LAS REGLAS DE CONFLICTO Y LA ARMONIZACIÓN DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

JORGE OVIEDO ALBÁN*

INTRODUCCIÓN

Este artículo tiene por objeto describir el marco regulatorio de los contratos

internacionales, concretamente los procesos de armonización de reglas de conflicto que

persiguen determinar la ley nacional aplicable a tales negocios y los procesos de

armonización y unificación de las reglas uniformes contenidas en instrumentos de diferente

naturaleza jurídica que al contrario de las primeras buscan regular de forma directa los

contratos internacionales. La descripción de dichos procesos busca advertir el estado

“pendiente” en que se encuentran las reglas nacionales para ser adaptadas a las tendencias

internacionales como forma de superar los obstáculos que viven las transacciones del

comercio internacional.

1. LAS REGLAS DE CONFLICTO

La nacionalización del Derecho, sobrevenida hacia finales del siglo XVIII y

comienzos del XIX, no fue impedimento para la presencia de elementos extranjeros en las

relaciones jurídicas, en este caso en los contratos, tales como la nacionalidad de las partes;

el lugar de celebración y/o ejecución; etc. A partir de ello, el Derecho respondió por medio

de una serie de reglas que en conjunto han sido denominadas “Derecho Internacional

Privado”, el cual se pasa a definir y caracterizar.

* Doctor en Derecho y Magister en Derecho Privado Universidad de los Andes (Santiago de Chile). Abogado y especialista en Derecho Comercial Pontificia Universidad Javeriana (Bogotá). Miembro de la Académie Internationale de Droit Comparé, de la Société Internationale de Droit Comparé (París) y de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado Colegio de Abogados Comercialistas de Bogotá. Profesor de la Especialización en contratación internacional de la Universidad Externado de Colombia. Profesor investigador de la Universidad de La Sabana.

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1.1. Concepto

Las situaciones de hecho que preocupan al Derecho Internacional Privado son las

relaciones internacionales entre personas privadas1. En ellas pueden haber elementos

extranjeros a partir de los cuales dichas relaciones tengan conexiones con más de un

ordenamiento. De esta forma entonces, el Derecho Internacional Privado se estructura a

partir de la que se ha denominado “regla de conflicto”, llamada así porque pretende

solucionar el posible conflicto de leyes nacionales que puede llegar a darse en el caso en

que la relación privada tenga puntos de relación con más de un ordenamiento,

determinando cual de ellas será la aplicable al fondo de la relación jurídica2.

A partir de los elementos descritos, se puede entender al Derecho Internacional

Privado como aquel sector de la legislación nacional, que previa la calificación como

internacional dada a una relación jurídica con componentes extranjeros, busca determinar la

ley nacional aplicable y el juez competente3.

Deben tenerse en cuenta en la definición propuesta, los siguientes elementos:

Se trata de un sector de la legislación nacional, puesto que en un primer estadio de

la evolución del Derecho Internacional Privado contemporáneo fueron las propias

codificaciones nacionales las que establecieron fórmulas para prever y solucionar el

eventual conflicto de leyes nacionales en el espacio, al que podría llegarse por la presencia

de elementos extranjeros en las relaciones jurídicas.

El segundo elemento a considerar es el de la calificación previa. Las reglas de

conflicto califican como internacional a la relación jurídica y la forma de hacerlo ha sido a

partir de los elementos extranjeros en ella contenidos. Así entonces, una relación jurídica

privada será calificada como internacional si en ella se encuentra un elemento extranjero, 1 AUDIT, BERNARD, Droit International Privé, sixième édition avec le concours de Louis d´Avout, Economica, Paris, 2010, pág. 4. MAYER, PIERRE; HEUZE, VINCENT, Droit International Privé, 10e édition, Montchrestien, L´extenso éditions, Paris, 2010, pág. 2.

2 DELGADO BARRETO, CÉSAR; DELGADO MENÉNDEZ, MARÍA ANTONIETA; CANDELA SÁNCHEZ, CÉSAR LINCOLN, Introducción al Derecho Internacional Privado. Tomo I. Conflicto de leyes – parte general, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo editorial, Lima, 2004, pág. 42. 3 CALVO CARAVACA, ALFONSO LUIS; CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER, Derecho Internacional Privado, Volumen 1, 12ª edición, Comares, Granada, 2011, pág. 2.

3

cualquiera que fuere el elemento. Posteriormente, la regla de conflicto busca la

determinación de la ley nacional aplicable al fondo de la relación con componentes

extranjeros.

1.2. Características de la regla de conflicto

Las reglas de conflicto que componen el Derecho Internacional Privado, según la

concepción adoptada, han sido caracterizada por las siguientes notas:

La primera es la exclusividad y autonomía, que consiste en asumir que se trata de

una categoría jurídica diferenciada tanto del Derecho Internacional general, como del

Derecho Privado. Primero por la naturaleza de sus normas y segundo por la calidad de sus

destinatarios, además de su objeto, puesto que a diferencia de las reglas civiles y

comerciales que pretenden regular directamente las relaciones privadas, el Derecho

Internacional Privado busca responder, como se dijo, a la determinación de la ley aplicable

y del juez competente.

La segunda nota es la relatividad. El Derecho Internacional Privado al ser asumido

como el sector del ordenamiento jurídico de cada Estado encargado de regular las

situaciones privadas internacionales tiene entre sus rasgos el ser “relativo”4, toda vez que

no existe un Derecho Internacional Privado único, que tenga validez e identidad de

contenido para todos los países, sino que por el contrario: existen diferentes sistemas de

Derecho Internacional Privado5.

1.3. Consecuencias

Las consecuencias derivadas de la mencionada exclusividad y la relatividad, que

son: la crisis de seguridad jurídica, el Forum Shopping y las sentencias claudicantes. La

seguridad jurídica exigida por la relación con componentes extranjeros se ve

comprometida, toda vez que las soluciones pueden ser variables de Estado a Estado, en la

medida en que cada tribunal tienda a aplicar exclusivamente un sistema y no otro6.

4 Tal como lo señalan CALVO; CARRASCOSA, ob. cit., pág. 18. Cfr. CAICEDO CASTILLA, JOSÉ JOAQUÍN, Derecho Internacional Privado, 5ª edición, Temis, Bogotá, 1960, pág. 1. 5 CAICEDO CASTILLA, ob. cit., pág. 7. 6 CALVO CARAVACA; CARRASCOSA GONZÁLEZ, ob. cit., pág., 19.

4

Adicionalmente, la expresión decisiones claudicantes es empleada para referirse al

fenómeno producido por posibles decisiones judiciales diferentes dictadas en países

distintos cuyo contenido además sea contrario o incompatible7.

