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Facultad de Derecho y
CC.PP.
UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO – LAMBAYEQUE
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
I .I . PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMAPLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
I.1. TÍTULO DEL PROYECTO DE
INVESTIGACIÓN:
“LAS MYPES Y MECANISMOS DE EXTERNALIZACION
DE SERVICIOS”
I.2. AUTORES:
BRAVO CAMPOS, Luisa María
CORREA VERA, Nohely Suggey
FLORES ALARCÓN, Sugey Magaly
GONZÁLES RODAS, Zully Karina
VASQUEZ GONZALES, Mónica Cecilia
I.3. FECHA DE PRESENTACIÓN
18 de Febrero del 2011
2
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
I I .I I . ASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICAASPECTOS DE LA PROBLEMÁTICA
II.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Si bien las mypes son la principal fuente de empleo en
el Perú, pues representan el 80% de la población
económicamente activa, lo cual genera el 45% del producto
bruto interno; y a pesar de estar reconocidas por ley, Cabria
preguntarse, ¿por qué muchas de éstas incurren en
informalización en su estructura interna?
Por otro lado, actualmente el Derecho Laboral se ha
visto obligado a cubrir no solo los clásicos problemas del
derecho del trabajador, sino que, de acuerdo al desarrollo de
las empresas, hoy en día debe extender su regulación a
aquellos fenómenos relacionados con la contratación de
servicios y obras, es decir, los mecanismos de
externalización de servicios. Como se verá a continuación,
en la actualidad existe una tendencia a utilizar uno más que
otro, por lo que se ahondará en las causas que originan
dicha preferencia.
2.2. FORMULACION DEL PROBLEMA
A. LAS MYPES
¿Cuáles son las informalidades en las que incurren las
mypes estando ya formalizadas?
B. MECANISMOS DE EXTERNALIZACION DE SERVICIOS
3
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
¿Cuáles son las ventajas de la tercerización sobre la
intermediación laboral?
II.2. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO
El tratamiento laboral de estos dos temas es de vital
importancia pues constituyen una gran parte de la realidad
económica de nuestro país. Tanto las MYPES como los
mecanismos de externalización merecen un estudio detenido
y una correcta regulación legal para que de esta manera se
evite cometer arbitrariedades y se conculque los derechos
de los trabajadores, objeto de protección del Derecho
Laboral.
4
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
I I I .I I I . HIPÓTESISHIPÓTESIS
¿Cuáles son las informalidades en las que incurren las
mypes estando ya formalizadas?
Falta de capital, nacen a la deriva sin ninguna visión, sin
planificación, no conocen sus derechos, trabajan en forma
informal, tienen dificultad de acceso al crédito, limitadas
posibilidades de capacitación, mínimo de acceso a la
información, restricción de mercado, entre otros pero
precisamente esa fama la tienen por producir productos sin
calidad, incumplimiento en los pedidos, venden productos
adulterados, y eso también tiene su origen a su falta de
cultura empresarial, falta de valores ya que muchos
empresarios vienen de hogares con falta de principios y es de
generación en generación.
¿Cuáles son las ventajas de la tercerización sobre la
intermediación laboral?
Actualmente las empresas tienden a migrar de un sistema
de intermediación laboral, hacia uno de tercerización;
debido a que la primera se ha visto limitada por la
5
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
regulación laboral la cual la reduce a actividades
complementarias y de cierto carácter temporal. Sin
embargo, la tercerización encuentra sus límites en la
libertad de empresas para configurar las relaciones
interempresariales.
IV.IV. MARCO TEÓRICOMARCO TEÓRICO
6
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
2. INDICE
CAPÍTULO I: MYPES: ASPECTOS GENERALES
1.1 Antecedentes………...……………………………………………………
11
1.2 Concepto………………...
…………………………………………………..12
1.3 Importancia…………………………………………………………………
13
1.4 Estructura y organización de una
MYPE……………………………………14
1.4.1 Tipos de estructura………..………………………………………
14
1.4.2
Organización………………………………………………………..17
1.4.3 Principales problemas en la estructura
organizacional…………….18
1.4.4 Gerencia del recurso humano en una
MYPE………………………19
1.5 Formalización y constitución de una
MYPE……………………………….23
7
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
1.6 Beneficios del
FIDECOM…………………………………………………..24
1.7 Acceso al
financiamiento……………………………………………………25
CAPÍTULO II: REGIMEN LABORAL Y
FORMALIZACIÓN DE LAS MYPES
2.1 Régimen Laboral de la Micro y Pequeña
Empresa…………………………29
2.1.1 Derechos laborales
fundamentales……………………………….29
2.1.2 Ámbito de
aplicación………………………………………………30
2.1.3 Regulación de derechos y beneficios
laborales…………………..30
2.1.4 Exclusiones…………………………………………………………
31
2.1.5 Permanencia en el régimen laboral
especial……………………...31
2.1.6 Deber de verificación y
notificación………………………………33
2.1.7 Mejores condiciones
laborales…………………………………….33
2.1.8 Descanso
vacacional……………………………………………….37
2.1.9 Régimen de
salud………………………………………………….38
8
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
2.1.10 Régimen de
pensiones……………………………………………38 2.1.11 Fiscalización
de las MYPE………………………………………….39
2.2 Aseguramiento en salud y sistema de pensiones
sociales………………40
2.2.1 Aporte mensual del afiliado y del
estado…………………………43
2.3 Sistema de pensiones
sociales……………………………………………44
2.3.1 El sistema de pensiones
sociales…………………………………44
2.3.2 Afiliación al SPS……………………………………………………
44
2.3.3 Cuenta individual del
afiliado……………………………………...46
2.3.5 Aporte del
estado………………………………………………….46
2.3.6 Registro del aporte del
estado……………………………………47
2.3.7
Pensiones………………………………………………………….48
2.3.8 Pérdida de la
pensión……………………………………………...50
2.3.9 Monto máximo de las pensiones de
sobrevivencia………………51
2.3.10 Traslado a otro régimen
previsional………………………………52
2.3.11 Fondo de pensiones sociales y su
administración………………..52
2.3.12 Reintegro de los
aportes…………………………………………..53
9
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
2.3.13
Fiscalización de la microempresa en el SPS………………………54
2.4 El derecho a depreciar que tienen las pequeñas
empresas……………..55
2.5 Alcances del registro nacional de la micro y pequeña
empresa y sus
requisitos…………………………………………………..55
2.6 Información
necesaria…………………………………………………......57
2.7
Sanciones…………………………………………………………………..58
2.8 El consejo nacional para el desarrollo de la
MYPE……………………….59 2.9 Los
consejos regionales y locales………………………………………….61
2.9.1 Plan
regional……………………………………………………….62
2.10 Amnistía……………………………………………………………………
63
CAPÍTULO III: REPERCUSIÓN DE LA INFORMALIDAD
EN LAS MYPES Y LOS ASPECTOS
POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LA
FORMALIZACIÓN
3.1 El problema estructural de la informalidad….
……………………………67
3.2 Causas, consecuencias y soluciones de la
informalidad………………….71
10
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
3.2.1 Aspectos negativos del trabajo
informal…………………………76
3.2.2 Consecuencias significativas de la informalidad en el
Perú……...78
3.2.3 Soluciones para evitar la
informalidad……………………………79
3.3 Barreras diferenciales entre ser formal o
informal……………………….81
3.4 MYPE, alternativa eficaz para combatir la
informalidad…………………83
3.4.1 Marco legal sobre las MYPES en el
Perú………………………….84
3.4.2 Alcances del régimen laboral especial para las
MYPES…………..86
3.5 Formalización: beneficios de constituirse en una
MYPE………………...90
3.5.1 Algunas ventajas de la ley
MYPE…………………………………..92 3.6 Informalidad
en las empresas ya formalizadas…………………………..96
3.6.1 Crecimiento de la MYPE en el
Perú……………………………….99
3.6.2 Aporte de la MYPE al
PBI…………………………………………100
CAPÍTULO IV: MECANISMOS DE EXTERNALIZACIÓN
DE SERVICIOS
4.1 Definición…………..………………………………………………………
101
4.2 Los procesos de externalización de servicios laborales…..
………………103
11
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
4.3 El proceso de intermediación
laboral…………………………………….106
4.3.1
Definición……………………………………………………
……..106
4.3.2
Legislación…………………………………………………
……….108
4.3.3 La compleja regulación de la intermediación
laboral……………...114
4.3.4 Principales supuestos de incumplimiento y laboralización
en empresa
usuaria……………………………………………125
4.3.5 La SUNAT y las actividades ilícitas de
intermediación……………..126
4.4 El proceso de tercerización de
servicios………………………………….126
4.4.1 Requisitos para la
tercerización……………………………………127
4.4.2 Modos de realizarse la
externalización…………………………….127
4.4.3 La
filialización…………………………………………………
…….128
4.4.4 Algunos mecanismos de tercerización o
outsourcing…………….128
4.4.5 Ley N° 29245: Ley de la
Tercerización……………………………...130
12
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
4.5 Diferencias entre la intermediación y la
tercerización…………………….133
ANEXOS……………………………………………………………………………
137
CONCLUSIONES…………………………………………………………………
…140
REFERENCIAS
BIBLIOGRÁFICAS…………………………………………………...141
3. DESARROLLO
CAPÍTULO I :
“MYPES – ASPECTOS GENERALES”
1.1 ANTECEDENTES
13
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Con la creación de la empresa propia muchas personas buscan
obtener bienes o prestar servicios a partir de la utilización de
distintos factores de producción (como materias primas, mano de
obra, maquinaria, capital). Los motivos que llevan a la creación de
dicha empresa se deben a distintos factores1: bien sea un factor
interno en que la persona sueña con tener su propia empresa, es
decir se trata de un proyecto personal, el otro factor influyente es
el externo, en el que la persona se ve obligado a emprender su
propio negocio porque no encuentra un empleo o porque perdió el
que tenía.
Si bien se tiene el ánimo de tener una empresa, es necesario que
esta deba constituirse como tal, es decir debe estar formalizada.
Pues optar por la informalidad no es la mejor salida, ya que esta
como fenómeno complejo, está vinculado íntimamente al
problema del desempleo y las políticas públicas, siendo así que las
personas que participan de este quedan desprotegidos en
términos de salud y empleo.
Es una característica fundamental de este proceso informal el bajo
nivel de acceso al crédito y se considera como una causa para la
existencia de este tipo de estructuras productivas, vinculada
también a la relación con la propiedad del medio de producción y
la carencia de títulos.
Es por ello necesario que el estado debe establecer políticas
públicas en el mercado laboral que generen incentivos para el
traslado hacia el sector formal. Pues ser parte del sector formal,
constituyéndose como es el caso en una MYPE, permite un
crecimiento económico con empleo sostenible, garantiza el acceso
1 http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/HERRAMIENTASPARMYPES/Capitulo3(1).pdf
14
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
de las MYPE a mecanismos eficientes de protección de los
derechos de propiedad intelectual, entre otros beneficios.
1.2 CONCEPTO
Según la legislación Peruana una MYPE es una unidad económica
constituida por una persona natural o jurídica bajo cualquier forma
de organización o gestión empresarial, que tiene como objeto
desarrollar actividades de extracción, transformación, producción,
comercialización de bienes o prestación de servicios2.
Es importante resaltar que, la microempresa no necesita
constituirse como persona jurídica, pudiendo ser conducida
directamente por su propietario persona individual. Podrá, sin
embargo, adoptar voluntariamente la forma de Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada, o cualquiera de las formas
societarias previstas por la ley.
Las características que debe reunir una MYPE son las siguientes:
a. En cuanto al número de trabajadores:
- Microempresa: De uno (1) hasta diez (10) trabajadores
inclusive.
- Pequeña empresa: De uno (1) hasta cien (100)
trabajadores inclusive.
b. En cuanto a las Unidades Impositivas Tributarias:
- Microempresa: El monto máximo de ventas anuales es
hasta de 150 UIT.
- Pequeña empresa: El monto máximo de ventas anuales
es hasta de 1700 UIT.
2 Cfr. Ley de MYPE, Título I; art.4.
15
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Por otro lado se consideran como características generales en
cuanto al comercio y administración de las MYPES las siguientes:
- Su administración es independiente. Por lo general son
dirigidas y operadas por sus propios dueños.
- Su área de operación es relativamente pequeña, sobre todo
local.
- Tienen escasa especialización en el trabajo. No suelen utilizar
técnicas de gestión.
- Emplean aproximadamente entre cinco y diez personas.
Dependen en gran medida de la mano de obra familiar.
- Su actividad no es intensiva en capital pero sí en mano de
obra. Sin embargo, no cuentan con mucha mano de obra fija o
estable.
- Disponen de limitados recursos financieros.
- Tienen un acceso reducido a la tecnología.
- Por lo general no separan las finanzas del hogar y las de los
negocios.
- Tienen un acceso limitado al sector financiero formal, sobre
todo debido a su informalidad.
1.3 IMPORTANCIA DE LAS MYPES
Las MYPEs son un segmento importante en la generación de
empleo, es así que más del 80% de la población económicamente
activa se encuentra trabajando y generan cerca del 45% del
producto bruto interno (PBI).
En resumidas cuentas la importancia de las MYPEs como la
principal fuente de generación de empleo y alivio de la pobreza se
de debe a:
- Proporcionan abundantes puestos de trabajo.
16
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
- Reducen la pobreza por medio de actividades de
generación de ingreso.
- Incentivan el espíritu empresarial y el carácter
emprendedor de la población
- Son la principal fuente de desarrollo del sector privado.
- Mejoran la distribución del ingreso.
- Contribuyen al ingreso nacional y al crecimiento
económico.
1.4 ESTRUCTURA Y ORGANIZACIÓN DE UNA MYPE
1.4.1 Tipos de estructura
La estructura de una empresa es el esqueleto en el que se apoyan
todas las decisiones y actividades que tienen lugar en ella. Es así
que influye directamente en la percepción que pueda tener un
trabajador de sus condiciones laborales y en su rendimiento
profesional.
En la pequeña empresa la estructura se suele adaptar a las
características de los individuos que la componen, al desarrollo de
la empresa y al giro del negocio.
El diseño de una estructura apropiada es el primer paso de la
organización empresarial. Este consiste básicamente en:
- Asignar a cada empleado tareas individuales.
- Establecer o definir las relaciones entre las diferentes personas
que deben realizar las tareas establecidas.
Por otro lado BARRAGÁN3 establece cuatro estructuras
organizativas básicas: La estructura simple, estructura funcional,
3 http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/HERRAMIENTASPARMYPES/Capitulo3(1).pdf
17
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
estructura divisional y estructura matricial, que a continuación
serán desarrolladas.
a. Estructura simple
El control de la empresa se rige individualmente por una persona.
Es decir el gerente propietario controla todas las actividades y
toma todas las decisiones referentes al funcionamiento de la
empresa. Así mismo suele tener actividades como asesoría legal o
contable que es proveída por una tercera persona fuera de la
empresa (subcontratación).
Este tipo de estructura se puede aplicar a un negocio pequeño (o
microempresa), que ha sido recientemente iniciado, que cuenta
con 4 o 5 personas o que debido a su rubro o especialización no
necesita de tanto personal dado su nivel de ventas.
b. Estructura funcional
Se basa en la idea de F. W. Taylor según la cual la mayor
productividad de un obrero se alcanza rompiendo la unidad de
mando4.
Es una estructura típica de pequeñas empresas que han crecido lo
suficiente como para que una sola persona no sea capaz de dirigir
todas las actividades de la empresa. Por eso se contratan
especialistas en cada área. La actividad principal del Director
consiste entonces en coordinar e integrar todas las áreas.
Este tipo de estructura se puede aplicar en el caso de la pequeña
empresa, en el cual se suele agrupar el trabajo en unidades
funcionales. Entre las ventajas y desventajas que suele tener este
tipo de estructura tenemos los siguientes:
4 Cfr. Diapositivas sobre la estructura de una empresa; Creación y gestión de escuelas informáticas DOE; Escuela T.S de informática aplicada; Jose Onofre Montesa Andres; 2003-2004.
18
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Ventajas:
- Favorece la especialización.
- Mejora la coordinación dentro de cada función.
- Ayuda a la economía por operación.
- Facilita la flexibilidad económica.
Desventajas:
- Elevada concentración.
- Retrasa la toma de decisiones.
- Complica la dirección.
- Hace más difícil el control.
- Dificulta la coordinación global.
c. Estructura divisional
Es aquella que divide la empresa en unidades o divisiones en
función de los productos o servicios, áreas geográficas o procesos.
Por lo general, cada una de las divisiones incorpora especialistas
funcionales y se organiza por departamentos.
Sus principales características son:
- Incrementa el control operacional y estratégico.
- Flexibilidad ante los cambios del entorno.
- Enfoca los recursos de la empresa en los productos y
mercados objetivos.
- Aumento de los costos administrativos (personal,
operaciones e inversiones).
d. Estructura matricial
Es una combinación de la estructura funcional y la divisional. Por lo
general, los departamentos funcionales se combinan con los
grupos de productos bajo un mismo proyecto. Es utilizada en
aquellos casos en los que existen varios factores que condicionan
19
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
el tipo de estructura y en los cuales ni la estructura divisional ni la
funcional se adaptan correctamente.
Sus principales características son:
- Incrementa la respuesta al mercado, gracias a la colaboración
y al trabajo conjunto entre las diferentes áreas.
- Permite un uso más eficiente de los recursos de la empresa.
- Mejora la comunicación, coordinación y flexibilidad entre las
distintas áreas de la empresa.
Inconvenientes que suelen presentarse en este tipo de estructura5:
- Conflictos entre gerentes funcionales y de producto cuando
tienen recursos limitados.
- Ambigüedad de roles que ocasiona estrés.
- Falta de equilibro entre autoridad y poder entre los directivos
funcionales y los de producto.
- Incremento de costes de administración al tener que dejar las
cosas claras por escrito.
- Necesidad de reunirse a menudo
1.4.2 Organización
La organización empresarial se refiere a la organización de los
recursos (humanos, financieros y materiales) de los que dispone la
empresa, para alcanzar los objetivos deseados.
Los principales elementos para una buena organización
empresarial: los organigramas y los manuales de organización,
5 Cfr. Diapositivas sobre la estructura de una empresa; Creación y gestión de escuelas informáticas DOE; Escuela T.S de informática aplicada; Jose Onofre Montesa Andres; 2003-2004.
20
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
aunque la ley no exige tenerlos, estos servirán para definir las
funciones y responsabilidades de cada integrante de la empresa.
a. Los organigramas son las presentaciones gráficas de la
estructura de una empresa. Su finalidad es representar
claramente las áreas de responsabilidad y los niveles
jerárquicos que conforman la empresa.
b. Los manuales de organización, a su vez, tienen por objeto
indicar por escrito lo que se espera de cada empleado en
materia de tareas, responsabilidades, autoridad,
comunicaciones e interrelación con los clientes y proveedores.
1.4.3 Principales problemas en la estructura organizacional
de una MYPE
Entre los principales problemas que se pueden observar en la
estructura organizacional de una MYPE están:
- El personal realiza una misma función de manera repetida e
innecesaria.
- Jefes sin personal a cargo o con exceso de personal.
- Definiciones imprecisas de funciones para determinado
cargo.
- Asignación de funciones diversas a un mismo cargo.
- Aumento de la complejidad del cargo sin el debido aumento
salarial.
- Falta de especialización en las tareas.
Todos estos problemas provocan diversas trabas y
descoordinaciones en el trabajo, como:
- Desequilibrios en las cargas de trabajo.
21
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
- Falta de información entre el personal.
- Deterioro del ambiente de trabajo.
- Desmotivación del personal.
- Falta de control interno.
- Centralismo en la toma de decisiones.
- No cumplimiento de metas o tareas.
1.1.4 Gerencia del recurso humano en una MYPE
La planeación respecto a los recursos humanos es la actividad
para identificar las necesidades actuales y futuras de recursos
humanos de la MYPE, su incremento y capacitación, así como el
bienestar de quienes laboran en una empresa.
La compensación y capacitación de los recursos humanos son
partes esenciales para la supervivencia, competitividad y
funcionamiento de las MYPEs. Más aun si se tiene en cuenta que
en una pequeña empresa los recursos humanos representan por lo
general el mayor componente de los costos totales de operación, a
diferencia de las grandes empresas, en las que las maquinarias y
equipos son generalmente más importantes.
La compensación es la retribución monetaria y no monetaria por
un determinado trabajo. La remuneración puede ser directa
(salario base, bonos e incentivos) o indirecta (vacaciones, servicios
y otras prestaciones de la empresa). El reto más importante
consiste en cómo organizar estructuras de pago que permitan un
alto rendimiento del trabajador.
Existen tres factores que ayudan a definir el salario de los
trabajadores: el legal, las políticas internas de la MYPE y la
equidad.
22
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
a. El factor legal: Se refiere a las normas laborales vigentes en
el país.
b. Las políticas internas: Alude a la escala salarial que la MYPE
ha definido con sus trabajadores.
c. La equidad: Es de dos tipos:
- La interna, cuando se comparan los salarios que se pagan
en la empresa y se encuentra que son justos, según el
criterio “a igual trabajo, igual salario”.
- La externa, cuando se los compara con los salarios pagados
por otras MYPE y se opta por pagar más, lo mismo o menos
que ellas.
Es importante que los empresarios tengan en cuenta algunas
características del trabajador, como el conocimiento y las
habilidades adquiridas gracias a una educación continuada y el
comportamiento profesional y personal dentro de la empresa.
Asimismo, los incentivos deben manejarse en conjunto.
o Capacitación, asistencia técnica y motivación del
personal
Son pocas las actividades o recursos que destina la empresa para
mantener a los trabajadores motivados, a pesar de que siempre se
ha dicho que el capital humano es el recurso más importante que
tiene una organización, más aun cuando se encuentra en un
franco crecimiento.
23
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Es necesario que las empresas inviertan en mejorar la motivación
del capital humano. La mejor metodología para capacitar a los
empleados es la de “aprender haciendo”.
Esto supone introducir el aprendizaje por error o por experiencia,
sea esta última la propia o la de otros. Esta metodología admite
que se cometan errores y se desarrollen experiencias que no solo
nos permiten aprender de ellas sino también identificar actitudes,
pensamientos y formas de comportamiento.
a. La capacitación en una MYPE
La capacitación puede ser definida como cualquier inversión en
capital humano que aumenta la productividad del trabajador. Se
refiere por lo general al entrenamiento ofrecido por la empresa
que hace posible un incremento de la capacidad laboral de un
trabajador y que, por tanto, reporta también una mayor utilidad a
la empresa.
Se tiene así, por ejemplo, programas de capacitación para elevar
las destrezas básicas para la comunicación verbal y escrita,
entrenamiento en la utilización de maquinaria en la industria,
adiestramiento en el uso de computadoras, entre otros.
La capacitación de su personal es uno de los desafíos más
importantes que enfrentan las MYPEs, pues la globalización
impone un ritmo acelerado de cambios que exigen un aprendizaje
continuo.
Mientras esta capacitación busca desarrollar una competencia en
el capacitado, es decir, actúa sobre la persona, los programas de
asistencia técnica lo hacen sobre los procesos (productivos,
comerciales, contables, financieros, de recurso humano, etc.), que
por lo general involucran a más de una persona.
24
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Es preciso que todo programa de capacitación empiece con un
diagnóstico, que debe incluir:
- Las necesidades percibidas por el empresario como
carencias que deben ser subsanadas con la capacitación.
- Las necesidades observadas por el capacitador.
Es este diagnóstico el que nos permitirá diseñar el programa de
capacitación, que debe contemplar los objetivos de aprendizaje,
los contenidos, las metodologías y las estrategias.
b. La asistencia técnica
Los servicios de asistencia técnica consisten en un proceso de
diagnóstico y ayudan a definir las opciones o cursos de acción por
seguir para la toma de decisiones y la solución de problemas
concretos en la organización.
La asistencia técnica es el acompañamiento constante de expertos
que proponen soluciones a los problemas de la empresa.
La asistencia técnica debe empezar por un diagnóstico que nos
permita establecer en qué función o proceso específico se debe
aplicar la asistencia requerida. Por lo general va acompañada de
un proceso de capacitación. Los servicios más solicitados por la
pequeña empresa son los relacionados con tributación, mercados,
comercio exterior, productividad, reducción de costos, entre otros.
c. Motivación
La motivación es la voluntad de llevar a cabo grandes esfuerzos
para alcanzar las metas organizacionales. La búsqueda por
satisfacer una necesidad conlleva un esfuerzo y este, a su vez,
responde a una motivación.
25
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Según la Teoría de la Jerarquía de Necesidades de Maslow, existen
cinco necesidades que todo ser humano busca cubrir:
- Fisiológicas: Hambre, sed, abrigo, etc.
- De seguridad: Seguridad y protección del daño físico y
emocional.
- Sociales: Afecto, sensación de pertenencia, aceptación y
amistad.
- Estima: Involucra factores internos de estima, como respeto
a uno mismo, autoestima, logros, y factores externos, como
estatus, reconocimiento y atención.
- Autorrealización: El impulso que nos lleva a convertirnos en
lo que somos capaces de ser. Incluye el crecimiento, el logro
del potencial individual, el hacer eficaz la satisfacción plena
con uno mismo.
En la medida en que se satisface cada necesidad, la siguiente se
vuelve dominante. Esta teoría señala además que, aunque
ninguna necesidad se satisface siempre, una que ha quedado en
gran parte satisfecha ya no motiva.
Para que las MYPEs logren un alto rendimiento de sus
trabajadores, es importante que el plan de compensación motive y
que el pago responda a la justicia organizacional y la equidad. La
productividad de la fuerza laboral se aumenta motivando a los
trabajadores por medio de un pago justo y haciéndoles saber que
tienen un papel importante en la empresa.
Estas reglas básicas para la creación de planes de compensación
implican que si no se le paga al trabajador de acuerdo con su
26
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
rendimiento, entonces la empresa enfrentará problemas de
rotación, poca productividad y disconformidad con la Gerencia. Un
ejemplo típico de ello es la discriminación salarial contra la mujer,
que ocurre cuando, por un mismo trabajo, a un hombre se le paga
más que a una mujer.
1.5 FORMALIZACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LA MYPE
El Estado fomenta la formalización de las MYPE a través de la
simplificación de los diversos procedimientos de registro,
supervisión, inspección y verificación posterior, se debe pues
propiciar el acceso, en condiciones de equidad de género de los
hombres y mujeres que conducen una MYPE, eliminando pues
todo tramite tedioso.
