación, una cooperativa y en el caso
de los abogados el colegio profesional.” 107
Ser independiente no es sinónimo de desprotección por parte de la ley, se
gozan igualmente de derechos laborales, del derecho de recibir una
remuneración por el trabajo prestado.
3.2.2. Trabajo por cuenta ajena, dependiente o subordinado
La división del trabajo por cuenta ajena, dependiente o subordinado se
utiliza para determinar el vinculo existente entre la persona que presta el
servicio o ejecuta la obra y la persona que tiene el mando y la dirección sobre
el primero.
“En este tipo de trabajo sí existe una dependencia o subordinación entre la
persona que presta el servicio (trabajador) y la persona que lo emplea
(patrono).En esta situación de empleo el patrono o empleador tiene la
obligación de proporcionar todos los instrumentos y materiales que son
necesarios para la realización del trabajo; tiene el derecho de dirigir la
realización de las tareas y el trabajador tiene la obligación de acatar las
107 Argueta R. Alejandro. Op.cit. Pág. 29.
62
órdenes o instrucciones que el patrono le indique para la eficaz realización del
trabajo; como consecuencia el empleador tiene derecho a disciplinar el
desempeño incorrecto del trabajador. El trabajador por su parte tiene derecho a
todas las prestaciones sociales mínimas que las leyes laborales establecen. El
trabajo dependiente o subordinado pertenece al ámbito de la relación o
contrato de trabajo y es regulado por leyes que son de naturaleza de orden
público. Este tipo de leyes constituyen un límite obligatorio para la voluntad del
empleador o patrono y para los deseos, incluso, del propio trabajador”108.
El trabajo en relación de dependencia es un trabajo dirigido. El trabajador pone
a disposición del empleador su fuerza de trabajo y se somete a sus decisiones
e instrucciones respecto al trabajo; y el patrono se compromete a pagarle la
remuneración pactada y a otorgarle condiciones de trabajo dignas, respaldadas
en el Código de Trabajo109
El contenido de los contratos laborales, en principio los individuales, pueden
carecer de una completa expresión de voluntad por parte del trabajador, hoy en
día la realidad es otra, el trabajador al momento de firmar un contrato puede
que no llegue a leer todas las cláusulas del mismo o no las llegue a entender
pero por la necesidad de empleo decide omitir resolver sus dudas o tomarse el
tiempo para analizar el contrato y decide firmarlo, y al momento que exista un
problema puede existir ciertas limitaciones para que él pueda gozar de lleno de
sus derechos, obviamente esto se da en el caso que el patrono o empleador
tuviera mala fe al momento de suscribir un contrato, porque de lo contrario un
patrono de buena fe va a procurar por que sus trabajadores gocen de todos los
derechos que la legislación les provee y así evitar un fraude de ley.
Además, no se debe de olvidar que “como toda disciplina jurídica, en el caso
de las disposiciones legales laborales, también existen principios dogmáticos
de validez universal. Estos principios sirven para orientar a las personas ante
situaciones concretas. Uno de estos principios generales del Derecho de
Trabajo es el que se conoce como <<primacía de la realidad>>. Este principio
108 Ibíd. Pág. 30 109 Grisolia, Julio Armando. Op.cit. Pág. 244
63
establece que en materia de Derecho de Trabajo prevalecen los hechos sobre
la declaración de voluntad de las partes. Por esta razón al momento de
apreciar una situación concreta es necesario revisar los hechos y no las formas
o los documentos que las partes hayan sucrito.”110
El abuso de la subcontratación laboral puede crear un concepto diferente a lo
que realmente es. Hoy en día la mala implementación de la figura ha generado
que se piense que el objeto verdadero sea ocultar al verdadero empleador y así
provocar un fraude de ley.
Un problema que se puede dar en el abuso de este tipo de relación triangular
es al momento que la empresa subcontratante o subcontratada cierra sus
instalaciones sin pagar prestaciones a los trabajadores provocando que queden
desamparados ante la situación que se les presenta.
Ahora bien luego de determinar las razones del fraude laboral es importante
retomar la esencia del derecho laboral guatemalteco, la cual se encuentra
contemplada en los considerandos del Código de Trabajo de Guatemala,
citando el siguiente: “El Derecho de Trabajo es un derecho realista y objetivo: lo
primero, porque estudia al individuo en su realidad social y considera que para
resolver un caso determinado a base de una bien entendida equidad es
indispensable enfocar ante todo la posición económica de las partes, y lo
segundo, porque su tendencia es la de resolver los diversos problemas que con
motivo de su aplicación surjan, con criterio social y a base de hechos concretos
y tangibles; en donde claramente se reconoce el principio de primacía de la
realidad.”111
Es por ello que el estudio de figuras como la subcontratación laboral y el
outsourcing deben de tener cierta importancia dentro del ámbito laboral para
poder evitar la disminución de protección social y mejorar los derechos ya
existentes de los trabajadores.
110 Argueta R. Alejandro. Op.cit. Pag.31 111 Ibid. Pág. 32
64
3.3. AUTORIZACIÓN DE RELACIONES TRIANGULARES Las distintas modalidades de los trabajos triangulares han propiciado que se
requiera su regulación no únicamente en materia de derecho laboral, sino que
también en el derecho mercantil y civil, lo que hace necesario establecer
algunas diferencias.
Una primera, es establecer el régimen jurídico aplicable entre la empresa
principal y la subcontratante; el segundo aspecto, es el referente al régimen
aplicable a la empresa subcontratante y sus trabajadores; y el tercero es lo
referente a las normas aplicables entre los trabajadores de una empresa y los
trabajadores de la otra.112
“En el primer caso, la relación entre la empresa principal y la subcontratante se
ubica en la competencia del derecho civil o el mercantil, atendiendo a que el
acuerdo entre ambas se formaliza a través de un contrato, y, por ello, las
instancias competentes para dirimir eventuales diferencias sobre el tema serían
invariablemente tribunales civiles.”113 Por lo regular son contratos de
prestación de servicio o ejecución de obra.
En el segundo aspecto, el referente al régimen aplicable a la empresa
subcontratante y sus trabajadores, es una relación de trabajo que se desprende
de un contrato de trabajo; pero no se debe de olvidar el vínculo entre los
trabajadores y la empresa principal, en donde igualmente existen los elementos
de subordinación114
Respecto a la tercera situación, se debe de tener en cuenta si el trabajador
subcontratado que trabaja en las instalaciones de la empresa principal debe de
seguir las reglas como los demás trabajadores y, esto significa que, el
trabajador subcontratado tiene ciertas responsabilidades laborales a partir del
momento en que se encuentra bajo la subordinación de la empresa principal. 112 González Rodríguez, José de Jesús, Elementos de análisis sobre la regulación legislativa de la subcontratación laboral. Centro de Estudios Sociales y Opinión Publica. México. 2006 Pág. 6 113 Loc.cit. 114 Ibid. Pág. 7
65
El objeto de autorizar una relación triangular es establecer el vínculo que une a
las tres partes y así evitar futuros problemas de evasión de responsabilidades.
Se debe de determinar la existencia de un contrato laboral que el trabajador
mantiene con un “intermediario”, es decir la empresa subcontrante, y establecer
la relación de trabajo que tiene el trabajador con la empresa usuaria o principal.
En los casos de trabajos temporales, exclusivamente en el de subcontratación,
la mayor parte de responsabilidad la tiene la empresa subcontratante y no la
empresa principal, porque con la primera es con la que tiene el vinculo
contractual, pero eso no deja a un lado la responsabilidad de la empresa
principal, ya que es esta última a la que se le puede exigir el mantenimiento de
condiciones de higiene y seguridad; y a la que en algún determinado momento
se le podría exigir una responsabilidad subsidiaria por ser ella la que lleva la
dirección y el mando sobre el trabajador.
“El suministro de trabajadores a través de una empresa de trabajo temporal,
constituye una forma de subcontratación laboral que ha ganado creciente
aceptación, por la flexibilidad que brinda a los empleadores pero también por
las ventajas que ofrece en muchos casos a los trabajadores. Siendo ésta una
de las razones por las que la OIT procedió en 1997 a revisar el Convenio sobre
la agencias privadas de colocación 1949 (núm. 1796), mediante la adopción de
un nuevo convenio sobre Agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), el
que expresamente legitima a las empresas de trabajo temporal, a la condición
de que también se ofrezcan protección y garantías serias a los trabajadores
contratados por ellas y suministrados a empresas usuarias.”115
El régimen jurídico del trabajo temporal: este tipo de régimen no permite
que las empresas usuarias lo implementen para cubrir una actividad dentro de
la empresa de manera permanente, por que su objeto principal es cubrir
determinadas actividades en momentos que lo justifiquen. Debe de existir una
prohibición en casos como “Por ejemplo se contrata a una persona a través de
un contrato en donde se indica que su relación de trabajo es temporal o a plazo
115 Loc.cit.
66
fijo. Pero la verdad es que la relación de trabajo existe en forma indefinida
porque el contrato se prorroga una y otra vez. En este caso se está realizando
una simulación de contratación temporal. (ver: artículo 26 del Código de
Trabajo) Si el trabajo que realiza el trabajador responde al giro habitual de las
actividades de la empresa entonces el contrato “temporal” o a plazo fijo ha sido
realizado en fraude de ley y es nulo. De esta forma prevalece el contrato o
relación de trabajo por tiempo indefinido y el trabajador debe gozar de todos los
derechos que la ley establece para los trabajadores permanentes.”116
El trabajo temporal se formaliza por medio de un doble contrato, el primero
entre la empresa usuaria o principal y la empresa subcontratista o
subcontratante, y el segundo entre esta última y el trabajador; por lo que la
empresa subcontratante se compromete a suministrar trabajadores a la
empresa principal para que ejecute un determinado trabajo en las condiciones
que precisa el contrato, mediante una remuneración que la principal le paga por
sus servicios117. Se debe saber que no existe un plazo exacto para que un
trabajo sea catalogado como temporal, pero se entiende que es un trabajo
esporádico que no se da de forma continua mes a mes, año tras año, sino que
depende del trabajo que se va a realizar que lo cataloga en este tipo de
régimen, también se debe de tomar en cuenta que no importa si es una jornada
completa o de medio tiempo lo que determina que sea un trabajo temporal.
Las empresas que subcontratan temporalmente para llevar a cabo actividades
dentro de la empresa deben de procurar que los trabajadores subcontratados
gocen de las condiciones de trabajo mínimas y evitar que los ingresos y
condiciones de trabajo no sean inferiores a la de los trabajadores de la
empresa principal, en el caso que realicen trabajos análogas. “Como se
observa, esta modalidad jurídica permite el establecimiento de una relación
triangular de trabajo, pero por un lado permite que la empresa usuaria no
asuma ninguna de las obligaciones dimanantes de su condición de empleador,
mientras que por el otro tampoco confiere status laboral a los trabajadores, en
116 Argueta R. Alejandro. Op.cit. Pág. 18 117 Broinser, Arturo. Op.cit. Pág. 19
67
la medida en que sus relaciones con la cooperativa de trabajadores son las que
tiene ésta con sus socios mas no con sus asalariados.”118
Siendo la subcontratación una figura legítima, debe de existir una regulación o
limitación en relación a la responsabilidad de las partes hacia los trabajadores.