Por otro lado, el Forum shopping se genera en la medida en que las partes buscarán

acudir a autoridades judiciales de uno u otro Estado con el fin de buscar la aplicación de

uno u otro sistema de Derecho Internacional Privado, todo dependiendo de cuál sea la ley

más favorable a sus intereses8.

1.4. La armonización de las reglas de conflicto

Desde finales del Siglo XIX a instancias de varias conferencias diplomáticas se

empezaron a adoptar tratados cuyo objeto ha sido la determinación de la ley aplicable a

contratos internacionales. Caben ser destacados para el caso latinoamericano los tratados de

Montevideo de 1889, el Código de Bustamante y más recientemente la Convención

Interamericana sobre Determinación de la Ley aplicable a contratos internacionales

adoptada en México en 1994, auspiciada por la Conferencia Interamericana de Derecho

Internacional Privado de la OEA conocida como CIDIP.

Los tratados de Montevideo fueron aprobados en Colombia mediante la Ley 33 de

1992. (Diario Oficial No. 40.705, de 31 de diciembre de 1992). La Corte Constitucional

declaró su exequibilidad mediante Sentencia C- 276 del 22 de julio de 1993, M. P.

Vladimiro Naranjo Mesa. Las normas sobre determinación de la ley aplicable a los

contratos internacionales consignadas en la Ley 33 de 1992, como son los artículos 32 y 33,

que en esencia consagran el principio lex loci executionis, o que el contrato se regirá por la

ley donde deba cumplirse, están llenas de vacíos e interrogantes, entre los cuales está el de

la poca claridad que tiene el tratado en relación con si admite o no la autonomía conflictual

conforme a la cual las partes puedan escoger la ley aplicable al contrato, al tiempo que no

responde a las situaciones en que las prestaciones del contrato deban ejecutarse en más de

un país.

La Convención de México de 1994 es un instrumento más moderno, que además de

permitir a las partes la escogencia del derecho aplicable al contrato (artículo 7), en ausencia 7 CALVO CARAVACA; CARRASCOSA GONZÁLEZ, ob. cit., pág. 18. 8 CALVO CARAVACA; CARRASCOSA GONZÁLEZ, ob. cit., pág. 19.

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de elección no se fundamenta en reglas unilaterales sino que deja un amplio margen de

acción al juez, para que éste valore la ley con que el contrato tiene los vínculos más

estrechos y de esta forma determine las reglas nacionales que regirán el contrato (artículo

9). Ésta Convención permite que las partes escojan no solo normas estatales sino todas

aquellas, independientemente de su origen y naturaleza, que consideren deben regir el

contrato, vía por la cual se ha entendido que se trata de una admisión para que las partes

escojan la lex mercatoria9.

A la fecha, los países signatarios de la Convención son: Bolivia (17 de marzo de

1994); Brasil (17 de marzo de 1994); México (27 de noviembre de 1995, depositó el

instrumento de ratificación el 20 de agosto de 1996 y en vigor desde el 15 de noviembre de

1996); Uruguay, (17 de marzo de 1994) y Venezuela (17 de marzo de 1994, depositó el

instrumento de ratificación el 22 de septiembre de 1995 y en vigor desde el 26 de octubre

de 1995). Como se advierte, sólo está en vigor para México y Venezuela, conforme a lo

dispuesto en el artículo 28. Esto también demuestra el poco interés de los países

latinoamericanos en adherir a la Convención de México de 1994, a pesar de ser la

oportunidad para modernizar las reglas de conflicto presentes aún en los Códigos

nacionales, como es el caso de Colombia. En definitiva, la desidia de los países de América

Latina en adherir a los tratados, muestra que es poco probable que por vía convencional se

logre la armonización de las normas conflictuales. Es hora de pensar entonces, en otras

alternativas.

En el plano europeo, cabe mencionar a la Convención de Roma de 1980 sobre la

determinación de la ley aplicable a contratos internacionales y más recientemente el

Reglamento Roma I10. La Convención de Roma de 1980, entró en vigor el 1º de abril de

1991, después de haber sido ratificado por siete Estados, conforme a lo previsto en el

artículo 29. La Convención de Roma de 1980 ha sido sustituida por el Reglamento del

9 HERNÁNDEZ – BRETÓN, EUGENIO La Convención de México (CIDIP V, 1994) como modelo para la actualización de los sistemas nacionales de contratación internacional en América Latina, 9 DeCITA, (2008), pág.178. 10 Puede verse un recuento de las entidades multilaterales, así como de los intentos y logros en la Codificación del Derecho Internacional Privado en ÁLVAREZ LONDOÑO S.J., LUIS FERNANDO; GALÁN BARRERA, DIEGO RICARDO, Derecho Internacional Privado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 2001, págs. 101 a 126.

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Parlamento Europeo y del consejo sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales

(Roma I), en vigor desde el 17 de diciembre de 2009 y conforme lo establecido en el

artículo 28, sólo rige los contratos celebrados después de esa fecha. Las normas europeas

admiten la autonomía conflictual y se fundamentan en el principio de la prestación

característica para la determinación de la ley del contrato (todo conforme a los artículos 3 y

siguientes), cuestión que no cabe aquí analizar y que será objeto de un trabajo especial y

posterior.

2. LAS REGLAS UNIFORMES

Como remedio a las consecuencias derivadas de la relatividad y exclusividad del

Derecho Internacional Privado, se ha pensado en fórmulas para solucionar la

indeterminación de las reglas aplicables a los contratos internacionales, puesto que los

contratantes buscan certeza en sus relaciones jurídicas de forma que haya claridad sobre

cuáles son los derechos, obligaciones y las consecuencias derivadas del incumplimiento

contractual, esto es, que desde el inicio de las relaciones negociales puedan conocer y

calcular las consecuencias jurídicas derivadas de tales acuerdos11.

Entre las soluciones que se han propuesto para superar los mencionados obstáculos

surge la pretensión de unificar o armonizar las normas de Derecho sustancial, a efectos de

reducir los problemas derivados del Derecho Internacional Privado12. Este es el objetivo

que han perseguido varias instituciones intergubernamentales y gremiales, tales como el

Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), la Comisión de las Naciones

Unidas para el Derecho Comercial Internacional (UNCITRAL) y la Cámara de Comercio

Internacional de París (CCI), entre otras.