Asimismo las entidades estatales y, en especial, la Presidencia del
Consejo de Ministros (PCM), el Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo (MTPE), la Superintendencia Nacional de
Administración Tributaria (SUNAT), la Superintendencia Nacional
de Registros Públicos (SUNARP), y el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil (RENIEC), implementarán un sistema
de constitución de empresas en líneas que permita que el trámite
concluya en un plazo no mayor de 72 horas6. La implementación
será progresiva, según lo permitan las condiciones técnicas en
cada localidad.
Es necesario aclarar que la microempresa no necesita constituirse
como persona Jurídica, pudiendo ser conducida directamente por
su propietario persona individual. Podrá, sin embargo, adoptar
voluntariamente la forma de Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, o cualquiera de las formas societarias
6 Cfr. Ley de MYPE; Título IV; art.28.
27
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
previstas por la ley. En el caso de que las MYPE que se
constituyan como persona jurídica lo realizan mediante escritura
pública sin exigir la presentación de la minuta.
1.5 BENEFICIOS DEL FONDO DE INVESTIGACIÓN Y
DESARROLLO PARA LA COMPETITIVIDAD
Las microempresas tienen acceso a los beneficios del fondo de
investigación y Desarrollo para la competitividad (FIDECOM).
Entiéndase por FIDECOM a aquel fondo creado por el gobierno
Peruano, liderado por el ministerio de producción que cuenta con
200 millones de soles para promover la investigación y desarrollo
de proyectos de innovación productiva de utilización prá
Asimismo la finalidad de dicho fondo es:
- Promover la investigación y desarrollo de proyectos de
innovación productiva de utilización práctica para las
empresas.
- Desarrollar y fortalecer las capacidades de generación y
aplicación de conocimientos tecnológicos para la innovación
y el desarrollo de las capacidades productivas y de gestión
empresarial de los trabajadores y conductores de las
microempresas.
Según la ley de la MYPE, Parte de los recursos del FIDECOM7 se
asignan preferentemente al financiamiento de programas de
capacitación de los trabajadores y de los conductores de las
microempresas que fortalezcan su capacidad de generación de
conocimientos tecnológicos.
En cuanto a los programas de capacitación estos son
administrados por entidades académicas elegidas por concurso
7 Cfr.http://www.innovateperu.pe/index.php/fidecom/queesfidecom90.html
28
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
público, cuyo objetivo prioritario será el desarrollo de las
capacidades productivas y de gestión empresarial de las
microempresas. Asimismo el Estado debe apoyar e incentivar la
iniciativa privada que se ejecuta a través de dichos programas.
Po otro lado la ley también señala el pago de la contribución del
SENATI8, entiéndase por esto a la aportación creada por la Ley
No. 26272, que genera en favor de las empresas industriales
aportantes el beneficio del dictado de carreras técnicas a su
personal para un mejor desempeño de sus funciones y la
formación de profesionales competentes en el desempeño de
actividades productivas de tipo industrial.
Están obligan aportar al SENATI aquellas empresas que en el año
anterior hayan tenido un promedio superior a veinte (20)
trabajadores, por el contrario aquellas empresas que no tengan
más de veinte (20) trabajadores en promedio podrán aportar la
Contribución de forma voluntaria, abonando el monto equivalente
al 2% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente.
1.7 ACCESO AL FINANCIAMIENTO
El estado promueve el acceso de las MYPE al mercado financiero y
al mercado de capitales, para que así estas puedan tener una
mayor capacidad de desarrollo, realizar nuevas y más eficientes
operaciones, ampliar el tamaño de sus operaciones y acceder a
créditos en mejores condiciones.
Asimismo la Corporación Financiera de Desarrollo - COFIDE, el
Banco de la Nación y el Banco Agrario promueven y articulan
integralmente a través de los intermediarios financieros el
8 Cfr. http://www.senati.edu.pe/Contribuciones.htm
29
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
financiamiento a las MYPE, diversificando, descentralizando e
incrementando la cobertura de la oferta de servicios de los
mercados financieros y de capitales9.
En cuanto al Banco de la Nación10 este fue autorizado a ejecutar
operaciones y servicios, con entidades de intermediación
financiera, que pueden ser las Edpymes, Cajas Municipales y Cajas
Rurales. Estas entidades están especializadas en otorgar créditos a
las micro y pequeñas empresas (MYPEs), para que solo a través de
ellas, se les otorguen préstamos en las localidades donde el BN
sea única oferta bancaria (UOB).
Asimismo las entidades de intermediación financiera ubicadas en
las agencias UOB del BN, realizan la evaluación y aprobación de la
solicitud crediticia del cliente MYPE, instruyendo al BN el
desembolso al beneficiario MYPE, ante esto es necesario aclarar
que el Banco de la Nación no otorga préstamo directamente a la
MYPE, la Entidad de Intermediación financiera es quien otorga el
desembolsado a través de la de la agencia UOB donde está
ubicada.
Los requisitos para acceder a esto créditos por partes de las
microempresas es que estas deberán solicitar los requisitos a las
entidades de intermediación financiera y estas a la vez deberán
suscribir los siguientes convenios para poder brindar los préstamos
a las MYPEs:
- Suscribir el Marco de Cooperación Financiera.
- Suscribir el Convenio para compartir Locales.
- Suscribir el Contrato de Línea de Crédito.
9 Cfr. Ley de MYPE; Título IV; art.28.10Cfr. http://www.bn.com.pe/sector-privado/prestamo-mype.asp
30
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Por otro lado las condiciones de los prestamos (garantías, tasa de
interés, plazos, etc.) brindados a través del servicio ventanilla
MYPE son establecidas por las entidades de intermediación
financiera, dependiendo del análisis realizado al cliente MYPE en el
punto de atención, después de otorgado el préstamo ante
cualquier consulta se debe acudir a la Agencia UOB del BN donde
le brindaron el crédito, a fin que el Analista de Créditos de la
Financiera pueda atender su consulta. Los pagos de las cuotas de
los créditos desembolsados en las agencias UOB en alianza con las
Instituciones especializadas en microfinanzas, pueden ser
realizados en cualquier oficina de la red de agencias del BN a nivel
nacional.
Con respecto a estas instituciones los beneficios que puede
obtener al acceder al Servicio Ventanilla MYPE es que pueden
ingresar a plazas a las que antes no considerarían ingresar por los
elevados costos y trámites que incurrirían para contar con
instalaciones propias, lo que les permitiría mejorar sus resultados
y trasladar mayores beneficios a la MYPE, conjuntamente con:
- Utilización de la amplia red de agencias del BN.
- Interconexión nacional de sus sistemas informáticos.
- Costo fijo de mantenimiento de instalaciones y servicios.
- El BN asume parte del costo del proceso (Servicio de Back
Office).
- Consolidar un producto fuerte y eficiente, que aprovecha las
mejoras fortalezas de ambas entidades.
Además dichas instituciones si es que están interesadas en
acceder al Servicio Ventanilla MYPE deberán cumplir los siguientes
criterios:
31
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
- Disponer de un nivel de apalancamiento adecuado respecto
del límite discrecional establecido por la Superintendencia
de Banca y Seguros y AFP para sus activos ponderados por
riesgos sobre el patrimonio efectivo.
- Indicadores de Calidad de Cartera y Rentabilidad por lo
menos dentro del promedio de su Sector.
- Como mínimo que el 50% de su portafolio esté orientado al
financiamiento de la Micro y Pequeña Empresa.
- Contar con capacidad operativa para administrar las oficinas
UOB (concentración de agencias en un corredor distinto a su
ubicación geográfica).
En cuanto al financiamiento de dichas instituciones financieras el
banco de la nación les otorga líneas de crédito con recursos del
fondo del programa Especial de Apoyo Financiero a la Micro y
Pequeña Empresa (PROMYPE), autorizado a través del Decreto
Supremo N° 134-2006 de fecha 10 de agosto del 2006 con el
objetivo de promocionar mayor financiamiento a este sector tan
importante de la economía. El destino del financiamiento a
otorgarse es exclusivo para las MYPES de escasos recursos. Es
necesario aclarar que acceden a las líneas de crédito todas las
instituciones especializadas en microfinanzas que se encuentran
bajo la Supervisión directa de la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP´s, y que mantienen experiencia en el
financiamiento a los micro y pequeños empresarios del país, tales
como la Banca Múltiple, Empresas Financieras, Cajas Municipales
de Ahorro y Crédito, Cajas Rurales de Ahorro y Crédito, y Entidades
de Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa.
32
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
CAPÍTULO III
“RÉGIMEN LABORAL Y FORMALIZACIÓN DE LAS MYPES”
2.1 RÉGIMEN LABORAL DE LA MICRO Y PEQUEÑA EMPRESA
En cuanto al régimen laboral de las MYPES es preciso hacer las
siguientes acotaciones; las mismas que esclarecerán de manera
sucinta la situación laboral del empresario y sus empleados.
2.1.1 Derechos Laborales Fundamentales
Los derechos laborales fundamentales a los que se refiere el
artículo 37º de la Ley se interpretan de conformidad con lo
previsto en la Constitución Política del Perú y en los Convenios y
Tratados Internacionales sobre la materia, no obstante es preciso
señalar que en toda empresa, cualquiera sea su dimensión,
33
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
ubicación geográfica o actividad, se deben respetar los derechos
laborales fundamentales. Por tanto, deben cumplir lo siguiente:
1. No utilizar, ni apoyar el uso del trabajo infantil, entendido como
aquel trabajo brindado por personas cuya edad es inferior a las
mínimas autorizadas por el Código de los Niños y Adolescentes.
2. Garantizar que los salarios y beneficios percibidos por los
trabajadores cumplan, como mínimo, con la normatividad legal.
3. No utilizar ni auspiciar el uso de trabajo forzado, ni apoyar o
encubrir el uso de castigos corporales.
4. Garantizar que los trabajadores no podrán ser discriminados en
base a raza, credo, género, origen y, en general, en base a
cualquier otra característica personal, creencia o afiliación.
Igualmente, no podrá efectuar o auspiciar ningún tipo de
discriminación al remunerar, capacitar, entrenar, promocionar,
despedir o jubilar a su personal.
5. Respetar el derecho de los trabajadores a formar sindicatos y
no interferir con el derecho de los trabajadores a elegir, o no
elegir, y a afiliarse o no a organizaciones legalmente
establecidas.
6. Proporcionar un ambiente seguro y saludable de trabajo.
2.1.2 Ámbito de aplicación
El régimen laboral especial está constituido por los beneficios
laborales contemplados en la Ley y se aplica sólo a las micro y
pequeñas empresas que cumplan con las características
34
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
establecidas en el artículo 5º11 de la Ley, y se encuentre
debidamente registrada en el REMYPE.
La presente Ley se aplica a todos los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada, que presten servicios en la
micro y pequeñas empresas, así como a sus conductores y
empleadores. El conductor de la microempresa, tal como ha sido
definido en el artículo 2º, accede a los beneficios del régimen
especial de salud y del sistema de pensiones sociales regulados en
el Título VII de la Ley.
2.1.3 Regulación de derechos y beneficios laborales
El régimen laboral especial establecido en el Decreto Legislativo
Nº 1086 no será aplicable a los trabajadores que cesen con
posterioridad a su entrada en vigencia y vuelvan a ser contratados
inmediatamente por el mismo empleador, bajo cualquier
modalidad, salvo que haya transcurrido un (1) año desde el cese.
El cese al que se refiere el párrafo precedente comprende todas
las modalidades, individuales o colectivas, de extinción del
contrato de trabajo previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el
11 Artículo 5.- Características de las MYPELas MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes:Microempresa: de uno (1) hasta diez (10) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).Pequeña Empresa: de uno (1) hasta cien (100) trabajadores inclusive y ventas anuales hasta el monto máximo de 1700 Unidades Impositivas Tributarias (UIT).El incremento en el monto máximo de ventas anuales señalado para la Pequeña Empresa será determinado por Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economía y Finanzas cada dos (2) años y no será menor a la variación porcentual acumulada del PBI nominal durante el referido período. Las entidades públicas y privadas promoverán la uniformidad de los criterios de medición a fin de construir una base de datos homogénea que permita dar coherencia al diseño y aplicación de las políticas públicas de promoción y formalización del sector.
35
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, con prescindencia de la duración
de la jornada o el plazo del contrato.
2.1.4 Exclusiones
No están comprendidas en la presente norma ni pueden acceder a
los beneficios establecidos las empresas que, no obstante cumplir
con las características definidas en la Ley MYPE, conformen un
grupo económico que en conjunto no reúnan tales características,
tengan vinculación económica con otras empresas o grupos
económicos nacionales o extranjeros que no cumplan con dichas
características, falseen información o dividan sus unidades
empresariales o se dediquen al rubro de bares, discotecas, juegos
de azar y afines12 . El MTPE supervisará la existencia de estas
causales de exclusión, aplicando las sanciones correspondientes;
como una sanción de multa e inhabilitación de contratar con el
Estado por un período no menor de un (1) año ni mayor de dos (2)
años.
2.1.5Permanencia en el régimen laboral especial
La empresa cuyo nivel de ventas o el número de trabajadores
promedio de dos (2) años consecutivos supere el nivel de ventas o
el número de trabajadores límites establecidos en la presente Ley
para clasificar a una empresa como Micro o Pequeña Empresa,
podrá conservar por un (1) año calendario el Régimen Laboral
Especial correspondiente. Luego de este período, la empresa
pasará definitivamente al Régimen Laboral que le corresponda.
La micro y pequeña empresa que por un período de dos (2) años
calendario consecutivos excede el monto máximo de ventas
anuales o el número máximo de trabajadores contratados a los
12 Las actividades afines son determinadas por el MTPE
36
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
que se refiere el artículo 5º de la Ley, podrá conservar el régimen
especial laboral por un (1) año calendario adicional consecutivo.
Durante este año calendario adicional, los trabajadores de la
microempresa serán obligatoriamente asegurados como afiliados
regulares del Régimen Contributivo de ESSALUD; y,
opcionalmente, podrán afiliarse al Sistema Nacional de Pensiones
o al Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.
Los años consecutivos a los que se refiere el presente artículo se
computan desde la fecha de inscripción de la micro o pequeña
empresa en el REMYPE. Para efectos de establecer el monto de
ventas anuales y el número de trabajadores contratados en el año
se aplican las reglas de cómputo establecidas en el artículo 2º. Las
reglas establecidas en los párrafos anteriores también son de
aplicación para la evaluación del cumplimiento de las
características a que se refiere el artículo 5º de la Ley, en los
supuestos de grupo económico o de vinculación económica.
En el transcurso del año referido para la conservación del Régimen
Laboral Especial, la MYPE procederá a realizar las modificaciones
en los contratos respectivos con el fin de reconocer a sus
trabajadores los derechos y beneficios laborales del régimen
laboral que les corresponda; ya sea el de salud o el de pensiones.
De esta manera los derechos y beneficios que correspondan al
trabajador en cada régimen laboral se determinarán en función a
su tiempo de permanencia en cada uno de ellos.
2.1.6Deber de verificación y notificación
El deber de verificación y notificación está a cargo del MTPE ya
que tiene la responsabilidad de verificar cada año que el monto de
37
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
ventas anuales y el número de trabajadores contratados por la
micro o pequeña empresa no supere los límites establecidos en el
artículo 5º de la Ley, a cuyo efecto recibirá de la SUNAT la
información que acredite la permanencia de una MYPE dentro de
los referidos límites, sin vulnerar con ello la reserva tributaria.
En caso el MTPE verifique que la micro o pequeña empresa ha
excedido por dos (2) años consecutivos el monto máximo de
ventas anuales o el número máximo de trabajadores contratados a
los que se refiere el artículo 5º de la Ley, deberá notificar dicha
situación al conductor o empleador y a los trabajadores
respectivos.
2.1.7Mejores condiciones laborales
Conforme a lo dispuesto en el artículo 41º de la Ley MYPE, el
presente régimen laboral especial puede ser mejorado por
convenio individual o colectivo, o decisión unilateral del
empleador.
Tal es así que se crea el Régimen Laboral Especial con el objetivo
de fomentar la formalización y desarrollo de la Micro y Pequeña
Empresa, y sobre todo mejorar las condiciones de disfrute efectivo
de los derechos de naturaleza laboral de los trabajadores de las
mismas.
El Régimen Laboral Especial comprende:
Remuneración; los trabajadores de la microempresa
comprendidos en la Ley MYPE tienen derecho a percibir por lo
38
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
menos la Remuneración Mínima Vital. Con acuerdo del Consejo
Nacional de Trabajo y Promoción del Empleo podrá
establecerse, mediante Decreto Supremo, una remuneración
mensual menor.
Jornada de trabajo de ocho (8) horas; La jornada
ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad
es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas
semanales como máximo. Se puede establecer por Ley,
convenio o decisión unilateral del empleador una jornada
menor a las máximas ordinarias. La jornada de trabajo de los
menores de edad se regula por la ley de la materia. El
incumplimiento de la jornada máxima de trabajo será
considerada una infracción de tercer grado, de conformidad con
el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección de
Trabajo y Defensa del Trabajador, y sus normas
reglamentarias13.
Horario de trabajo y trabajo en sobre tiempo; El tiempo
trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se
considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir,
que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al
veinticinco por ciento (25%) por hora calculado sobre la
remuneración percibida por el trabajador en función del valor
hora correspondiente y treinta y cinco por ciento (35%) para las
horas restantes14.
13 Véase: TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 854, LEY DE JORNADA DE TRABAJO, HORARIO Y TRABAJO EN SOBRETIEMPO MODIFICADO POR LEY Nº 27671. Art. 1º.14 : TEXTO ÚNICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 854, LEY DE JORNADA DE TRABAJO, HORARIO Y TRABAJO EN SOBRETIEMPO MODIFICADO POR LEY Nº 27671. Art. 10º
39
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Descanso semanal; El descanso semanal obligatorio y el
descanso en días feriados se rigen por las normas del régimen
laboral común de la actividad privada.
Descanso vacacional; es un derecho inevitable para todo
aquel empleado que desarrolle de manera responsable todas
sus obligaciones dentro de la micro o pequeña empresa en la
cual se desenvuelva laboralmente.
Descanso por días feriados; los trabajadores tienen derecho
a descanso remunerado en los días feriados señalados en esta
Ley, así como en los que se determinen por dispositivo legal
específico.
Protección contra el despido injustificado; el despido
arbitrario, sea éste directo o indirecto, es considerado como
una ruptura de la relación laboral sin causa justificativa, sin un
motivo legalmente contemplado. Bidart Campos15, distingue el
simple despido sin justa causa, del despido arbitrario
propiamente dicho, atento a que en el lenguaje constitucional,
el término "arbitrario" es reservado para aquellos casos en que
la característica es la irrazonabilidad, por lo que entonces el
despido arbitrario es el que resulta "agraviante" e "injurioso".
De ser así, la protección constitucional brindada al despido
arbitrario, implicaría (pese a que el legislador ordinario no lo ha
entendido así aun) que la sanción prevista para el despido
arbitrario, sea más severa que la establecida para el simple
despido sin causa.
15 Cfr.: http://www.todoiure.com.ar/monografias/mono/laboral/proteccdespido.htm. Visitada el 9/01/2011.
40
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
El pago de las indemnizaciones previstas en los artículos 47º
y 55º de la Ley MYPE no autoriza a la micro o pequeña
empresa a recontratar al trabajador despedido y aplicarle el
respectivo régimen laboral especial, salvo que haya
transcurrido un (1) año desde el despido.
Este punto tiene estrecha relación con el Artículo 47º de la
Ley MYPE; el mismo que hace alusión a la indemnización por
despido injustificado señalando que el importe para el
trabajador de la microempresa es equivalente a diez (10)
remuneraciones diarias por cada año completo de servicios
con un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias. En
el caso del trabajador de la pequeña empresa, la
indemnización por despido injustificado es equivalente a
veinte (20) remuneraciones diarias por cada año completo
de servicios con un máximo de ciento veinte (120)
remuneraciones diarias. En ambos casos, las fracciones de
año se abonan por dozavos”.
De manera general en cuanto a las mejoras en las condiciones
laborales; los trabajadores de la Pequeña Empresa tienen derecho
a un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a cargo de su
empleador, cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en la
Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en
Salud, modificatorias y normas reglamentarias; y a un seguro de
vida a cargo de su empleador, de acuerdo a lo dispuesto en el
Decreto Legislativo Nº 688, Ley de Consolidación de Beneficios
Sociales, y modificatorias.
Para la Pequeña Empresa, los derechos colectivos continuarán
regulándose por las normas del Régimen General de la actividad
41
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
privada. Asimismo, el derecho a participar en las utilidades, de
acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 892 y su Reglamento, sólo
corresponde a los trabajadores de la pequeña empresa.
Los trabajadores de la pequeña empresa tendrán derecho,
además, a la compensación por tiempo de servicios, con arreglo a
las normas del régimen común, computada a razón de quince (15)
remuneraciones diarias por año completo de servicios, hasta
alcanzar un máximo de noventa (90) remuneraciones diarias.
Adicionalmente, los trabajadores de la pequeña empresa tendrán
derecho a percibir dos gratificaciones en el año con ocasión de las
Fiestas Patrias y la Navidad, siempre que cumplan con lo dispuesto
en la normativa correspondiente, en lo que les sea aplicable. El
monto de las gratificaciones es equivalente a media remuneración
cada una.
Los trabajadores y la Micro y Pequeña Empresa comprendidas en
el Régimen Laboral Especial podrán pactar mejores condiciones
laborales, respetando los derechos reconocidos.
Los trabajadores de las microempresas gozan también de los
derechos colectivos recogidos en la Constitución Política del Perú,
los Convenios Internacionales del Trabajo, la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo y la normativa complementaria y
modificatoria, en lo que les resulte aplicable.
2.1.8Descanso vacacional
El trabajador de la Micro y Pequeña Empresa que cumpla el récord
establecido en el artículo 1016 del Decreto Legislativo Nº 713, Ley
16 Artículo 10.- El trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al cumplimiento del récord que se señala a continuación:
42
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
de Consolidación de Descansos Remunerados de los Trabajadores
sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada, tendrá derecho
como mínimo, a quince (15) días calendario de descanso por cada
año completo de servicios. En ambos casos rige lo dispuesto en el
Decreto Legislativo Nº 713 en lo que le sea aplicable.
Como complemento a lo establecido en la Ley; cabe mencionar
que los trabajadores de la micro y pequeña empresa pueden
acordar reducir el descanso vacacional de quince (15) a siete (7)
días calendario por cada año completo de servicios, recibiendo la
respectiva compensación económica. Dicho acuerdo es individual
y debe constar por escrito.
2.1.9Régimen de salud
Los trabajadores y conductores de la microempresa serán afiliados
al Componente Semisubsidiado del SIS, con acceso al listado
priorizado de intervenciones sanitarias establecido en el Decreto
Supremo Nº 004-2007-SA.
El microempresario puede optar por afiliarse y afiliar a sus
trabajadores como afiliados regulares del Régimen Contributivo de
ESSALUD, no subsidiado por el Estado, sin que ello afecte su
permanencia en el régimen laboral especial. En este caso, el
microempresario asume el íntegro de la contribución respectiva.
a) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho período.b) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haberrealizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho período.c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en sólo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho período. Se consideran faltas injustificadas las ausencias nocomputables para el récord conforme al artículo 13 de esta Ley.
43
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Por otro lado; los trabajadores de la pequeña empresa son
afiliados regulares del Régimen Contributivo de ESSALUD, tienen
derecho a un Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo a
cargo de su empleador cuando corresponda por la actividad que
realicen, conforme a lo dispuesto por la Ley Nº 26790, Ley de
Modernización de la Seguridad Social en Salud.
2.1.10 Régimen de pensiones
Los trabajadores y conductores de la microempresa podrán
afiliarse a cualquiera de los siguientes regímenes previsionales:
1. Sistema Nacional de Pensiones;
2. Sistema Privado de Administración de Fondos de
Pensiones; o,
3. Sistema de Pensiones Sociales, regulado en el Título VII
de la Ley. En este régimen, el Estado efectúa un aporte
anual hasta por la suma equivalente a los aportes
mínimos mensuales que realice efectivamente el afiliado.
Para acceder al Sistema de Pensiones Sociales, los trabajadores y
conductores de la microempresa no deben estar afiliados a otro
régimen previsional. Los trabajadores de la pequeña empresa
deberán obligatoriamente afiliarse al Sistema Nacional de
Pensiones de la Seguridad Social o al Sistema Privado de
Administración de Fondo de Pensiones.
2.1.11 Fiscalización de las MYPE
El MTPE, a través del servicio inspectivo, se encarga de velar por el
cumplimiento de la normativa socio laboral contando con las
facultades suficientes para garantizar el eficaz cumplimiento de las
condiciones previstas para el Régimen Laboral de la MYPE al que le
44
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
será de aplicación las disposiciones de la Ley General de
Inspección de Trabajo, Ley Nº 28806 y sus normas reglamentarias,
complementarias y/o sustitutorias.
Los Inspectores de Trabajo contribuirán a la función de difusión de
la legislación establecida por la Ley, realizando inspecciones de
carácter informativo, cuyo objeto es brindar orientación a los
empleadores acerca del cumplimiento de sus obligaciones
laborales.
La Autoridad Administrativa de Trabajo llevará a cabo por lo
menos el veinte por ciento (20%) del número de visitas de
inspección programadas a la verificación del cumplimiento de los
derechos y obligaciones regulados por la Ley y su respectivo
Reglamento.
En el caso de micro y pequeñas empresas no formalizadas, los
inspectores de trabajo tienen la función de orientar, informar y
difundir los derechos, beneficios y obligaciones establecidos en la
Ley con el fin de incorporarlas a sus alcances, realizando para ello
actuaciones inspectivas de orientación y asesoramiento técnico,
conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 28806, Ley General de
Inspección del Trabajo, y su Reglamento.
2.2 ASEGURAMIENTO EN SALUD Y SISTEMA DE PENSIONES
SOCIALES
ASEGURAMIENTO EN SALUD
El Régimen Especial de Salud de los trabajadores y conductores de
la microempresa y de sus derechohabientes se constituye a partir
45
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
de los beneficios y obligaciones que se derivan de la afiliación
familiar al Componente Semisubsidiado del SIS. Para los fines de la
afiliación, se entenderá como derechohabiente al hijo (menor de
edad o mayor de edad incapacitado) y al cónyuge o conviviente.