Debe de establecerse una subsidiariedad por parte de la empresa principal al
momento en que resulte afectado el trabajador, pero esta subsidiariedad
únicamente se debe de dar por el tiempo en el que el trabajador estuvo bajo los
servicios de la empresa principal, tal y como debería ser regulado en la
legislación guatemalteca; brindando así protección a los trabajadores ante las
figuras triangulares que generan atropellos a los fines del Código de Trabajo.
3.4. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA O SOLIDARIA
Dentro de este apartado, se desarrollará qué significa una responsabilidad
subsidiaria y una responsabilidad solidaria, con el fin de establecer que tipo de
responsabilidad debe de existir en una relación triangular de subcontratación
laboral.
3.4.1. Responsabilidad directa: “Técnicamente responsabilidad
directa, es aquella que puede exigirse de forma principal a una persona,
ya sea esa persona la causante del daño, o ya por existir una norma
legal que habilite a una persona a exigir responsabilidad de otra con
independencia de que la misma no haya causado el daño.”119 La
persona que causa un daño debe de repararlo directamente; existe una
infracción, negligencia o impericia y por lo tanto hay un daño, el daño
debe de ser reparado por la persona que lo causo.
3.4.2. Responsabilidad subsidiaria: “Es cuando una persona distinta
del obligado a responder principalmente, deba asumir la responsabilidad
en defecto del obligado principal.”120
118 Ibid. Pág. 19 119 Página web de Diplomado en empresas y actividades turísticas. Responsabilidad civil. Disponibilidad y acceso: www.anestur.com/BA_T9_Responsabilidad_Civil_v1.doc, Fecha consultada: 17/07/ 2011. 120Loc.cit.
68
Es el compromiso o la obligación que tiene la empresa usuaria o principal
frente a los trabajadores de responder por sus derechos ante el incumplimiento
por parte de la empresa subcontratante; es decir, la principal obligada de
responder ante los derechos y prestaciones de los trabajadores es la empresa
subcontratante, que es con la que el trabajador tiene el contrato de trabajo,
pero en el caso en que está no responda ante su obligación, la empresa
principal va a responder ante los trabajadores por el tiempo en que estos
estuvieron bajo su dirección y mando, y posteriormente la empresa principal
tendrá el derecho de reclamar a la empresa subcontratante por lo adeudado.
Para que exista responsabilidad subsidiaria, hay ciertos elementos que deben
de analizarse:
a) Vinculo de relación jurídica o de hecho: debe de existir un vínculo
entre el infractor y el responsable subsidiario, en virtud del cual el
infractor se halle bajo la dependencia del principal(responsable
subsidiario)121. El vínculo que los une es el contrato civil o mercantil y
la dependencia que tiene la empresa subcontratante con la principal
es económica.
b) Daño: “Que el hecho que genera la responsabilidad se halle dentro
del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el
seno de la actividad o tarea confiada al infractor, como perteneciente
a su esfera o ámbito de acción.”122 La falta del pago de prestaciones
o del cumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa
subcontratante.
De modo que, debe de haber un vínculo entre las empresas y el trabajador, un
comportamiento que cause un daño, el mismo daño, la culpa y la persona que
va hacerse responsable por el resarcir o reparar el daño.
121 Loc.cit. 122 Loc.cit.
69
3.4.3. Responsabilidad solidaria: En este tipo de responsabilidad
todas las partes responden de igual manera; responden en conjunto por
partes iguales, por lo que, el afectado puede exigirle el cumplimiento de
determinada obligación a cualquiera de las partes.
En los casos de solidaridad entre los sujetos responsables existen dos posibles
soluciones: 1. Identificar el porcentaje de daño causado por cada una de las
partes, en cuyo caso deben responder conforme al daño producido por cada
uno, es decir únicamente por la parte que a cada uno le corresponde. 2. Sino
se pude identificar el daño causado por cada uno de las partes, el afectado
puede exigir la totalidad de la responsabilidad a cualquiera de las partes y esté
se vera obligado a hacer frente a la totalidad del daño causado.123
3.5. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA
A continuación, el análisis del expediente número 898-2001 y 1014-2001, de la
Corte Constitucionalidad, de fecha 3 de agosto de 2004, referente a una
inconstitucionalidad general parcial, en relación al tema de
inconstitucionalidad de algunos artículos que generaron la reforma del artículo
81 del Código de Trabajo124, se hace mención de apartados importantes dentro
de la sentencia, como los alegatos y los considerandos, para poder
comprender mejor el análisis elaborado: Se inicia dando una breve introducción
a la sentencia y posterior a ello se citara la misma. Al terminar de citar la
sentencia se encuentra el análisis.
Las acciones de inconstitucionalidad general parcial que se solicitan son en
relación a los artículos 2, 4, 6, 8, 12, 13, 15, 16, 17, 21, 22 y 23 del Decreto 18-
2001 del Congreso de la República, que reformaron los artículos 81, 209, 214,
216, 233, 243, 269, 271, 272, 281, 364, 379 y 380 del Código de Trabajo.
Dentro del presente análisis se hará énfasis en lo relacionado al artículo 2 del
Decreto impugnado y a la reforma del artículo 81 del Código de Trabajo.
123 Loc.cit. 124 Corte de Constitucionalidad, Expedientes Acumulados 898-2001 y 1014-2001, Guatemala 3 de agosto de 2004
70
El artículo 2 del Decreto impugnado, establece que “si una o varias empresas
contrataren trabajadores para que presten sus servicios a otra empresa, será
responsable solidariamente frente a los trabajadores afectados de
conformidad con la ley; dicha regulación viola los artículos 2 (deberes del E.),
43 (libertad de trabajo) y 103 (tutelaridad de las leyes de trabajo) de la
Constitución Política de la República, pues la relación jurídica de trabajo
solamente existe entre patrono y trabajador, quienes están identificados en
forma clara y precisa en los artículos 2 y 3 del Código de Trabajo, por lo que los
términos, condiciones y consecuencias jurídicas de dicha relación contractual
solamente pueden afectar a los sujetos que la conforman y no a otra personas
físicas o jurídicas ajenas a la misma, que no han intervenido ni participado en
una contratación laboral, ni han sido parte ni sujetos de derechos y
obligaciones, salvo cuando hayan actuado o intervenido como representantes
del patrono o intermediarios de conformidad con el artículo 4º, del citado
Código, pues la relación laboral derivada de un contrato de trabajo es de
carácter eminentemente personal, voluntaria y obligatoria para los
contratantes.”125
“RESUMEN DE LAS ALEGACIONES.
A)El Congreso de la República expresó(…)b)respecto al artículo 2 del
decreto impugnado, no es inconstitucional, ya que en dicha norma se
observa lo dispuesto en los artículos 101, 103 y 106 de la Carta Magna,
al buscar proteger los derechos mínimos de los trabajadores, evitando
que los mismos sean burlados en sus reclamaciones, por la simulación en
ser contratados como si existiera un nuevo patrono, y de ahí que esta
norma debe interpretarse en concordancia con el artículo 23 del Código
de Trabajo, que dispone “El patrono sustituido queda solidariamente
obligado con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de los
contratos o las disposiciones legales, nacidas antes de la fecha de la
sustitución y hasta el término de seis meses”, pues en la práctica ocurre
que el empleador de una empresa a la que se le denomina “principal”,
125 Loc.cit.
71
contrata personal a través de varias sociedades anónimas para que
presten sus servicios a ésta, pero contratado por otra, con el objeto de
evitar el pago de prestaciones laborales que el trabajador ha adquirido
con el transcurso del tiempo(...)B)Ministerio de Trabajo y Previsión
Social alegó: a)en relación al artículo 2 del Decreto 18-2001 que reforma
el artículo 81 del Código de Trabajo, debe tenerse en cuenta que en
materia laboral existen dos instituciones: el contrato de trabajo y la
relación de trabajo, la cual se forma por el simple hecho de prestar un
servicio sin contrato escrito, por lo que bajo ese contexto la libertad de
contratación ejercitada por los empleadores se da desde el momento que
nace la relación laboral, no existiendo impedimentos legales para
contratar; pues lo que se está previendo en la ley es, por un lado, que
el trabajador no sea burlado en sus reclamaciones por la simulación
de ser contratado por un patrono y en determinado momento preste
servicio a un nuevo patrono, y por otro lado, la simulación de un
período de prueba, que lo pone en situación de no poder adquirir el
derecho de indemnización(…) IV ALEGATOS DEL DÍA DE LA VISTA.
A)Solicitantes: a)“En oposición a lo expresado por el Ministerio Público
con respecto al artículo 2 impugnado, no es valedero el argumento
de dicha institución en cuanto a que con el hecho de que el
trabajador deje su fuerza de trabajo en una empresa, adquiere ésta la
calidad de patrono porque la labor efectuada se realiza bajo la dirección
y dependencia de ésta, pues no toma en cuenta que la relación jurídica de
trabajo solamente existe entre el patrono y el trabajador, razón por la cual
los términos condiciones, efectos y consecuencias jurídicas de dicha
relación contractual solamente pueden afectar a los sujetos que en ella
intervienen”;(…)g)“Con relación a la consideración hecha por el Ministerio
de Trabajo y Previsión Social respecto al artículo 2, ya referido, éste no
es atendible pues la pretensión de dicho Ministerio es tratar de vincular
a personas que no intervinieron en las relaciones de trabajo lo cual
atenta contra los principios elementales que inspiran a la justicia
conmutativa, pues a quienes no son parte de la relación jurídica no se les
puede vincular jurídicamente por simple y elemental lógica jurídica”;(…)j)
72
“Al referirse al artículo 2º, del decreto impugnado, el Congreso de la
República argumentó que dicho precepto legal pretende proteger
derechos laborales mínimos de los trabajadores evitando que estos
se vean burlados en la reclamación de sus prestaciones, por la
simulación en ser contratado como si existiera un nuevo patrono;
argumento que no considera válido al reiterar que la relación jurídica
de trabajo solamente existe entre el patrono y el trabajador y ninguna
persona física o jurídica puede ser responsabilizada por los efectos y
las consecuencias jurídicas de una relación o contratación laboral en
la que no ha intervenido ni participado, es decir en la que no ha sido
parte, ni tampoco sujeto de derechos y obligaciones, y los trabajadores
sólo pueden reclamar ante el empleador y no ante terceros ajenos a la
relación laboral;”(…)CONSIDERANDO(…)III(…)b)…”Al respecto esta
Corte considera que en el artículo 81 del Código de Trabajo, se regula
lo relativo al período de prueba en un contrato de trabajo por tiempo
indeterminado, la finalización voluntaria del contrato durante dicho
período, la prohibición de simulación del período en mención y lo relativo
con la finalización de dicho período, pretendiendo el legislador evitar un
fraude de ley en perjuicio de derechos que un trabajador pudiese haber
adquirido(…)creando con ello un conflicto al que la doctrina del Derecho
del Trabajo se refiere como el conflicto de la determinación del “Patrón-
Empresa”. Precisamente para evitar este conflicto,(…) actuando todas
bajo el control de una en el grupo que asume el papel de “controladora”;
se pretende, con apoyo en el carácter tutelar de las normas que
protegen los derechos de los trabajadores, evitar este fraude en perjuicio
de los derechos del trabajador, mediante una disposición que contempla
un evento de sustitución patronal, que, para una adecuada intelección
del mismo, debe complementarse, en evento de conflicto en cuanto a su
aplicación, con lo regulado en el artículo 23 del Código de Trabajo.