El método utilizado para la unificación y armonización no ha sido solamente el de

preparar tratados internacionales (no obstante el éxito de algunos de ellos, tal como ha 11 CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER, La ley aplicable a los contratos internacionales: el Reglamento Roma I, Colex, Madrid, 2009, pág. 32. 12 CARRASCOSA GONZÁLEZ, La ley aplicable a los contratos internacionales… cit., pág. 32. FRIGNANI, ALDO; TORSELLO, MARCO, Il contratto internazionale, Diritto comparato e prassi commerciale, en Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell´economia, diretto da Francesco Galgano, volume dodicesimo, seconda edizione, Cedam, Padova, 2010, págs. 53 a 58. ILLESCAS ORTIZ, RAFAEL; PERALES VISCASILLAS, PILAR, Derecho mercantil internacional. El Derecho uniforme, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2004, págs. 31 a 35. RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, MAXIMILIANO, Introducción al Derecho Comercial Internacional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 227 y sigs.

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sucedido con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa

Internacional de Mercaderías), sino también mediante leyes y disposiciones modelo, guías

legislativas, recopilaciones de reglas y principios y contratos modelo, de forma que gran

parte de los instrumentos de armonización componen el que en la doctrina ha sido

denominado como soft law, cuyo valor normativo no depende de la voluntad legislativa de

los Estados, sino de la voluntad de las partes de incorporarlos a los contratos, la decisión de

los árbitros y jueces de fallar conforme a ellos al reconocerlos como manifestación de la lex

mercatoria o en definitiva, por su propia fuerza persuasiva, tal como ha sucedido con los

Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales; las reglas y usos

uniformes sobre crédito documentario; los términos INCOTERMS, etc.13.

Es a partir de estos tres grupos de soluciones que se pueden identificar los siguientes

grupos de fuentes de Derecho Internacional Privado: en primer lugar, están las reglas de

orden convencional; en segundo, las fuentes de orden interno y en tercero, las fuentes del

Derecho Mercantil Internacional.

2.1. Concepto

La realidad global de las relaciones económicas ha traído consecuencias jurídicas

consistentes en un intento por armonizar y unificar los instrumentos regulatorios, que

brinden soluciones verdaderamente internacionales a los contratos, a diferencia del Derecho

Internacional Privado que como se señaló, busca determinar la ley nacional aplicable a las

relaciones con componentes extranjeros, mas no disciplinarlas de manera autónoma14.

Durante las últimas décadas se ha venido consolidando el Derecho Comercial

Internacional, integrado por una serie de instrumentos jurídicos de diversa naturaleza cuyo

fin es regir los contratos internacionales y de esta forma reducir la incertidumbre y los

problemas en cuanto a la determinación del régimen aplicable, conforme a las reglas

conflictualistas del Derecho Internacional Privado. La forma como se pretende reducir

dichos inconvenientes, es mediante la unificación o armonización de la legislación

13 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, “Contratación comercial internacional”, en Derecho de los negocios interacionales, José Carlos Fernández Rozas; Rafael Arenas García; Pedro Alberto de Miguel Asensio, 3ª edición, Iustel, Madrid, 2011, págs. 62 a 64. 14 ILLESCAS ORTIZ; PERALES VISCASILLAS, ob. cit., págs. 31 a 32.

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aplicable a las transacciones comerciales, tema en el que la doctrina ha venido insistiendo

desde la primera mitad del siglo XX15.

El Derecho Comercial Internacional se diferencia del Derecho Internacional

Privado, de la siguiente forma:

Como se anotó, el Derecho Internacional Privado ha intentado dar una respuesta a la

búsqueda de las normas aplicables a los contratos internacionales, pero no puede olvidarse

que éste mediante la regla de conflicto, lo que pretende es determinar la ley nacional que se

aplicará a los contratos pero no regula de manera sustancial la relación jurídica16.

En el hecho que se acaba de señalar, se origina la crítica que al mismo se le hace,

que consiste en afirmar que al ser las leyes nacionales las aplicables a las transacciones

internacionales, se encontrarán soluciones que no obedecen a la naturaleza de las mismas,

de ahí el porqué se abogue por la configuración de un Derecho sustancial propio que es

precisamente el objetivo del Derecho Comercial Internacional17, razón que lleva a cierto

sector de la doctrina a considerar que se ajusta mejor a las necesidades del tráfico al

satisfacer la exigencia de conocimiento pleno en las obligaciones y derechos derivadas de

los contratos18.

Varios de los instrumentos mencionados no se originan en la voluntad del Estado,

tienen un carácter internacional por el objeto que pretende regular; es especial, en que

regula las transacciones entre actores del comercio internacional y además gran parte de las

decisiones se toman a partir de causas discutidas ante tribunales de arbitramento.

15 Uno de los principales promotores de la unificación del Derecho fue el jurista alemán Ernst Rabel. Pueden verse los planteamientos del autor sobre las conveniencias de dotar al mundo de una legislación uniforme en RABEL, ERNST, “El fomento internacional del Derecho Privado”, en Revista de Derecho Privado, año XVIII, 218, (1931), págs. 321 a 223 y “El fomento internacional del Derecho Privado (Conclusión)”, en Revista de Derecho Privado, 219, año XVIII, (1931), págs. 263 a 375. 16 CAMPUZANO DÍAZ, BEATRIZ, La repercusión del Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 en el ámbito de la Compraventa internacional de mercaderías, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, Sevilla, 2000, pág. 23. 17 CAICEDO CASTILLA, ob. cit., pág. 9. CAMPUZANO DÍAZ, ob. cit., pág. 23. 18 ILLESCAS ORTIZ; PERALES VISCASILLAS, ob. cit., pág. 33.

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2.2. Naturaleza jurídica y tipología normativa

Se sugirió anteriormente, que los instrumentos que componen el Derecho Uniforme

del Comercio Internacional poseen diferente naturaleza, con lo que quiere darse a entender

que los mismos no tienen necesariamente origen legislativo o convencional, sino que en

ocasiones dichos cuerpos normativos están compuestos por reglas consuetudinarias

derivadas del tráfico entre empresarios o que son preparadas por instituciones gremiales o

en algunos casos intergubernamentales que son sugeridas a los contratantes, para que éstos

mediante cláusulas especiales las incorporen a sus contratos19.

De esta forma, en el Derecho Comercial Internacional se pueden encontrar normas

de hard law y otras de soft law, expresiones utilizadas para agrupar a los instrumentos de

naturaleza legal y a aquellos que no provienen de la voluntad del Estado sino que derivarán

su fuerza coercible por la incorporación directa hecha por las partes al contrato20.

Ahora, el creciente desarrollo y aceptación de las unas y las otras, pero

principalmente la acogida de los instrumentos de soft law, en especial en tribunales

arbitrales internacionales y por empresarios en sus contratos, es lo que ha llevado a muchos

a hablar del resurgimiento de la lex mercatoria21.