La afiliación familiar de los asegurados al SIS se iniciará con el
registro de la microempresa en el REMYPE. El MTPE recabará de
las microempresas y remitirá al SIS, en un plazo no mayor de dos
(2) días laborales, lo siguiente:
Formulario “Solicitud de afiliación al Componente
Semisubsidiado del SIS”.
Copia de los documentos de identidad, DNI o Carné de
Extranjería, de los trabajadores y conductores de la
microempresa, y de sus derechohabientes, cuya afiliación
al Componente Semisubsidiado del SIS haya sido solicitada.
Copia del comprobante de pago emitido por el SIS, o
constancia de depósito en cuenta, por concepto de “aporte
al Componente Semisubsidiado del SIS” correspondiente al
mes en curso por un monto equivalente al aporte de la
microempresa por el número de trabajadores afiliados.
Número de Inscripción o de Reinscripción en el REMYPE.
El formulario “Solicitud de afiliación al Componente
Semisubsidiado del SIS” será aprobado mediante Resolución
Jefatural del SIS y será entregado gratuitamente en las oficinas del
SIS. El archivo magnético del formulario también podrá ser
descargado gratuitamente, completado e impreso directamente
46
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
desde el portal institucional del SIS. El formulario tiene carácter de
declaración jurada que permite la identificación de la
microempresa, incluyendo su Registro Único de Contribuyentes-
RUC; la identificación de los trabajadores y conductores
presentados por la microempresa y la identificación de sus
derechohabientes inscritos.
En la fase de registro, el SIS transcribirá los nombres de las
personas inscritas y verificará la vigencia de la inscripción de la
microempresa en el portal institucional del REMYPE. Asimismo,
verificará, según los documentos recibidos, que los
derechohabientes corresponden a la relación familiar directa del
trabajador o conductor de la microempresa inscrito.
En la fase de acreditación de derechos, el SIS publicará a través de
su portal institucional, en un plazo no mayor a siete (7) días
hábiles contados a partir de la presentación de la solicitud de
afiliación, la relación de trabajadores y conductores de la
microempresa, y de sus derechohabientes, que se encuentran
habilitados para hacer uso de los servicios de salud (asegurados al
SIS) y su periodo de vigencia. En todos los casos, el único
documento válido para acreditar los derechos de los asegurados al
SIS y la atención en los establecimientos de salud será el DNI o el
Carné de Extranjería.
En los meses subsiguientes, mientras se encuentre vigente la
Inscripción o Reinscripción en el REMYPE y si no hubiera cambios
en el formulario “Solicitud de afiliación al Componente
Semisubsidiado del SIS”, la microempresa deberá realizar
únicamente el aporte correspondiente a los asegurados
registrados.
47
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
De existir cambios en el formulario señalado en el párrafo anterior,
la microempresa deberá presentar al SIS los documentos
enumerados en los numerales 1, 2 y 3 correspondiente a los
nuevos trabajadores y conductores y sus derechohabientes, de ser
el caso.
Luego de su afiliación al SIS, el trabajador mantendrá sus derechos
activos hasta por un período máximo de tres (3) meses, contados
a partir del último aporte realizado por la microempresa,
independientemente de su permanencia en la microempresa o de
los aportes que ésta hubiera realizado.
A efecto de permitir la fiscalización de la formalización laboral en
salud de los trabajadores de las microempresas, el SIS remitirá al
MTPE mensualmente la base de datos con la relación de
trabajadores y conductores de la microempresa, y sus
derechohabientes asegurados por el SIS, diferenciando a las
microempresas según la cotización actualizada o morosa de sus
aportaciones al SIS.
Con el fin de validar el registro de las microempresas que se
afilien al Componente Semisubsidiado del SIS; el MTPE proveerá
mensualmente al SIS la base de datos actualizada de las
microempresas con registro vigente en el REMYPE.
2.2.1 Aporte mensual del afiliado y del estado
Los beneficios del régimen especial de salud para la microempresa
corresponden al Listado Priorizado de Intervenciones de Salud
establecido en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 004-2007-SA.
48
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Las obligaciones de las microempresas corresponden al cincuenta
por ciento (50%) de la aportación mensual establecida en el
artículo 4° del citado Decreto Supremo, correspondientes a la
afiliación familiar de un trabajador o conductor de la microempresa
y sus derechohabientes. El cincuenta por ciento (50%) restante
constituye el subsidio del Estado. El monto de la aportación por la
afiliación familiar al Componente Semisubsidiado del SIS sólo
podrá ser modificado mediante Decreto Supremo refrendado por
los ministros de Salud y de Economía y Finanzas.
El derecho al subsidio del Estado a través del SIS se realiza una
vez cumplido con efectuar el aporte mensual total del Componente
Semisubsidiado del SIS correspondiente a los trabajadores y
conductores de la microempresa con aseguramiento vigente.
En ningún caso, el Estado aportará más de una vez por un
trabajador o conductor registrado en el Componente
Semisubsidiado del SIS. El SIS, bajo responsabilidad, verificará la
identidad de los trabajadores o conductores, y de sus
derechohabientes que hayan sido inscritos en este Componente,
con el fin que no se solicite más de un subsidio.
2.3 SISTEMA DE PENSIONES SOCIALES
2.3.1El sistema de pensiones sociales
El Sistema de Pensiones Sociales (SPS) tiene como objeto otorgar
pensiones con las características similares al de la modalidad de
49
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
renta vitalicia familiar del Sistema Privado de Pensiones (SPP), sólo
a los trabajadores y conductores de las microempresas que se
encuentren bajo los alcances de la Ley. El SPS es excluyente del
SPP y del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) y de cualquier otro
régimen previsional existente.
2.3.2Afiliación al SPS
Los trabajadores y conductores de las microempresas que se
encuentren bajo los alcances de la Ley podrán afiliarse al SPS. Para
ello, al momento de afiliarse ante la entidad que administre las
cuentas individuales de los afiliados, deberán presentar lo
siguiente:
Contrato de afiliación celebrado con la entidad que administre
las cuentas individuales, debidamente firmado.
DNI vigente y actualizado en lo referente al estado civil.
Número de Inscripción o Reinscripción en el REMYPE; y,
Declaración jurada de no estar inscrito en otro régimen
previsional. Dicha declaración es sujeta a contraste posterior por
parte de la entidad que administre las cuentas individuales a
efectos de confirmar que el trabajador no pertenece a otros
sistema pensionario; caso contrario, la afiliación al SPS será
declarada nula.
El original del contrato de afiliación quedará en poder de la
entidad administradora, entregándose una primera copia al
afiliado y una segunda copia al conductor de la microempresa. La
relación entre la entidad que administre las cuentas individuales
50
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
de los afiliados y éstos se rige por lo estipulado en los respectivos
contratos de afiliación, que son contratos por adhesión.
El formato del contrato de afiliación y la cartilla de información del
SPS deben ser aprobados previamente por la SBS, con la opinión
favorable del MEF. Ambos deben ser proporcionados a los afiliados
por la entidad que administre las cuentas individuales de los
afiliados.
Para ello; el aporte mensual del afiliado se compone de los
siguientes conceptos: el aporte mensual mínimo destinado a la
“Cuenta Individual del Afiliado” y la comisión para la
administración del Fondo de Pensiones Sociales.
El pago de los aportes mensuales de los afiliados y el voluntario,
de proceder, será retenido y abonado por el conductor de la
microempresa dentro de los primeros quince (15) días calendario
del mes siguiente al que fueron devengados. La demora en
efectuar dicho pago da lugar a intereses moratorios a favor del
afiliado, según lo establezca la SBS.
El pago de dicho aporte se efectuará con la presentación de un
formulario que para tal efecto apruebe la entidad que administre
las cuentas individuales de los afiliados. El cargo de recepción del
pago efectuado en la respectiva entidad financiera constituirá el
único documento que acredite haber cumplido con dicha
obligación.
La impresión o el archivo en medio magnético que efectúe el
conductor de la microempresa del record de aportes de cada
afiliado desde el portal de la entidad que administre las cuentas
51
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
individuales de los afiliados, reemplaza la obligación de la tenencia
de los cargos de pago a los que se hace referencia en el presente
artículo.
2.3.3 Cuenta individual del afiliado
Producida la afiliación al SPS, la entidad que administre las
cuentas individuales de los afiliados deberá abrir una cuenta
denominada “Cuenta Individual del Afiliado”. En dicha cuenta,
deberá estar registrado el aporte mensual mínimo, el aporte
voluntario y la rentabilidad acumulada de los mismos. La
actualización de dichos registros deberá efectuarse, cuando
menos, en forma trimestral.
El registro de las cuentas individuales de los afiliados estará
disponible en el portal institucional de la entidad que administre
las cuentas, mediante el uso de una clave individual de acceso del
afiliado.
También accederán a este registro, el MTPE, la Oficina de
Normalización Previsional- ONP, la SBS y el MEF, así como el
conductor de la microempresa en lo que se refiere a él y sus
trabajadores.
2.3.4Aporte del estado
El aporte del Estado al que se hace referencia el artículo 60° de la
Ley se efectuará el último día hábil del mes de enero de cada año,
a través de la entidad que para tal efecto sea designada por
norma con rango de ley.
Para ello, dicha entidad designada, en su proceso presupuestario
de cada año, deberá incluir el monto estimado de las aportaciones
52
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
mensuales mínimas que se proyecten hasta el fin de cada año.
Dicho estimado se hará con base a la información que brinde la
entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados a
través de su portal institucional.
El aporte del Estado, a través de la entidad designada, se
efectuará sólo sobre la base del record de aportaciones mínimas
efectivas de cada año, aparte de la comisión correspondiente por
la administración del Fondo de Pensiones Sociales. En tal sentido,
la entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados
deberá comunicar en forma oficial a la entidad designada, durante
los primeros quince (15) días calendario del mes de enero de cada
año, la totalidad de las aportaciones mínimas realizadas por cada
afiliado. Esta comunicación se realizará en forma escrita,
adjuntando el listado de los aportes individualizados, así como en
medio magnético.
Corresponde a la ONP establecer los mecanismos y
procedimientos necesarios para fiscalizar y verificar, en
coordinación con el MTP E, que los afiliados al SPS pertenezcan
efectivamente a la microempresa. De detectarse casos contrarios,
la ONP no efectuará el correspondiente aporte del Estado. La ONP
tampoco se responsabiliza por los casos de errores u omisiones en
los record de aportaciones mínimas informados por la entidad que
administre las cuentas individuales de los afiliados.
La ONP, con base a la información proporcionada en forma oficial
por la entidad que administre las cuentas individuales de los
afiliados, implementará el registro individual que dispone el
artículo 61° de la Ley. Los afiliados al SPS podrán acceder al
53
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Registro Individual del Afiliado a través del portal institucional de
la ONP.
2.3.5Registro del aporte del estado
Producida la transferencia del aporte anual del Estado, la entidad
que administre las cuentas individuales de los afiliados deberá
abrir una cuenta separada en la que se registre paralelamente a la
“Cuenta Individual del Afiliado” el aporte anual individualizado del
Estado por cada afiliado y la rentabilidad acumulada por este
aporte. La implementación, administración y actualización
trimestral de dicho registro estará a cargo de la entidad que
administre las cuentas individuales de los afiliados.
El registro del citado aporte, así como de la rentabilidad
acumulada del aporte del Estado por cada afiliado, estará
disponible en el portal institucional de la ONP. La entidad
administradora deberá alcanzar a la ONP la información
correspondiente en forma trimestral, a la que tendrá acceso el
afiliado mediante el uso de su clave individual.
También accederán a este registro, el MTPE, la SBS y el MEF, así
como el conductor de la microempresa en lo que se refiere a él y
sus trabajadores.
2.3.6Pensiones
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 62º, 63º y 66º de
la Ley MYPE, las pensiones a favor de los afiliados y sus
derechohabientes en el SPS son exclusivamente las de jubilación,
invalidez y sobrevivencia.
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
El procedimiento para la obtención de las pensiones señaladas o el
reintegro de los aportes, deberá iniciarse el primer día hábil del
mes siguiente de producida la contingencia.
PENSIÓN DE JUBILACIÓN:
La pensión de jubilación se determina en función al saldo en la
Cuenta Individual del Afiliado, al aporte del Estado y a la
rentabilidad acumulada, de acuerdo con la metodología utilizada
en el SPP para la pensión bajo la modalidad de renta vitalicia
familiar.
Para iniciar el procedimiento se requiere haber cumplido sesenta y
cinco (65) años de edad y haber aportado un mínimo de
trescientas (300) aportaciones.
PENSIÓN DE INVALIDEZ:
Para tener derecho a la pensión de invalidez se requiere estar
afiliado al SPS, haber pagado adicionalmente al aporte mínimo la
comisión por seguro de invalidez y ser declarado con invalidez
total permanente por una Comisión Médica de ESSALUD o del
Ministerio de Salud. A dicho efecto, la comisión médica establecerá
las evaluaciones y calificaciones de invalidez que correspondan
sobre la base de los procedimientos previstos en la normativa del
SPP para la determinación de la invalidez total permanente.
El otorgamiento de las pensiones de invalidez se sujeta a las
condiciones establecidas en el contrato de administración de
riesgos celebrado entre la entidad que administre las cuentas
individuales de los afiliados y la empresa de seguros, sobre la base
de las disposiciones establecidas por la SBS. En dicho contrato se
55
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
establecen las condiciones de cotización, los casos excluidos y las
preexistencias a que se sujeta la cobertura de los afiliados.
PENSIÓN DE VIUDEZ:
Tiene derecho a pensión de viudez el cónyuge o conviviente del
afiliado con derecho a pensión o del titular de la pensión de
jubilación o invalidez que hubiera fallecido. Para ello, el
beneficiario deberá presentar la partida de matrimonio o la
respectiva resolución judicial, consentida o firme, declarando la
unión de hecho, así como la partida de defunción del afiliado.
En ningún caso, la referida pensión podrá exceder del cuarenta y
dos por ciento (42%) de la pensión de jubilación que percibía o
hubiere tenido derecho a percibir el causante.
PENSIÓN DE ORFANDAD:
Sólo tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de
dieciocho (18) años del afiliado con derecho a pensión o del titular
de la pensión de jubilación o invalidez que hubiera fallecido.
Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente
en los siguientes casos:
Para los hijos que sigan estudios de nivel básico o de
educación superior, hasta que cumplan los veinticuatro
(24) años.
Para los hijos mayores de dieciocho (18) años cuando
adolecen de incapacidad permanente total para el trabajo
desde su minoría de edad o cuando la incapacidad que se
manifieste en la mayoría de edad tenga su origen en la
etapa anterior a ella. La declaración de incapacidad
56
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
permanente total requiere de un dictamen emitido por una
Comisión Médica de ESSALUD o del Ministerio de Salud.
El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual
al veinte por ciento (20%) del monto de la pensión de jubilación o
invalidez que percibía o hubiera podido percibir el beneficiario
titular.
2.3.7Pérdida de la pensión
Corresponde a la entidad que administra las cuentas individuales
declarar la pérdida de la pensión.
Se deja sin efecto la percepción de la pensión en el SPS en los
siguientes casos:
Fallecimiento-
Haber contraído matrimonio o haber establecido nueva unión
de hecho los titulares de pensión de viudez.
Haber alcanzado la mayoría de edad los titulares de pensiones
de orfandad, salvo que prosigan estudios de nivel básico o de
educación superior en forma ininterrumpida y satisfactoria, en
cuyo caso la pensión continuará hasta que cumplan
veinticuatro (24) años, o que adolezcan de incapacidad
permanente total, conforme a lo dispuesto en el artículo 63º de
la Ley.
Haber recuperado el pensionista las facultades físicas o
mentales, cuya pérdida determinó el estado de invalidez para
57
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
el otorgamiento de una pensión, previo dictamen favorable de
una Comisión Médica de ESSALUD, o del Ministerio de Salud; o
Haber desaparecido uno de los requisitos exigidos por la Ley
para el otorgamiento de la pensión.
2.3.8Monto máximo de las pensiones de sobrevivencia
Cuando la suma de los porcentajes de pensión de viudez y de
orfandad excedan del cien por ciento (100%) del monto de la
pensión de jubilación o invalidez que percibía o hubiera podido
percibir el beneficiario titular, las pensiones se reducirán en forma
proporcional hasta llegar a dicho porcentaje máximo.
En caso que algún beneficiario pierda el derecho a percibir la
pensión, dicho monto no será reasignado entre los demás
beneficiarios.
2.3.9Traslado a otro régimen previsional
El traslado voluntario del SPS al SNP o al SPP constituye un acto
unilateral del afiliado y se expresa en forma escrita. El traslado
obligatorio del afiliado del SPS al SNP o al SPP será por la causal
señalada en el artículo 70° de la Ley.
En ambos casos, el afiliado deberá acompañar al momento de
afiliarse al SNP o al SPP una declaración jurada en la que conste de
manera expresa que ha sido adecuadamente informado acerca de
las implicancias de su traslado, el mismo que es irreversible, y que
los aportes mínimos y voluntarios, los aportes del Estado, en su
58
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
caso, y la rentabilidad generada, pasan a formar parte de los
recursos del SNP o de la Cuenta Individual de Capitalización en el
SPP.
Asimismo, en el caso que el afiliado se traslade al SNP, deberá
anexar un compromiso de asunción de pago por el diferencial de
aporte en este último sistema. Para ello, deberá celebrar un
convenio con la ONP en el que consten las condiciones y el
cronograma de pago de dicho diferencial. Dicho diferencial no
tiene carácter tributario.
2.3.10 Fondo de pensiones sociales y su administración
El Fondo de Pensiones Sociales tiene carácter intangible e
inembargable; su administración será subastada mediante
concurso público a una Administradora de Fondos de Pensiones,
Compañía de Seguro o Banco.
El control y la supervisión de dicho fondo estarán a cargo de la
SBS.
Los requisitos y condiciones del concurso público se establecerán
mediante decreto supremo refrendado por el Ministro de Economía
y Finanzas, cuyos términos mínimos serán los siguientes:
Conocimiento y capacidad para la administración y manejo
de fondos.
Presentación de un proyecto de administración y manejo de
cuentas individuales así como de cartera de inversiones.
Propuesta de rentabilidad mínima y de cobro de comisiones.
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Propuesta de periodo mínimo de administración del Fondo de
Pensiones Sociales.
Periodo de implementación para la administración de las
cuentas individuales de los afiliados a nivel nacional, luego de
concedido la buena pro del concurso público.
Los recursos del Fondo de Pensiones Sociales y su rentabilidad se
destinan al pago de las pensiones sociales o al reintegro de los
aportes bajo los supuestos establecidos en el presente
Reglamento.
2.3.11 Reintegro de los aportes
Tienen derecho a solicitar sólo el reintegro de los aportes mínimos
y voluntarios efectuados a su cuenta individual, así como la
rentabilidad que ésta hubiese generado, los afiliados que hayan
cumplido sesenta y cinco (65) años de edad o realizado trescientas
(300) aportaciones efectivas, así como el afiliado que haya sido
declarado con incapacidad permanente parcial.
Para iniciar el procedimiento de reintegro, el afiliado deberá
presentar su solicitud a la entidad que administre las cuentas
individuales de los afiliados, adjuntando el cargo de recepción de
haber presentado su solicitud a su conductor a efectos que no le
sigan descontando los aportes correspondientes. Este requisito no
es exigible en caso que el afiliado sea a la vez el conductor.
El afiliado declarado con incapacidad permanente parcial deberá
adjuntar, adicionalmente, el documento expedido por una
Comisión Médica del ESSALUD o del Ministerio de Salud.
60
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
El reintegro a que se refiere el presente artículo se computa hasta
el mes anterior en que el afiliado haya presentado su solicitud al
conductor. En caso de fallecimiento del afiliado, los familiares
deberán presentar copia certificada de la partida de defunción a
través de una carta simple o notarial al conductor y,
adicionalmente, para iniciar el procedimiento de reintegro ante la
entidad que administre las cuentas individuales de los afiliados,
deberán adjuntar la copia literal de la inscripción de la sucesión
intestada en registros públicos.
2.3.12 Fiscalización de la microempresa en el SPS
Corresponde al MTPE, a través de su servicio inspectivo, velar por
el cumplimiento de la normativa referida a los aportes al SPS, en el
marco de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo y
sus normas reglamentarias, complementarias o sustitutorias.
En caso el MTPE detectase afiliaciones al SPS que contravengan la
normativa vigente, dispondrá que los aportes efectuados y su
rentabilidad sean reintegrados al trabajador y al Estado, a través
de la entidad que administre las cuentas individuales y la entidad
a que hace referencia el artículo 50º, respectivamente.
Asimismo, una vez iniciado el funcionamiento del SPS el MTPE se
encargará de promover la afiliación al sistema.
2.4 EL DERECHO A DEPRECIAR QUE TIENEN LAS
PEQUEÑAS EMPRESAS:
Un punto importante, que resulta interesante remarcar, es que la
Nueva Ley Mype contempla la depreciación acelerada para las
Pequeñas Empresas, no para las Microempresas, por lo que podrán
depreciar el monto de las adquisiciones de bienes muebles,
61
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
maquinarias y equipos (no se incluye los edificios y construcciones
-por su propia naturaleza- ni los vehículos) nuevos (aquellos que
no hayan sufrido desgaste alguno por uso o explotación)
destinados a la realización de la actividad generadora de rentas
gravadas, en el plazo de tres años. Según esta ley, este beneficio
tendrá una vigencia de tres ejercicios gravables, contados a partir
del ejercicio 2009.
Al respecto, el Art. 63º del Reglamento de la Ley Mype, Decreto
Supremo Nº 008-2008-TR (30.09.2008), precisa que para efectos
del IR, las Pequeñas Empresas tendrán derecho a depreciar
aceleradamente en forma lineal los bienes muebles, maquinarias y
equipos nuevos en un plazo de tres años, contados a partir del
mes en que sean utilizados en la generación de rentas gravadas y
siempre que su uso se inicie en cualquiera de los ejercicios
gravables 2009, 2010 ó 2011. El beneficio de depreciación
acelerada se perderá a partir del mes siguiente a aquél en el que
la Pequeña Empresa pierde tal condición.
2.5 ALCANCES DEL REGISTRO NACIONAL DE LA MICRO Y
PEQUEÑA EMPRESA Y SUS REQUISITOS:
El Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE)17,
realizada por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
(MTPE), permite la acreditación de una empresa como MYPE, la
cual se realiza sobre la base de la información del monto de
ventas anuales y el número total de trabajadores declarados ante
la SUNAT. Dicha información es proporcionada por la SUNAT sin
vulnerar la reserva tributaria.
17 La REMYPE, a cargo del MTPE, tiene por finalidad: Acreditar que una micro o pequeña empresa cumpla con las características
establecidas en los artículos 4º y 5º de la Ley; Autorizar el acogimiento de la micro y pequeña empresa a los beneficios que le
correspondan conforme a la Ley y el presente Reglamento; y, Registrar a la micro y pequeñas empresa.
62
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Sin embargo, la MYPE que recién inicia su actividad económica se
presume acreditada como tal, debiendo el MTPE verificar el
efectivo cumplimiento de las características establecidas en el
artículo 5º de la Ley, cuando haya transcurrido un año desde el
inicio de sus operaciones. Adicionalmente, la MYPE que recién
inicia su actividad económica debe adjuntar una declaración
jurada donde conste su compromiso de cumplir con dichas
características.
Por otro lado, una vez acreditada la condición de MYPE, el
acogimiento al régimen laboral especial correspondiente es
automático18.
Las MYPE constituidas al amparo del procedimiento establecido,
son registradas automáticamente en el REMYPE por el notario que
condujo dicho procedimiento o, de ser el caso, por la cámara de
comercio, el municipio de la localidad o la entidad
correspondiente.
Las MYPE constituidas fuera del procedimiento establecido, o la
microempresa conducida directamente por su propietario persona
natural, deben registrarse ante el REMYPE presentando la
siguiente documentación:
Solicitud de registro, según formato elaborado por el
REMYPE; y,
Número del RUC.
18 Artículo 64°, párrafo 5: El MTPE, mediante Resolución Ministerial, establecerá los procedimientos derivados de la implementación del REMYPE (concordante con artículo 6° del Reglamento de la ley MYPE).
63
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Mediante resoluciones del MTPE se establecerán los
procedimientos de inscripción, reinscripción y actualización de la
información por parte de las MYPE, así como de la publicación en
el portal institucional de la relación de trabajadores de las MYPE y,
en el caso de las microempresas, la relación de trabajadores y
conductores por cada empresa.
Por otra parte, para poder acogerse al régimen laboral de la
microempresa, es necesaria la inscripción en el REMYPE, para lo
cual, se deben presentar una serie de requisitos19.
2.6 INFORMACIÓN NECESARIA:
La SUNAT remitirá mensualmente al REMYPE la información sobre
el rango de ingresos mensuales en el cual se ubica la unidad
económica inscrita y el número de trabajadores de ésta,
declarados ante la SUNAT.
El Reporte de las empresas20, con su respectivo RUC, contendrá la
siguiente información:
1. Rango de ingresos mensuales:
a. Primer rango: hasta 150 UIT.
b. Segundo rango: más de 150 UIT y hasta el tope máximo de
ventas anuales vigente para la pequeña empresa.
c. Tercer rango: más del tope máximo de ventas anuales vigente
para la pequeña empresa.19 Artículo 65°, párrafo 4 y 5: Para acogerse al régimen laboral de la microempresa, las juntas o asociaciones o agrupaciones de propietarios o inquilinos en régimen de propiedad horizontal o condominio habitacional deben solicitar su inscripción en el REMYPE, para lo cual deben presentar:
Solicitud suscrita por el presidente de la junta, asociación o agrupación de propietarios o inquilinos, según corresponda, adjuntando copia del libro de actas donde conste su elección;
Relación de los trabajadores que les prestan servicios en común de vigilancia, limpieza, reparación, mantenimiento y similares, con copia de su DNI vigente; y,
Planilla.El registro en el REMYPE no otorga a la MYPE un número de registro distinto al RUC,siendo éste el único aplicable.20 El Reporte no incluirá el monto de ingresos mensuales declarados por empresa.
64
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
2. Número de trabajadores sobre la base de las declaraciones
realizadas por las empresas a través del Formulario 402 y el PDT
601, o el instrumento que los sustituya.