De ahí que en términos generales, se puede decir que la norma
impugnada no refleja inconstitucionalidad notoria; pero con el objeto de
situar el adecuado contexto de la misma a la luz de lo dispuesto en el
artículo 106 constitucional, deben hacerse en esta sentencia dos
73
puntualizaciones:(…)2(…) la solidaridad puede entenderse como
aquella relación en la que, en un vinculo obligacional, existen varios
sujetos activos o pasivos o ambos a la vez. Es aceptado como una regla
del derecho que regula la contratación (de índole civil o administrativa,
especialmente) que la solidaridad no puede presumirse, siendo que ella
tiene que estar prevista, bien en una ley o en una disposición contractual
con fuerza de ley, entre las partes que en la relación contractual
intervienen. De ahí que para el caso de los contratos individuales de
trabajo, la solidaridad no ofrece mayor dificultad en cuanto a su
determinación, pues está prevista en el artículo 23 del Código de Trabajo
y asegura la continuidad de los derechos adquiridos(126) en una relación
laboral en el evento de una sustitución patronal, tutelando
fundamentalmente que esos derechos no puedan verse afectados con la
sustitución antes indicada.
Sin embargo, tomando en cuenta que los contratos individuales de
trabajo no son las únicas fuentes de obligaciones en materia laboral,
pues los derechos que a los trabajadores les pueden asistir, en el caso
de terminación de un contrato de trabajo, podrían tener como fuente
directa lo convenido en contratos, pactos o convenios originados en
la negociación colectiva, una expresión como la de “solidaridad”,
en el sentido que se pretendió asignarle en el artículo 2 impugnado,
resulta ser violatoria de los artículos 2º. de la Constitución, que
garantiza lo relativo a la seguridad jurídica y el 106 ibid, que
contempla como obligación de Estado, proteger y fomentar la
negociación colectiva. Lo anterior se explica por el hecho de que es
aceptado, incluso a nivel de la Organización Internacional del Trabajo,
que la negociación colectiva tiene como fines, entre otros, los de fijar las
condiciones de trabajo y regular las relaciones entre empleadores y
trabajadores y de ahí que las cláusulas normativas que surgen como
efecto de la negociación colectiva, no pueden afectar
solidariamente a terceros que no han participado en la misma, a no
ser que los mismos hayan aceptado voluntariamente una
126 El caso de subcontratación es distinto.
74
subrogación de las obligaciones originadas en las disposiciones
convencionales”(…)“De manera que en el evento de finalización de un
contrato de trabajo como el que se regula en el artículo 2 impugnado, la
solidaridad resulta atentatoria de la seguridad jurídica, ínsita en la
contratación colectiva, aparte de que una regulación como la examinada
restringiría, en vez de fomentar, la negociación colectiva.
Por lo anterior, debe concluirse que en cuanto al artículo 2 del
Decreto 18-2001, resulta procedente declarar la inconstitucionalidad
de la expresión “solidariamente” que consta en dicho artículo, por
contravenir lo dispuesto en los artículos 2º., y 106 de la Constitución
Política de la República, y así debe declararse.”
Una vez terminado de haber citado textualmente la sentencia se hace alusión
de que el subrayado, lo puesto en negrillas y lo colocado en paréntesis es
propio.
A continuación se procede con un breve análisis.
Al incluir los alegatos de las partes se ofrece un panorama de cómo ven la
solidaridad dentro del ámbito de derecho laboral y, en principio, como todos
tienen el objetivo de proteger los derechos mínimos de los trabajadores, y de
dar a conocer las distintas formas de contratación y de elusión de
responsabilidades.
De los argumentos propuestos tanto por los solicitantes, como por el Congreso
y por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, además de lo estipulado en la
primera parte del Considerando III, se comprende que la sentencia no se ajusta
al caso de la subcontratación laboral en virtud de no existir una sustitución
patronal que pueda ser protegida con el artículo 23 del Código de Trabajo, ya
que una vez se termina el trabajo para la empresa principal el trabajador vuelve
ha estar a disposición de la empresa subcontratante para llevar a cabo otro
trabajo con otra empresa principal bajo la dirección y dependencia de esta
última. Es decir, lo tratado y estudiado en la sentencia protege en el instante en
el que hay una sustitución patronal y lo hace a través de su articulo 23 y en el
75
caso del articulo 81 del mismo cuerpo legal únicamente hace responsable a la
empresa a la que se le prestan los servicios sin tomar en cuenta que puede
existir una simulación o un fraude en esa relación.
Del Considerando III, numeral 2, sí se diera el caso en que la palabra
“solidaridad” pudiera ser contraproducente para fomentar la negociación
colectiva, no quiere decir que afecta a terceros que no han participado en la
negociación, como es el caso de la subcontratación, porque dentro de la figura
de subcontratación la empresa principal tiene la dirección y el mando sobre los
trabajadores y es ahí en donde se interviene en la relación de trabajo, y
segundo, si los trabajadores de la empresa subcontratante no tienen un
contrato colectivo sino un contrato individual por cada uno no se estaría
afectando a la negociación colectiva sino que se estaría únicamente
protegiendo al trabajador de una simulación o un fraude de ley. Es por ello que
no se está de acuerdo con la sentencia emitida, debido a las nuevas formas de
contratación que han servido para eludir responsabilidades ante los
trabajadores, sin ser el objetivo principal de estas nuevas modalidades pero
que debido a su abuso en la practica han llevado a obtener resultados
negativos; sin embargo, también se considera que una responsabilidad
subsidiaria sería más adecuada y justa para las empresas principales que una
responsabilidad solidaria, esta responsabilidad subsidiaria sería mientras los
trabajadores estén a disposición de la empresa principal, en donde no se obliga
a la empresa principal a cubrir todas las prestaciones y obligaciones que se
tienen con el trabajador por el tiempo que no estuvo bajo su dirección y mando,
pero que si la responsabiliza por el tiempo que sí estuvo bajo su subordinación
y dependencia, evitando así un fraude de ley y sin desligar a la empresa
subcontratante que es la principal obligada por ser con ella con la que los
trabajadores tienen un contrato de trabajo, es decir que la empresa
subcontratante es la principal responsable ante los trabajadores Y por lo mismo
se puede concluir que el artículo 81 y 23 del Código de Trabajo no regulan la
situación de una subcontratación laboral.
En caso, que esa responsabilidad subsidiaria no se regulara dentro del Código
de Trabajo, se sugiere que se incluya una cláusula en los contratos civiles o
76
mercantiles, que regulen la relación de la empresa subcontratante y la principal;
en donde la empresa principal pacte de manera voluntaria y expresa, una
responsabilidad subsidiaria por el tiempo que el trabajador subcontratado este
bajo su dirección y mando; pero especificando que en un principio se debe de
demandar a la empresa subcontratante, y en el caso que está no responda
poder reclamar ante la principal, y está posteriormente pueda reclamar ante la
empresa subcontratante el cumplimiento de estas obligaciones que en un
principio le pertenecían.
3.6. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD
El principio de la primacía de la realidad es muy aplicable en la actualidad,
debido a que nuestro ordenamiento jurídico es precario ante las nuevas
modalidades de contratación, por lo mismo es necesario, en algunos casos,
darle importancia a los hechos de la realidad antes que lo acordado por las
partes en un documento o ante la presencia de un fraude de ley.
“La jurisprudencia, y a menudo la legislación laboral latinoamericana
tradicionalmente se han inspirado en el principio que Pla Rodríguez – en su
clásica obra Los Principios del Derecho del Trabajo - llama la primacía de la
realidad, conforme al cual la naturaleza de una relación jurídica debe juzgarse
a la luz de la realidad de los hechos antes que de las formas acordadas por las
partes en aquella relación.”127
“Principio de realidad: no importa cuál sea la forma que asuma la relación sino
lo que ocurre en los hechos. Este principio igualmente se aplica en los casos
de relaciones bajo subcontratación laboral destinadas a la prestación de
servicios personales o a la realización de labores, caso en el cual deberá
determinarse si se trata de trabajo subordinado o independiente.128
127 Bronstein, Arturo. Op.cit. Pág. 20 128 Bensusá, Graciela. La subcontratación laboral y sus consecuencias:¿problemas de diseño institucional o de implementación? México. 2007. Disponibilidad y acceso: http://prdleg.diputados.gob.mx/publicaciones/libros/LFT2007%20web/LFT2007%20por%20capitulos/129_160-LFT2007%20-Can%20rel%20lab-.pdf. Fecha de consulta: 4/01/ 2009
77
“Este principio establece que en materia de Derecho del Trabajo prevalecen los
hechos sobre la declaración de voluntad de las partes. En otras palabras, en
Derecho del Trabajo no importa que documentos hayan firmado el patrono y el
trabajador, si los hechos demuestran una cosa diferente al contenido de estos
documentos, entonces valen más los hechos que los documentos.”129
El principio de primacía de la realidad, se debe de aplicar al momento de
resolver un conflicto dentro de una figura de subcontratación o dentro de
cualquier figura de relación triangular, al momento de ser aplicado y estudiado
desde el punto de vista que valen más los hechos que los acuerdos que se
llevaron a cabo entre los trabajadores. Los de la empresa subcontrante y los de
la empresa principal se van a poder evitar la conclusión de un verdadero fraude
de ley en materia laboral.
El principio de primacía de la realidad evita que el empleador utilice figuras
laborales para evitar la aplicación del derecho de trabajo; es decir, evitar el
pago de prestaciones laborales.
Siendo la subcontratación un acto que puede ser liberatorio para el principal,
pesa sobre éste la carga de probar que se trata de un subcontratista real (no
simulado) y, además, no fraudulento.130 Es ahí la importancia de conocer y
aplicar el principio de primacía de la realidad.