Cabe incluir también dentro del Derecho de soft law, todos aquellos instrumentos

que derivan de otros centros de producción normativa, como son los mismos contratos, o en

algunos casos los llamados “códigos de conducta” y los reglamentos de carácter

profesional, que obedecen a la tendencia a dictar instrumentos de autorregulación22.

19 JACQUET; DELEBECQUE; CORNELOUP, ob. cit., págs. 17 a 56. 20 FERNÁNDEZ ROZAS, JOSÉ CARLOS, Ius mercatorum. Autorregulación y unificación del Derecho de los negocios transnacionales, Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, págs. 187 y ss. En este punto, cabe precisar, que las reglas de la nueva lex mercatoria, en ocasiones tendrán naturaleza consuetudinaria y en otras profesional, que devienen obligatorias por el hecho de su incorporación al contrato. Cfr. OLIVENCIA, MANUEL, “La Convención de las Naciones Unidas sobre los contraltos de compraventa internacional de mercaderías: antecedentes históricos y estado actual”, en Revista de Derecho Mercantil, 201, (1991), pág. 383. 21 MARRELLA, FABRIZIO, La nuova lex mercatoria. Principio de Unidroit ed usi dei contratti del commercio internazionale, en Tratatto di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell´economia, diretto da Francesco Galgano, volume trentesimo, Cedam, Padova, 2003, pág. 19 y sigs. 22 FERNÁNDEZ ROZAS, Ius mercatorum..., cit, pág. 187.

10

Sobre este punto cabe señalar que fue con posterioridad a la Segunda Guerra

Mundial empezó a llamarse la atención por parte de ciertos sectores doctrinales sobre el

renacimiento de la lex mercatoria, al señalar que se ha denominado así a un Derecho de

carácter global, cuyo campo de acción tiende a coincidir con los mercados internacionales

originado ya sea en normas de carácter profesional o en reglas consuetudinarias y

principios manifestados en sentencias arbitrales. La expresión, recuerda la lex mercatoria

medieval de carácter universal, que constituía un Derecho creado por los comerciantes,

cuyas fuentes estaban conformadas por los usos, los estatutos de los gremios de mercaderes

y la jurisprudencia de la curiae mercatorum23.

Varios autores destacan que se trata de un Derecho creado sin la mediación del

poder legislativo de los Estados y formado por reglas destinadas a disciplinar de modo

uniforme las relaciones comerciales24, que se manifiestan en las prácticas contractuales

surgidas en el mundo de los negocios, en los usos del comercio internacional, en la

jurisprudencia de los tribunales arbitrales internacionales y conforman un cuerpo de reglas

jurídicas que rigen las operaciones económicas que en últimas constituye según GALGANO,

un Derecho objetivo separado del ordenamiento estatal, expresión de la “Societas

mercatorum”, que al intentar superar los particularismos aspira a ser un Derecho universal

sin acudir a las reglas de conflicto del Derecho Internacional Privado cuyo objetivo ha sido

determinar la ley nacional aplicable a las relaciones jurídico privadas con elementos

extranjeros25.

El intento del Derecho Comercial Internacional de buscar el desarrollo de normas

uniformes en lo sustancial, o cuando menos reducir las diferencias entre las regulaciones de

las principales familias jurídicas en materia de obligaciones y contratos, significa el

23 Así, GOLDMAN, BERTHORD, “Frontières du droit et «lex mercatoria»”, en Archives de philosophie du Droit. Le droit subjectif en question, n° 9, (1964), págs. 1772 y sigs. SCHMITTHOFF, CLIVE M., « International Business Law: A New Law Merchant », en II Current Law and Social Problems, 129 1961), reproducido en Clive Schmitthoff´s Select Essays on International Trade Law, edited by Chia – Jui Cheng, Martinus Nijhoff Publishers / Graham & Trotman, The Netherlands, 1988, págs. 20 a 37. 24 GALGANO, FRANCESCO, Lex mercatoria, Il Mulino, Bologna, 2001, pág. 238. 25 GALGANO, Lex mercatoria…cit., pág. 239. GALGANO, FRANCESCO; MARRELLA, FABRIZIO, Diritto del commercio internazionale, Cedam, Padova, 2004, págs. 227 a 228.

11

encuentro de las mismas, no solo en cuanto al transplante26, de instituciones provenientes

de cada una de ellas, sino también de los métodos de producción jurídica.

Así, debe destacarse que para lograr la unificación del Derecho Comercial

Internacional, no solo se ha utilizado el método legislativo propio de las codificaciones

europeo continentales y las que en ellas se basan, sino también la formulación de

restatements, o conjuntos de reglas que en principio tendrán valor por vía de la sumisión

expresa de los contratos a ellas, las cuales a su vez provienen del intento de recopilar las

reglas de Derecho decantadas por medio de precedentes jurisprudenciales, sin otra

autoridad que la persuasiva27. Tal es el caso de los términos INCOTERMS, las Reglas y Usos

Uniformes sobre crédito documentario, los Principios de UNIDROIT para los contratos

comerciales internacionales, las cláusulas de la CCI para el comercio electrónico (eICC

terms 2004) entre otras, que en conjunto pretenden ofrecer una respuesta a la lentitud del

proceso unificador legislado.

En este punto, puede verse la confluencia de las técnicas de producción del Derecho

anglosajón y del Derecho europeo continental, dado que se quiere en algunos casos expedir

conjuntos de normas organizadas sistemáticamente al modo de los códigos que tengan a su

vez el valor de leyes en sentido estricto, cuyas principales manifestaciones vienen a ser las

Convenciones internacionales y por otro, se trata simplemente de instrumentos de

naturaleza no legislativa, que servirán para ilustrar a árbitros, jueces y abogados en causas

de su interés y cuando mucho podrán servir de ley contractual por vía de incorporación

expresa al contrato.

2.3. Actores y principales instrumentos

Los actores del Derecho Comercial Internacional pueden clasificarse en dos grupos:

públicos y privados. Dentro del primero, se encuentra el Estado y las instituciones

internacionales, unas de carácter gremial y otras intergubernamental que han sido creadas

con el objetivo de promover y contribuir con la unificación de las reglas aplicables a los

26 Cfr. WATSON, ALAN, Legal transplants. An approach to comparative law, 2nd edition, University of Georgia, Georgia, 1993, pág. 21. ZWEIGERT K.; KÖTZ H., An introduction to comparative law, translated by Tony Weir, 3rd edition, Oxford, New York, 1998, pág. 17. 27 ZWEIGERT K.; KÖTZ H., ob. cit., pág. 24 y ss.