Sin embargo, las empresas inscritas en el REMYPE, pueden
rectificarse en sus declaraciones sobre su nivel de ventas anuales
o el número total de sus trabajadores ante SUNAT, lo cual no
limitará:
1. El derecho de terceros respecto al cumplimiento de las
obligaciones de dichas empresas con relación al régimen laboral
que le corresponde, y
2. De ser el caso, el derecho de los trabajadores del goce de los
beneficios y derechos del régimen laboral que le corresponde.
Asimismo, el REMYPE reportará mensualmente a la SUNAT, al SIS y
a la ONP la relación de MYPE que se hayan registrado o salido del
sistema. Es necesario recalcar además, que una vez concluido el
año calendario para conservar el régimen laboral especial a que se
refiere el artículo 42º de la Ley, la microempresa cambia su
condición a pequeña empresa, y la pequeña empresa sale
definitivamente del REMYPE.
De otro lado, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
cumple un papel importante, pues permite la publicidad y el
acceso al REMYPE, para lo cual implementará el acceso al REMYPE
en el portal institucional del Sector21, que brindará la información
de las empresas acreditadas como MYPE y acogidas al régimen
laboral especial, así como de los períodos anuales en los cuales
hubiera cumplido con los requisitos y parámetros para acceder al
REMYPE.
2.7 SANCIONES:
21 www.mintra.gob.pe
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
El MTPE, en coordinación con SUNAT, establecerá el procedimiento
para el reporte de los casos presuntos de falsedad, fraude o
falsificación de datos presentados por las empresas fiscalizadas.
En caso de fraude o falsedad a efecto de acceder a los beneficios
de la Ley, se aplicarán las sanciones previstas en el numeral 32.3
del artículo 32º de la Ley Nº 2744422, Ley del Procedimiento
Administrativo General. Sin perjuicio de ello, en el caso de
contrataciones del Estado, así como de la comisión de infracciones
tributarias, se aplicarán las sanciones previstas en la legislación de
la materia.
2.8 EL CONSEJO NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA MYPE:
El CODEMYPE, creado por Ley, constituye un órgano consultivo
adscrito al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, de
conformidad con el artículo 75° de la Ley MYPE.
El Plan Nacional y las decisiones que adopte éste órgano, serán
elevados al MTPE, como titular del órgano rector de las políticas
nacionales de promoción de las MYPE, para los fines
correspondientes.
El CODEMYPE es presidido por un representante del Presidente de
la República y está integrado por:
22 Artículo 32°.3 de la ley N° 27444: En caso de comprobar fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la entidad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa en favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, ésta deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente.
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
a) Un representante del Ministerio de Trabajo y Promoción del
Empleo.
b) Un representante del Ministerio de la Producción.
c) Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas
d) Un representante del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
e) Un representante del Ministerio de Agricultura.
f) Un representante del Consejo Nacional de Competitividad.
g) Un representante de COFIDE.
h) Un representante de los organismos privados de promoción de
las MYPE.
i) Un representante de los Consumidores.
j) Un representante de las Universidades.
k) Dos representantes de los Gobiernos Regionales.
I) Dos representantes de los Gobiernos Locales.
m) Cinco representantes de los Gremios de las MYPE; y además
cuenta con una Secretaría Técnica a cargo de la Dirección Nacional
de la Micro y Pequeña Empresa del Ministerio del Trabajo y
Promoción del Empleo.
El representante del Presidente de la República y Presidente del
CODEMYPE es el Ministro de Trabajo y Promoción del Empleo, o
quien él designe.
Pero, la acreditación de los representantes titulares y alternos de
los Ministerios que conforman el CODEMYPE será efectuada por
Resolución Ministerial del Titular del Sector correspondiente y
comunicada a la Secretaría Técnica de este órgano. Mientras que
los representantes titular y alterno del Consejo Nacional de
Competitividad y de COFIDE serán acreditados por los titulares de
dichas entidades, mediante documento que cursen a la Secretaría
Técnica.
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
El procedimiento para la elección de los representantes de los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, Organismos Privados de
Promoción de las MYPE, Consumidores, Universidades y Gremios
de las MYPE será conforme a lo dispuesto por el Reglamento de
Organización y Funciones que apruebe el CODEMYPE, pues es éste
mismo órgano, quien aprueba su reglamento.
La participación en el CODEMYPE es ad honorem, de confianza y
no inhabilita para el desempeño de ninguna función ni actividad
pública o privada. El CODEMYPE se reúne ordinariamente seis
veces al año y en forma extraordinaria cuando lo convoque la
Secretaría Técnica a solicitud de su Presidente o de un tercio de
sus miembros. El quórum para las reuniones del CODEMYPE es de
la mitad más uno de sus miembros.
El artículo 76º de la Ley señala cuáles son las funciones del
CODEMYPE, que deben ejercerse en concordancia con los
lineamientos señalados por ésta:
a) Aprobar el Plan Nacional de promoción y formalización para la
competitividad y desarrollo de las MYPE que incorporen las
prioridades regionales por sectores señalando los objetivos y
metas correspondientes.
b) Contribuir a la coordinación y armonización de las políticas y
acciones sectoriales, de apoyo a las MYPE, a nivel nacional,
regional y local.
c) Supervisar el cumplimiento de las políticas, los planes, los
programas y desarrollar las coordinaciones necesarias para
alcanzar los objetivos propuestos, tanto a nivel de Gobierno
Nacional como de carácter Regional y Local.
d) Promover la activa cooperación entre las instituciones del sector
público y privado en la ejecución de programas.
e) Promover la asociatividad y organización de la MYPE, como
consorcios, conglomerados o asociaciones.
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
f) Promover el acceso de la MYPE a los mercados financieros, de
desarrollo empresarial y de productos.
g) Fomentar la articulación de la MYPE con las medianas y grandes
empresas promoviendo la organización de las MYPE proveedoras
para propiciar el fortalecimiento y desarrollo de su estructura
económico productiva.
h) Contribuir a la captación y generación de la base de datos de
información estadística sobre la MYPE.
2.9 LOS CONSEJOS REGIONALES Y LOCALES
Los Gobiernos Regionales en coordinación con los Gobiernos
Locales de su jurisdicción crearán, en cada región, un Consejo
Regional de la MYPE, con el objeto de promover el desarrollo, la
formalización y la competitividad de la MYPE en su ámbito
geográfico y su articulación con los planes y programas
nacionales.
Dichos Consejos estarán presididos, adscritos y coordinados por el
respectivo Gobierno Regional, así como integrarán a
representantes de los sectores público y privado regionales y
locales, de acuerdo con las particularidades de cada ámbito
regional, debiendo considerar entre sus miembros a un
representante de las organizaciones regionales privadas de
promoción de las MYPE, cuatro representantes de los gremios de
las MYPE de la Región; un representante de cada Municipalidad
Provincial, un representante de las Universidades de la Región, los
que serán designados teniendo en cuenta los lineamientos
contemplados para la CODEMYPE, en lo que fuera aplicable para el
caso del sector privado regional.
El Consejo Regional y Local de la MYPE aprueba su Reglamento de
Organización y Funciones, el mismo que contempla los Grupos
69
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Técnicos que lo integran, así como una Secretaría Técnica que
estará a cargo del correspondiente Gobierno Regional.
Las reuniones ordinarias del Consejo se llevan a cabo
mensualmente, mientras que las reuniones extraordinarias se
realizan a solicitud cuando menos de un tercio de sus miembros.
Las funciones a cargo de los Consejos Regionales y Locales de las
MYPE son las establecidas por el artículo 80º de la Ley23. El quórum
es del 50% más uno de sus miembros y los acuerdos se adoptan
por mayoría simple de los asistentes.
2.9.1Plan Regional
El Plan Regional de Promoción y Formalización para la
Competitividad y Desarrollo de las MYPE, a que se refiere el inciso
a) del artículo 80º de la Ley, se aprueba por el respectivo Consejo
Regional de la MYPE dentro del último trimestre del año, siendo
remitido al CODEMYPE, dentro del primer mes del año siguiente de
su aprobación, para su evaluación y consolidación.
2.10 AMINISTÍA:
2.10.1 Laboral:
La amnistía contenida en la Octava Disposición Complementaria
Final de la Ley se refiere exclusivamente a los intereses, multas y
23 Artículo 80° Funciones: Los Consejos Regionales de las MYPE promoverán el acercamiento entre las diferentes asociaciones de las MYPE, entidades privadas de promoción y asesoría a las MYPE y autoridades regionales; dentro de la estrategia y en el marco de las políticas nacionales y regionales, teniendo como funciones:
a) Aprobar el Plan Regional de promoción y formalización para la competitividad y desarrollo de las MYPE, que incorporen las prioridades sectoriales de la Región señalando los objetivos y metas para ser alcanzados a la CODEMYPE para su evaluación y consolidación. CONCORDANCIAS: D.S. N° 008-2008-TR, Reglamento, Art. 80, inc. a)
b) Contribuir a la coordinación y armonización de las políticas y acciones sectoriales de apoyo a las MYPE, a nivel regional y local.
c) Supervisar las políticas, planes y programas de promoción de las MYPE, en su ámbito.
d) Otras funciones que se establezcan en el Reglamento de Organización y Funciones de las Secretarías Regionales.
70
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
otras sanciones administrativas que se generen o hubieran
generado por el incumplimiento en el pago de multas por
infracciones laborales impuestas por el MTPE. Rige la amnistía
para las empresas que se encuentren dentro de los alcances de la
presente norma, a fin de regularizar el cumplimiento del pago de
las obligaciones laborales y de seguridad social vencidas hasta la
vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086.
El plazo para que las micro y pequeñas empresas se acojan es de
cuatro meses contados desde la vigencia del Decreto Legislativo
antes mencionado.
2.10.2 De seguridad social:
Dentro de este punto, están comprendidas las empresas que se
encuentren dentro de los alcances de la Ley y el Reglamento de la
MYPE, aún cuando a la fecha de presentación de la solicitud para
la amnistía de seguridad social no cuenten con inscripción en el
REMYPE; sin perjuicio, de cumplir con la posterior obtención de la
misma.
Para efectos de la amnistía de seguridad social, los sujetos a que
se refiere el artículo 83° del Reglamento, podrán incorporar los
conceptos, cualquiera fuere el estado en que se encuentren, tales
como en cobranza coactiva, reclamación, apelación o demanda
contencioso administrativa ante el Poder Judicial o en un proceso
concursal, y respecto de los cuales se hubiere notificado o no
órdenes de pago o resoluciones de la Administración Tributaria:
1. Los intereses moratorios generados y pendientes de pago a la
fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086 y los
que se generen entre la fecha de entrada en vigencia del Decreto
Legislativo Nº 1086 y la fecha del vencimiento del plazo de
acogimiento, aplicables a:
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
a. Las aportaciones a ESSALUD y a la ONP. Se encuentran incluidos
los intereses moratorios de las citadas aportaciones que forman
parte del saldo de los aplazamientos y/o fraccionamientos de
carácter general o particular vigentes o perdidos; en tales casos, el
monto materia de acogimiento a la amnistía se determinará de
acuerdo con lo señalado en el artículo siguiente del presente
Reglamento.
b. Las cuotas vencidas de los aplazamientos y/o fraccionamientos
de carácter general por aportaciones al ESSALUD y a la ONP y de
las multas a las que alcanza la amnistía o al saldo por la totalidad
de las cuotas de dichos fraccionamientos de haberse dado por
vencidos los plazos de los mismos.
c. La deuda tributaria de un aplazamiento y/o fraccionamiento de
carácter particular por aportaciones al ESSALUD y a la ONP y de
las multas a las que alcanza la amnistía, respecto del cual se
hubiera incurrido en causal de pérdida o a la cuota vencida, de ser
el caso.
2. Los intereses de aplazamientos y/o fraccionamientos generados
y pendientes de pago a la fecha de entrada en vigencia del
Decreto Legislativo Nº 1086 y los que se generen entre dicha
fecha y la del vencimiento del plazo de acogimiento aplicable a los
aplazamientos y/o fraccionamientos de carácter general por
aportaciones al ESSALUD y a la ONP y de las multas a las que
alcanza la amnistía, que se encuentren vigentes.
3. Los intereses de aplazamientos y/o fraccionamientos generados
y pendientes de pago a la fecha de entrada en vigencia del
Decreto Legislativo Nº 1086 y los que se generen entre dicha
fecha y la del vencimiento del plazo de acogimiento aplicables a
los aplazamientos y/o fraccionamientos de carácter particular por
aportaciones al ESSALUD y a la ONP y de las multas a las que
alcanza la amnistía, que se encuentren vigentes o perdidos.
72
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
4. Las multas y sus intereses por infracciones vinculadas
únicamente a las aportaciones al ESSALUD y a la ONP que se
encuentren pendientes de pago a la fecha de entrada en vigencia
del Decreto Legislativo Nº 1086.
También están comprendidos las referidas multas y sus intereses
que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº
1086 se encuentren incluidos en el saldo de un fraccionamiento de
carácter particular o general, vigente o perdido.
El monto materia de acogimiento a la amnistía se determinará de
acuerdo con lo señalado en el artículo siguiente del presente
Reglamento.
2.10.3 Determinación de intereses y multas:
Para efecto de determinar los intereses y/o las multas que forman parte
del saldo de aplazamientos y/o fraccionamientos de carácter general o
particular vigentes o perdidos, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
1. Se dividirá el monto de los intereses y multas entre la totalidad de la
deuda tributaria materia del aplazamiento y/o fraccionamiento.
Tratándose de la deuda de un aplazamiento y/o fraccionamiento de
carácter general que hubiera sido incluida en un aplazamiento y/o
fraccionamiento de carácter particular, para efecto de lo dispuesto en el
párrafo anterior y respecto de dicha deuda, únicamente se sumarán al
numerador los intereses moratorios aplicables a las cuotas o saldos
incluidos.
2. El monto resultante de lo dispuesto en el numeral anterior se
multiplicará por 100.
3. El porcentaje así establecido se aplicará al saldo pendiente de pago
del aplazamiento y/o fraccionamiento a la fecha de entrada en vigencia
del Decreto Legislativo Nº 1086, siendo ésta la deuda materia de
extinción.
73
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
2.10.4 Trámite para la amnistía:
El trámite para acceder a la amnistía de seguridad social se iniciará
mediante la presentación de una solicitud de acuerdo a la forma y
condiciones que establezca SUNAT mediante Resolución de
Superintendencia.
La SUNAT, ESSALUD y la ONP proporcionarán, según corresponda, a las
empresas que inicien su trámite para la amnistía, la información sobre el
monto de las obligaciones de seguridad social vencidas hasta la fecha
de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1086, sin perjuicio de
los montos que la propia empresa incluya en la amnistía.
Para culminar el trámite y tener por acogida a la empresa, ésta deberá
cumplir con haber obtenido la inscripción en el REMYPE y haber
cancelado el íntegro del insoluto de cada aportación al ESSALUD, a la
ONP o del saldo pendiente o cuota de aplazamientos y/o
fraccionamientos que decida acoger, dentro del plazo de cuatro meses
que dispone el Decreto Legislativo Nº 1086 para el acogimiento.
La SUNAT verificará la inscripción en el REMYPE en base a la información
proporcionada por el REMYPE. En los casos que la empresa sólo tenga
deuda por multas, bastará con la presentación de la solicitud y la
inscripción en el REMYPE.
Como consecuencia del acogimiento se dará por extinguidos los
intereses vinculados con la aportación al ESSALUD, a la ONP o al saldo
pendiente o cuota de aplazamientos y/o fraccionamientos acogidos y las
multas a que se refiere el Decreto, situación que no se verá afectada por
ninguna circunstancia posterior.
En caso de incumplimiento de los requisitos antes señalados, la empresa
se tendrá como no acogida. Para dicho efecto, la SUNAT emitirá una
Resolución declarando el no acogimiento.
Tratándose de deuda impugnada no será necesaria la presentación de
un escrito de desistimiento ante la Administración Tributaria, el Tribunal
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Fiscal o el Poder Judicial. La SUNAT, el Tribunal Fiscal y el Poder Judicial
adoptarán las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo señalado
en el presente Reglamento. En el caso de recursos de apelación o de
demandas contencioso administrativas, la SUNAT comunicará al Tribunal
Fiscal o al Poder Judicial, respectivamente, dentro de los veinte (20) días
hábiles del mes siguiente de vencido el plazo de acogimiento, la relación
de contribuyentes que resultasen acogidos a la amnistía de seguridad
social. El acogimiento a la amnistía no dará lugar a compensación ni
devolución de monto alguno.
CAPÍTULO III:
“REPERCUSIÓN DE LA INFORMALIDAD EN LAS MYPES Y
LOS ASPECTOS POSITIVOS Y NEGATIVOS DE LA
FORMALIZACIÓN”
3.1 EL PROBLEMA ESTRUCTURAL DE LA INFORMALIDAD
Un aspecto de preocupación, pero que constituye una barrera
eficaz para el desarrollo económico de un país; ya sea en países
subdesarrollados como en países desarrollados; es aquel
conducido por el sector informal. Al margen de la definición que se
utilice, la informalidad laboral en el Perú llega al 55%, cifra
extremadamente alta incluso para estándares latinoamericanos24.
Pero, para el sector más pobre de la economía significa, en
muchos casos, la única fuente de ingreso posible para sus
condiciones, tanto sociales, como culturales y demográficas.
24 MONDOÑEDO VALLE, Amador. “POLÍTICAS DE EMPLEO”. Pistas para salir de una encrucijada.
75
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Mientras, para los sectores oficial y formal de la economía
representa una competencia desleal a los bienes y servicios que
presta la economía formal, así como el principal gestor de evasión
de políticas tributarias.
Cabe resaltar que, el enfoque neoliberal atribuye el origen de la
economía informal a la intervención estatal en la economía en
general y en especial, a la regulación que ejerce el Estado en el
mercado laboral. Con este concepto, la actuación del Estado
impondría rigidez en la contratación y en los niveles de
remuneración de los trabajadores.
El aumento acelerado del empleo informal en el mundo, y en
particular en América Latina, induce a que algunos aspectos deban
ser resaltados con cautela. Este fenómeno denominado economía
informal, economía subterránea, economía paralela o simplemente
economía negra, es el sector de la economía que no aparece en
las estadísticas oficiales de las Cuentas Nacionales, por lo que se
desconoce con exactitud su medición e incidencia en el
desenvolvimiento de la Economía Nacional.
La economía informal, parece ser un fenómeno exclusivo de los
países en vías de desarrollo o de algunos países avanzados de
naturaleza peculiar como Italia, pero hoy en día, la globalización
de la economía ha contagiado también al mundo desarrollado en
la práctica de producir riqueza y crear empleo fuera del marco
legal.
En el Perú, la economía informal no es un fenómeno nuevo. Su
crecimiento está asociado al crecimiento de la población y al
escaso crecimiento de la economía, pues en el sector formal no se
generan los empleos que la gente demanda. En situaciones de
76
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
crisis, la economía informal tiende a incrementarse porque la
escasez de fuentes de trabajo obliga a las personas a emplearse
en actividades no reguladas.
Desde la perspectiva institucional, se entiende a la informalidad
como:
“Una manifestación de la incapacidad del gobierno de generar
reglas de juego en el ámbito económico que faciliten las
transacciones económicas, reduzcan los costos de información y
transacción, y garanticen el derecho a la propiedad”.
Esto puede percibirse en nuestra realidad cotidiana en distintos
aspectos: regulaciones y controles que dan amplio espacio a la
discrecionalidad y que entorpecen a la actividad económica, e
igualmente en la incapacidad gubernamental para hacer cumplir la
ley. Estos elementos son estímulos para una informalidad
creciente; hay leyes, reglamentos y trámites que obstaculizan a
quienes quieren emprender un negocio por la vía plenamente
legal.
El problema estructural que representa la informalidad, está
íntimamente vinculada con el proceso intenso de la migración
rural - urbana producida en el siglo XX. A su vez, este problema es
un fenómeno propio del modelo capitalista que produce
excedentes que no es posible distribuir por el mercado formal.
Además está vinculado íntimamente al desempleo y a las políticas
públicas.
77
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Es así que, podemos decir que el empleo informal es un indicador
muy utilizado, pero sin una conceptualización única en la doctrina.
Se refiere a las personas que poseen empleos, pero que carecen
de algunos elementos básicos: protección legal, seguridad social,
estabilidad, relación laboral, etc.
La OIT señala que "empleo informal" es como un empleo que no
ofrece estabilidad contractual y que impide, al trabajador, poder
acceder a las ventajas de pertenecer a un régimen de seguridad
social, excluyendo, obviamente, a aquellos que su profesión se lo
permite. Ésta definición pretende abarcar dos componentes
básicos que habían sido excluidos por años, por las pocas pruebas
significativas que se tenía: empleadores, empleados y miembros
familiares no remunerados pertenecientes a pequeñas empresas
informales y empleados remunerados en trabajos informales como
empleados temporales contratados por días, el servicio doméstico
y otros. Ambos tipos de empleo están asociados a la carencia de
contratos fijos, beneficios laborales y protección social, así como a
nivel de ingreso medio-bajo.
En síntesis podemos decir, que se les ha denominado informales
debido a que tienen en común una importante característica: no
están reconocidos ni protegidos dentro de los marcos jurídico y
reglamentario. Sin embargo, ésta no es la única característica que
define a la actividad informal; los trabajadores y empresarios
informales se caracterizan por su alto nivel de vulnerabilidad; no
están reconocidos por la ley y por lo tanto, están excluidos total o
parcialmente de protección jurídica y social; no pueden establecer
contratos, ni tienen asegurados sus derechos de propiedad25; en sí
25 MILLER, 1987, <en línea>.
78
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
lo resaltante en las actividades informales es la precariedad de las
condiciones en las que se encuentra el trabajador26.
Por otro lado, la situación de informalidad se vincula con el escaso
uso de tecnología avanzada, la simpleza de la organización
productiva, y la utilización de mano de obra no calificada. La
informalidad económica se presenta siempre en muy pequeñas
unidades, las que suelen clasificarse en familiares o micro
empresariales. Así, mientras que las unidades familiares están
integradas por trabajadores por cuenta propia y ayudas familiares
sin pago o con pago inestable, las microempresas se componen de
empleadores y trabajadores asalariados. A la inversa, la formalidad
está integrada por las empresas privadas (pequeñas, medianas y
grandes), así como por el empleo público y las unidades del sector
de economía social (cooperativas y otras formas asociativas) que
no tienen las escasas características productivas de las
microunidades consideradas informales.
En conclusión, con el empleo informal las personas obtienen
ingresos irregulares, con carencia de derechos laborales,
seguridad social, sistema de pensiones, prestaciones sociales, y
con durísimas condiciones de trabajo, muchas veces alcanzando
niveles de semiesclavitud. El empleo informal expresa la dura
realidad de muchos países en el mundo, y numerosas veces esta
directamente relacionados con el empleo infantil, pues la mayoría
de los casos de trabajo infantil se encuentra en la economía
informal.
Por último, Hernando de Soto sostiene que en el Perú el problema
no está en la economía informal sino en el Estado. «Aquella es,
26 CHEN y CARR, 2004, <en línea>.
79
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
más bien, una respuesta popular espontánea y creativa ante la
incapacidad estatal para satisfacer las aspiraciones más
elementales de los pobres.
Cuando la legalidad es un privilegio al que solo se accede
mediante el poder económico y político, a las clases populares no
les queda otra alternativa que la ilegalidad». Podemos decir que la
informalidad se produce cuando el derecho impone reglas que
exceden el marco normativo socialmente aceptado, no ampara las
expectativas, elecciones y preferencias de quien no puede cumplir
tales reglas y el Estado no tiene la capacidad coercitiva suficiente.
No son informales los individuos, sino sus hechos y actividades.
3.2 CAUSAS, CONSECUENCIAS Y SOLUCIONES DE LA
INFORMALIDAD
Se estima que de cada 10 nuevas personas ocupadas, 6 trabajan
en el sector informal. Asimismo, según la OIT, en la actualidad 1
de cada 2 mujeres ocupadas trabajan en este mismo sector.
Es así que, una de las causas de este problema está vinculada a
que el crecimiento de la demanda de trabajo y del empleo, no ha
logrado compensar la alta oferta de trabajo dada por el
crecimiento poblacional y por la migración. Este último factor,
acompañado de los procesos de urbanización en los últimos años,
ha sido causa del alto desempleo los países subdesarrollados.
Pero además de esto, existen restricciones económicas a este
problema como por ejemplo la pobreza.
La pobreza es uno de los factores del crecimiento de la economía
informal. «Es la pobreza la que fuerza a la mayoría de las personas
a aceptar puestos de trabajo poco atractivos en la economía
80
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
informal. Los bajos ingresos que se obtienen de estos empleos
crean un círculo vicioso de pobreza»2. Sin embargo, trabajo
informal no siempre equivale a pobreza. Existen trabajadores
informales, especialmente aquellos que laboran por cuenta propia,
que ganan más que los trabajadores poco calificados del sector
formal. Pero esta es la excepción: la economía informal concentra
a los trabajadores más pobres, especialmente de las zonas rurales.
De otro lado, el bajo nivel de acceso al crédito; es causa también
de la existencia de este tipo de estructuras productivas, vinculada
a la relación con la propiedad del medio de producción y la
carencia de títulos.
En sí, la exclusión a la no formalización se asocia con su falta de
acceso a las políticas de fomento y, en particular, al crédito, la
capacitación y los mercados. Esta aproximación al sector informal
enfatiza su ilegalidad como característica primordial y tiende a
visualizarlo como un conjunto de actividades encubiertas o
sumergidas de la economía. Así que, el juego de la oferta y de la
demanda estaría llevando a las empresas a la informalidad para
huir de estas imposiciones estatales tan rígidas que afectan
directamente la productividad de la empresa. No olvidemos y
tenemos que tener bien en claro, a que nos referimos con sector
informal, y éste:
“…es aquel que funciona al margen de la ley, es decir, es aquel
sector que con fines lícitos, para distinguirlo de los criminales,
utiliza medios ilícitos para conseguir esos mismos fines”.
Un reciente caso de expansión del trabajo informal es Argentina.
Luego de más de una década de aplicación de las recetas del FMI,
privatizaciones y rampante corrupción, la mitad de la población
81
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
económicamente activa está sin empleo o tiene problemas en el
trabajo.
Más allá de la distinción del trabajo formal o informal, el déficit de
trabajo decente caracteriza a la economía globalizada. Al
comenzar el presente decenio, 160 millones no tienen empleo y un
tercio de los 3 000 millones de trabajadores que hay en el mundo
están desempleados, subempleados o con ingresos insuficientes
para mantener a sus familias.