3.6.1. Análisis de Jurisprudencia: A continuación el expediente
número 2098-2008, de la Corte de Constitucionalidad, de fecha 26 de
septiembre de 2008, en el cual se examina la sentencia de 1 de abril de
2008, dictada por la Corte Suprema de Justicia, Cámara de Amparo y
Antejuicio, en la acción constitucional promovida por Transportes La
Ceiba, Sociedad Anónima, contra la Sala Primera de la Corte de
Apelaciones de Trabajo y Previsión Social; para el efecto se hace un
extracto de la sentencia, de los argumentos emitidos por la empresa
Transportes La Ceiba, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de
129 Argueta R., Alejandro Op.cit. Pág. 31 130 Grisoli, Julio Armando. Op.cit. Pág. 409
78
Trabajo y de Previsión Social y de la Sala Primera de la Corte de
Apelaciones de Trabajo y Previsión Social:
“ANTECEDENTES. I. EL AMPARO(…)B)Actos reclamados: a)
sentencia de 25 de julio de 2005, emitida por el Juzgado Cuarto de
Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social del departamento de
Guatemala, mediante la cual declaró con lugar la demanda ordinaria
laboral planteada por José Vitalino Ordóñez Avendaño contra la entidad
Transportes La Ceiba, condenándole al pago de indemnización, de
prestaciones laborales y de daños y perjuicios;(…)Violaciones que
se denuncian: a los derechos de defensa, a la seguridad jurídica, a la
justicia y al debido proceso. D) Hechos que motivan el
amparo:(…)D.1)Producción de los actos reclamados: i) el actor
indicó en su demanda que inició relación laboral con Transportes La
Ceiba, Sociedad Anónima, el quince de junio de dos mil uno; sin
embargo, la entidad fue inscrita provisionalmente en el Registro
Mercantil General de la República el cuatro de septiembre de dos mil
uno, y definitivamente hasta el dieciocho de julio de dos mil dos, por lo
que no pudo existir relación laboral desde aquella fecha; ii)el tribunal a
quo no tomó en cuenta que la personalidad jurídica de las entidades
mercantiles, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 del Código de
Comercio de Guatemala, se adquiere desde su inscripción definitiva en
el Registro Mercantil General de la República;iii)Conforme la prueba
documental aportada, la que no fue valorada en primera instancia, se
acreditó que el demandante celebró contrato de trabajo el uno de
junio de dos mil tres con Humanística del Desarrollo, Sociedad
Anónima, siendo ésta la parte empleadora, no así la entidad
demandada;(…)c) La Sala Primera de la Corte de Apelación de Trabajo
y Previsión Social al resolver la apelación planteada (…) estimó que el
inicio de la relación laboral del demandante es congruente con la fecha
de constitución de la entidad demandada. Asimismo, concluyó que en el
caso concreto se consumó la figura del empleo encubierto, la que se
origina cuando el empleador considera a una persona que es su
empleado, como si no lo fuese, para ocultar su verdadera condición
79
jurídica; sin embargo, según indicó, la existencia de la relación
laboral no depende de lo que las partes hayan pactado, sino de la
situación real en la que el trabajador se encuentre.D.2) Agravios
que se reprochan a los actos reclamados: (…)b) indica que con la
prueba documental presentada en las dos instancias se acreditó que
nunca celebró contrato de trabajo con el demandante, sino que la
relación laboral existió entre éste y Humanística del Desarrollo, Sociedad
Anónima. Sin embargo, según argumenta, la autoridad impugnada no
valoró los medios de prueba que demuestran dicha situación, entre los
que se encuentra el certificado de trabajo extendido por la verdadera
entidad empleadora, el propio contrato de trabajo y la confesión
judicial del trabajador; c)La sentencia de primera instancia fue
confirmada por la Corte de Apelación basándose en el principio de
primacía de la realidad.(…) CONSIDERANDO(…)III(…) “Para efectos
de una mejor apreciación, cabe hacer mención expresa de lo
considerado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Trabajo y
Previsión Social, al dictar la sentencia de primer grado, entre otras
cosas señaló: “…Queda efectivamente probado que el actor estaba
bajo la subordinación, dirección inmediata y delegada de la entidad
Transportes La Ceiba, Sociedad Anónima, y que era quien le
pagaba sus salarios. Aunado a lo anterior, lo que más le perjudica es la
prueba de la exhibición de libros de salarios, y las planillas remitidas al
Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, porque fue conminada a
que exhibiera los mismos durante el tiempo que duró la relación laboral,
y la razón que dio para incumplir el mandato judicial no es aceptable
racionalmente por lo que legalmente le es imputable la presunción
regulada en el artículo 353 del Código de Trabajo. Asimismo, debe
tomarse en consideración que uno de los principios del derecho de
trabajo contenido en el inciso d) del tercer considerando, cuando indica
(…) Este principio es el que la doctrina define como PRINCIPIO DE LA
PRIMACÍA DE LA REALIDAD, el cual significa “Que en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de
documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, lo
que sucede en el terreno de los hechos. La prestación del servicio es la
80
hipótesis o supuesto necesario para la aplicación del derecho del
trabajo . G. Scelle, citado por el doctor Américo Plá Rodríguez, dice: „La
existencia de una relación de trabajo depende, en consecuencia, no de
lo que las partes hubiere pactado, sino de la situación real en que el
trabajador se encuentre colocado …
Por lo anteriormente considerado, queda plenamente establecido y se
concluye: A. Que el actor inició relación laboral con Transportes La
Ceiba, Sociedad Anónima, y posteriormente fue contratado por
Humanística del Desarrollo, Sociedad Anónima, empresa esta última,
quien le extendía los certificados de trabajo para asistencia al Instituto
Guatemalteco de Seguridad Social. II. El actor no obstante lo anterior, le
prestaba sus servicios, con la dirección inmediata y delegada y bajo la
subordinación de la entidad demandada, quien le cancelaba sus
salarios. III. Cabe apreciar que si la entidad demandada consideraba que
no era el sujeto pasivo que debía de responder de las reclamaciones,
debió de oponer las defensas procesales establecidas en la ley; en
consecuencia, es procedente acoger la pretensión del actor…”.
Respecta al fallo de segunda instancia, la autoridad impugnada, con
relación a los mismos puntos que ahora se denuncian en amparo, indicó:
“El inicio de la relación laboral pretendida por el trabajador
demandante es congruente con la fecha de constitución social de la
entidad demandada, hecho ocurrido el catorce de junio del año dos mil
uno, ante los oficios del Notario José Miguel Solórzano Menéndez; en
cambio, la sociedad denominada HUMANÍSTICA DEL DESARROLLO,
SOCIEDAD ANÓNIMA, fue constituida el veintinueve de octubre de dos
mil dos, por el mismo Notario(...) Esta última sociedad tiene como
objeto, entre otros: la contratación y sub-contratación de personas
y empresas para prestar sus servicios en empresas propiedad de
personas jurídicas o individuales diferentes a esta misma sociedad. De
lo anterior se explica la vinculación laboral que la demanda le
atribuye al demandante con otra empresa, lo que genera el concepto
de “empleo encubierto”, (…) Afirma la apelante que el trabajador firmó
contrato con la entidad Humanística del Desarrollo, Sociedad Anónima,
81
el uno de junio del dos mil tres, sin embargo consta en autos la
existencia de documentos de REPORTE DE VIAJES, que comprueban
que laboró para la demandada los años dos mil tres y dos mil cuatro,
elemento de convicción que no fue redargüido de nulidad o falsedad, por
lo que produce prueba.(…)POR TANTO (…)I) Sin lugar el recurso de
apelación interpuesto (…)II) En consecuencia, confirma la resolución
impugnada.”131
Cabe hacer mención que el subrayado y las negrillas de la sentencia transcrita
es propio.
La sentencia resolvió sin lugar al recurso de apelación por lo tanto quedo firme
la sentencia que le imputa el pago de prestaciones daños y perjuicios a la
entidad Transportes La Ceiba, Sociedad Anónima.
Dentro del expediente, se observa la clara aplicación del principio de primacía
de la realidad; un trabajo encubierto se demostró al darle prioridad a los hechos
y no a los documentos, esto no quiere decir que los documentos no sean
pruebas contundentes en un juicio, pero en virtud al mal uso que se les ha
dado a las nuevas figuras laborales o al abuso de contratos civiles y
mercantiles para disfrazar las relaciones laborales y así perjudicar a los
trabajadores, es que se debe de tomar en cuenta el considerando III literal d)
del Código de Trabajo, en donde se regula un derecho realista, fomentando el
principio de primacía de la realidad, y junto con este principio se debe de
regular y aplicar una responsabilidad subsidiaria, con ello se pretende controlar
la simulación de una relación laboral y que los derechos de los trabajadores no
se vean afectados sino todo lo contrario que se protejan y se mejoren, con el
fin, no solo de contribuir al respeto del Código de Trabajo sino que al mismo
tiempo para fomentar las figuras de relaciones triangulares y aumentar la
productividad y disminución de costos para beneficiar a ambas partes; a la
empresa principal se le beneficia económicamente, igualmente a la empresa
subcontratante y para los trabajadores es una fuente de trabajo.
131 Corte de Constitucionalidad, Expediente 2098-2008, Guatemala 26 de septiembre de 2008
82
CAPITULO 4
PRESENTACIÓN, DISCUSIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS
4.1. Presentación y análisis de entrevistas realizadas.
Con el propósito de obtener un mayor conocimiento sobre la subcontratación
laboral se realizó el presente cuestionario a diversos profesionales del Derecho
Laboral para comparar y analizar sus diversas opiniones. Se presentaron a
veinticinco profesionales en la materia, entre ellos a trece Jueces de trabajo y
previsión social, debido a su preparación académica dentro de la materia y por
ser los que tienen la oportunidad de convivir diariamente con las diferentes
resoluciones de conflictos que se presentan en el ámbito laboral; asimismo, se
presentó el cuestionario a doce abogados litigantes y que al mismo tiempo son
catedráticos en materia laboral, se escogieron debido a su constante
preparación dentro de la doctrina y por ser personas que debido a su labor de
litigantes pueden compartir sus experiencias. De los trece cuestionarios que se
presentaron a los Jueces de trabajo y previsión social, únicamente se
obtuvieron cuatro contestados, y de los doce abogados litigantes únicamente
se obtuvieron siete contestados, a pesar de múltiples requerimientos y visitas a
sus lugares de trabajo.
a) Primera pregunta
¿Qué significa para usted el término subcontratación laboral?
El propósito de esta pregunta era tener un mejor panorama de la figura dentro
del ámbito doctrinal y práctico. Saber si los profesionales de derecho sabían
con exactitud la definición de subcontratación laboral, percibiendo de esa
manera que se contaba con una base para poder resolver las siguientes
interrogantes, apreciar si dentro de la práctica se contaba con una definición
ambigua o una definición precisa de la misma. Con las respuestas se podía
observar si la naturaleza de la figura es la misma para todos o varia
dependiendo de cómo se define.
Análisis:
83
Cuatro personas respondieron que la subcontratación es un proceso
económico en donde se destinan recursos de una empresa para ser prestados
a una empresa externa por medio de un contrato. Tres contestaron que es una
figura por medio de la cual una empresa contrata trabajadores en nombre de
otra. Y las otras cuatro personas sus definiciones fueron distintas una de otra.
Lo que hace pensar que las definiciones aportadas por los entrevistados en su
mayoría no están bien fundamentadas, son definiciones débiles que necesitan
ser fortalecidas y así poder entender el objetivo de la figura.
b) Segunda pregunta.
¿Considera que Outsourcing y Subcontratación Laboral son lo mismo?
El propósito de la presente pregunta es determinar si todos los entrevistados
creen que hay una diferencia o no entre las figuras que en la actualidad se
están implementando con mayor frecuencia, y las respuestas van a depender
del concepto que cada uno le brinda a la figura.
Análisis:
Seis personas respondieron que ambas figuras son lo mismo y cinco
respondieron que no son lo mismo. Esto tiene como resultado que
dependiendo de la definición que se le de a la subcontratación y las
características que se le proporcione va ser una figura similar o no al
outsourcing; pero como se pudo observar en la investigación, ambas figuras
son similares pero tienen una línea delgada que las divide.
c) Tercera pregunta.
En caso afirmativo ¿por qué considera que son lo mismo?
Esta pregunta tiene el fin de ampliar la respuesta afirmativa de la pregunta
antes puesta y con ello se podría ampliarse la definición dada en la primera
pregunta.
84
Análisis:
Se puede observar que las personas que respondieron que la subcontratación
laboral y el outsourcing sí eran lo mismo, no tienen los mismos motivos de
porque sí lo son, con ello se puede aducir que no están tan claros de lo que
realmente significan estas dos figuras. Tres personas respondieron que en
ambos casos una empresa contrata a los trabajadores y que la otra empresa es
quien paga los salarios, una persona respondió que las modalidades son
exactamente las mismas y una tercera respondió que outsourcing es un
término en ingles y subcontratación laboral es el término en español. No se
debe dejar a un lado que una persona de las seis que señalaron que eran lo
mismo no respondió esta pregunta.
d) Cuarta pregunta.