12

contratos internacionales. Igualmente puede hablarse de una serie de actores privados,

como son las sociedades transnacionales28.

Como se sugirió, sobre el particular deben ser destacadas las labores de ciertas

instituciones internacionales, unas de carácter intergubernamental y otras gremiales, tales

como el Instituto para la Unificación del Derecho Privado –UNIDROIT–; la Comisión de las

Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional – CNUDMI/UNCITRAL–; la

Cámara de Comercio Internacional con sede en París –CCI–, entre otras29. A continuación

se hará una descripción de los orígenes de cada una y de los logros alcanzados hasta la

fecha.

El Instituto para la Unificación del Derecho Privado –UNIDROIT–, organización

intergubernamental creada en el año 1926 bajo el auspicio de la Liga de Naciones,

restablecida en 1940 sobre las bases de un tratado internacional, el Estatuto Orgánico de

Unidroit. Se creó con el objetivo de promover la armonización y unificación del derecho

privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del

comercio y el proceso de integración económica30.

Las labores emprendidas en un primer momento por el Instituto tuvieron por objeto

el estudio comparado del Derecho de obligaciones en materia civil y comercial, garantías,

derecho marítimo y títulos valores31. No obstante, el objetivo concreto perseguido tendría

que ver con la unificación del régimen sobre compraventa. Precisamente, entre los

antecedentes de la actual Convención de 1980 sobre compraventa internacional de

mercaderías, se encuentra el trabajo de UNIDROIT.

En efecto, los antecedentes de la Convención de Viena de 1980 para la compraventa

internacional de mercaderías, se remontan a los trabajos de la comisión designada por la

Asociación de Derecho Internacional reunida en Estocolmo en 1924, los trabajos de la

Comisión del Instituto Unidroit de 1930 que preparó un proyecto de Ley Uniforme de la

28 GALGANO; MARRELLA, ob. cit., pág. 17 y ss. JACQUET; DELEBECQUE; CORNELOUP, ob. cit., págs. 82 a 194. 29 FERNÁNDEZ ROZAS, ob. cit., pág. 78. 30 PERALES VISCASILLAS, MARIA DEL PILAR, “El Derecho uniforme del comercio internacional: Los Principios de Unidroit (Ámbito de aplicación y disposiciones generales)”, en Revista de Derecho Mercantil, nº 223, (1997), págs. 221 a 297. FERNÁNDEZ ROZAS, ob. cit., pág. 217 y ss. 31 FERNÁNDEZ ROZAS, ob. cit., pág. 217.

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compraventa internacional, el proyecto de Ley Uniforme sobre venta internacional de

objetos mobiliarios corporales de 1939, la Conferencia Internacional de La Haya de 1964,

donde se aprobaron la luvi, o Ley Uniforme sobre la venta internacional de objetos

mobiliarios corporales y la luf, o Ley Uniforme sobre la formación de los contratos de

venta internacional de objetos muebles corporales32.

El método seguido por el Instituto para la elaboración de los instrumentos parte de

un estudio de Derecho comparado sobre el tema de interés, que lleva a preparar un estudio

preliminar y un proyecto de articulado uniforme. Igualmente debe destacarse que a pesar de

haber seguido originariamente el método de adopción de tratados, posteriormente han

preparado leyes modelo, leyes uniformes, principios y recomendaciones, guías, etc.33.

Cabe resaltar aquí el caso de los Principios de UNIDROIT para los Contratos

Comerciales Internacionales, que son considerados actualmente como uno de los

instrumentos más importantes del Derecho Comercial Internacional, además por el hecho

de ser considerado como uno de los instrumentos llamados a complementar la Convención

sobre compraventa internacional. No constituyen una forma de convención internacional de

32 PARRA ARANGUREN, GONZALO, “Legislación uniforme sobre la compraventa internacional de mercaderías”, en Revista de la Facultad de Derecho Universidad Católica Andrés Bello, nº 35, (1986), pág. 9 y ss. 33 FERNÁNDEZ ROZAS, ob. cit., pág. 218. Entre otros instrumentos sobre los cuales ha trabajado el Instituto, están los siguientes: Convención de 1964 sobre formación de los contratos de compraventa internacional de objetos muebles corporales (La Haya) y Convención de 1964 sobre compraventa internacional de objetos muebles corporales (La Haya). Convención internacional de 1970 sobre el contrato de viaje (Bruselas). Convención de 1973 que establece una ley uniforme sobre la forma de un testamento internacional (Washington). Convención de 1983 sobre representación en materia de compraventa internacional de mercaderías (Ginebra). Convención de unidroit de 1988 sobre arrendamiento financiero internacional (Ottawa). Convención de Unidroit de 1988 sobre factoring internacional (Ottawa). Convención de Unidroit de 1995 sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente (Roma). Convenio de 2001 relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (Cuidad del Cabo). Protocolo sobre cuestiones específicas de los elementos de equipo aeronáutico, del Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil (Cuidad del Cabo). Guía para los acuerdos principales de franquicia internacional (1998). Ley modelo sobre divulgación de informaciones en materia de franquicia (2002). Principios y Reglas relativos al procedimiento civil transnacional. Principios para los Contratos Comerciales Internacionales (1994, 2004 y 2010).

14

ley uniforme para los contratos internacionales y su valor deriva en principio solamente de

su fuerza persuasiva34.

En cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de un instrumento de soft law, toda vez

que al no constituir un tratado internacional, la fuente de su obligatoriedad se encuentra en

la autonomía de la voluntad de las partes, es decir, cuando así lo hayan acordado los

contratantes35. También y no obstante ello, varios tribunales internacionales los han

encontrado aplicables a los contratos por el simple hecho de constituir “principios

generales” de los contratos del comercio internacional reconocidos en diversos sistemas

jurídicos del mundo o bien como manifestación de la “lex mercatoria”36.