Según el estudio de la OIT, el crecimiento de la economía informal
en los países en desarrollo está ligado a factores demográficos
como el exceso de mano de obra, de ahí que sea importante tener
en cuenta las corrientes migratorias del campo a la ciudad, las
migraciones internacionales y la creciente incursión de la mujer en
las actividades económicas. «Ya sea por elección o necesidad, más
y más mujeres entran en el mercado laboral, pero muy a menudo
acaban en trabajos situados en lo más bajo de la economía
informal, debido a que suelen tener peor preparación en términos
de educación y formación, tienen menos acceso a los recursos,
aún debe hacer frente a diversas formas directas e indirectas de
discriminación y soportan la carga de las responsabilidades
familiares».
Por otro lado, el crecimiento del sector de «tecnología de punta» y
la consiguiente demanda de personal altamente especializado
relega a las personas no cualificadas que buscan trabajo en la
economía informal. Además, los salarios del sector público en
muchos países en desarrollo son insuficientes para mantener una
familia, por lo que los empleados o sus cónyuges se ven obligados
a buscar ocupación en la economía informal.
82
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Asimismo, la vigencia de un régimen impositivo depredador de las
actividades empresariales y profesionales, o un sistema de
subsidios de jubilación, enfermedad, invalidez, que estimula el
fraude. La vigencia de un modelo de crecimiento económico «sin
empleo» ha agudizado el trabajo informal. En este contexto, se
han implementado políticas que tienden a favorecer a la inversión
extranjera, así como a las grandes empresas manufactureras,
descuidando el sector agrícola del que dependen la mayoría de
habitantes de los países del sur.
Por último, la mayoría de las personas ingresa a la economía
informal porque no puede encontrar empleo en la economía formal
y tampoco puede permitirse el desempleo absoluto.
Debemos dejar en claro, que del momento en que uno define la
informalidad de este modo, no identificamos lo informal con la
microempresa, sino con lo ilegal. Esto significa evaluar el grado de
ilegalidad, porque sólo en algunos casos es total. En efecto, casi
siempre se cumple con uno u otro requisito, lo cual permite a la
persona que ejerce su profesión ilegalmente trabajar con mayor o
menor tranquilidad frente a las autoridades. Un ejemplo claro lo
constituye el caso de los omnibuses de Lima27.
27 En este caso, nadie había dicho que eran informales; más bien parecían formales, porque todos tienen patente. Pero, en este caso, lo que llama la atención es la forma de organizarse, con características muy especiales, pues la policía requisaba sus vehículos y los choferes se enfrentaban con ella. Esta situación indicaba que algo les faltaba frente a la autoridad, ya que eran continuamente molestados y controlados, incluso constantemente vituperados por la prensa. Cabe resaltar que para obtener rutas, lo más apreciado por un microbusero, las invadían; se organizaban por centenares, pintaban sus vehículos con cierto color, y un día x, después de haber distribuido ciertas bolsas en las comisarías, tomaban una ruta. Ante esta situación la interrogante era: ¿Por qué hacen esto si tienen placas?... En ese instante descubrimos que había distintos niveles de ilegalidad; tenían placas; y los choferes tenían brevetes, pero, después de buscar bajo la enorme ruma de reglamentos del tránsito, que está prohibido en el Perú, desde hace 30 años, dar servicio público por los sectores privados. Eran ilegales porque la actividad empresarial desarrollada, su organización de pobres, estaba prohibida. Desde entonces se comienza a hablar de un sector del
83
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Pero ¿Por qué han tenido que hacer los informales las cosas
ilegalmente; cuáles son los costos, qué significa esta situación
para la economía y cómo se puede solucionar el problema? La
respuesta que surge es: El costo de la ley es muy alto para los
pobres.
Es evidente, entonces, que la ley afecta de manera diferente a los
pobres que a los estratos medios y altos. Los costos de transacción
son muy altos para la gente humilde o los pequeños empresarios
del Perú.
Si el Estado no garantiza la propiedad, si no facilita las
transacciones, si el Estado no ayuda a resolver disputas; si el
Estado no trata de compensar las externalidades negativas que
producen las transacciones entre los privados o los particulares; si
el Estado no crea una buena legislación contractual, sencillamente
el mercado no funciona tan bien.
La ley, aquella que quiere salvaguardar los intereses de todo el
mundo, no está siendo aplicada. Mejor es que se lleve a la práctica
una parte de ella, a que no se aplique casi nada y, sobre todo, que
no se obstaculice a los que son menos ricos.
Resulta casi inexplicable cómo ha sido posible que en un país
como el nuestro los líderes políticos no se hayan dado cuenta, a
medida que comenzaban las grandes migraciones del campo a la
ciudad, sobre todo después de la segunda guerra mundial, que la
mayor parte del país había comenzado a trabajar al margen del
orden legal. Si bien sabemos que todas estas trabas, a veces,
benefician a los pocos que saben manejarlas, es un hecho que los
políticos buscan satisfacer a sus electores.
cual nunca antes se había hablado: El sector informal.
84
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
En síntesis, faltan los mecanismos para que, cuando las ciudades,
cuando los países, comiencen a ser urbanizados, la mayoría pueda
comunicarse con quienes gobiernan.
En la actualidad, todos esos pobres han viajado a la costa, están
trabajando al igual que las personas de la cuidad, pero
ilegalmente, y no hemos logrado recibir el mensaje porque nos
faltan los mecanismos institucionales. No hay vehículos para que
la información de los pobres llegue a los gobernantes, y ése es,
sobre todo, el aspecto que nos ha interesado estudiar en el
Instituto Libertad y Democracia.
Las personas que conforman el sector informal, no son un grupo a
quienes realmente no les gusta la ley, sino que justamente buscan
la ley, pero buscan una ley más racional y, es por ello que han
creado una normatividad extralegal.
3.2.1Aspectos negativos del trabajo informal
El sector informal de un país proporciona a la economía trabajos
en deficientes condiciones. De esta manera, a los empleados no se
les reconoce sus derechos en el trabajo, tienen una inadecuada
protección social y carecen de representatividad. Estas
características se encuentran especialmente intensificadas en el
subsector más débil dentro de la economía informal, que lo
constituyen las mujeres y los menores de edad.
Por otra parte, analizando el impacto que produce en el sector
formal de la economía, se puede considerar que las empresas
informales, constituyen una competencia desleal para las
empresas formales, debido a que, en la mayoría de los casos, su
85
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
condición de informalidad se mantiene para evadir impuestos, no
contribuir a la seguridad social de los trabajadores o evitar otros
costos empresariales en los que se incurre en la economía formal;
por lo tanto, adoptar medidas para reducir los costos excesivos de
las transacciones empresariales y reducir las barreras
institucionales, serían políticas que fomentarían la legalización de
las empresas informales, beneficiarían a los trabajadores de esas
empresas y reducirían así mismo la competencia desleal contra las
empresas formales. Es por esto que conviene entender la
perspectiva de que las empresas y los trabajadores formales e
informales conviven bajo el mismo ámbito económico en el que los
déficits de trabajo decente más graves se producen en el
subsector más débil y en el que las condiciones de trabajo son
más decentes a medida que se acerca al sector formal.
No cabe duda de que en la economía informal hay actividades
delictivas, como el tráfico de drogas, el tráfico de personas y el
lavado de dinero, aprovechando el sector oculto en el que se
desenvuelve. Ésto, sumado a que las actividades informales se
desarrollan en un ámbito de vacío jurídico que carecen de
cualquier tipo de apoyo gubernamental, lleva a las autoridades
públicas a confundir y a generalizar a las empresas y trabajadores
informales con actividades delictivas sometiéndolos a sobornos,
extorsiones, acosos y reprimiéndolos en todo sentido. Pero hay
que entender, que la mayoría de las personas pertenecientes al
sector informal, no están registradas ni declaradas y por tanto
evaden impuestos, aunque producen bienes y servicios.
Dentro de una perspectiva positiva, se dice que dentro de este
mercado informal se pueden encontrar casi cualquier producto y/o
servicio que necesite la comunidad, además de que logran
86
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
proporcionar la mayoría del trabajo necesario para las personas
desempleadas o con dificultad de acceso al trabajo decente.
El gran incremento de vendedores ambulantes y de
microempresas informales, en todas las ciudades del mundo, es un
claro índice de que el capitalismo es una doctrina que no necesita
ser enseñada, que los pobres e inmigrantes pueden ser
empresarios sin necesidad de ser ricos.
El crecimiento presentado en el proceso de informalización incluye
una auto-transformación ya que, en los años 80’s son las
microempresas las que registran un mayor crecimiento, que se
aminoró en la década de los 90’s. Estas empresas se transforman
en opciones válidas de generación de empleo, en términos de
remuneración, aunque distan todavía de presentar condiciones
aceptables de estabilidad y protección laboral y social. Entre el 65
y el 95% de los trabajadores carecen de contrato escrito y entre el
65 y el 80% no están afiliados a sistemas de salud ni de pensiones.
Por ello, se resalta como un aspecto negativo, que los empleados
trabajan más horas de las legales y están sujetos a mayores
riesgos de accidentalidad en el trabajo. Con frecuencia, aquí no se
respeta los derechos laborales básicos como la no aplicación del
trabajo forzoso o del trabajo infantil, la no discriminación y permitir
las libertades de asociación y de negociación28.
28 En este sentido el sector informal genera una gran cantidad de microempresas y Pymes, las cuales desempeñan un papel inconsciente dentro de la economía local; conforman una red natural de cadenas de enseñanza en donde el conocimiento de la producción informal traspasa de una generación a otra. Además, el solo hecho de pertenecer al sector informal, obliga a desarrollar una buena voluntad para trabajar muy duro, para ser organizado, para poder identificar oportunidades, y para tener criterios innatos de decisión para poder asumir riesgos en un ambiente.
87
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
3.2.2Consecuencias significativas de la informalidad en el
Perú
a. Falta de protección social:
Una de las desventajas que tienen los trabajadores que operan en
esta situación, es que tienen un menor sueldo a lo establecido por la
normativa vigente, no obtienen beneficios sociales como cobertura
de salud para ellos y sus familias, asimismo, no cuentan con seguros
ante accidentes de trabajo, aportes jubilatorios o de retiros, entre
otros.
Es así, que como las actividades informales evitan los impuestos
sobre la nómina y las contribuciones a la seguridad social, los
trabajadores del sector carecen de acceso a las diferentes formas de
protección social como el seguro de desempleo, el seguro de salud o
la jubilación.
b. Pobreza y desigualdad
Aunque no existe un vínculo inmediato entre la informalidad y la
pobreza, la primera tiene un efecto estadísticamente significativo
sobre la segunda. El ingreso familiar de los que trabajan en el sector
formal o en el sector público, están asociados con ingresos promedio
más elevados.
También existe una relación entre la informalidad y la desigualdad.
En su informe sobre la desigualdad, el Banco Interamericano de
Desarrollo mide las diferentes fuentes de desigualdad en América
Latina, y sostiene que estar empleado en el sector formal o en el
sector informal representa entre el 10% y el 25% de las desigualdad
en los ingresos laborales de la escasez de capital físico y humano que
caracteriza al sector informal.
88
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
3.2.3 Soluciones para evitar la informalidad:
Para evitar la informalidad, se requiere la adopción de una serie de
políticas que ayuden a reducir el número de trabajadores
informales involuntarios y proteger la vulnerabilidad y la pobreza
de aquellos que optan por permanecer informales. La política
económica debe apuntar a satisfacer una legítima aspiración de
los trabajadores y de la sociedad en su conjunto: tener ingresos
crecientes y estables.
Estos aspectos pueden clasificarse en tres categorías: marco
regulatorio, política macroeconómica y diseño de programas
sociales.
a. Cambios en el marco legal o regulatorio:
Dichos cambios deben de abordar tres temas importantes:
Facilitar el registro de las nuevas empresas. El registro de las
nuevas empresas, independientemente de su tamaño o actividad
económica, debe de ser un proceso fácil y rápido. Pues
actualmente, el proceso burocrático que se debe de seguir para
constituir una nueva empresa es una de las mas engorrosas de
América Latina.
Evaluar la legislación laboral. Deben de evaluarse las leyes
laborales de modo que sean consistentes con generación de más
y mejores empleos.
b. Política macroeconómica:
Las políticas macroeconómicas que se recomienda poner en práctica
a las autoridades monetarias y fiscales son:
Insistir en el equilibrio fiscal y comercial para promover a largo
plazo.
89
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Evitar los desajustes cambiarios, en particular la sobre evaluación
del tipo de cambio porque eso estimula el uso de bienes
extranjeros y da capital importado.
c. Diseño de programas sociales:
Establecer mecanismos que permitan minimizar excesivas
perturbaciones macroeconómicas. Las autoridades monetarias
deben aplicar normas monetarias y cambiarias que minimicen la
excesiva volatilidad que caracteriza a nuestro mercado monetario.
El diseño de los programas sociales debe de permitir e inducir la
participación de los trabajadores informales. Existen cuatro
aspectos en los que deben de promoverse los programas sociales:
Capacitación general de los trabajadores. La capacitación
general debe de ser accesible para los que trabajan en
pequeñas empresas y por cuenta propia.
Extensión y mejoramiento de la educación básica y secundaria.
En el Perú, existen programas que tienen como función especifica
el ayudar a los trabajadores informales, los cuales proveen
servicios de capacitación, asistencia técnica y crédito a pequeños
empresarios. Estos programas se concentran en grupos específicos
como: jóvenes, trabajadores desempleados / subempleados y
pequeños empresarios). Los programas sociales más resaltantes
que se desarrollan en el Perú son:
Programa de capacitación laboral juvenil (projoven)
A trabajar urbano
Mi empresa
90
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Programa femenino de consolidación del empleo (profece –
mujeres emprendedoras).
Programa de difusión de la legislación laboral del régimen
privado (prodlab).
3.3 BARRERAS DIFERENCIALES ENTRE SER FORMAL O
INFORMAL - BENEFICIOS DE LA FORMALIZACIÓN
Cuando atribuimos a una persona o grupo, el término “informal”,
es porque queremos decir, que esta persona o grupo, no tiene su
negocio debidamente establecido ni lo ha registrado como tal ante
las autoridades competentes, no aparece en el mercado como
alguien que actúa ordenada y cotidianamente, no tiene registrada
la propiedad de su tienda o establecimiento, ni la de sus equipos e
incluso sus productos, y, por la forma de venta informal, pueden
ser decomisados por la policía.
El informal puede tener problemas respecto a la venta de forma
ambulatoria, no puede acceder a créditos, pues las instituciones
financieras no lo atienden. En otras palabras, ser informal termina
siendo una limitante para su operación económica y para su
desarrollo como persona.
Sin embargo ser formal en el Perú puede ser complicado, pues los
procedimientos son largos y costosos, lo que es una barrera para
que uno se convierta en formal. Ahí es donde se requiere la
intervención del Estado para simplificar, abaratar y hacer más
rápidos los procedimientos para ser formal, pues al Estado le debe
importar que todos se formalicen ya que con eso vamos a lograr
una economía más sólida y vamos a ser como país más
competitivos.
91
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
A pesar de esas dificultades, ser formal le da varias ventajas al
pequeño empresario pues tendrá claramente definidos los
derechos de propiedad sobre su tienda, productos, equipos y sobre
sus marcas. Teniendo claramente definida la propiedad de su
negocio, equipos y demás, los va a poder utilizar como medio de
apalancamiento para obtener financiamiento y con ello podrá
tener acceso a otros mercados para un mayor desarrollo de su
negocio.
Siendo formal incluso podría tener nuevos contactos, podría llegar
a un gran establecimiento al que antes no podía llegar y utilizarlo
como un canal de distribución de sus productos. Ser formal
permite además competir con otros y, eventualmente en un
mundo globalizado como éste, podría apuntar también a tener una
participación de otro orden en el ámbito global, ya sea actuando
solo o asociándose con otros.
Pero ante esto surge la siguiente interrogante: ¿cómo una persona
o grupo de personas se convierte en formal?
En el momento en que una persona o grupo de personas tiene,
una empresa como persona natural o jurídica, tiene su registro
como contribuyente (RUC), tiene un establecimiento determinado
y tiene capacidad de emitir facturas; es en ese momento, en el
que se puede decir que esa persona o grupo de personas se ha
insertado en todo el proceso económico como una entidad que
finalmente actúa de manera organizada.
Si se quiere constituir una persona jurídica para hacer negocios a
través de ella, será necesario inscribirla en registros públicos; pero
también es posible trabajar como persona natural, sin que sea
indispensable crear una sociedad o persona jurídica. Sin embargo,
las capacidades de actuación, de acceso al financiamiento y, por
92
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
ende, las capacidades de desarrollo de una empresa organizada a
través de una persona jurídica, son mayores.
Pero ¿Por qué es importante formalizarnos? Podemos decir que
formalizarnos es clave, pues la informalidad genera a toda
empresa las siguientes desventajas:
No tener acceso al crédito formal, lo que impide la
realización de mayores inversiones.
Intranquilidad por posibles decomisos de las mercaderías y
la consecuente pérdida del capital invertido.
No poder entablar relaciones de mediano o largo plazo con
nuestros clientes, lo que restringe la posibilidad de un crecimiento
más rápido.
Mientras que la formalización, en cambio, produce los siguientes
beneficios:
Nos permite solicitar créditos en el sistema financiero formal.
Podemos participar en concursos públicos para ser
proveedores de bienes o servicios al Estado.
Hace posible que diseñemos, fabriquemos y comercialicemos
productos propios (marca registrada, procesos patentados),
apostando por la calidad y, por ende, incrementando los precios de
venta.
Nos abre las puertas de la participación en programas de
apoyo a las microempresas y pequeñas empresas.
Nos abre la posibilidad de exportar.
Nos permite asociarnos para competir con las grandes
empresas.
Hace posible que recibamos información periódica y, así, nos
mantengamos actualizados respecto de la legislación, ofertas,
precios, mercados y productos.
93
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Nos permite mejorar la atención a nuestros clientes e
incrementar el número de estos.
Hace posible que ofrezcamos productos de mejor calidad.
Por último, nos permite acceder a la vía judicial en caso se
presentasen conflictos en algunos de los contratos que firmemos
con nuestros clientes.
3.4 MYPE, ALTERNATIVA EFICAZ PARA COMBATIR LA
INFORMALIDAD:
Como sabemos la micro y pequeña empresa (MYPE) juega un
papel importante en el desarrollo social y económico de nuestro
país, al ser la mayor fuente generadora de empleo, contribuyente
de tributos municipales y nacionales y agente dinamizador del
mercado.
En el Perú el segmento micro y pequeña empresa tiene una
importante presencia en la economía del País, pues representan el
98% del número de empresas y generan el 60 % del empleo en el
País.
El alto número de empresas en el segmento MYPE responde en
gran parte al entusiasmo emprendedor de los empresarios
Peruanos, entendiendo como nuevos emprendimientos aquellas
iniciativas empresariales concebidas desde un enfoque de
oportunidad, es decir como una opción superior de autorealización
y de generación de ingresos; y es por eso su importancia
estratégica29.
En conclusión, la MYPE es en el Perú un motor generador de
empleo, ingresos y descentralización. Es por eso que, el Estado
29 Ver anexo 1
94
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
debe participar activamente en la promoción y desarrollo de este
sector, ya que hay que aprovechar el emprendimiento de los
peruanos y las ganas de trabajar. Si se aprovecha este motor, el
desarrollo se encontraría mucho más cerca, ya que se disminuiría
el nivel de desempleo, pobreza y centralización en el Perú.
Realmente lo que se espera es que se fomente la formalización de
empresas, para participar del cambio que se necesita para
alcanzar los objetivos que el país anhela.
3.4.1Marco legal sobre las MYPES en el Perú
En el Perú este segmento ha sido legislado desde el año 1976 en
que se dio el Decreto Ley 21435 Ley de la Pequeña Empresa del
Sector Privado, definiéndose a la pequeña empresa en función a
sus ventas anuales a efectos de poder acceder a un régimen
tributario especial.
El mismo año 1976 se creó la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada-EIRL- vigente en la actualidad, que se
caracterizó por diferenciar el patrimonio de la persona jurídica del
de la persona natural.
En 1980 se dio el DL 23189, Ley de la Pequeña y Mediana
Empresa, esta ley estableció que las pequeñas empresas para
realizar su actividad empresarial deben hacerlo como empresa
unipersonal o como empresa individual de responsabilidad
limitada, así mismo se creó el Padrón Municipal de la pequeña
empresa. Y la Cooperativa de Servicios para la pequeña empresa.
En el año 1982, se promulga la Ley General de Industrias y en el
año 1985 la Ley 24062 Ley de la Pequeña Empresa Industrial.
95
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
En el año 1991 se promulga el Decreto Legislativo N° 705 Ley de
Promoción de la Micro y Pequeña Empresa. Esta norma
consideraba como microempresas a aquellas unidades productivas
que no tenían más de 10 trabajadores y cuyos volúmenes de
ventas anuales no superarán las 12 UIT. Consideraba como
pequeñas empresas a aquellas unidades productivas que tenían
más de 10 trabajadores hasta un máximo de 20 trabajadores y
cuyos volúmenes de ventas son superiores a 12 UIT y no exceden
las 25 UIT.
El 03 de Julio del año 2003, se promulga la Ley 28015, Ley de
Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, norma
que incluye un Régimen Laboral Especial pero sólo aplicable a las
microempresas y no a las pequeñas empresas.
Sin embargo, el 28 de Junio del año 2008, se publica el Decreto
Legislativo N° 1086, Ley de Promoción de la Competitividad,
Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del
Acceso al empleo decente, norma que contempla un Régimen
Laboral Especial, el cual es de aplicación tanto al sector de la
micro y pequeña empresa pero con distintos matices.
Mediante Decreto Supremo N° 007-2008, del 30 de septiembre del
2008, se promulgó el Texto Único Ordenado de la Ley de
Promoción de la Competitividad, Formalización y Desarrollo de la
Micro y Pequeña Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley
MYPE, norma que fuera reglamentada por el DS N° 008-2008. Este
Texto unifica las normas de la Ley 28015 y las modificaciones a
esta efectuada por el Decreto Legislativo N° 1086.
3.4.2Alcances del régimen laboral especial para las MYPES:
96
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Como se sabe, la Ley 28015, establece por primera vez un
Régimen Laboral Especial pero sólo de aplicación para la
microempresa. Esta norma definía a la Micro Empresa como
aquella unidad productiva que se caracterizaba por no tener más
de 10 trabajadores y cuyos volúmenes de ventas no excedían las
150 UIT. La misma norma definía como Pequeña Empresa a
aquella Unidad Productiva en la que pueden existir de 1 a 50
trabajadores pero cuyos volúmenes de ventas anuales no
excedieren las 850 UIT (Unidades Impositivas Tributarias).
Este Régimen Laboral Especial era de naturaleza temporal (05
años), pero no tuvo la acogida deseada por la poca difusión que el
Estado le brindó y los resultados no fueron lo auspicioso que
debieron ser pues muy pocas empresas se acogieron al mismo, a
pesar de contener normas que permitían a los microempresarios
que recién iniciaban sus negocios, contratar formalmente a sus
trabajadores, pues los sobre costos laborales era inferiores a los
contemplados en el régimen ordinario.
El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a través de la
Dirección General de la Micro y Pequeña Empresa emitió, en
Diciembre del año 2007, una estadística correspondiente sobre el
número de empresas acogidas al régimen laboral especial30; en la
que se mostró la poca cantidad de empresas acogidas a este
régimen.
Como el Perú es uno de los países con más altos índices de
informalidad y si conocemos que existen más de 3 millones de
empresas informales nos damos cuenta por la estadística por el
MTPE, que los objetivos de incrementar la formalidad laboral no se
dieron.
30 Ver anexo 2
97
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Los resultados no se dieron porque el Gobierno no desplegó una
difusión agresiva de esta norma ni tampoco se realizaron procesos
de sensibilización en el segmento de la microempresa para que se
lograra romper los mitos que suponen acceder a la formalidad no
sólo laboral sino en todos los ámbitos.
En la actualidad el Empresario está tomando conciencia que
trabajar dentro del ámbito formal le generará una serie de
beneficios, ello porque no se está entendiendo como FORMALIDAD
el cumplimiento de la Ley sino que el empresario empieza a
entender que trabajar formalmente le abrirá nuevos mercados.
El Régimen Laboral Especial contemplado en el Texto Único
Ordenado de la Ley de Promoción de la Competitividad,
Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa y del
Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE, Decreto Supremo N° 007-
2008-TR dado el 30 de Septiembre de 2008, establece como
características generales las siguientes:
Es de naturaleza permanente
Se pueden pactar mejores condiciones que las establecidas
en la Ley.
Los trabajadores con relaciones laborales existentes al
momento de entrada en vigencia de la ley, mantienen los
derechos nacidos en sus relaciones laborales.
Están excluidos del Régimen Laboral Especial, las empresas
que formen un grupo económico, las que tengan vinculación
económica con otras empresas nacionales o extranjeras, las que
dividan sus unidades empresariales. Bajo sanción o multa e
inhabilitación de contratar con el Estado de hasta dos años.
98
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Los beneficios que comprende el Régimen Laboral Especial,
aplicables tanto a trabajadores de la micro y pequeña empresa,
son:
Remuneración
Jornada de trabajo y trabajo en sobretiempo
Descanso semanal
Descanso vacacional (15 días por cada año completo )
Descanso en días feriados
Protección contra el injustificado
Para el Trabajador del la Micro empresa es equivalente a 10
remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con un
máximo de 90 remuneraciones diarias.
Para el Trabajador del la Pequeña Empresa es equivalente a
20 remuneraciones diarias por cada año completo de servicios con
un máximo de 120 remuneraciones diarias.
Seguro Social
Régimen Pensionario
Los beneficios que comprende el Régimen Laboral Especial,
aplicables sólo a trabajadores de la PEQUEÑA EMPRESA, son:
Tienen derecho a un seguro complementario de trabajo
de riesgo a cargo de su empleador; y a un seguro de vida.
Tienen, derecho a participar en las Utilidades de
conformidad con el D.LeG 892 y su reglamento
Tienen Derecho a Compensación por tiempo de
Servicios: 15 remuneraciones diarias por año completo de
servicios hasta alcanzar un máximo de 90 remuneraciones diarias.
99
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Tienen derecho a percibir dos gratificaciones al año,
Fiestas patrias y Navidad. El monto es de media remuneración
cada una.