En caso negativo ¿cual es la diferencia?
Esta pregunta, igual que la anterior, tiene el fin de ampliar la respuesta negativa
de la pregunta número dos, con ello se podría ampliar la definición dada en la
primera pregunta y se podrían substraer ciertas características de la
subcontratación laboral.
Análisis:
Una persona respondió que para subcontratar hay otras maneras que no solo
es a través del ourtsourcing, y que además en el outsourcing el trabajador
depende del outsourcer y no del cliente. Otra respondió que el outsourcing es
un termino norteamericano que literalmente significa “fuente externa” u “origen
externo”, que no existe un contrato de outsourcing jurídicamente hablando, y
que el outsourcing debe verse más enfocado con el concepto de especialidad o
especificidad de la empresa, señalando qué en español se denomina
tercerización de las actividades anexas o complementarias de una empresa de
manera completa, y que la subcontratación implica la interposición de una
persona o empresa entre la empresa y el trabajador, creando una relación
laboral en donde se separan los elementos de la relación de trabajo, por una
parte el subcontratista paga el salario de los trabajadores pero pone los
85
mismos al servicio de la empresa beneficiaria Estas dos respuestas son las
más exacta que se proporcionaron demostrando que son muy pocos los que
realmente conocen la diferencia entre una figura y otra. Otras tres personas
acertaron en señalar que la empresa subcontratante es similar a la empresa
principal pero son más pequeñas, lo cual es correcto. Las cinco personas que
respondieron que no son similares acertaron en detallar las diferencias. De
modo que, se puede intuir que son estas cinco personas las que tienen más
claro la definición de subcontratación laboral.
e) Quinta pregunta.
Pudiera darme algún ejemplo de algún caso en donde se presente la
subcontratación laboral?
La finalidad de la presente pregunta es obtener el mayor número de ejemplos
de subcontratación laboral para determinar el aumento de la aplicación de la
figura dentro de las nuevas formas de contratación en la actualidad.
Análisis:
Dos personas respondieron que el ejemplo preciso son las empresas
reclutadoras y contratistas. Uno respondió con un caso muy específico,
haciendo mención del Caso Hyundai en Corea del Sur. Cuatro personas
coincidieron en señalar que la prestación de servicios de limpieza, seguridad,
construcción y transporte son los mejores ejemplos, y cuatro personas
respondieron que el Call Center era el ejemplo perfecto. Lo que se resalta es,
la subcontratación no se encuentra únicamente implementada en una sola área
sino que hay una diversidad de casos en los que se puede aplicar.
f) Sexta pregunta.
¿Qué efectos positivos considera usted que surgen de la aplicación de la
subcontratación laboral?
86
El propósito de esta pregunta es confirmar que la figura de subcontratación
laboral fue creada con el fin de crear fuentes de trabajo y obtener una mayor
productividad y menor costo dentro de una empresa.
Análisis:
Cuatro coincidieron que un efecto positivo de la figura es la generación de
empleo. Tres respondieron que es fuente de competencia y menor costo de
producción. Uno respondió que la subcontratación laboral tenía como efecto
positivo la descentralización de actividades. Y tres personas respondieron que
la subcontratación no tenía ningún efecto positivo. Si se analiza en conjunto las
respuestas, exceptuando la última, se puede concluir que se esta hablando del
objetivo inicial de la subcontratación.
g) Séptima pregunta.
¿Qué efectos negativos considera usted que surgen de la aplicación de la
subcontratación laboral?
El propósito de la presente pregunta es saber si el abuso desmedido de la
figura dentro de la práctica ha generado efectos negativos y sí estos son más
influyentes que los efectos positivos, así como, saber si dentro de los efectos
negativos se encuentra la vulneración de los derechos mínimos de los
trabajadores.
Análisis:
Cinco personas coincidieron que la simulación de la relación laboral es uno de
los principales efectos negativos de la figura, uno respondió que no existía un
incentivo de lealtad hacia la empresa y que eliminaba puestos de trabajo dentro
de la empresa principal, otra respondió que es un trabajo por tiempo
indeterminado y por lo mismo pierde la posibilidad de obtener un bono 14, Igss,
etc. Una persona respondió que el efecto negativo era debilitar la protección
hacia los trabajadores, que son la parte más débil de la relación, otra respondió
que es la indeterminación por parte del trabajador de quien es la parte activa
87
en la relación laboral y por último, otra persona respondió que el efecto
negativo era la confusión con otras figuras como la intermediación. Se puede
concluir que los efectos negativos surgen por la falta de conocimiento acerca
del significado, de las características y del objetivo de la figura.
h) Octava pregunta.
¿Qué efectos legales surgen de la aplicación de la subcontratación laboral que
deben de ser regulados?
El propósito de esta pregunta era obtener una respuesta en la cual se incluyera
el tema de responsabilidad dentro de la figura de subcontratación laboral.
Análisis:
Cinco personas respondieron que uno de los efectos legales que surgen al
momento de ser aplicada la figura, y que debe de ser regulado, es la
responsabilidad para el pago de prestaciones laborales. Una persona señala
que debe de regularse lo relacionado al seguro social y la higiene para este tipo
de figuras. Dos coinciden que deben de regularse los derechos de prestaciones
por el tiempo que laboran bajo la modalidad de subcontratación. Y tres señalan
que basta con los derechos y obligaciones que tiene el Código de Trabajo
regulados. En su conjunto lo que se pretende es una mayor protección por
parte de la legislación hacia los trabajadores al momento en que se encuentren
bajo una figura como la subcontratación.
i) Novena pregunta.
¿Considera usted que están desprotegidos los trabajadores de una empresa
que da servicios de subcontratación laboral y en caso afirmativo por qué
considera que están desprotegidos?
El fin de la presente pregunta es determinar si con la regulación legal que se
encuentra dentro del Código de Trabajo es suficiente para la protección de los
derechos de los trabajadores dentro del ámbito de subcontratación.
88
Análisis:
Cuatro personas respondieron que sí están desprotegidos los trabajadores
porque al momento de demandar no tienen claro contra quien deben de dirigir
la demanda, porque no saben para quien trabajan realmente y porque no existe
una regulación adecuada para esta figura y da lugar a una posible simulación
de trabajo. Dos personas respondieron que no están desprotegidos porque ya
esta regulado en el Código de Trabajo todos los efectos de la figura. Tres
personas más respondieron que solo en el caso en que el patrono considerara
que no hay una relación laboral se puede hablar de una no protección. Otra
persona respondió que no están desprotegidos del todo, ya que nuestro código
laboral regula la solidaridad, es solo que, cuando el código de trabajo fue
promulgado, no existía la globalización y todas las nuevas formas de
contratación derivadas de este fenómeno económico, político y social, por lo
tanto le falta especificidad al código de trabajo. Y una persona no respondió.
j) Decima pregunta.
¿Considera usted que existe un abuso o una mala aplicación de la
subcontratación laboral por parte de las empresas que subcontratan, es decir la
empresa principal que subcontrata, lo hace con el objeto de eludir las
obligaciones laborales o contractuales o lo hace con el objeto de buscar mano
de obra especializada o calificada?
El propósito es determinar la existencia o no de una simulación en la relación
laboral a través de la figura de subcontratación laboral.
Análisis:
Siete personas consideran que sí existe un abuso de la figura o una mala
aplicación, debido a que el marco legal no es suficiente y por ende permite una
mala aplicación de la figura, además existen empresas que buscan confundir a
los trabajadores al momento de demandar el pago de sus prestaciones
laborales. Tres personas respondieron que no se puede generalizar, ya que en
sí la figura de subcontratación laboral no es negativa, hay quienes la saben
89
aplicar correctamente y hay quienes no. Y por último una persona respondió
que existen ambas motivaciones. Se concluye, que depende a su aplicación
dentro de la practica pueden surgir efectos negativos que limiten los derechos
de los trabajadores.
k) Decima primera pregunta.
¿Si usted considera que existe un abuso o una mala aplicación de la
subcontratación laboral qué recomendaciones daría usted para evitar el abuso
de la figura de subcontratación laboral?
La finalidad era la obtención de recomendaciones para aumentar la protección
de los derechos de los trabajadores al amparo de una subcontratación al verse
afectados debido a un abuso y/o mala implementación de la figura en la
práctica.
Análisis:
Cuatro personas sugirieron que debe de existir una mayor legislación laboral
acerca del tema y otra, sugirió, la actualización de la legislación laboral,
introduciéndole las nuevas formas de contratación laboral. Una persona sugirió
una mayor fiscalización por las autoridades de trabajo. Una respondió que
debería de existir un cambio de perspectiva de cómo ver la figura, otra
respondió que debería de llevarse a cabo una contratación por obra. Una más
sugirió un mejor pago de salarios, además otra respondió que las empresas
que subcontratan deben de prestar fianza para poder responder por las
obligaciones posteriores y por último una respondió una responsabilidad
solidaria entre las empresas. Todas estas respuestas se podrían complementar
una de otra y evitar el mal uso de figuras de tipo triangular.
l) Decima segunda pregunta.
¿Qué tipo de relación laboral conlleva la figura de subcontratación laboral, una
relación bilateral (entre la empresa que es subcontratada y los trabajadores) o
90
una relación triangular (entre la empresa que subcontrata, la empresa
subcontratada y los trabajadores subcontratados)?
El objetivo de la pregunta es determinar que existe otro tipo de relación laboral
además de la bilateral, que es la que comúnmente se conoce, y con ello
determinara si dentro de esa relación triangular existen más responsables
además de la persona que contrata al trabajador de manera directa.
Análisis:
Tres personas respondieron que la subcontratación laboral se trata de una
relación bilateral, tres respondieron que es una relación triangular, otras tres
personas respondieron que dependía en las condiciones en las que fueron
contratadas lo que iba a definir el tipo de relación, una sola persona respondió
que en strictu sensu una relación bilateral entre la empresa que subcontrata y
los trabajadores y en latu sensu, entre la empresa que subcontrata y el
trabajador se presenta una relación muy particular, no hay pacto expreso de
voluntades entre ellos, sin embargo el trabajo se materializa entre estos dos
actores, y por ello podríamos decir que entre estos se da un cuasi-contrato
laboral, lo que podría obligar a la empresa que contrata de manera solidaria, en
lo que podría denominarse por lo ya apuntado, como una figura cuasi-patronal,
y por último una persona no respondió.
m) Decima tercera pregunta.
En el caso que su respuesta fuera que existe una relación laboral triangular,
¿Qué tipo de responsabilidad existe entre las dos empresas hacía los
trabajadores subcontratados, una responsabilidad simple, solidaria o
subsidiaria?
El objetivo es no solo definir que tipo de responsabilidad conlleva una relación
triangular si no que al mismo tiempo es determinar si el Código de Trabajo
cuenta con la regulación necesaria para proteger al trabajador ante este tipo de
relación laboral.