34 BORTOLOTTI, FABIO, “The Unidroit Principles and the arbitral tribunals”, en Uniform Law Review, (2000), pág. 142. 35 Hay varios casos en los que los tribunales han aplicado los Principios de Unidroit, por haber sido pactados expresamente por las partes como ley del contrato. Véase: Laudo Arbitral (final) 8331, 1996, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 10/n°2, Fall, 1999, pp. 65 a 68. Laudo Arbitral 116, 20 de enero de 1997, International Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=623&step=Abstract. Laudo arbitral, A- 1795/51, 1 de diciembre de 1996, Camera Arbitrale Nazionale ed Internazionale di Milano, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=622&step=FullText. Laudo Arbitral Ad – Hoc, 21 de abril de 1997, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=651&step=Abstract. Laudo Arbitral (final) 9479, 1999, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, 2001, pp. 67 a 73. Laudo Arbitral (final) 10114, 2000, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, pp. 100 a 102. Laudo Arbitral 25 de enero de 2002, Arbitration Court of the Lausanne Chamber of Commerce and Industry, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&id=863&do=case. Laudo Arbitral 17 de mayo de 2002, Arbitration Court of the Lausanne Chamber of Commerce and Industry, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=861&step=Abstract. Laudo Arbitral, 31 de enero de 2003, Arbitration Court of the Laussanne Chamber of Commerce and Industry, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=862&step=Abstract. 36 En este sentido véanse los siguientes casos: Laudo Arbitral (parcial) 7110, 1995, 1998, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 10/n°2, Fall, 1999, págs. 39 a 57. Laudo Arbitral 9474, 2000, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, 2001, págs. 60 a 67. Laudo Arbitral 9797, 2000, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, 2001, págs. 88 a 95. Laudos Arbitrales (parcial y final) 9875, 2000, ICC International Commercial Arbitration Bulletin, Vol. 12/n°2, Fall, 2001, págs. 95 a 99. Laudo Arbitral 12111, 2003, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=956&step=FullText. Laudo Arbitral 12040, 2003, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1418&step=Abstract. Laudo Arbitral 11849, 2003, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1159&step=FullText. Laudo Arbitral, 134/200, 4 de abril de 2003, International Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1196&step=FullText. Laudo Arbitral 11880, 2004, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1427&step=FullText, consultada el 30 de junio de 2010. Laudo Arbitral 13012, 2004, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1409&step=FullText. Laudo Arbitral de 30 de noviembre de 2006, Centro de Arbitraje de México (CAM), en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1149&step=FullText. Laudo Arbitral 147/2005, de 30 de enero de 2007, International Court of the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation,

15

Los Principios de UNIDROIT 2010 están divididos en doce capítulos y se componen

en total por 211 artículos, frente a 185 de la versión 2004 y 120 de la versión 1994, con

disposiciones aplicables a todo el proceso contractual.

Se pueden evidenciar varios casos donde los Principios de UNIDROIT han sido

considerados para la preparación de nuevas leyes nacionales o bien para modificar las

existentes, todo en pro de la modernización del Derecho de obligaciones. De hecho, Los

Principios han servido de fuente para recientes legislaciones como es el caso del nuevo

Código Civil holandés37, el nuevo Código Civil de Quebec, el nuevo Código Civil de la

Federación Rusa38, la nueva ley china en materia de contratos (1999)39 y varios proyectos

de reforma, entre ellos en Argentina40. Igualmente los Principios de UNIDROIT han sido

considerados como modelo para el proceso de armonización del Derecho de los negocios

en África (OHADA)41.

Derivado de lo enunciado en el preámbulo, se han identificado algunas funciones

que pueden tener los Principios en la práctica, entre las cuales cabe destacar la de ayudar a

en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1327&step=Abstract. Laudo Arbitral, 2007, China International Economic and Trade Arbitration Commission, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1208&step=Abstract. Laudo Arbitral 15089, 2008, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1440&step=Abstract. Laudo Arbitral T – 9 /0, 23 de enero de 2008, Foreign Trade Court of Arbitration Attached to the Serbian Chamber of Commerce, en http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2&do=case&id=1442&step=FullText. 37 VOLDERS, BART, “The Unidroit Principles of International Commercial Contracts and Ducth Law”, en The Unidroit Principles 2004. Their Impact on Contractual Practice, Jurisprudence and Codification, Reports of the ISDC Colloquium (8/9 June 2006), Eleanor Cashin Ritaine; Eva Lein, (eds.), Swiss Institute of Comparative Law (ISDC), Schulthess, Zurich, 2007, págs. 135 a 148. 38 KOMAROV ALEXANDER S., “The Unidroit Principles of international commercial contracts: a Russian View”, en Uniform Law Review, (1996), págs. 247 a 254. 39 Véase DANHAN, HUANG, “The Unidroit Principles and their influence in the modernization of contract law in the people´s Republic of China”, en Uniform law review, (2003), passim. El autor hace una referencia detallada a normas de la ley china de contratos basadas en los Principios de UNIDROIT, en especial en materia de formación del contrato, validez, buena fe, interpretación del contrato, obligaciones implícitas, cláusulas estándar, responsabilidad por incumplimiento del contrato. XI, JING, “The impact of the Unidroit Principles on Chinese Legislation”, en The Unidroit Principles 2004. Their Impact on Cotractual Practice, Jurisprudence and Codification, Reports of the ISDC Colloquium (8/9 June 2006), cit., págs. 107 a 118. 40 LANDO, OLE, “Salient features of the principles of european contract law: a comparison with the UCC”, en Pace International Law Review, 13, special edition, fall (2001), pág. 341. 41 DATE – BAH, SAMUEL KOFI, “The Unidroit principles of international commercial contracts and the harmonization of the principles of commercial contracts in west and central Africa”, en Uniform Law Review, (2004), págs. 269 a 273.

16

interpretar o suplementar vacíos de otros instrumentos internacionales, que para el caso,

viene a ser la Convención sobre compraventa internacional42.

Adicionalmente la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional, creada mediante Resolución AG. UN 2102 (XX) de 20 de diciembre de

1965 se creó la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –

CNUDMI/UNCITRAL–43, queriendo responder a la necesidad de eliminar los obstáculos

jurídicos al comercio internacional y con el objeto de promover la armonización y

unificación progresivas del Derecho Comercial Internacional, además de considerar que las

divergencias surgidas entre las leyes de los diferentes estados en materias relacionadas con

el comercio internacional constituyen un obstáculo para el desarrollo del comercio

mundial44.