Los beneficios que comprende el Régimen Laboral Especial,
aplicables sólo a trabajadores MICROEMPRESA, son:
a) Régimen Semi contributivo en Salud:
La afiliación de los trabajadores y conductores, comprenderá
a sus derecho habientes.
El costo será parcialmente subsidiado por el Estado.
Se condiciona el beneficio a la presentación anual del
certificado de inscripción o reinscricpción vigente al Registro
Nacional de Micro y Pequeña Empresa (RENAMYPE).
El Empleador deberá efectuar un aporte mensual por cada
trabajador afiliado equivalente al 50% del aporte total del régimen
semicontributivo en salud. El 50% restante será cubierto por el
Estado.
Este beneficio no se extiende a los trabajadores
independientes que se afilien voluntariamente a éste régimen.
b) Régimen de Pensiones Sociales:
Se crea el sistema de Pensiones Sociales, de carácter
voluntario para los trabajadores y conductores de la
microempresa.
Sólo para trabajadores y conductores de la microempresa.
No comprende a los trabajadores que se encuentren afiliados
o sean beneficiarios de otro régimen previsional.
El aporte mensual será hasta un máximo del 4% de la
remuneración, sobre la base de 12 aportaciones al año.
100
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
El afiliado podrá efectuar aportes mayores al mínimo
El aporte del Estado se efectuará anualmente hasta por la
suma equivalente de los aportes mínimos mensuales que realice
efectivamente el afiliado.
Percibirán pensión de Jubilación los afiliados que
cumplan 65 años de edad y hayan realizado al menos 300
aportaciones al fondo de pensiones sociales.
El afiliado que cumpla 65 años y haya efectuado 300
aportaciones pueden soliticar el reintegro de sus aportaciones,
más la rentabilidad, obtenida. Este derecho también corresponde a
los herederos del afiliado fallecido. Solicitar el reintegro de sus
aportaciones, más la rentabilidad, obtenida. Este derecho
también corresponde a los herederos del afiliado fallecido.
Por último, todos estos beneficios antes mencionados, se pueden
resumir en un cuadro comparativo, que señalan las diferencias del
régimen laboral ordinario y el régimen laboral especial que
establece la ley MYPE, cuadro que podemos apreciarlo en los
anexos31.
3.5 FORMALIZACIÓN: BENEFICIOS DE CONSTITUIRSE EN UNA
MYPE
A pesar de que la informalidad es una problema común, no sólo en
nuestra realidad peruana, sino también en todo el mundo, existen
personas que no quieren continuar en ese ámbito oscuro,
extralegal y sin beneficios; es por eso que muchos informales, al
analizar tal situación creen conveniente, formalizarse para poder
acceder a cambios estructurales que no sólo los benefician sino
también que los protegen.
31 ver anexo 3
101
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
El mecanismo de la formalización es sumamente importante por
las consecuencias que tiene en el empleo, la eficiencia y el
crecimiento económico. Si la formalización se sustenta
exclusivamente en hacer que se cumplan las normas, lo más
probable es que ello genere desempleo y un bajo crecimiento. Si
por el contrario el proceso de formalización se sostiene mediante
mejoras tanto del marco legal como de la calidad y disponibilidad
de los servicios públicos, generará un uso más eficiente de los
recursos y un mayor crecimiento.
De esta manera, muchas de las opciones para formalizarse, es
constituirse en una MYPE, pues como sabemos; estas
organizaciones representan un alto porcentaje de las empresas
nacionales que dan trabajo a un sector importante de la población
económicamente activa en el Perú, por esa razón se vienen
implementando una serie de beneficios con el objetivo de
formalizar y desarrollar su competitividad.
Cabe resaltar que, las MYPE que ahora representan el 42% del PBI
y más del 98% de las unidades productivas, por fin cuentan con
una nueva regulación integral, permanente, realista y cumplible,
pues reduce los costos laborales no salariales del régimen general
(71%) al 42% y al 14%, para la pequeña y la micro empresa,
respectivamente.
De esta manera, cuando muchos microempresarios informales
quieren constituirse en una unidad dinámica que desea
formalizarse, surgen las siguientes interrogantes: ¿Cuáles son los
beneficios de la Ley Mype? ¿Quiénes pueden acceder? ¿Es
realmente importante formalizarse? Estas son algunas de las
preguntas que continuamente se hacen los micros y pequeños
empresarios nacionales.
102
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Por tal motivo, el Ministerio de la Producción ha puesto en marcha
una campaña de difusión que tiene como principal objetivo dar a
conocer los beneficios que brinda la Ley MYPE. Pero ¿Por qué la
importancia? Muy simple, las MYPES representan el 98.69% del
total de empresas a nivel nacional y son las principales
generadoras de empleo. Sin embargo, hay un grado de
informalidad muy alto.
A través de esta campaña las micro y pequeñas empresas podrán
apuntar a la formalización, acogiéndose a una serie de beneficios a
través de su inscripción en el Registro Nacional de MYPE-REMYPE,
que favorece tanto a los propietarios y trabajadores de estas
unidades productivas.
Las Mypes podrán vender sus productos a empresas grandes,
obtener créditos más baratos de los bancos y contar con acceso al
seguro de salud, a través del Sistema Integral de Salud (SIS).
También, establece regímenes laborales, disposiciones tributarias
simplificadas y otras ventajas para las que son formales, como
acceso al Sistema de Pensiones Sociales32.
3.5.1Algunas ventajas de la ley MYPE:
a. Crece y accede a nuevos mercados
Se dice que la formalidad es una Oportunidad de Crecer en el
mercado; pues como sabemos, si los micro y pequeños
32 Para mayor información el Ministerio de la Producción habilitó el portal web www.crecemype.pe donde puede encontrar toda la información concerniente a la Ley Mype y sus beneficios. Asimismo, está a disposición de la población una línea gratuita 0-800-77-8-77, dedicada exclusivamente a promocionar y absolver todas las consultas de los interesados.
103
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
empresarios desean de que, además de las personas de la
localidad, les compren:
Empresas de otras regiones, consiguiendo clientes más
grandes.
Las entidades del Estado como las municipalidades,
Ministerios, etc.
Empresas Extranjeras, e ingresar al mundo de las
exportaciones.
Entonces, las MYPE deberán emitir comprobante de pago, contar
con licencia de funcionamiento, además los productos y/o servicios
deberán ser de la mejor calidad, además de que deberán cumplir
con los tiempos de entrega, producir en las cantidades que el
cliente exige, en suma, cumplir con todo lo que los empresarios se
han comprometido.
Sin embargo, que pasa si: ¿No cuentas con estos requisitos?
La nueva ley MYPE ayuda a lograr la formalidad, para que puedas
atender a clientes, más grandes y más exigentes, pues la ley
facilita el proceso de formalización; dado que, Ahora se puede
constituir una empresa en 72 horas e iniciar los trámites de RUC
en un solo lugar y así poder emitir comprobantes de pago. En sí,
los beneficios que esta norma resalta son:
LA LEY FOMENTA LA ASOCIATIVIDAD, pues si las MYPES
no producen en cantidades necesarias para atender a
clientes más grandes con productos de calidad, pueden
asociarse y tener prioridad para el acceso a programas del
Estado.
104
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
LA LEY PROMUEVE LAS EXPORTACIONES, dado que, si
las MYPES aún no contactan con clientes de otros países,
ahora pueden acceder a información actualizada sobre
oportunidades de negocios y tiener la posibilidad de
participar en los Programas para la Promoción de las
Exportaciones.
LA LEY FACILITA EL ACCESO A LAS COMPRAS
ESTATALES; pues si los micro y pequeños empresarios no
han intentado venderle al Estado, ahora tienen la
oportunidad de acceder a información sobre los planes de
adquisición de las entidades estatales. Además, la MYPE
tiene una cuota del 40 % de las compras estatales.
b. Salud y pensiones:
Por otro lado, la formalidad permite lograr menores costos
laborales y mejorar la productividad.
Muchas veces los trabajadores no incrementan su productividad
porque saben que no tienen beneficios sociales, y lo que es peor,
no sienten la necesidad de tenerlo hasta que caen enfermos o
tienen un familiar que requiere atención médica. Además, trabajan
durante muchos años y en ese tiempo nunca han gozado de unas
merecidas vacaciones.
Es por ello, que la nueva ley mype te ayuda a lograr que tu y tus
trabajadores puedan acceder a atenciones médicas y vacaciones,
además de otros beneficios, y todo esto a menores costos que el
régimen laboral general.
Si es una MICROEMPRESA: (hasta 10 trabajadores y S/. 532,500.00
en ventas)
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Los trabajadores tienen derecho a 15 días de vacaciones
Pueden acceder a Essalud o al Seguro Integral de salud.
Si es PEQUEÑA EMPRESA: (hasta 100 trabajadores y S/.
6,035,000.00 en ventas)
Los trabajadores tienen derecho a 15 días de vacaciones
Tienen acceso a Essalud
Les corresponde gratificaciones por julio y diciembre
equivalente a media remuneración en cada oportunidad
Les corresponde Compensación por Tiempo de Servicios –
CTS equivalente al 50% de lo exigido en el régimen laboral
general.
c. Aumenta la productividad
Además la formalidad, facilita el acceso al crédito, al fondo de
innovación y a los sistemas tributarios simplificados.
Gracias a las reformas del Régimen Especial de Renta y a los
mecanismos de depreciación acelerada, ahora, se puede obtener
beneficios tributarios.
Es por ello, que es posible mejorar en la gestión empresarial y los
procesos productivos buscando la competitividad de la empresa.
La nueva ley MYPE, ayuda a acceder al fondo de garantías, al
fondo de innovación – FIDECOM, y al sistema tributario para las
MYPE.
Si se desea implementar proyectos de innovación o fortalecer los
conocimientos de los integrantes de las MYPE, entonces, deberá
organizarse con otros empresarios MYPE y presentar de manera
conjunta un proyecto al Ministerio de la Producción para acceder al
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
“Fondo de Investigación y Desarrollo para la Competitividad –
FIDECOM”.
Si lo que se necesita es obtener garantías crediticias favorables
para el negocio, entonces se puede acceder al “Fondo de Garantía
Empresarial – FOGEM”, auspiciado por COFIDE y que brinda el
servicio a través de los principales bancos del país y cajas de
ahorro y crédito.
Los beneficios tributarios para las MYPE:
o Beneficios para la microempresa:
Pagan una tasa única por concepto de impuesto a la renta,
correspondiente al 1.5% de sus ingresos netos mensuales,
siempre que esté en el régimen especial de renta - RER.
Llevan una contabilidad muy simple, que sólo les exige llevar
dos libros contables: Registro de Compras y Registro de
Ventas.
Hacen una declaración jurada anual de inventarios al 31 de
diciembre de cada año.
o Beneficios para la pequeña empresa:
Podrán aplicar la depreciación acelerada a 3 años. Esto
significa que a partir del presente año las adquisiciones de
bienes muebles, maquinarias y equipos nuevos podrán ser
depreciadas en 3 años, lo que contablemente aumenta los
costos de la empresa, disminuyendo la ganancia, con lo cual
paga menos impuesto a la renta en cada uno de los 3 años.
3.6 INFORMALIDAD EN LAS EMPRESAS YA FORMALIZADAS
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
A pesar de que la formalización es una buena alternativa para el
cambio y desarrollo, no sólo personal sino también del país;
existen muchas barreras de informalidad que aún hay que
combatir, para lograr un estado ideal y de alta competitividad.
El Estado peruano se ha dado cuenta del gran aporte que es la
MYPE pero por su informalidad, ese aporte no puede verse
traducido en un aumento del ingreso real del PBI y por ende
tampoco se refleja en los bolsillos de los peruanos.
Si el factor que representa la informalidad, continúa la MYPE se
verá estancada en el mismo lugar, no se observará ningún tipo de
crecimiento o expansión además la informalidad trae consigo
muchos problemas, no sólo para los conductores de la empresa
sino también para los trabajadores, estos son la sub contratación,
los bajos ingresos y la baja calidad del trabajo.
Las MYPES pueden, al interior de su organización, afrontan
problemas de atención como falta de capital, nacen a la deriva sin
ninguna visión, sin planificación, no conocen sus derechos,
trabajan en forma informal, tienen dificultad de acceso al crédito,
limitadas posibilidades de capacitación, mínimo de acceso a la
información, restricción de mercado, entre otros; pero
precisamente esa fama la tienen por producir productos sin
calidad, incumplimiento en los pedidos, venden productos
adulterados, y eso también tiene su origen a su falta de cultura
empresarial, falta de valores ya que muchos empresarios vienen
de hogares con falta de principios y eso se transmite de
generación en generación, es por eso que la labor del contador es
de vital importancia no solo por su aporte en lo profesional sino
inculcando valores como por ejemplo formalizando la empresa,
108
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
cambiando sus malos hábitos, enrumbándolos hacia el éxito no
solo de la empresa sino del país.
Del contador depende la educación de esas empresas, que pueden
actuar de manera informal, ya que nosotros sabemos, cuándo se
evade impuestos al maquillar los balances, cuando se abusa de un
trabajador pagándole con recibo por honorario cuando en realidad
son trabajadores que deben estar en planilla gozando de sus
beneficios laborales, cuando se debe efectuar la reducción de
costos no reduciendo personal sino reduciendo gastos personales
del empresario que muchas veces pasan como gastos de la
empresa.
En conclusión muchas empresas formales, al actuar de manera
informal, evaden impuestos: Hay empresas que compran facturas
a personas naturales con negocio, para luego justificar las ventas
que las mismas empresas realizan (pero que han sido compradas
de forma ilegal), con la finalidad de evadir impuestos. Ej. MYPE X,
compra facturas a persona natural con negocio Y (del mismo rubro
del negocio), luego, esta empresa vende el producto adquirido de
manera ilegal. Además como mencionábamos, líneas arriba, no
todos los trabajadores de las empresa están en planilla (al no estar
en planilla se explota a los trabajadores con más horas de trabajo
y menos sueldos), con ello evaden gastos para el seguro social.
Supuestamente la nueva ley MYPE reduce los costos laborales (en
el caso de un trabajador enfermo, en la cual el empleador no
puede pagar en efectivo los gastos en el que incurra, y al estar en
planilla se reducirían dichos costos), pero la realidad es otra.
Un grupo de personas informales, se constituye en una mype para
obtener más acceso a los créditos y lograr que sus productos sean
más competitivos y de mejor calidad, sin embargo, algunas
109
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
empresas con el fin de obtener mayores ganancias, compran
materia prima de baja calidad, mano de obra no calificada y
tecnología no avanzada, lo que origina productos menos óptimos
para el consumo, semejándose de esta manera, a un trabajo
informal.
A lo largo de los últimos años el gobierno del Perú con la
participación activa del Ministerio de Trabajo, de Producción y de
Economía más la base de datos de SUNAT; ha desarrollado
diversos planes estratégicos para combatir al monstruo de la
informalidad que devora aproximadamente el 70% del total de
MYPES.
El más claro pero fallido intento ha sido la institución del RER
(Régimen especial de Renta para las MYPES) éste tributo es aún
protegido por el Ministerio de Economía y Finanzas, aunque en
más de una década de vigencia sólo ha logrado formalizar a 116
mil MYPES de un total de casi 2 millones, obviamente un fracaso
que ha sido observado por los Ministerios de Trabajo y producción,
los cuales proponen independientemente un nuevo tributo para
formalizar a la MYPE.
El Ministerio de trabajo propone un monotributo del 10% del valor
de sus ventas mensuales. Según el creador de la propuesta el ex
jefe de la SUNAT, Luis Arias Minaya, el fracaso del RER es causa de
los elevados pagos de IGV que las microempresas debían hacer y
que obligaba a optar por el RUS (Régimen único simplificado).
Además afirmó que con esta propuesta se podría formalizar 300
mil MYPES sólo en el primer año.
El Ministerio de la Producción a su vez ha propuesto el Régimen
General de Impuesto a la renta esto significa el pago de un tributo
según el nivel de ventas anuales de la empresa. Esto quiere decir:
110
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Hasta S/. 24 500 – Exonerados
Desde S/. 24 500 hasta S/.189 000 - 15%
Más de S/.189 000 - 30%
Gino Kaiserberger es el responsable de la elaboración de esta
propuesta e indica que la deducción del crédito fiscal por IGV es un
factor elemental pagado durante el proceso productivo, punto que
no señala el monotributo. También señala que esta situación ya la
gozan las medianas y grandes empresas. Al respecto Arias Minaya
asegura que la propuesta de Trabajo no contempla el crédito
fiscal, pues implicaría procesos más complejos y costosos. "El uso
de libros contables y el contratar a un contador puede representar
la mitad de los costos para una mype”33.
En conclusión, el empleo informal se encuentra presente tanto en
el sector formal como en el informal de la economía, es una forma
de trabajo que afecta a la localidad en aspectos económicos,
sociales, culturales y políticos, y que opera más allá de la
regulación estatal evitando los costos, pero también perdiendo
oportunidades para incorporarse plenamente al proceso de
modernización.
3.6.1Crecimiento de la MYPE en el Perú
El futuro de la MYPE es aún incierto ya que el 90% de su totalidad
tienen baja productividad, es decir, el trabajo se mantiene
autónomo y con la finalidad de la subsistencia familiar. Esto hace
que la empresa tenga muy escaso potencial de crecimiento lo que
se debe también a muchos factores, entre ellos, a la informalidad
en la que incurren.
33 Ver anexo 4. La República 08/04/08
111
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Los empresarios buscan reducir sus costos para aumentar sus
ganancias y para lograr esto recurren a la sub contratación, es
decir, emplean personal remunerándolos por debajo del sueldo
mínimo por largas jornadas de trabajo y sin los beneficios que
estipulan las leyes laborales.
Según un estudio realizado por el gobierno regional del
departamento de San Martín, existe falta de continuidad en la
demanda, lo que afecta al plan de producción de productos y de
ventas. Es que las ventas de la MYPE son, por lo general, por
periodos cíclicos y muchas de sus operaciones son al crédito.
La competencia también detiene el crecimiento de la MYPE ya que
en el Perú lamentablemente se le considera a los productos
importados como de mejor calidad, sólo por el hecho de ser
extranjeros y se le da mínima importancia al producto peruano,
aunque se realizan diversas campañas para apoyar a los
compatriotas emprendedores.
La falta de apoyo de parte del sistema bancario es un gran
obstáculo ya que los empresarios no piden préstamos grandes con
finalidad de expansión debido a las altas tasas de interés actuales
y esto genera miedo al aumento de costos.
Lo único que podría lograr que la MYPE tenga un futuro
crecimiento sería lograr que los micro y pequeños empresarios
informales tomen conciencia de los beneficios que les traería la
formalidad y además que se estimule a las empresas a tomar
retos de competitividad, productividad y ampliación del mercado,
se sabe que es un riesgo, pero si no se intenta nunca se va a
lograr al desarrollo esperado por todos.
El Estado debe tomar un rol protagónico en la búsqueda del
crecimiento, se debe buscar la modernización tecnológica al
112
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
alcance de la MYPE para aumentar la productividad, rentabilidad y
la integración comercial.
3.6.2Aporte de la MYPE al PBI
Existe una desproporción en cuanto a los datos numéricos de la
MYPE y su aporte al PBI. A pesar de que abarca el 98% de la
población empresarial sólo llega a aportar el 41. 1% del PBI, esto
debido a la gran informalidad que abarca el 72.6% del total de
MYPES, a la sub contratación y al desuso de la contabilidad, lo que
no permite una clara visión del capital y las ganancias.
La mayor contribución proviene del sector de servicios ya que es la
actividad que predomina en las MYPES, luego le sigue, la
agricultura, la manufactura y los que menos aportan son los
sectores de construcción, pesca y minería34.
CAPÍTULO IV
“MECANISMOS DE EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS”
4.1 DEFINICIÓN
Para definir a los mecanismos de externalización es importante el
definir primero lo referente a la relación laboral, ya que es un
concepto clave dentro del tema a tratar. Para NEVES MUJICA la
relación laboral ideal es aquella constituida de modo directo entre
34 Ver anexo 5
113
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
dos sujetos: el trabajador y el empleador. El primero es el que ofrece
un servicio personal y subordinado, y el otro aquel que lo utiliza y
retribuye. La figura de un tercero interpuesto en ese vínculo,
tradicionalmente era rechazada por el ordenamiento laboral. Sin
embargo, en la legislación contemporánea cada vez más ha venido
siendo admitida esta figura, a través de dos mecanismos: La
intermediación y la tercerización35:
Así, al hablar de mecanismos de externalización o descentralización
de servicios laborales, nos referimos específicamente a dos
dispositivos: el primero, utilizado por las empresas de servicios
especiales (services) y cooperativas de trabajadores, llamado:
intermediación laboral o internalización de servicios laborales; y la
tercerización, “outsourcing” o externalización de servicios laborales.
El fenómeno de la descentralización de servicios laborales no se trata
propiamente de una estrategia de negocios, ya que como señala
TOYAMA MIYAGUSUKU, “la motivación puede contraerse en la única
salida laboral sin afectar la planilla”36, esto quiere decir que debido al
impedimento de una contratación laboral directa por políticas de la
empresa, la atención se dirige pues a estos mecanismos. Como
muchos consideran, se estaría no ante una “tendencia” sino más bien
ante una realidad.
TOYAMA MIYAGUSUKU explica que un ejemplo de aquella realidad
sería el siguiente: En una empresa puede tomarse un registro de
todos los trabajadores que laboran físicamente ahí, sin embargo, el
número de trabajadores registrados en la planilla laboral es
notoriamente inferior en relación a la totalidad del personal que se
registra laborando. Dicha diferencia del número de trabajadores
35 Cf. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. 1° edición. Fondo Editorial. Perú. Marzo - 2009. Pp. 53.36 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. 2° edición. Editorial Gaceta Jurídica. Febrero. 2005. Pp. 260.
114
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
encuentra su explicación debido a que está compuesta por personal
de los mecanismos de intermediación laboral (por ejemplo: empresas
de servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, reemplazos
temporales, etc.) y outsourcing o externalización (por ejemplo:
servicios diferenciados e integrales bajo contratos de locación de
servicios u obra, cooperación, asociativos, comerciales,
representación, etc.)37
Como podemos ver, nos encontramos entonces ante un proceso de
descentralización de los servicios laborales, el cual se va
acrecentando en nuestro país (debe tenerse en cuenta que en países
desarrollados, el uso de la tercerización es una regla). Mientras que la
intermediación posee una reglamentación rígida y delimitada, la
tercerización cuenta a su vez con una regulación genérica y escasa.
Es debido a esa diferencia que las modificaciones de los sistemas
productivos, el crecimiento de la tercerización y los mecanismos de
externalización de servicios es mucho mayor que el uso de la
intermediación.
De esta manera, se hace preciso el delimitar los términos utilizados
para designar a los fenómenos mencionados: Por intermediación
laboral, entiéndase “aquellos supuestos en los cuales un tercero
destaca exclusivamente mano de obra a una empresa usuaria para
que preste servicios bajo la dirección y fiscalización de ésta última”38.
Mientras que por tercerización comprendemos “los casos en los
cuales un contratista se compromete a prestar un servicio bajo su
37 A todo lo anterior podría sumarse las prácticas indebidas de contratar trabajadores bajo relaciones no laborales, tales como contratos de locación de servicios, servicios de cuarta-quinta categoría, etc.; los cuales, aplicándose el principio de primacía de la realidad, deberían regularse por el Derecho Laboral. Cf. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibídem. Pp. 261.38 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. 2° edición. Editorial Gaceta Jurídica. Febrero. 2005. Pp. 262.
115
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
dirección y control, de modo tal que el personal involucrado
permanece bajo su dirección y fiscalización” 39
4.2 LOS PROCESOS DE EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS
LABORALES
TOYAMA MIYAGUSUKU define a la externalización de servicios como
“todo fenómeno por el cual el empleador se desvincula de una
actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando para
trasladarla a un tercero”40, dicha desvinculación solamente podrá ser
de mano de obra (intermediación) o de un servicio integral
(tercerización). En ambos casos, se trata de un mecanismo de control
de la actividad tercerizada y no una simple sustitución de empresas.
Crecimiento de los mecanismos de externalización de servicios.
Uno de los temas relevantes en cuanto a la validez de los procesos
de tercerización, es el principio de razonabilidad, mediante el cual
se hace necesario analizar si las empresas han procedido
conforme a las reglas de la razón que justifiquen un proceso de
externalización.
Actualmente, el Derecho del Trabajo se ve obligado a regular no
solo las clásicas funciones de los mecanismos compensatorios,
sino que debe observar las transformaciones, los nuevos
fenómenos de contratación laboral, donde se identifican distintos
nieles de vinculación contractuales que generan consecuencias
laborales; como las “relaciones mediatas” donde la empresa
encomienda a un tercero la realización de ciertas actividades.
39 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibídem. Pp. 262.40 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibídem. Pp. 262-263.
116
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Se observa a su vez, que las organizaciones empresariales han
migrado de una estructura “vertical o piramidal” (control de todas
las etapas productivas y las relaciones autónomas entre las
empresas) hacia una organización tipo “red”, la cual importa
relaciones horizontales y una fragmentación de los ciclos
productivos y vinculaciones de las empresas a niveles de
coordinación y articulación. Por otro lado, apreciamos una
concentración de la PEA laboral cada vez mayor en el sector de
servicios, lo cual genera un incremento en las actividades
externalizables, de tal manera que “la externalización de servicios
laborales está traspasando fronteras de modo incontenible, siendo
un fenómeno globalizado que cada vez más se arraiga en los
sistemas económicos”41
Las empresas tienen como eje central una flexibilidad operativa y
una concentración de sus actividades solo en aquellas de carácter
estratégico: el llamado “core business”. En consecuencia, la
actividad restante, es decir la no estratégica o que pudiera ser
temporal, contingente, complementaria, especializada, menos
costosa, etc. Es desarrollada por otras compañías, generándose
así relaciones de coordinación, cooperación, riesgo compartido,
delegación, supervisión, asociación, etc.
Motivaciones laborales para el uso de la externalización
- La reducción de la planilla laboral (impide contratar
trabajadores directamente pero sí mediante terceros)
- La flexibilidad en los mecanismos de contratación (sobre todo
aquellos referidos a la extinción de la relación laboral)
41 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibídem. Pp. 264.
117
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
- Los bajos presupuestos asignados para los requerimientos de
mano de obra (genera búsqueda de mercados laborales menos
costosos)
- La imposibilidad de extender beneficios y compensaciones a un
número determinado de trabajadores.