91
Análisis:
Cinco personas respondieron que debería de existir una responsabilidad
solidaria, dentro de las cuales una sugirió que podría ser solidaria o vicaria; una
respondió, una responsabilidad subsidiaria, otro señalo la responsabilidad
regulada en el artículo 81 del Código de Trabajo que señala lo siguiente: “Si
una o varias empresas contrataren trabajadores para prestar sus servicios a
otra empresa, esta última será responsable frente a los trabajadores
afectados”. Y cuatro personas no respondieron. A pesar que la mayor parte
respondió una responsabilidad solidaria en esta investigación se demostró las
causas del porque es preferible una subsidiaria y no una solidaria. Además, no
se debe de olvidar que el segundo lugar lo ocuparon las personas que no
respondieron a la pregunta, por haber señalado que era una relación laboral de
tipo bilateral o porque simplemente no respondió.
n) Decima cuarta pregunta.
En caso que su respuesta fuera una responsabilidad solidaria o subsidiaria,
considera que debe de ser regulada dentro del Código de Trabajo?
Esta pregunta tiene el mismo objetivo que la anterior, con el agregado de ser
más especifica, en relación a la regulación de una responsabilidad solidaria o
subsidiaria y si la misma ya se encuentra regulada dentro del Código de
Trabajo o si bien debe de ser regulada.
Análisis:
Cuatro personas coincidieron en que sí debe de regularse el tipo de
responsabilidad, argumentando que no solo deberían de regular la
responsabilidad sino que se debe regular la figura, siendo esta una forma para
evitar la simulación laboral y el fraude de ley, una de las personas que
respondió de forma afirmativa añadió que el Código de Trabajo actual es
obsoleto para las nuevas modalidades de contratación. Tres personas
respondieron que no debe de regularse, que es suficiente con lo que esta
regulado en el Código de Trabajo y uno de esos tres agrego que la
subcontratación se debe a una situación mercantil y no laboral. Una persona
92
señalo que el artículo 5 y 81 del Código de Trabajo se complementan y que por
lo mismo es suficiente lo regulado en el Código de Trabajo. Y por último dos
personas señalaron que únicamente se debe de ampliar lo regulado en el
Código de Trabajo, de las cuales una señalo que ya estaba regulada una
responsabilidad solidaria. Como resultado se debe de obtener lo que más le
favorece al trabajador y esto es la regulación de la figura y de la
responsabilidad que conlleva.
4.2. Análisis de cuadro de cotejo, legislación comparada.
Dentro del apartado de Anexos, específicamente el Anexo II, se encuentra un
cuadro comparativo con países de América Latina, en el cual se observa que
existen unos países Sur Americanos que ya cuentan con una regulación legal
referente a la subcontratación laboral y su responsabilidad.
Los países centroamericanos no tienen una regulación especifica con respecto
a la subcontratación que este vigente, excepto por Panamá; en el caso de El
Salvador y Costa Rica hay una regulación pero a nivel de Administración
Pública. En Nicaragua hay una iniciativa de Ley de “Regulación y ordenamiento
de tercerización, subcontratación e intermediación del empleo en Nicaragua”
pero aún no se encuentra vigente, sigue en discusión y análisis. En Honduras
no se encuentra nada regulado en relación a temas de tercerización por lo
tanto no regulan la subcontratación.
Los países de América del Sur que cuentan con una regulación son: Chile,
Uruguay, Argentina y Perú. Los demás países Sur Americanos no se han
pronunciado, excepto Ecuador, que ha manifestado que dentro de su
Constitución esta regulado la prohibición de la tercerización y la intermediación,
por lo mismo esta en contra de toda relación de tipo triangular. En Chile y
Uruguay hacen un énfasis en el derecho de información y retención, siendo
este el motivo principal de una responsabilidad subsidiaria y no solidaria. Es
decir, el derecho de solicitar informes sobre las obligaciones laborales y el
derecho de retener dinero cuando existe un adeuda a los trabajadores da la
93
pauta a una responsabilidad subsidiaria a la empresa principal o a la empresa
subcontratante, ambas empresas gozan con estos dos tipos de derecho.
En países como Argentina el trabajador se considera como trabajador directo
de la empresa principal, teniendo está el derecho de retención lo que allí se
regula una responsabilidad solidaria, no solo por el hecho de existir un derecho
de retención sino que por el hecho de que el trabajador se considera trabajador
directo de la empresa principal y no de la empresa subcontratante.
En Perú no existe una definición de subcontratación, ellos tienen una definición
general de tercerización. Dentro de la legislación la empresa que presta el
servicio (en el caso de subcontratación es el susbcontratante) cuenta con sus
propios recursos y son ellos quienes tienen la dirección y el mando, no la
empresa principal o beneficiaria, en virtud de que son ellos los responsables
del resultado y además están bajo su subordinación exclusiva. Esta misma
situación se puede observar en Panamá, la dirección y el mando lo tiene la
empresa subcontratante y no la empresa principal como lo tiene en Guatemala.
Se hace mención de México dentro del cuadro, en virtud, de ser un país que
cuenta con un proyecto de reforma y la inclusión de un nuevo articulo dentro de
la Ley Federal de Trabajo, que incluye la definición de subcontratación y su
responsabilidad. México regula una responsabilidad solidaria como los demás
países que consideran que la dirección y el mando se encuentran bajo la
empresa subcontratante y no bajo la empresa principal. Pero como se señalo
anteriormente este no es el caso de Guatemala.
Con el cuadro se puede concluir que de un país a otro puede variar la
legislación dependiendo del concepto, la naturaleza y las características que se
le den a una figura de tipo triangular, tercerización o como se le conozca
comúnmente a una figura como la subcontratación laboral. El tipo de
responsabilidad esta ligado no solo al concepto que le da la legislación de cada
país a la subcontratación sino que va a depender en quien tiene la dirección y
el mando dentro de la relación laboral. En Guatemala, como se ha ido
explicando en el transcurso de la investigación, es la empresa principal la que
94
tiene el mando y la dirección sobre el trabajador, pero es la empresa
subcontratante la que lleva a cabo el pago de salarios y es con la que el
trabajador tiene un contrato de trabajo.
4.3. Interpretación final.
Al analizar en conjunto los resultados de las entrevistas, más lo desarrollado en
capítulos anteriores, se pueden resaltar algunos puntos importantes que
sobresalieron durante la presente investigación y que van a ser un aporte para
el desarrollo de las conclusiones y recomendaciones.
Tradicionalmente la legislación contempla como principal base de contratación
la relación de tipo bilateral, dejando a un lado la posibilidad de un tipo
triangular, sin ir tan lejos, dentro de la definición de un contrato individual de
trabajo únicamente se toman en cuenta las figuras de patrono y trabajador,
siendo este el único vínculo económico-jurídico que se regula. Si bien es cierto,
existe la figura del intermediario este no es el caso de la subcontratación, como
se explicó en el segundo capítulo, dentro de la legislación guatemalteca se
maneja el perfil de una relación bilateral como la que comúnmente se conoce y
que algunos pueden creer que es el único tipo de relación laboral; sin embargo,
debido a la globalización se debe de tomar en cuenta este el tipo de relación
triangular dentro de la legislación de una forma más expresa y no tan
taxativamente como se regula hoy en día, lo que conlleva a una debilitación del
cuerpo legal ante las nuevas formas de contratación laboral.
El problema no solo se localiza en hallar un acuerdo en qué es y que conlleva
la subcontratación laboral, el problema empieza en como se van a aplicar estas
nuevas formas de contratación en la actualidad, de nada sirve crear un
concepto que contenga todas las características de una figura como la
subcontratación si al momento de ser implementada en la práctica no se van a
observar los resultados deseados por el Derecho Laboral, de ser una figura que
proteja los derechos de los trabajadores y que sirva como fuente de trabajo y
no como una forma de eludir responsabilidades ante los trabajadores a través
de una simulación de relación laboral.
95
El determinar que tipo de responsabilidad conlleva una figura como la
subcontratación va a fortalecer el principio tutelar regulado en el Código de
Trabajo. El reconocer que dentro de la figura de subcontratación laboral quien
lleva la dirección, el mando y con quien el trabajador tiene un vinculo de
dependencia es con la empresa principal, a quien le presta el servicio, y no con
la empresa subcontratante que es con la que tiene el vinculo contractual, va a
manifestar que no solo la empresa subcontratante es la que tiene la
responsabilidad ante el trabajador si no que en algún determinado momento es
la empresa principal la que puede responder ante el trabajador. Como bien
regula la legislación laboral, el principal responsable dentro de una relación
laboral va a ser la persona con quien se firmo el contrato laboral, pero no se
debe de dejar a un lado la responsabilidad de la empresa principal por el
tiempo en que los trabajadores estuvieron bajo su dirección; en el momento
que el trabajador esta bajo los servicios de la empresa principal, está debe de
velar por la higiene y la seguridad de los trabajadores.
Dentro de la presente investigación se sugiere, en principio, un tipo de
responsabilidad subsidiaria por parte de la empresa principal ante los
trabajadores, pero ¿por qué no se sugiere una responsabilidad solidaria como
la principal opción? Porque al regular una responsabilidad solidaria se esta
dando la pauta a creer en una figura negativa, siendo su objetivo principal la
simulación de una relación laboral y no una figura que genera trabajo y
productividad; regular una responsabilidad solidaria no es justificada solo por el
hecho que dentro de la figura de subcontratación existan un grupo de
personas, pero si se justifica si se comprueba un fraude de ley al momento de
implementar la misma, es por ello que dentro del proyecto de reforma, Anexo
III, se regula que en principio la subcontratación conlleva una responsabilidad
subsidiaria por el tiempo que el trabajador estuvo bajo su dirección siendo el
principal responsable la empresa subcontratante que es la que lo contrata por
medio de un contrato individual de trabajo y es quien se encarga de hacer
efectivo el pago de sus salarios y de verificar que el trabajador cuente con
todos los derechos mínimos que se regulan tanto en la Constitución Política de
la República como en el Código de Trabajo; y una responsabilidad solidaria al
96
momento que se compruebe la existencia de una simulación de relación laboral
o un fraude pero de lo contrario sería desmeritar el entorno de la figura.
Regulando una responsabilidad subsidiaria se estaría protegiendo a los
trabajadores de ser engañados al momento de exigir sus prestaciones
laborales en un determinado momento. Además, no se debe de olvidar que el
vínculo que une a la empresa principal con la subcontratante es un contrato
mercantil o civil muy lejos de ser un contrato de trabajo.
Ahora bien, otro tema que no se debe de dejar a un lado es el derecho de
sindicalización por parte de los trabajadores; el trabajador deberá tener el
derecho de gozar de los beneficios de los sindicatos que se encuentran dentro
de la empresa principal.
Una vez terminado el análisis final se concluye que la subcontratación laboral
es una figura que en la actualidad conlleva muchas ventajas para las empresas
y para los trabajadores pero que al mismo tiempo pueden existir limitaciones a
sus derechos al momento que se utilice para tratar de esconder la verdadera
relación laboral.
97
CONCLUSIONES
1. La subcontratación laboral es el acuerdo contractual por el que una
empresa principal dueña de una obra o con el ánimo de delegar una
actividad de la empresa, le encarga a otra, llamada subcontratante, la
realización de un determinado trabajo para el beneficio de la obra, es
decir, la empresa subcontratante realiza un trabajo a favor de la
empresa principal con sus trabajadores, a cambio de una remuneración.
2. La figura de subcontratación laboral es fuente para otras figuras como el
outsourcing, pero que de igual manera tiene características que la
distinguen de esta última y de las demás figuras afines y ellas son el
carácter temporal de la relación y que la dirección y el mando se
encuentran a cargo de la empresa principal.