Al seno de la CNUDMI/UNCITRAL, se trabajó desde sus orígenes en la elaboración de

una legislación uniforme sobre compraventa internacional, lo que llevó a la adopción en

1980 de la Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías45. 42 Sobre cada una de estas funciones puede verse MARRELLA, FABRIZIO, “Choice of law in third millennium arbitrations: the relevance of the Unidroit Principles of international commercial contracts”, en Vanderbilt Journal of Transnational Law, 36, (2003), págs. 1137 a 1187. 43 Cfr. RESOLUCIÓN 2205 (XXI) DE LA ASAMBLEA GENERAL. http://www.uncitral.org/sp-index.htm. 44 Resolución AG. UN 2102 (XX) de 20 de diciembre de 1965, http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/007/40/IMG/NR000740.pdf?OpenElement. 45 Los textos emanados de la labor de la CNUDMI/UNCITRAL entre los cuales se encuentra la Convención de 1980 sobre compraventa internacional, se relacionan con los siguientes temas: Arbitraje y conciliación comercial internacional. Compraventa internacional de mercaderías y operaciones conexas. Garantías reales Insolvencia transfronteriza. Pagos internacionales. Transporte internacional de mercaderías. Comercio electrónico. Contratación pública. Los instrumentos que desarrollan los anteriores temas generales, son: En arbitraje: 2010. Reglamento de arbitraje de la Cnudmi, versión revisada en 2010. 2002. Ley Modelo de la Cnudmi sobre Conciliación Comercial Internacional. 1996. Notas de la Cnudmi sobre la Organización del Proceso Arbitral. 1985. Ley Modelo de la Cnudmi sobre Arbitraje Comercial Internacional. 1982. Recomendaciones para ayudar a las instituciones arbitrales y otros órganos interesados en relación con los arbitrajes sometidos al Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi. 1980. Reglamento de Conciliación de la Cnudmi. 1976. Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi. 1958. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York). En materia de Compraventa internacional y operaciones conexas: 1992. Guía Jurídica de la CNUDMI sobre Operaciones de Comercio Compensatorio Internacional. 1983. Normas uniformes sobre cláusulas contractuales por las que se establece una suma convenida en razón de la falta de cumplimiento. 1980. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. 1974. Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías. En materia de garantías reales: 2010. Guía legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas. Suplemento relativo a las Garantías Reales sobre Propiedad Intelectual. 2007. Guía legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas. 2001. Convención de las Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional. En materia de insolvencia:

17

De los instrumentos preparados por UNCITRAL, debe destacarse a la Convención de

las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de

1980, adoptada en Colombia por medio de la Ley 518 de 1999 y en vigor desde el 1º de

agosto de 2002.

La importancia de la Convención puede observarse desde diferentes aspectos. El

primero lo constituye el hecho de que haya sido suscrita y ratificada por países de todos los

continentes, sin distingo de posición económica ni política, lo que se ha manifestado desde

la conformación del grupo de trabajo en el cual se hicieron presentes países pertenecientes a

diferentes sistemas: Brasil, Estados Unidos, Francia, Ghana, Hungría, India, Irán, Japón,

Kenia, México, Noruega, Gran Bretaña, Túnez y Unión Soviética. Adicionalmente a la

fecha la han ratificado o se han adherido a ella 78 países pertenecientes a sistemas

económicos y políticos diferentes, así como a diferentes familias jurídicas.

Uno de los aspectos relevantes de la Convención sobre Compraventa Internacional

según lo cuenta la historia de su gestación, es ser un punto de encuentro entre las diferentes

familias jurídicas existentes actualmente, decantadas con el paso de los siglos,

principalmente los sistemas del common law y el civil law. Este encuentro marca un hito en 2011. Ley modelo de la CNUDMI sobre la Insolvencia Transfronteriza: la perspectiva judicial. 2010. Guía legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de la insolvencia (parte III): tratamiento de los grupos de empresas en situaciones de insolvencia. 2009. Guía de prácticas de la CNUDMI sobre Cooperación en la Insolvencia Transfronteriza. 2004. Guía legislativa de la CNUDMI sobre el régimen de la insolvencia.1997. Ley modelo de la CNUDMI sobre la insolvencia transfronteriza. En materia de pagos internacionales: 2001. Convención de la Naciones Unidas sobre la Cesión de Créditos en el Comercio Internacional. 1995. Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente. 1992. Ley Modelo de la Cnudmi sobre Transferencias Internacionales de Crédito.1988. Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales. EN MATERIA DE TRANSPORTE INTERNACIONAL DE MERCANCÍAS: 2008 - Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo - Reglas de “Rotterdam”. 1991. Convención de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional. 1978. Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Marítimo de Mercancías - Reglas de "Hamburgo". En comercio electrónico: 2007. Fomento de la confianza en el comercio electrónico: cuestiones jurídicas de la utilización internacional de métodos de autenticación y firma electrónica. 2005. Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales. 2001. Ley Modelo de la Cnudmi sobre las firmas electrónicas. 1996. Ley Modelo de la Cnudmi sobre Comercio Electrónico. 1985. Recomendación sobre el valor jurídico de la documentación informática. En materia de contratación pública y desarrollo de la infraestructura. 2011. Ley Modelo de la CNUDMI sobre la contratación pública. 2003 - Disposiciones Legales Modelo sobre Proyectos de Infraestructura con Financiación Privada. 2000 - Guía Legislativa de la Cnudmi sobre proyectos de infraestructura con financiación privada. 1994 - Ley Modelo de la Cnudmi sobre la Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios. 1993 - Ley Modelo de la Cnudmi sobre Contratación Pública de Bienes y Obras. 1987 - Guía Jurídica de la Cnudmi para la Redacción de Contratos Internacionales de Construcción de Instalaciones Industriales.

18

la evolución del Derecho Privado y tiene especial relevancia para los sistemas de Derecho

interno, no sólo por cuanto significa en su armonización a nivel internacional, sino por el

hecho de introducir novedades conceptuales a los mencionados sistemas, además de

contribuir con soluciones a problemas reales surgidos de las diferencias entre los distintos

regímenes.

Asimismo, debe tenerse en cuenta la función que está llamada a cumplir la

Convención de regular de manera uniforme la operación típica del tráfico de mercancías.

De esta manera se agilizan dichas transacciones y se superan los obstáculos impuestos por

la diversidad de criterios de las legislaciones nacionales, permitiendo hablar un lenguaje

común mejor adaptado a las necesidades del comercio internacional que aquellas. También

debe destacarse que más de las dos terceras partes del globo han aceptado a la Convención

como el conjunto de reglas unificadoras que regulan la parte más significativa del comercio

internacional, lo que permite contar con reglas uniformes que hacen que los protagonistas

de las transacciones internacionales puedan operar con la suficiente agilidad y se les brinde

la suficiente seguridad jurídica que reclaman sus transacciones, reducen costos de

transacción a partir de tales operaciones y que además significa que la mayoría de las

operaciones de comercio internacional se rigen por la Convención.

Adicionalmente, debe destacarse la influencia de la Convención en varias reformas

legislativas realizadas a partir de la década de los noventa del siglo XX, en la preparación

de modernos restatements internacionales y en el Derecho comunitario europeo, con lo que

se demuestra que no obstante haber sido concebida para regular contratos de compraventa

internacional, ello no impide que pueda ser utilizada como modelo para la modificación y

por ende armonización de las reglas nacionales. Entre ellas, cabe destacar la reforma al

BGB, o de modernización del Derecho de obligaciones, el Código Civil holandés, los

códigos civiles expedidos en los países de Europa del este tras la caída de la Unión

Soviética, la ley china de contratos de 1999.