- Las políticas para evitar la constitución de un sindicato de
trabajadores.
Evolución de la intermediación laboral y de la tercerización en
el Perú
118
1998 1999 2000 2001 20020.00%
1.00%
2.00%
3.00%
4.00%
5.00%
6.00%
7.00%
8.00%
9.00%
Columna1
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Perú Urbano: Evolución de la participación de los asalariados
vinculados a la intermediación laboral. Agosto 1998 – Agosto 2002
(porcentaje)
Fuente: MTPE. Encuesta Nacional de Variación del Empleo (1998-
2002)
Evolución de la Tercerización Laboral
Fuente: Overall Business
- La intermediación laboral es una actividad que tuvo un gran e
importante desarrollo en el Perú durante la década de los noventa.
Ello se debió a las reglas flexibles que permitieron contratar hasta
el 50% del personal por medio de la intermediación laboral. Sin
embargo, dicha actividad, debido a la regulación vigente desde el
2002, ha tenido una caída relevante. En cambio, en lo que a la
tercerización se refiere, éste se está expandiendo en nuestro país.
119
Tecnología de la Información
Créditos y Cobranzas
Planillas
Herramientas de Gestión en RR.HH.
Merchandising, Promociones y Ventas
Auditoría Integral
Sistemas y Contabilidad
Logística y Distribución
0 10 20 30 40 50 60 70 80 90
PerúLatinoamérica
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
- Así pues, la tercerización se está desarrollando vertiginosamente
en el Perú, pues prácticamente no hay áreas o actividades que no
sean materia de una descentralización productiva. Inclusiva,
algunos sistemas han migrado de un sistema de intermediación
laboral hacia uno de tercerización, para una misma actividad o
fase de la cadena productiva.
- Mientras que la actuación de la intermediación laboral se ve
limitada por la regulación laboral, la cual la reduce a actividades
complementarias y ciertas de carácter temporal; la tercerización
por su parte, se limita por la libertad de empresas para configurar
las relaciones interempresariales. De tal manera que encontramos
supuestos de tercerización en los contratos de obra o servicio,
colaboración empresarial, transporte de mercaderías, factoring,
marketing, gerencia, asesoría legal o contable-tributaria,
operación y mantenimiento, etc.
4.3 EL PROCESO DE INTERMEDIACIÓN LABORAL
4.3.1Definición
La intermediación es definida como la provisión de trabajadores de
una entidad que es el empleador (empresas de servicios
especiales o cooperativas de trabajadores) para que estos presten
servicios bajo la dirección o sujeción de un tercero (empresa
usuaria).Por lo tanto se, se aprecian relaciones triangulares, por lo
cual se rompe la tradicional relación directa y bilateral entre quién
emite las órdenes (empleador) y aquellas que deben cumplirla
(trabajadores), en medio de ambos, aparece el empleador formal
que será la entidad de intermediación laboral.
120
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Constituye una de las expresiones de un fenómeno cada vez más
extendido denominado “subcontratación”. Consiste en que una
empresa proporciona trabajadores a otra, siendo la actividad de
estos trabajadores dirigida y controlada por el empresario que se
hace cargo de ellos42.
La intermediación laboral, centralmente supone dos elementos
claves:
Se verifica un destaque exclusivamente de trabajadores al centro
de trabajo o el radio de acción de la empresa usuaria.
Los trabajadores laborarán bajo las órdenes de los jefes y
supervisores de la empresa usuaria, es ella quien definirá el
contenido de la prestación laboral.
La intermediación laboral configura de tres relaciones43.
De carácter civil, entre la entidad intermediadora y la usuaria,
para la prestación de servicios.
De naturaleza laboral o asociativa-laboral entre trabajadores o
socios trabajadores estos últimos pese a su calificación de
trabajadores autónomos por las normas del sistema cooperativo,
tienen derechos laborales y las empresas de servicios especiales o
cooperativas de trabajadores, respectivamente.
De sujeción laboral, entre la empresa usuaria y el trabajador o
socio trabajador destacado.
Se habla entonces de relaciones triangulares en las que una
empresa celebra un contrato de naturaleza civil o comercial con
42 Subcontratación de trabajo, en términos de la OIT. Oficina Internacional del Trabajo: “Trabajo en régimen de subcontratación” Informe VI (1), para la 85° Reunión dela Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995.
43TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Instituciones del Derecho Laboral”.2ª edición. Editorial Gaceta Jurídica. Perú. Febrero 2005.P.p.279.
121
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
otra para proporcionarle trabajadores que se mantienen vinculado
a la primera, pero que prestarán sus servicios bajo la dirección y el
control de la segunda (cesión de trabajadores).
La subcontratación de mano de obra o intermediación puede
implicar también que el trabajo sea efectuado en beneficio del
empleador real o que se realice en sus locales (destaque), pero
ambos elementos no particularizan a esta figura pues pueden
hallarse también en otras formas de subcontratación.
Por el contrario, para la doctrina lo central y decisivo es que el
objeto parcial entre dos empresas, en el que la empresa
contratista debe contar con patrimonio y equipos propios,
autonomía técnica y funcional y con trabajadores bajo su exclusiva
subordinación o dependencia.
4.3.2Legislación
Se encuentra regulada por la Ley 27626 Ley de las empresas
especiales de servicios (services) y las cooperativas de
trabajadores, y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 003-2002-TR.
Nuestra legislación no corresponde con los criterios de distinción
aportados por la doctrina puesto que, como veremos a
continuación, contiene una noción de intermediación más amplia,
que engloba incluso supuestos que no consisten en la sola cesión
de mano de obra sino que ingresan en el terreno de la
tercerización, con la peculiaridad de que se prestan al interior de
la empresa.
122
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
La Ley N° 27626, que regula la actividad de las empresas
especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores.
Define su ámbito de aplicación en función de dos criterios:
El destaque de trabajadores, vale decir, el desplazamiento
de personal al centro de trabajo u operaciones de la empresa
usuaria.
La cobertura de actividades principales en determinados
supuestos de carácter temporal y de actividades complementarias
y especializadas.
Agrega la legislación que “los trabajadores destacados a una
empresa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la
ejecución permanente de la actividad principal de dicha
empresa”.44
Debiendo considerarse, en caso de incumplimiento verificado en
un procedimiento inspectivo, la existencia de un contrato laboral
entre quien presta y quien recibe el servicio desde el inicio de la
prestación de labores.45
Conjugando ambos elementos (destaque y supuesto de
procedencia) y con base en otros apartados de la normativa
nacional tenemos lo siguiente:
La intermediación de servicios temporales, implica el destaque de
trabajadores de la empresa de suministradora de mano de obra a
la empresa usuaria para desarrollar labores bajo el poder de
dirección de esta última.
44 Art. 3 de la ley 27026. “Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores45 Art.5 Ob. cit.
123
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Obsérvese que, en este caso, las actividades desarrolladas por los
trabajadores de la entidad de intermediación podrán ser incluso
principales pero deberán ser necesariamente temporales,
únicamente en supuestos correspondientes a los contratos de
suplencia u ocasional regulados por la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (LPCL).
Por ejemplo, en la sustitución temporal de cualquier trabajador
que ha sido elegido congresista y debe suspender su vínculo
laboral.
En este caso, al margen de la naturaleza de la labor que prestaba,
se puede recurrir a cubrir su plaza utilizando una empresa de
intermediación.
La intermediación de servicios complementarios implica el
destaque de trabajadores a la empresa usuaria para desarrollar
actividades accesorias, secundarias o no vinculadas artículo 11°
de la Ley y 2° del D.S. N° 02-2002-TR).
En este caso, las actividades de los trabajadores destacados es
dirigida por la propia empresa de intermediación como correlato a
su autonomía técnica y funcional, sin que la actividad principal
(artículo empresa usuaria pueda desplegar sobre tales
trabajadores ninguna de las potestades que conforman el poder de
dirección (artículo 1° del D.S. N° 02-2002-TR).
La intermediación de servicios especializados implica el destaque
de trabajadores para la prestación de un servicio secundario o
accesorio y no vinculado a la actividad principal, pero altamente
especializado (artículo 11° de la Ley y 1° del D.S.03-2002-TR). En
este caso, al igual que en la intermediación de servicios
complementarios, la empresa usuaria no ejerce ninguna de las
124
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
potestades que conforman el poder de dirección sobre los
trabajadores destacados (artículo 1° del D.S. N° 02-2002-TR).
La legislación nacional establece un conjunto de garantías
comunes a todas las formas de intermediación, entre ellas
destacan:
El control y registro de las entidades de intermediación.
La imposición de requisitos destinados a garantizar su solvencia.
La fijación de garantías para el cumplimiento de las obligaciones
laborales de los trabajadores destacados, o la cautela de sus
derechos colectivos.
Pero, además, establece dos cautelas que recaen muy
especialmente sobre los supuestos de intermediación de servicios
temporales.
Por un lado, la Ley fija un límite cuantitativo, que impide que el
número de trabajadores en intermediación de servicios temporales
exceda el 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria.
Por otro lado, establece la equiparación de las remuneraciones y
condiciones de trabajo entre los trabajadores de la empresa
usuaria y los trabajadores destacados que desarrollen las mismas
labores.
La ley señala que el límite cuantitativo no será aplicable a la
intermediación de servicios complementarios y especializados si
éstos son prestados con plena autonomía y responsabilidad, lo que
da la impresión de que cabrían supuestos en los que tales formas
de intermediación podrían ser prestadas sin autonomía.
125
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Sin embargo, ello resultaría contradictorio con lo señalado en el
artículo 11° de la misma Ley, con otras disposiciones
reglamentarias y con la propia realidad, que revelan que la
autonomía es esencial para la prestación de servicios
complementarios y especializados.
Lo señalado da cuenta que el límite cuantitativo puede ser efectivo
únicamente en la intermediación de servicios temporales.
Por otro lado, en lo que respecta a la equiparación de
remuneraciones y condiciones de trabajo, la opción por
intermediar servicios complementarios o especializados supone, la
mayor parte de las veces, la derivación absoluta de tales
actividades a entidades de intermediación.
Con ello, al carecer de trabajadores que desarrollen las mismas
labores, la equiparación se tornaría inviable en estos supuestos
quedando reservada para la intermediación de servicios
temporales.
El panorama perfilado por nuestra legislación permite formular dos
observaciones:
La primera es que nuestra legislación incluye dentro del concepto
de “intermediación laboral” supuestos que no implican el ejercicio
de poderes de mando sobre los trabajadores destacados y que, en
teoría, se inscriben dentro del fenómeno de tercerización. Tal
como lo venimos señalando, la intermediación de servicios
complementarios y especializados consiste, no en la cesión de
trabajadores, sino en la prestación de un servicio integral con
autonomía técnica, funcional, materiales y equipos propios, y
personal bajo su exclusiva subordinación.
126
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
En tal sentido, dichos supuestos no encuadran dentro de lo que
para la doctrina constituye subcontratación de mano de obra.
La noción de intermediación de nuestra ley es, pues, más amplia
que la de la doctrina y, por ello, el alcance de la normativa
protectora es también más extenso.
Creemos, sin embargo, que tal amplitud encuentra razonable
explicación en factores históricos y funcionales que resumimos a
continuación.
En nuestro país, el propio concepto de intermediación y la
aplicación de la normativa de protección relativa a la
intermediación han estado vinculados de origen con las
actividades complementarias y especializadas.
En efecto, recordemos que toda forma de intermediación laboral
estuvo prohibida hasta 1978, fecha en la que el Decreto Ley
22126746 admitió la prestación de servicios a quien no era
empleador directo pero sólo para la realización de “labores
complementarias”.
Posteriormente, en 1986, la Ley 245148,47 que sustituyó al Decreto
Ley antes mencionado, amplió el radio de acción de estas
empresas de servicios al campo de las “labores especializadas”,
entendiendo por éstas a aquéllas que no están comprendidas en
las actividades principales que realiza la empresa usuaria y que
para su ejecución requieren de personal altamente cualificado. En
ambas normas, la utilización fraudulenta de esta posibilidad
generaba como sanción el reconocimiento de vínculo laboral
directo entre el trabajador y la empresa en la que había prestado
los servicios, desde el inicio de labores.
46 Artículo 27° del Decreto Ley N° 22126.47 Artículo 32° del Decreto Legislativo N° 728
127
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Luego, en 1991, el Decreto Legislativo N° 72848 amplió el campo
de actuación de las empresas de servicios del terreno de las
labores secundarias complementarias y especializadas al de las
“labores principales”, aunque con la condición de que sean
temporales, para lo que se adicionaron a las empresas de servicios
complementarios las empresas de servicios temporales y las
cooperativas de trabajadores (en sus modalidades de cooperativas
de fomento del empleo y de trabajo temporal).
En suma, el concepto de intermediación ha estado ligado
históricamente al desarrollo de actividades complementarias y
especializadas.
Ahora bien, esta temprana inclusión de las actividades
complementarias y especializadas dentro del concepto de
intermediación ha debido fundarse en el uso masivo de algunas de
estas actividades y la eventual situación de explotación derivada
de ello, así como en el hecho de que en muchas de éstas
actividades (sobre todo las complementarias de limpieza y
vigilancia), a pesar de ofertarse un servicio integral, el elemento
mano de obra resulta predominante.
La segunda observación derivada de lo anotado es que la
determinación de si una actividad es principal, complementaria o
especializada resulta determinante para definir la propia legalidad
de la intermediación y, por ende, la aplicación o inaplicación de
ciertas garantías.
Sin embargo nuestro sistema tiene una regulación que limita
considerablemente su actuación. La Ley Nª 27626, delimitaron
considerablemente las actividades de las entidades de
48 Artículos 146° a 154° y 175° a 184° de la versión original del Decreto Legislativo N° 728.
128
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
intermediación laboral, luego de una década de uso abierto y
permisible de esta figura laboral. Se ha pasado de una regulación
flexible que permitía la contratación de todo tipo de trabajadores
hasta en 50% del total de la planilla laboral a una normativa rígida
que ha reducido la actividad de intermediación a actividades
periféricas, altamente especializadas o solamente ciertos
supuestos de temporalidad.
Un ejemplo sería por tanto, un caso de intermediación aquel en el
que una empresa usuaria contrata con otra de servicios la
provisión de personal temporal que reemplace al titular cuyo
vínculo se ha suspendido o que se ocupe de labores
complementarias, como la limpieza o la seguridad, en empresas
que no son de este giro, para lo que esta última destaca
trabajadores en la primera, cuya dirección estará a cargo de esta.
Los cambios que se plantearon fueron radicales con relación a la
regulación anterior contenidas en las Leyes de Productividad y
Competitividad Laboral y Promoción Laboral.
En el Perú se sigue un proceso inverso a la OIT pues los convenios
internacionales de Trabajo de la OIT han evolucionado desde una
prohibición pasando por una modulación y terminando con la
admisión y regulación de la contratación laboral vía la
intermediación laboral.
4.3.3La compleja regulación de la intermediación laboral
Las normas que regulan la intermediación laboral suelen presentar
un sistema limitado, en tutela de los derechos laborales y en
prevención de los abusos en los sistemas de contratación.
129
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
El autor Jorge Toyama Miyagasuki señala al tratadista PLÁ
RODRÍGUEZ quien señala que “Se utiliza estos mecanismos para
eludir o aligerar sus responsabilidades laborales o de previsión
social, promoviendo artificialmente la ficción de una empresa que
figura a nombre de una persona (generalmente un ex empleando);
pero que en realidad actúa como un simple intermediario de la
empresa principal, que es la auténtica empleadora tanto del que
figura como intermediario como de sus empleados”49.
El contenido de la actual normativa peruana es complejo,
contradictorio.
o Principales aspectos del sistema normativo
Ámbito de actuación subjetiva: empresas de servicios y
cooperativas de trabajadores.
Las empresas y cooperativas deben tener como único fin
dedicarse a la intermediación laboral, para prestar servicios
temporales y complementarios y especializados.
Tenemos las empresas de servicios especiales (services) que
pueden prestar servicios en actividades temporales,
complementarias y especializados; por otro lado, están las
cooperativas de trabajadores que pueden ser temporales
(actividades temporales) y de trabajo y fomento del empleo
(actividades complementaras y especializadas).Por lo que se
infiere, que las entidades dedicadas a la intermediación laboral,
deben dedicarse a prestar exclusivamente estas actividades.
49 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Instituciones del Derecho Laboral”. Ibídem .282.
130
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Para el inicio de sus actividades, se debe contar con una
autorización previa y expresa del Ministerio de Trabajo para poder
iniciar sus operaciones. Este registro es temporal y debe ser
renovado y debe mencionar las actividades concretas que pueden
ser materia de intermediación laboral.
Ámbito de actuación objetiva: actividades de la usuaria
Toda legislación que aborde el fenómeno de la intermediación
laboral debe prever una regulación que sea objetivamente
temporal, transitoria, ocasional o interina, debiendo evitarse que
sea para recurrir al reemplazo de trabajo normal, pues la
verdadera ventaja de la intermediación no está en el costo laboral
sino en cubrir rápida y eficazmente necesidades aleatorias,
imprevistas, extraordinarias y ajenas al giro normal de la empresa.
La OIT en su Recomendación 188 sobre Agencias de Empleo
Privadas, expresamente anota que la legislación debería prohibir el
suministro de trabajadores temporales para realizar actividades
permanentes de la empresa usuaria.
Por otro lado las normas peruanas han dispuesto que las
actividades de intermediación laboral solamente pueden ser de
carácter temporal, especializado y complementario, de la empresa
usuaria.50
Nótese que la temporalidad se reduce a dos supuestos claramente
delimitados.
La contratación vía suplencia, supuestos evidentes son los
reemplazos de un trabajador titular mientas dure la ausencia de
este (caso de maternidad, descansos vacacionales, licencias 50 Art. 3º de la Ley 27626.”.
131
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
por capacitación, etc.). Aquí no se incluyen en estos casos a los
contratos “interinos”: servicios temporales en una plaza que era
ocupada por un trabajador estable y contratado directamente
cuya relación culminó mientras se busca al nuevo trabajador
para este puesto laboral.
La contratación de carácter ocasional51 permite atender
necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del
centro de trabajo. Su duración es de seis meses al año. Estamos
ante un contrato de difícil configuración, pues lo relevante es lo
no habitual (resulta, existir, finalmente, una causa accidental) y
que permite contratar no trabajadores de refuerzo de las
actividades principales sino personal adicional para efectuar
tareas distintas.
Estamos ante causas temporales que son una excepción a la regla
de contratación general que prefiere los contratos de duración
indeterminada, en la más pura expresión del principio de
continuidad laboral aludido por el tratadista PLÁ RODRÍGUEZ, la
pauta es el criterio de temporalidad en la medida que para la
válida celebración del contrato se exige estricta correspondencia
entre la duración del contrato y la naturaleza de los trabajos.
La propia Ley se encarga de advertir que los trabajadores
destacados no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución
permanente de la actividad principal de las usuarias. En definitiva,
la contratación de personal vía intermediación laboral para
actividades principales de una usuaria solamente puede realizarse
en dos supuestos: suplencia y ocasionales.
51 Art. 60º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL).
132
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
El segundo supuesto son las actividades complementarias de las
empresas usuarias, para la Ley, estamos ante actividades
accesorias o no vinculadas al giro principal de las usuarias.52
El Reglamento de la Ley destaca sobre este tema que estamos
ante actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la
actividad principal como vigilancia, seguridad, mantenimiento,
mensajería externa y limpieza”. En oposición, es una actividad
principal de la usuaria aquella que es consustancial con el giro del
negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo.53
Actividad Principal: Son aquellas que se relacionan con el
ciclo productivo, tanto las propiamente principales como
aquellas que sirven o colaboran para su cumplimiento;
actividades esenciales e imprescindibles; actividades
inherentes al ciclo productivo de bienes y servicios; actividades
indispensables para desempeñar adecuadamente las funciones,
etc.
Actividades Complementarias: Deben ser periféricas, que no
forman parte de la actividad principal o estratégicamente de la
empresa usuaria ni tampoco de las actividades de soporte.
Ejemplo: Una empresa textil, los obreros de la fábrica realizan
una actividad principal y no pueden ser reemplazados por
trabajadores destacados de empresas de servicios o
cooperativas de trabajadores (salvo los supuestos de
suplencia). A su vez el personal administrativo de soporte
debería ingresar dentro de la actividad principal (conformado
por gerentes, abogados, contadores, administradores, etc.) y no
califican como actividades complementarias.
52 Art. 11.2 de la Ley 27626.53 Art. 1º del Reglamento Decreto Supremo Nº 003-2002-TR.
133
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Las actividades de anfitrionas, archiveros, “impulsadoras” de
ventas, etc., ni tampoco como siempre califican una empresa de
vigilancia, los vigilantes no pueden ser contratados pro una
empresa de servicios complementarios.
La actividad complementaria debe ser analizada de modo
casuístico, no puede realizarse una afirmación genérica. En el
proceso de identificación de las actividades complementarias debe
tenerse en cuenta que la regla en el ordenamiento es la
contratación directa sobre la indirecta (intermediación laboral) y
ello implica que la interpretación sobre los alcances de las
actividades complementarias deba ser restrictiva y limitada a
casos concretos. Esto se aprecia una tendencia exclusiva de las
actividades de soporte principal como de carácter
complementario.
Actividades especializadas: Más concretamente de “alta
especialización”54 son aquellas que exigen un alto nivel de
conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados
como el mantenimiento y saneamiento especializados; pero
que son auxiliares, secundarias o no vinculadas a ala actividad
principal de la usuaria. Los supuestos son ciertamente,
excepcionales y se reducen a casos como un alto conocimiento
en tecnología tan sofisticado y especializado que los
especialistas en el mercado son reducidos.
De lo señalado queda claro que los supuestos de actuación de las
empresas de servicios y cooperativas de trabajadores son
reducidas. La intermediación está vedada para las actividades de
carácter principal y permanente de la usuaria, muy limitada para
las de origen principal y temporal (solamente suplencia y ocasional
54 Art. 11.3 de la Ley 27626.
134
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
no mayor de seis meses al año) y delimitada para las actividades
complementarias y de alta especialización.
Las facultades de la empresa usuaria: entre la
intermediación y el outsourcing.
La regulación laboral se presenta confusa con respecto a este
punto. De un lado para las actividades temporales, resulta claro
que los trabajadores son destacados para prestar servicios a favor
de las empresas usuarias bajo la dirección de las propias
contratantes.55Luego el Reglamento apunta que el destaque de los
trabajadores a una empresa usuaria importa que esta dirige y
supervisa sus tareas.56 La facultad disciplinaria se mantiene en la
intermediación pues ella debe ser pasible de trasmisión.
Por otro lado las actividades especializadas de destaca que “la
empresa usuarias carece de facultad de dirección respecto de las
tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de
servicios especializados”.57 , adicionalmente se anota que estas
actividades más las complementarias importan que las entidades
de intermediación destacan trabajadores a un empresa usuaria
pero “esta última” no determina ni supervisa sustancialmente las
tareas del trabajador destacado.
Los porcentajes limitativos de contratación de trabajadores vía
intermediación laboral no se aplican cuando las cooperativas de
trabajadores o las empresas de servicios prestan “servicios
complementarios o especializados deben asumir plena autonomía
técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus
actividades”.58
55 Art. 11.1. y 12 de Ley 27626.56 Art.1 del Reglamento.57 Art.11.2 de la Ley 27626.58 Art. 5º y reiterado por el artículo 3º de la Ley 27626.
135
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Las actividades temporales importan un supuesto que encaja
dentro de cualquier definición de intermediación laboral, en tanto
se reconoce el ejercicio de las facultades de dirección,
organización y fiscalización de las empresas usarías sobre los
trabajadores destacados. Por lo tanto las actividades
complementarias como las altamente especializadas reflejan un
contenido “anti-intermediación laboral pues aluden a la carencia
de facultades de dirección y supervisión de las empresas usuarias
y si las hace, no será de modo sustancial, de otro lado, se anota
que si las cooperativas de trabajadores y empresas se servicios
asumen plena autonomía técnica y responsabilidad en el
desarrollo de sus actividades, no se aplicarán los porcentajes
limitativos.
El tratadista Villavicencio señala que: “estas empresas no entran
dentro del paradigma de la intermediación de mano de obra, sino
una participación empresarial en un segmento autónomo de las
actividades de la empresa usuaria, que incluso en algunos casos
hasta requiere incluso de una autorización administrativa”,
inclusive esta empresas tiene muchos rasgos de los procesos de
tercerización que aparecen en el artículo 4 del Reglamento de la
Ley de Intermediación Laboral.59
La regulación legal desnaturaliza la figura de intermediación
laboral al excluir al empleador al excluir al empleador de sus
facultades de dirección y control. Se plantea la siguiente pregunta
¿Cómo puede existir un destaque de mano de obra sin poder de
dirección? Si el poder de dirección y fiscalización se mantiene en
las empresas de servicios y cooperativas de trabajadores. Es así
que puede se plantea. ¿Puede sostenerse válidamente que
estamos ante una intermediación laboral? E incluso ¿Se puede
59 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Instituciones del Derecho Procesal”. Óbcit. Pág. 288.
136
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
excluir de los límites de la intermediación cuando los trabajadores
de una de una cooperativa de trabajadores o empresa de servicios
tiene autonomía técnica y responsabilidad en el desarrollo de sus
labores?
Para salvar la regulación en este punto es indicar que las
referencias a la autonomía técnica y la responsabilidad en la
prestación de servicios se exigen para que no se apliquen los
límites del 20% limitativo.60
En el caso de actividades complementarias o especializadas, se
encuentra en contradicción con lo expresado en el artículo 11.3 de
la Ley y 1 del Reglamento que regula los supuestos de
procedencia de la prestación de servicios complementarios y
especializados vía intermediación laboral.
Las respuestas a las preguntas antes citadas pueden admitirse
ante un mecanismo distinto de la intermediación, pareciera que
encontrarnos ante el outsourcing o tercerización de actividades
complementarias y altamente especializadas pues en ellas no hay
sujeción de subordinación de los trabajadores de los contratistas
con las empresas usuarias y los trabajadores desarrollan sus
servicios con niveles relevantes de autonomía y bajo su cuenta y
riesgo lógicas consecuencias de asumir una “responsabilidad de
labores”.