3. Los principales objetivos de la figura de subcontratación laboral es la
generación de empleo, la obtención de una mayor productividad y ser
una herramienta de competencia, pero debido a que en ocasiones su
mala aplicación, mala asesoría y el mismo abuso que se le ha dado en
la práctica ha llegado a ser una figura con una imagen negativa que
sirve para lograr una simulación de relación laboral o como fraude de
ley.
4. Una responsabilidad subsidiaria entre la empresa principal y
subcontratante puede prevenir la evasión de pago de prestaciones y así
evitar dejar desprotegidos a los trabajadores. Se hace mención de una
responsabilidad subsidiaria ya que el vínculo que une a las mismas es
un contrato mercantil o civil, además de ser la empresa subcontratante
la principal responsable. Una responsabilidad solidaria podría atacarse
de inconstitucional, puesto que puede resultar atentatoria a la
negociación colectiva, sin evitar mencionar que sería negativo para la
figura, sin embargo, al comprobarse una simulación al amparo de la
figura de subcontratación la responsabilidad será solidaria.
5. Las nuevas formas de contratación, como la subcontratación laboral, han
puesto a prueba si lo regulado en el Código de Trabajo es suficiente
para evitar una simulación de la relación laboral o un fraude de ley.
98
6. Junto con las nuevas formas de contratación sea a dado un mayor auge
a las relaciones de tipo triangular, en donde se vinculan no únicamente a
la empresa que contrata a los trabajadores sino que también a la
empresa principal o usuaria.
99
RECOMENDACIONES
1. Al Congreso de la República de Guatemala, se le recomienda a través
de esta investigación, que la figura de subcontratación laboral debe de
ser regulada o ser reconocida dentro del ordenamiento jurídico
guatemalteco. Asimismo, se sugiere regular las nuevas modalidades de
trabajo en donde existen relaciones triangulares, en donde se pueda
determinar que elementos son necesarios para catalogarse dentro de
una relación triangular y que tipo de responsabilidad conlleva la misma,
y que obligaciones y derechos se originan para las partes.
2. Al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y a los abogados
colegiados y activos, se les recomienda que al implementar la figura de
subcontratación por parte de las empresas con el fin de reducir costos y
aumentar la productividad, estos deben de ser asesorados previamente
sobre la naturaleza, ventajas y desventajas, obligaciones y derechos, y
de las diferentes modalidades que existen para así evitar malas
intenciones, abuso de las mismas y con ello obtener un buen resultado.
Asimismo, se recomienda que dentro del contrato que vincula a la
empresa principal con la empresa subcontratante deberían de incluirse
cláusulas como las siguientes:
a. Debe de especificarse que es un contrato de naturaleza temporal.
b. Especificar cual es el giro ordinario de la empresa principal y cuales
son las actividades que se van a llevar a cabo por parte de la
empresa subcontratante para evitar fraude de ley.
c. Establecer una responsabilidad subsidiaria, voluntaria y expresa por
parte de la empresa principal hacia la empresa subcontratante por el
tiempo que los trabajadores estuvieron bajo la dirección y mando de
la primera. Especificar el derecho de repetición que tiene la empresa
principal sobre reclamos de índole laboral contra la empresa
subcontratante al momento de que la empresa principal se haya
hecho responsable por tales reclamos.
d. Establecer que no se trata de una intermediación.
100
e. Incluir una cláusula de fidelidad y lealtad por parte de la empresa
subcontratante hacia la empresa principal.
3. A la Inspección General de Trabajo, con el fin de protección al
trabajador, que debe de haber una mayor fiscalización por parte de los
inspectores de trabajo hacia las figuras triangulares para prevenir que
los trabajadores en determinado momento se vean desprotegidos
porque la empresa que los contrata (empresa subcontrante) cierra y la
empresa principal no quiera responder por el tiempo que trabajaron para
ella.
4. Con la colaboración de las empresas que subcontratan y la Inspección
General de Trabajo, procurar una mayor protección hacia el derecho de
sindicalización que tienen los trabajadores que se encuentran dentro de
la figura de subcontratación laboral.
5. A las Facultades de Ciencias Jurídicas y Sociales del país, que den
mayor importancia al estudio de las nuevas modalidades de contratación
como lo es la subcontratación laboral para ir avanzando de la mano con
la globalización y evitar el abuso de las mismas.
6. Con la colaboración del sector público, que se imparta un seminario
dirigido a magistrados, jueces, abogado y estudiantes para la
actualización de los efectos jurídicos que conlleva la subcontratación
laboral con el objetivo final de saber distinguir la figura con otras
similares dentro de la práctica y así darle una mejor aplicación.
101
LISTADO DE REFERENCIAS
I. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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IV. OTRAS REFERENCIAS
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surgen de la relación de trabajo. Tesis de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales. Universidad Rafael Landivar.
16. Urritia Osorio, Jorge Alberto. Análisis jurídico de los motivos
determinantes para que el contrato de servicio domestico se perfeccione
de forma verbal. Guatemala. 2007. Tesis de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala.
17. Xicara García, Jorge Arturo. Métodos de resolución alterna de conflictos
en relaciones laborales. Guatemala. 2005. Tesis de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad de San Carlos de Guatemala.
109
ANEXOS
ANEXO I
MODELO DE ENTREVISTA REDIRIGIDA
Tenga buen día. Soy estudiante de la Universidad Rafael Landívar,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, y me encuentro desarrollando
la tesis para la obtención de los títulos profesionales de Abogado y
Notario. A continuación le dirigiré una breve serie de preguntas cuya
finalidad es eminentemente académica, respetando su identidad, si a
juicio suyo guardar el anonimato es conveniente, sobre el tema de mi
investigación.
La presente entrevista se realiza con el fin de obtener la opinión de
expertos en materia laboral dentro del tema de subcontratación laboral, y
así poder establecer los efectos de la aplicación de ésta figura en la
práctica para las partes que intervienen, y obtener las obligaciones que se
derivan de su aplicación.
Agradezco de antemano su colaboración y su tiempo para llevar a cabo el
estudio de tan importante figura.
Profesión:
Lugar de Trabajo:
Cargo que desempeña:
1. ¿Qué significa para usted el término subcontratación laboral?
2. ¿Considera que Outsourcing y Subcontratación Laboral son lo mismo?
3. En caso afirmativo ¿por qué considera que son lo mismo?
4. En caso negativo ¿cual es la diferencia?
5. Pudiera darme algún ejemplo de algún caso en donde se presente la
subcontratación laboral?
6. ¿Qué efectos positivos considera usted que surgen de la aplicación de
la subcontratación laboral?
7. ¿Qué efectos negativos considera usted que surgen de la aplicación
de la subcontratación laboral?
8. ¿Qué efectos legales surgen de la aplicación de la subcontratación
laboral que deben de ser regulados?
9. ¿Considera usted que están desprotegidos los trabajadores de una
empresa que da servicios de subcontratación laboral y en caso
afirmativo por qué considera que están desprotegidos?
10. ¿Considera usted que existe un abuso o una mala aplicación de la
subcontratación laboral por parte de las empresas que subcontratan,
es decir la empresa principal que subcontrata, lo hace con el objeto de
eludir las obligaciones laborales o contractuales o lo hace con el objeto
de buscar mano de obra especializada o calificada?
11. ¿Si usted considera que existe un abuso o una mala aplicación de la
subcontratación laboral qué recomendaciones daría usted para evitar
el abuso da la figura de subcontratación laboral?
12. ¿Qué tipo de relación laboral conlleva la figura de subcontratación
laboral, una relación bilateral (entre la empresa que es subcontratada y
los trabajadores) o una relación triangular (entre la empresa que
subcontrata, la empresa subcontratada y los trabajadores
subcontratados)?
13. En el caso que su respuesta fuera que existe una relación laboral
triangular, ¿Qué tipo de responsabilidad existe entre las dos empresas
hacía los trabajadores subcontratados, una responsabilidad simple,
solidaria o subsidiaria?
14. En caso que su respuesta fuera una responsabilidad solidaria o
subsidiaria, ¿considera que debe de ser regulada dentro del Código de
Trabajo?