La equiparación de derechos y beneficios laborales
La legislación debió prever, contener una norma expresa que
reconozca a los trabajadores que laboran vía intermediación
laboral, tienen todos los derechos y beneficios previstos en la
legislación laboral, tanto individuales como los colectivos. Tal
como lo prevé el Convenio 181 de la OIT.
60 Art. 6 de la Ley 27626 y 3 del Reglamento
137
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Las normas disponen que las empresas de servicios y las
cooperativas de trabajadores deben reconocer las mismas
remuneraciones y condiciones de trabajo a sus trabajadores
destacados que aquellos que se otorgan a los trabajadores de la
empresa usuaria.61
Siempre que se cumplan las siguientes premisas:62
Se trate de remuneraciones y condiciones de alcance general
de acuerdo a la categoría ocupacional. La extensión procederá
por el tiempo de destaque.
No serán extensivas cuando los beneficios se concedan por una
situación especial objetiva, inherentes a las calificaciones
personales, desarrollo de actividades, particularidades
específicas o cumplimiento de condiciones específicas.
La extensión procederá siempre que exista un trabajador en las
mismas condiciones laborales que los trabajadores destacados.
Se considera que los beneficios que se pueden extender deberían
ser aquellos que correspondan al puesto de trabajo y no a la
persona misma del trabajador de la empresa usuaria; en esta
línea, aquellos complementos y suplementos como un bono de
antigüedad o un asignación por cónyuge, no deberían ser materia
de equiparación, y en sentido contrario, una bonificación por
nocturnidad aplicable al puesto si debiera ser materia de
extensión.
En segundo lugar, es curiosa la referencia al criterio de
generalidad, un criterio más utilizado por el Derecho Tributario
para aceptar la deducción de gastos laborales, especialmente
cuando en determinados casos puede existir un solo trabajador de
61 Art. 7 de la Ley 27626 62 Art.5 del Reglamento
138
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
la empresa usuaria y varios de las entidades de intermediación
laboral.
En tercer lugar, los requisitos que se exigen para que proceda la
extensión de derechos y beneficios sociales aluden a la
verificación de criterios objetivos y razonables de comparación
entre el trabajador de la usuaria y el destacado. Tal vez, en este
punto, habría sido más conveniente una mención al principio de
igualdad de trato para la determinación del supuesto legal, tal
como lo regulaban normas anteriores.
Por último se advierte que en el caso, de los socios trabajadores
de una cooperativa, el derecho a una indemnización por despido
es prácticamente inexistente.
Los límites cuantitativos : carencia de relevancia
Debiera constituir uno de los elementos centrales para el empleo
de la intermediación laboral. Empero, en tanto el límite del 20%
sobre la planilla de la empresa usuaria ha sido planteado para las
actividades temporales que son solamente de suplencia y
ocasionales.63
Pues las empresas no suelen requerir de un alto índice de
trabajadores para suplencia
(Reemplazos) o necesidades ocasionales (no habituales, no
mayores de seis meses).
Como ya se apuntó las actividades complementarias o de alta
especialización, no están bajo los alcances de los límites
porcentuales de contratación en tanto son accesorios o periféricos,
salvo que se considere que si no existen autonomía o
responsabilidad en las labores tales servicios también dentro del
63 Art. 6 de la Ley 27626 y 3 del Reglamento.
139
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
límite del 20%.64 Debe aceptarse esto último, el límite del 20% sí
podría ser un elemento delimitador de la prestación intermediario.
Igualdad de trato: no discriminación de trabajadores.
El artículo 181 de la OIT señala que las empresas dedicadas a la
provisión de mano de obra deben tratar a los trabajadores sin
discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, religión,
opinión política, ascendencia nacional, origen social o cualquier
otra forma de discriminación cubierta en la legislación y la
práctica nacionales, tales como la edad o la discapacidad”.
Las normas laborales peruanas no contienen precepto sobre este
principio de igualdad aplicado a las relaciones laborales en las
empresas de servicios y cooperativas de trabajadores.
Aspectos referidos a preferencias subjetivas en el sistema de
destaque de personal en las empresas clientes o la rotación entre
las empresas clientes, así como la entrega de condiciones
laborales y beneficios diferenciados sin base objetiva, estos son
aspectos, que si bien están prohibidos en virtud de las
Constitución de 1993 en su artículo 26.2. Pudieron estar incluidos
dentro de la regulación legal en intermediación laboral.
Las garantías laborales: beneficios laborales y seguridad
social.
La legislación ha previsto una serie de garantías que permiten que
los trabajadores destacados pueden cobrar sus beneficios sociales
y no pierden la protección de seguridad social. Por ello se prevé un
capital mínimo de 45 UITs para empresas de servicios
especiales.65L expedición de un carta fianza grupal o individual.66
64 Art. 5 y reiterado por el ART. 3 de la LEY 27626.65 Art. 14 de la Ley 27626.66 Art. 24 de la Ley 27626 y 17 del Reglamento.
140
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Si pese a ello no se pagaran los beneficios laborales, se impone
una responsabilidad solidaria de las empresas usuarias.67
La fianza cubre los adeudos laborales y de seguridad social, y la
solidaridad se aplica a falta de la fianza y se extiende a los
adeudos laborales, sin que exista mención en la Ley y Reglamento
a la seguridad social .Se considera entonces que la solidaridad se
extenderá a los aportes a la Seguridad Social, pues la
responsabilidad solidaria se aplica en defecto de la fianza y,
consideramos que la expresión “obligaciones laborales” se ha
utilizado de manera general y coloquial, comprendiendo las
aportaciones a la seguridad social.
4.3.4Principales supuestos de incumplimiento y
laboralización en empresa usuaria
La intermediación Laboral tiene una serie de supuestos de
incumplimientos y sanciones laborales. Llama la atención de la
regulación laboral por la imposición de sanciones peculiares
(multas) sobre la laboralización directa de los trabajadores en la
usuaria. La consideración de una relación laboral entre la empresa
usuaria y el trabajador destacado se produce en supuestos
delimitados y en la reiterancia es el único supuesto de
laboralización por reiterado incumplimiento, pues la relación
laboral directa suele imponerse cuando se detecta el primero del
incumplimiento del empleador.
67 Art. 25 de la Ley 27626 y 26 del Reglamento.
141
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
4.3.5La SUNAT y las actividades ilícitas de intermediación
La SUNAT ha establecido el sistema de detracción del IGV del 14%
a la intermediación laboral y aquellos servicios tercerizados
(outsourcing o descentralización productiva) encubiertos, y otros
supuestos lícitos de tercerización.
Lo expuesto confiere a la SUNAT un mayor criterio discrecional en
la determinación de los alcances de la intermediación laboral.
4.4 EL PROCESO DE TERCERIZACIÓN DE SERVICIOS
“LO QUE SABES HACER HAZLO, LO QUE NO SABES HACER
CÓMPRALO”
Tal como se ha ido sosteniendo, la tendencia que se registra se
dirige hacia la mayor utilización de la tercerización de servicios. A
ellos se agrega que la flexibilidad que se genera con la
externalización es tal, que los costos fijos (Ej. Los costos laborales
expresados en estabilidad laboral, intangibilidad del salario,
procesos formales para la modificación de condiciones de trabajo,
etc.) se transforman en costos variables y flexibles (que permiten
establecer plazos, condiciones resolutorias, retribuciones
variables, facultades de modificación de los contratos, etc.)
Ante lo mencionado, podría definirse a la tercerización como “todo
proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades
empresariales autónomas o independientes de funciones o
actividades del ciclo productivo que previamente se desarrollaban
por una misma empresa”68.
68 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibídem. Pp. 267.
142
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
En otra opinión, CRUZZ VILLALÓN sostiene que el outsourcing
implica el que una empresa decida no realizar directamente
mediante sus medios materiales y personales ciertas fases o
actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo,
optando así por desplazarlas a otras empresas o personas
individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de
muy diverso tipo.
4.4.1Requisitos para la tercerización
Implican una prestación de servicios integrales y autónomos, lo
cual supone a su vez, constitución jurídica y formal del contratista,
diferenciación general de accionistas, directivos y apoderados; un
patrimonio y capital suficientes del contratista con relación al
objeto de los servicios prestados; y, una organización productiva,
administrativa y de gestión diferenciadas del contratista con
relación a las empresas contratantes.
Así pues, la tercerización supone: i) la existencia de una unidad
económica de una empresa susceptible de explotación externa; y,
ii) capacidad de ofrecer en forma independiente e integral bienes y
servicios por parte del contratista.
4.4.2Modos de realizarse la externalización
- Una transformación societaria (escisión, fusión,
reorganización, etc.)
- Una venta de activos
- La concesión de una obra o servicio (operación y
mantenimiento)
- Procesos de privatización del Estado (concesiones, ventas
totales, etc.)
- Figuras de colaboración empresarial
143
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
La externalización también puede originarse por procesos de crisis
económicas laborales que importan ceses colectivos: compañías
que suscriben con una empresa recientemente formada por ex
trabajadores la prestación de un servicio que era antes realizados
por dichos ex trabajadores.
Un rasgo típico de la externalización son las relaciones entre dos o
más personas jurídicas. Sin embargo, también se dan relaciones
laborales directas a tercerizaciones externas con personas
naturales. Por ejemplo, el trabajador con vehículo propio. En este
caso, una empresa de transportes conviene con un chofer que
está en su planilla la generación de dos nuevas relaciones: la
venta a plazos del vehículo de transporte, y la provisión de
servicios de transporte bajo cuenta, costo y riesgo del chofer;
entonces, el trabajador dependiente (chofer) se convierte en una
empresa unipersonal, en un proveedor de servicios externos
(outsourcing) mediante un contrato de transportes. Apreciamos
que antes y después de estas “transformaciones” se da la
pretacion de un mismo servicio pero bajo diferentes relaciones
jurídicas; dándose así una migración de lo laboral a lo comercial y
mercantil.
4.4.3La filialización
El proceso de filialización es una estrategia de organización que
utilizan muchas empresas transnacionales. Mediante dicho
proceso se generan relaciones entre la matriz y las empresas
filiales; mientras la matriz genera políticas y directivas uniformes
en cuanto a la prestación de servicios, las empresas filiales deben
cumplirlas.
144
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
4.4.4Algunos mecanismos de tercerización o outsourcing
DENOMINACIÓN DESCRIPCIÓN
Obra material o
inmaterial
Construcción o elaboración de una obra
(contrata minera) o inmaterial (estudio de
mercado)
Operación y
mantenimiento
Administración, operación y ejecución de
una parte o toda la actividad productiva.
Gerencia y/o
administración
Gerencia general, management, servicios
gerenciales y administrativos estratégicos
o de soporte
ComercioVentas, comisión, mediación, agencia,
concesión, franquicia (filialización)
InformáticoContrato de servicios informáticos
(hardware + software)
Factoring Facturación + gestión de cobros
Promoción Marketing, merchandising, publicidad
ComercializaciónDistribución, colaboración,
comercialización
Transporte Transporte, redes de distribución
Colaboración Asociación en participación, joint venture
El proceso de externalización productiva implica a su vez que las
empresas tengan que generar una serie de mecanismos de
coordinación con los contratistas, mayormente en actividades
centrales para el negocio. Así, tenemos el control de calidad, el
cumplimiento de obligaciones legales, aplicación de códigos de
conducta corporativos y las políticas sobre responsabilidad social
laboral. Sin embargo, es usual que los beneficios y condiciones
laborales de los trabajadores de empresas periféricas o filiales
(filialización) son menores que la central, pues tal como señala
145
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
TOYAMA MIYAGUSUKU “a mayor lejanía del epicentro, las
condiciones de trabajo tienden a degradarse”69
Se puede afirmar en suma, que la tercerización es una figura
contractual no sujeta a los límites laborales y puede generarse
toda una tendencia hacia su utilización indebida y desmesurada.70
Pueden evaluarse diversos aspectos para determinar la existencia
de una relación laboral directa; por ejemplo: una mera provisión
de personal bajo las órdenes de los jefes y supervisores de la
usuaria; una mezcla de actividades del trabajador destacado con
los de la usuaria sin diferenciación alguna; ausencia de servicios y
bienes que se requieren para la prestación de servicios laborales;
etc. En sí, se trata de apreciar si en la práctica, la tercerización es
una mera formalidad debido a que los servicios prestados se
reducen al envío de trabajadores destacados a la empresa usuaria
en la que esta última mantiene todas las facultades inherentes de
un empleador.
4.4.5Ley N° 29245: Ley de la Tercerización
La tercerización se encuentra amparada por la Ley 29245 y el
Decreto Legislativo 1038. En este supuesto, la empresa deudora
se encarga de la ejecución de una fase completa del proceso
productivo y se reserva la dirección de la prestación71. Debido a
que ésta no provee solo personal, deberá contar con sus propios
69 Estos mecanismos de control se vuelven más complejos al tratarse de la llamada “dislocación territorial”, o sea los supuestos de externalización de servicios laborales que importa la generación de relaciones jurídicas de empresas que están ubicadas en diferentes países. Esto supone la aplicación de normas comunitarias en los casos donde existe estos mecanismos sólidos de integración o tratados internacionales para los demás supuestos. Cf. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibídem. Pp. 271.70 Por ejemplo, supuestos donde las empresas de tercerización que no cuentan con un patrimonio y que solamente tienen por finalidad el ocultamiento del verdadero empleador, con el fin de eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales. Cf. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibídem. Pp. 272.71 NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. 1° edición. Fondo Editorial. Perú. Marzo - 2009. Pp. 53.
146
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
recursos financieros, técnicos o materiales, así como asumir las
tareas por su cuenta y riesgo y responder por los resultados.
Así esta ley, promulgada el 24 de Junio del 2008, se avoca a
consolidar y afirmar los derechos laborales de aquellos que
trabajan bajo esta modalidad de contratación, de esta manera se
impide el uso fraudulento de la tercerización.
Se busca también el evitar que haya una simulación, que la
empresa tercerizadora resulte propiedad de la empresa principal y
de esa manera evada un conjunto de derechos: evite distribuir las
utilidades con todos los trabajadores y utilice este recurso, como a
veces pasa, para amenazar y coactar a las organizaciones.
Así mismo, se llega a garantizar los derechos laborales de los
trabajadores de las empresas contratistas así como su efectivo
cumplimiento. La empresa que contrate los servicios de una
tercerizadora, será solidariamente responsable por el pago de los
derechos, beneficios laborales y el pago de seguridad social de los
trabajadores que fueron desplazados a la empresa usuaria por el
tiempo en hayan laborado allí.
Es importante señalar que esta modalidad de contratación
moderna, legítima y válida siempre será favorable a las empresas,
en cuanto sea auténtica y se ajuste a la legislación.
La presente ley, en su articulado normativo precisa que una de las
características de la tercerización es la pluralidad de clientes, el
contar con equipamiento, inversión de capital y la retribución por
obra o servicio entre otros. Bajo ninguna circunstancia se admite
la sola provisión de personal72. Ademas de ello, advierte que el
72 Así pues, los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados y que simplemente impliquen una provisión de personal, implicará el que los
147
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
desplazamiento de personal a una empresa usuaria no debe
afectar los derechos laborales y de seguridad social de los
trabajadores.
La misma ley establece un plazo de treinta días hábiles,
posteriores a la publicación del reglamento, plazo durante el cual
deberán adecuarse a la norma. Precisamente, con la finalidad de
facilitar la fiscalización laboral, la norma establece que las
empresas tercerizadoras deben inscribirse en un Registro Nacional
a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo en un plazo de
30 días hábiles de su constitución.
Sobre el registro permanente de control de asistencia:
- Artículo 1°:
El reglamento de la ley de tercerización establece la obligación de
los empleadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada
de tener un registro permanente de control de asistencia, que
incluye a los trabajadores destacados a su centro de trabajo por
entidades de intermediación laboral, sin hacerse distinción alguna
respecto del tipo de entidad de intermediación laboral a que hace
referencia la Ley 26726 y su Reglamento, aprobado por el Decreto
Supremo, que destaque a dichos trabajadores. Por tanto, sí existe
obligación de incluir en el registro a los trabajadores destacados
de entidades que suministran personal para realizar labores
complementarias o especializadas.
- Artículo 2°:
Se hace referencia al registro, el cual contiene información
referida al nombre o razón social y número de registro único de
trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la legislación.
148
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
contribuyentes del empleador, por lo que en el caso de los
trabajadores destacados dichos datos deben corresponder a los de
su empleador y no a los de la empresa usuaria que registra su
control de asistencia.
Acá se precisa la información mínima que debe contener el
registro permanente de control de asistencia a que hace
referencia el artículo 1, entre la que se encuentra el tiempo de
refrigerio. Por tanto, si el artículo 1 del decreto supremo señala
que no existe obligación de llevar un registro de control de
asistencia para los trabajadores de dirección, los que no se
encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan
servicios intermitentes durante el día, ello supone que no existe
obligación de registrar el tiempo de refrigerio de dichos
trabajadores.
Sobre el trabajo en sobretiempo:
- Artículo 7°:
Según este artículo, se presume que la permanencia en el centro
de trabajo luego del horario de salida supone la realización de
trabajo en sobretiempo, la cual se presenta como una presunción
relativa para la primera hora de permanencia y absoluta para el
exceso de dicho tiempo.73
- Artículo 10° del TUO del DL 854:
Refiere que el trabajo en sobretiempo puede también ocurrir antes
de la hora de ingreso establecida. De tal manera que, si el
trabajador permanece en el centro de trabajo antes del horario de
73 Cabe aclarar en este punto, que si la finalidad de las presunciones es el liberar al trabajador de la prueba del trabajo realizado en sobretiempo, entonces deberá entenderse por “centro de trabajo” el espacio físico en el que el empleador realiza la actividad productiva que dirige. Entonces, si la permanencia ocurre en el mencionado espacio físico, deberán aplicarse las presunciones, caso contrario (áreas de esparcimiento por ejemplo), no será así.
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
ingreso no serán aplicables las presunciones legales establecidas
por el artículo 7 del decreto supremo que sólo hacen referencia a
la permanencia después del horario de salida. Sin embargo, esto
no impide que el trabajador pueda demostrar, si ello ocurrió, que
antes de la hora de ingreso prestó servicios a favor de su
empleador y, por tanto, realizó trabajo en sobretiempo.
4.5 DIFERENCIAS ENTRE LA INTERMEDIACIÓN Y LA
TERCERIZACIÓN
ERMIDA URIARTE74 considera a la intermediación como un
“fenómeno de prestamismo laboral”, donde se relacionan la
subcontratación de mano de obra porque la contratación no se
produce directamente entre el trabajador y la empresa beneficiaria
del trabajo (empresa principal), sino a través de un tercero
subcontratista (empresa de trabajo temporal)
INTERMEDIACIÓN: - Importa una mera cesión o destaque de
trabajadores para que éstos laboren bajo la dirección de la
empresa usuaria, mientras que por su parte, existe un reparto de
las facultades empresariales entre la empresa usuaria y la de
servicios especiales.
- Los trabajadores prestan servicios por cuenta ajena y a favor de
la usuaria. Tal vínculo de ajenidad implica que el riesgo de los
servicios laborales será asumido por la usuaria.
- Debido a que supone un simple destaque de mano de obra, la
intermediación está regulada por el Derecho Laboral de tal manera
que las entidades que prestan servicio deben tener autorizaciones,
los servicios prestados son limitados, el procedimiento se
74 ERMIDA URIARTE citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ibídem. Pp. 273.
150
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
encuentra sumamente regulado y existen una serie de exigencias
y responsabilidades solidarias.
- “Relación triangular”: Presupone una relación triangular donde
una de las relaciones jurídicas es laboral; uno de los sujetos
involucrados es un trabajador.
TERCERIZACIÓN: - Se presta un servicio integral y suficiente y los
trabajadores prestan servicios bajo la dirección de la empresa
contratista, sin que esto configure una distribución de los poderes
del empleador. En este caso, la empresa contratista puede ceder
el trabajador a la empresa usuaria pero organizando su trabajo y
aportando los medios materiales (dichos aspectos son centrales
para diferenciarla de la intermediación).
- Los trabajadores ejecutan sus servicios por cuenta ajena del
contratista, por lo que el riesgo de los servicios laborales recaerá
en el propio contratista.
- En cuanto a la regulación, la tercerización no está mayormente
regulada por las normas legales.
- “Relación triangular”: Se dice que la tercerización importa una
relación triangular entre tres empresas, sin que exista un vínculo
laboral entre ellas.
Para precisar de manera diferenciada estos detalles, TOYAMA
MIYAGUSUKU presenta el siguiente cuadro:
MATERIA INTERMEDIACIÓN TERCERIZACIÓN
Tipo de servicio Solo hay destaque de
mano de obra
(provisión de mano de
Se presta un servicio
integral (puede incluir
personal)
151
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
obra)
Poder de dirección
La empresa usuaria
tiene facultades de
dirección y
fiscalización de
personal
Solo hay coordinación.
No hay poder de
dirección sobre
personal del tercero.
Tipo de actividad
contratada
Complementaria
principal + temporal
(suplencia u ocasional)
especializada
Cualquier actividad
principal o secundaria
Tipo de personal
Sólo pueden ser
trabajadores del
tercero
Pueden o no ser
trabajadores
Autorizaciones
Indispensable del
MTPE + ordinarias +
especiales
Ordinarias +
especiales
SancionesSolidaridad,
laboralización, multas
Laboralización solo
ante desnaturalización
Detracción del IGVDetracción del IGV
14%
En algunos supuestos
solamente se prevé la
detracción del IGV
Por último, cabe precisar que la legislación peruana,
específicamente el artículo 4 de la Ley N° 27626 anota que la
tercerización NO ES UN SUPUESTO DE INTERMEDIACIÓN LABORAL,
puesto que no califican como tal los contratos de gerencia, obra,
los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por
objeto que un tercero se encargue de una etapa de la actividad
productiva y los servicios que se presten por empresas
contratistas o subcontratistas. Todo ello, siempre y cuando se
asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que se
152
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales,
y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Además de lo señalado, se señalan otros rasgos de la tercerización
como: - la pluralidad de clientes, - el equipamiento propio y la
forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no
se trata de una simple provisión de personal.
Más alla de la regulación en el sector de construcción civil y
normas sobre riesgo laboral de la Seguridad Social, no se
encuentra mayor tratamiento normativo sobre la tercerización en
la normativa laboral peruana. El Sindicato Unitario de Trabajadores
Operarios de Estaciones de Control de Agua Potable y
Alcantarillado presentó una Acción Popular donde solicita la
declaración de ilegalidad del artículo 4 del Reglamento de
la Ley de Intermediación Laboral (DS. N° 003-2002-TR), la Sala
Laboral de Lima llega a declarar ilegal este artículo, señalando en
la respectiva sentencia lo siguiente:
“La tercerización supone que la producción o prestación se realice
de manera organizada bajo la dirección y control del contratista,
usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una
organización propia dedicada a la producción de bienes o
servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del
centro de labores de este o fuera de él., de manera que los
trabajadores de la contratista se encuentran bajo las órdenes y el
control de éste y no del contratante, y para su realización además
se requiere de total independiencia administrativa y funcional de
la actividad tercerizada de la demás que realiza la empresa
contratante de modo que su tercerización no entorpezca sunormal
desenvolvimiento”75
75 Extraído de Ex 030-2003-AP
153
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Se señala también que mediante la intermediación, una empresa
“usuaria” contrata a otra de servicios para que le suministre o
proporcione personal, el cual sin embargo no sostendrá vínculo
laboral y se mantendrá bajo la dirección y control de la empresa
usuaria.
V .V . ANEXOSANEXOS
Anexo 1: Importancia estratégica de las MYPES
Anexo 2: Número de empresas acogidas al régimen laboral
especial
154
“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Anexo 3: Régimen Laboral Ordinario / Régimen Laboral Especial:
Ley MYPE
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
ANEXO 4: formalidad tributaria de las MYPES (2006)
ANEXO 5: Participación de las MYPES en el PBI
V I .V I . CC
OO
NCLUSIONESNCLUSIONES
El tratamiento laboral de las MYPES es de vital importancia, ya que
si bien atraviesa problemas como la informalidad, constituye una
gran parte de la realidad económica de nuestro país.
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
La descentralización de servicios laborales es uno de los
fenómenos más relevantes del Derecho Laboral. Consideramos
que resulta relevante una regulación de este complejo fenómeno
en dos vías: reformulando las rígidas disposiciones de
intermediación laboral, y de otro lado, regulando los fenómenos de
externalización de servicios laborales.
La tendencia hacia el uso de la tercerización en el Perú ha tenido
un desarrollo mayor al uso de la intermediación laboral. Esta
diferencia se explica en las ventajas de una sobre otra como son:
menor rigidez legal, mayor aplicabilidad a nuestra realidad, entre
otras.
V I I .V I I . REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICASREFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. 1°
edición. Fondo Editorial. Perú. Marzo - 2009.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. 2°
edición. Editorial Gaceta Jurídica. Febrero. 2005.
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“LAS MYPES Y MEC. DE EXT. DE SERVICIOS” DERECHO LABORAL
Texto Único Ordenado de la Ley de Promoción de la
Competitividad, Formalización y Desarrollo de la Micro y Pequeña
Empresa y del Acceso al Empleo Decente, Ley MYPE. DECRETO
SUPREMO Nº 007-2008-TR008-TR.
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de
Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en sobretiempo modificado
por Ley Nº 27671.
Consolidan la Legislación sobre Descansos Remunerados de los
Trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada.
Decreto legislativo Nº 713 (08/11/1997).
Ley Nº 26790. Ley de Modernización de la Seguridad Social en
Salud.
DECRETO LEGISLATIVO Nº 688. Ley de Consolidación de Beneficios
Sociales.
LEY Nº 28806. LEY GENERAL DE INSPECCIÓN DEL TRABAJO.
MONDOÑEDO VALLE, Amador. “POLÍTICAS DE EMPLEO”. Pistas
para salir de una encrucijada.
Diapositivas sobre la estructura de una empresa; Creación y
gestión de escuelas informáticas DOE; Escuela T.S de informática
aplicada; Jose Onofre Montesa Andres; 2003-2004.
LINKOGRAFÍA
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http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/JER/HERRAMIENTASPARMYPES/Capitulo3(1).pdf
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HERRAMIENTASPARMYPES/Capitulo3(1).pdf
http://www.innovateperu.pe/index.php/fidecom/queesfidecom90.html
http://www.senati.edu.pe/Contribuciones.htm
http://www.bn.com.pe/sector-privado/prestamo-mype.asp
www.mintra.gob.pe
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