ANEXO II
RESULTADOS DE LAS ENTREVISTAS REDIRIGIDAS, TABULACIÓN Y
GRÁFICAS
1. ¿Qué significa para usted el término subcontratación laboral?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
La subcontratacion es el proceso economico en el cual una empresa determinada mueve o destina los
recursos orientados a cumplir ciertas tareas, a una empresa
externa, por medio de un contrato. 4 36%
Es la figura por medio de la cual una empresa contrata trabajadores
en nombre de otra. 3 27%
Es la figura por medio de la cual un empleador o patrono, se le hace
necesario contratar a otra empresa para reclutar trabajadores para que
laboren en su lugar de trabajo, siendo tratados los trabajadores como trabajadores de la propia
empresa contratista. 1 9%
Singnifica que existe una relacion primigenia contractual y partir de la
misma se realiza otra de forma accesoria y dependiente de la
primera con el fin que la subcontratada realice actividades especificas que no son del giro
ordinario de la contratante 1 9%
En materia laboral hay una indeterminación de conceptos, en lo
laboral es utilizado para definir diferentes tipos de contratación, sin
embargo desde el punto de vista jurídico, el termino subcontratación
nace en el derecho civil para referirse a una figura contractual en la cual existen dos contratos de la
misma naturaleza y uno dependiente del otro. 1 9%
Todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (empresa
usuaria») por una persona (trabajador subcontratado), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en
régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa
usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales siempre que el
trabajador en régimen de subcontratación no sea empleado
de la empresa usuaria. 1 9%
TOTAL 11 100%
2. ¿Considera que Outsourcing y Subcontratación Laboral son lo mismo?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 6 55%
No 5 45%
TOTAL 11 100%
3. En caso afirmativo por qué considera que son lo mismo?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
En ambos casos una empresa (subcontratante) contrata a
trabajadores y la otra empresa (principal) paga salarios 3 50%
Porque las modalidades son exactamente las mismas y en
Guatemala se ha dado confusión entre la prestación de servicio por terceros con la subcontratación o
outosourcing. 1 17%
Porque funcionan igual, además el termino de outsourcing es en ingles
y subcontratación es en español, pero va a depender del país en
donde se este aplicando 1 17%
No respondió 1 17%
TOTALES 6 100%
4. En caso negativo cual es la diferencia?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
La diferencia radica en que para subcontratar hay otras maneras y no solo a través del outsourcing, y en el
outsourcing los trabajadores dependen del outsourcer y no del
cliente 1 20%
Outsourcing es un termino norteamericano que literalmente
significa “fuente externa” u “origen externo”, no existe un contrato de
outsourcing jurídicamente hablando, pienso que el outsourcing debe
verse más enfocado con el concepto de especialidad o especificidad de la empresa, en español se denomina
tercerización de las actividades anexas o complementarias de una empresa de manera completa. La
subcontratación implica la interposición de una persona o empresa entre la empresa y el
trabajador, y esto crea una relación laboral en donde se separan los
elementos de la relación de trabajo, por una parte el subcontratista paga el salario de los trabajadores pero pone los mismos al servicio de la
empresa beneficiaria. 1 20%
Sus diferencias son: que la empresa subcontratista son similares a
quienes la contratan, pero más pequeñas y menos dotadas de recursos e infraestructura. En
cambio, el outsourcing dispone de mas recursos, innovación,
especialización y medios que sus clientes 3 60%
TOTAL 5 100%
5. Pudiera darme algún ejemplo de algún caso en donde se presente la
subcontratación laboral?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Una empresa reclutadora y contratistas 2 18%
Caso Hyundai en Corea del Sur, 9 de diciembre 1 9%
prestación de servicio de limpieza, seguridad, construcción y transporte 4 36%
call center y/o empresas telefónicas 4 36%
TOTAL 11 100%
6. ¿Qué efectos positivos considera usted que surgen de la aplicación de
la subcontratación laboral?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Descentralización de actividades administrativas de la empresa 1 9%
Fuente de competencia y menores costos de producción 3 27%
generación de empleo 4 36%
Ninguna 3 27%
TOTAL 11 100%
7. Qué efectos negativos considera usted que surgen de la aplicación de
la subcontratación laboral?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Simulación de relación laboral 5 45%
no hay incentivo de lealtad y elimina puestos de trabajo 1 9%
debilitar la protección de la parte más débil que es el trabajador 1 9%
La confusión en cuanto a la intermediación laboral y la
prestación de servicio. 1 9%
Indeterminación por parte del trabajador de quien es la parte
activa en la relación laboral 1 9%
Que es un trabajo por tiempo indeterminado y por lo mismo pierde
de ciertos derechos como el bono 14, aguinaldo, IGSS, etc. 1 9%
Innumerables 1 9%
TOTAL 11 100%
8. ¿Qué efectos legales surgen de la aplicación de la subcontratación
laboral que deben de ser regulados?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
La Responsabilidad para el pago de prestaciones laborales 5 45%
Seguro social y de higiene 1 9%
El derecho a sus prestaciones por el tiempo que laboren y tener
conciencia de las horas trabajadas 2 18%
Los efectos ya estan regulados 3 27%
TOTAL 11 100%
9. Considera usted que están desprotegidos los trabajadores de una
empresa que da servicios de subcontratación laboral y en caso
afirmativo por qué considera que están desprotegidos?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 4 36%
No 2 18%
No están desprotegidos del todo, ya que nuestro código laboral regula la solidaridad, es solo que, cuando el código de trabajo fue promulgado, no existía la globalización y todas las nuevas formas de contratación
derivadas de este fenómeno económico, político y social, por lo tanto le falta especificidad al código de trabajo, lo que atenta en contra del principio de realidad del cual se
encuentra investido. 1 9%
Estarían desprotegidos si su patrono considera que no tiene relación
laboral con ellos o si existe incertidumbre de quien es el
patrono. Además el derecho de trabajo es tutelar. 3 27%
no respondió 1 9%
TOTAL 11 100%
10. ¿Considera usted que existe un abuso o una mala aplicación de la
subcontratación laboral por parte de las empresas que subcontratan,
es decir la empresa principal que subcontrata, lo hace con el objeto de
eludir las obligaciones laborales o contractuales o lo hace con el objeto
de buscar mano de obra especializada o calificada?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Si, existe un abuso de la figura y eludir pago de prestaciones 7 64%
No se puede generalizar 3 27%
Existen ambas motivaciones 1 9%
TOTAL 11 100%
11. ¿Si usted considera que existe un abuso o una mala aplicación de la
subcontratación laboral qué recomendaciones daría usted para evitar
el abuso da la figura de subcontratación laboral?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Legislación laboral 4 36%
Actualización de la legislación laboral, introduciéndole las nuevas
formas de contratación laboral 1 9%
Mayor fiscalización por parte de la autoridad 1 9%
Lograr cambiar los términos en la mente de las personas acerca de la
subcontratación 1 9%
Llevar a cabo una contratación por obra o por tarea especifica 1 9%
Buscar la forma en que el contratista y subcontratista paguen mejor
salario 1 9%
La empresa que subcontrata debe de prestar fianza que garantice que
podrá responder frente a las obligaciones posteriores 1 9%
Responsabilidad solidaria 1 9%
TOTAL 11 100%
12. ¿Qué tipo de relación laboral conlleva la figura de subcontratación
laboral, una relación bilateral (entre la empresa que es subcontratada y
los trabajadores) o una relación triangular (entre la empresa que
subcontrata, la empresa subcontratada y los trabajadores
subcontratados)? ¿Por qué?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Bilateral 3 27%
Triangular 3 27%
En strictu sensu una relación bilateral entre la empresa que
subcontrata y los trabajadores En latu sensu, entre la empresa que
subcontrata y el trabajador se presenta una relación muy
particular, no hay pacto expreso de voluntades entre ellos, sin embargo el trabajo se materializa entre estos dos actores, y por ello podríamos
decir que entre estos se da un cuasi-contrato laboral, lo que podría obligar a la empresa que contrata de
manera solidaria, en lo que podría denominarse por lo ya apuntado, como una figura cuasi-patronal. 1 9%
Depende de las condiciones de la contratación. 3 27%
no respondió 1 9%
TOTAL 11 100%
13. En el caso que su respuesta fuera que existe una relación laboral
triangular, ¿Qué tipo de responsabilidad existe entre las dos empresas
hacía los trabajadores subcontratados, una responsabilidad simple,
solidaria o subsidiaria?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Responsabilidad subsidiaria 1 9%
Responsabilidad solidaria 5 45%
Ver art. 81 Código de Trabajo 1 9%
No respondió 4 36%
TOTAL 11 100%
14. En caso que su respuesta fuera una responsabilidad solidaria o
subsidiaria, ¿considera que debe de ser regulada dentro del Código de
Trabajo?
ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
Si 4 36%
No 3 27%
articulo 5 y 81 del Código de Trabajo se complementan 1 9%
Ampliar lo regulado en el Código de Trabajo 2 18%
No respondió porque su respuesta no fue ni solidaria ni subsidiaria por considerar que la subcontratación
es de tipo bilateral. 1 9%
TOTAL 11 100%
ANEXO III
CUADRO DE COTEJO
LEGISLACIÓN COMPARADA
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ANEXO III PROPUESTA DE REFORMA AL CÓDIGO DE TRABAJO, DECRETO NUMERO
1441
1. Presentación
En Guatemala existe la necesidad de ir creciendo en todos los aspectos que
ayuden a tener una Guatemala más justa y desarrollada. En Guatemala
existen una variedad de leyes, códigos y reglamentos que pueden llegar a ser
débiles ante los efectos de la globalización y por ende de la tercerización, y es
por ello que producto de la presente investigación se propone una reforma al
Código de Trabajo, decreto 1441, a través de la adición de un artículo
respecto a las nuevas formas de contratación laboral.
2. Justificación
Lo que llevo a impulsar el desarrollo de una propuesta de reforma fue el
interés de proteger los derechos de los trabajadores que han sido y que serán
contratados por una empresa para prestarle servicios a una tercera empresa
que no es con la que tienen un contrato de trabajo, pero sin embargo, es la
que lleva la dirección y el mando ante el trabajador. Es decir, la existencia de
una relación triangular dentro de las nuevas formas de contratación en la
actualidad y el abuso que se les puede dar pueden tener como resultado la
simulación de una relación laboral y verse en riesgo los derechos de los
trabajadores, pueden estar en riesgo sus respectivas prestaciones laborales.
La presente reforma lo que pretende es evitar la vulneración de los derechos
del trabajador y brindarles una mayor protección ante el fraude que se puede
dar ante una mala implementación de la figura de subcontratación laboral,
pero no solo en el aspecto negativo de un fraude sino simplemente brindar
una mayor protección ante las relaciones de tipo triangular.
3. Objetivo general
El objetivo general es fomentar las nuevas formas de contratación como lo es
la subcontratación laboral para que su aplicación no implique una vulneración
a los derechos de los trabajadores, así mismo, fortalecer el sistema
legislativo ante la globalización.
4. Objetivos específicos
a. Brindar una mayor protección a los derechos de los trabajadores.
b. Proporcionar que tipo de responsabilidad conlleva la figura de
subcontratación para la empresa principal o usuaria y para la empresa
subcontratante ante los trabajadores.
c. Evitar el abuso de la figura de subcontratación laboral.
d. Evitar una posible simulación o fraude.
e. Fortalecer el Código de Trabajo.
Decreto que Contiene Reformas al Código de Trabajo, Decreto Numero 1441
DECRETO NUMERO________
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que la Constitución Política de la República garantiza que en Guatemala todos los
trabajador son iguales ante la igualdad de condiciones, eficiencia y antigüedad, que
cuentan con derechos sociales mínimos dentro del ámbito laboral, que tienen iguales
derechos y obligaciones dentro de su ambiente de trabajo, y una de esos derechos
se basa en la protección y fomento de los derechos mínimos como lo son sus
prestaciones laborales.
�
CONSIDERANDO:
Que el actual Código de Trabajo vela por la protección de los trabajadores y los
patronos ante el derecho de trabajo moderno, siendo necesario la reforma del mismo
cuerpo legal, en cuanto adicionarle un concepto de subcontratación laboral y que
tipo de responsabilidad conlleva esta figura de tipo triangular.
�
�
�
POR TANTO:
Que el Congreso de la República, en el ejercicio de las funciones que le confiere el
artículo 171 literal a) de la Constitución Política de la República de Guatemala.
DECRETA:
Las siguientes:
REFORMAS AL CÓDIGO DE TRABAJO, DECRETO NUMERO 1441.
Artículo 1. Se adiciona el Artículo 5 BIS, al Decreto número 1441, Código de Trabajo, el cual queda así:
"Subcontratación laboral. Es el acuerdo contractual por el que una empresa
principal, dueña de una obra o con el ánimo de delegar una actividad de la empresa,
le encarga a otra, llamada subcontratante, la realización de un determinado trabajo
para el beneficio de la obra o la prestación de un servicio, que puede ser
complementario de la empresa, es decir, la empresa subcontratante realiza un
trabajo a favor de la empresa principal con sus trabajadores, a cambio de una
remuneración.
La empresa principal debe responder subsidiariamente por los trabajadores
de la empresa subcontratante, por el tiempo en que estuvieron bajo su dirección,
cuando esta última no cumpla con lo estipulado en el contrato de trabajo firmado con
sus trabajadores. En este caso, el trabajador debe en primera instancia demandar a
su empleador directo, siendo este el subcontratante, y si éste no responde, deberá
realizar una demanda contra la empresa principal, la que deberá responder por lo
adeudado al trabajador por el tiempo que estuvo bajo su mando. La empresa
principal tendrá el derecho de repetir contra la empresa subcontratante en el caso
que la primera se hiciere cargo de responder por las obligaciones laborales ante los
trabajadores.
En el caso que se comprobara una simulación al amparo de la figura de
subcontratación la responsabilidad será solidaria entre ambas empresas.”
ARTICULO 2. Vigencia. El presente decreto entrará en vigencia ___________días
después de su publicación integra en el diario oficial.
PASE AL ORGANISMO EJECUTIVO PARA SU SANCIÓN, PROMULGACIÓN Y
PUBLICACIÓN.
DADO EN EL PALACIO DEL ORGANISMO LEGISLATIVO, EN LA CIUDAD DE
GUATEMALA, A LOS
______DÍAS DEL MES DE ___________DE _____________.
(Firma del Presidente del Organismo Legislativo)