Además de los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales

internacionales, al igual que en la Directiva 199/44/CE del Parlamento y del Consejo

Europeo sobre ventas de bienes de consumo que ha sido incorporada a los derechos

nacionales bien sea mediante leyes especiales (como en el caso español, mediante Ley 23

19

de 2003), mediante reforma de las normas de los Códigos (como en el caso alemán) o bien

mediante la inserción de capítulos especiales sin alterar las normas codificadas (como ha

sido el caso italiano), la cual ha tenido entre sus fuentes inspiradoras a la Convención.

También 16 países parte de la Organización Africana de Derecho de los Negocios –

OHADA – han adoptado el Acte Uniforme sure le Droit Commercial Général, una de cuyas

principales fuentes es la Convención46.

De igual forma debe destacarse la tendencia europea hacia la adopción de un

régimen común en materia contractual en torno a la cual han surgido varios proyectos como

los Principios del Derecho Contractual europeo de elaborados por la Comisión Lando

(PDCE); el Proyecto preliminar de Código Contractual europeo del grupo de Pavía y el

Study Group of a European Civil Code dirigido por CHRISTIAN VON BAR.

En la Comunicación de la Comisión al Consejo al Parlamento Europeo de 11 de

julio de 2001 sobre Derecho contractual europeo se propusieron las siguientes alternativas

para contribuir a la armonización del Derecho contractual europeo: la primera es la no

actuación de la Comunidad Europea; la segunda, el fomento de la definición de principios

comunes de Derecho contractual para reforzar la convergencia de las leyes nacionales; la

tercera, la mejora de la calidad de la legislación en vigor y la cuarta: la adopción de nueva

legislación exhaustiva a nivel comunitario47.

Posteriormente, en 2003, la Comisión adoptó un plan de acción en el que se ha

propuesto como objetivo obtener un acervo comunitario que presente coherencia tanto en

su formulación, como en su puesta en práctica y aplicación, el que “promovería la

aplicación uniforme del Derecho comunitario y facilitaría el buen funcionamiento de las

transacciones transfronterizas y, por tanto, la realización del mercado interior. Así, por

ejemplo, no deberían tratarse de manera diferente situaciones semejantes a no ser que

estuviera justificado”48, además de evitar los resultados contradictorios, para lo cual se ha

46 FERRARI, FRANCO (ed.), The CISG and its Impact on National Legal Systems, Sellier, Munich, 2008, passim.

47 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo de 11 de julio de 2001 sobre Derecho contractual europeo [COM (2001) 398 final - Diario Oficial 255 de 13.9.2001].

48 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Un Derecho contractual más coherente. Plan de Acción, 15 de marzo de 2003, DOC C 63, pág. 11.

20

propuesto la elaboración de un Marco Común de Referencia49 que sea considerado como el

modelo de Derecho contractual europeo que además contenga conceptos claros, principios

fundamentales y sirva como norma modelo.

Como fruto es esta iniciativa se ha convocado una Red de grupos de investigación

preexistentes llamada Joint Network on European Private Law para preparar los Common

Principles of European Private Law (CoPECL)50, entre los cuales están: el Study Group of

a European Civil Code51, el Research Group on the Existing EC Private Law (Acquis

Group)52; el Project Group on the Restatement of European Insurance Contract Law

(Insourance Group)53; la Association Henri Capitant54; la Societe de Législation

Comparée55; el Conseil Supérieur du Notariat56; el Common Core Group57; el Research

Group on the Economic Assessment of Contract Law Rule (Economic Impact Group)58; el

Database Group59 y la Academy of European Law60.

Debe indicarse que la Convención ha sido tenida en cuenta en algunos casos

nacionales, donde al no tratarse de disputas surgidas a propósito de contratos

internacionales, en principio ésta no sería aplicable. En algunos de dichos eventos, se ha

49 Tal como se destaca en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Derecho Contractual europeo y revisión del acervo: perspectivas para el futuro, 11 de octubre de 2004, COM (2004), 651 final, pág. 12, “El objetivo de los estudios preparatorios del MCR es identificar las mejores soluciones tomando en consideración el Derecho contractual de los Estados miembros (jurisprudencia y prácticas establecidas), el acervo comunitario y los instrumentos internacionales pertinentes, en particular la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías de 1980”.

50 http://www.copecl.org.

51 http://www.sgecc.net.

52 http://www.acquis-group.org.

53 http://www.restatement.info.

54 http://www.henricapitant.org.

55 http://www.legiscompare.com.

56 http://www.notaires.fr/notaires/notaires.nsf.

57 http://www.common-core.org.

58 http://www.tilburguniversity.nl/tilec.

59 http://www.jm.u-psd.fr/icd.

60 http://www.era.int.

21

aplicado por analogía para solucionar los problemas jurídicos suscitados por tales contratos

y en otros, se ha mencionado en los argumentos para corroborar los argumentos expuestos.

Adicionalmente, la Cámara de Comercio Internacional, organización mundial de

empresas que agrupa a miles de ellas en más de 140 países, creada en 1919, con el fin de

articular su postura ante las instancias internacionales que elaboran normas que pueden

afectar el comercio internacional. Entre las funciones que adelanta, cabe destacar la

recopilación y formulación de usos mercantiles uniformes para todo el mundo, cuya

observancia general puede generar lex mercatoria. Así lo hace con las reglas sobre créditos

documentarios, los Incoterms, etc. También, la elaboración de cláusulas o contratos tipo

(contrato de agencia, de distribución, garantías a primer requerimiento, etc.). También cabe

ser destacada la labor que adelanta por medio de la Corte Internacional de Arbitraje para

solucionar las disputas que se planteen entre operadores internacionales, con las ventajas de

celeridad y especialidad que ello significa. La labor de los tribunales arbitrales ha

permitido el creciente éxito de los principios de UNIDROIT y su relación con la

interpretación y la solución de vacíos de la Convención sobre compraventa internacional.

La Cámara de Comercio Internacional, además de desarrollar por medio de la Corte

de Arbitraje la función que se ha señalado, recopila reglas y usos comunes del tráfico

internacional. Los Incoterms y las reglas sobre crédito documentario reflejan ese esfuerzo y

están íntimamente relacionadas con las operaciones del tráfico, de ahí la importancia de su

conocimiento, difusión y aplicación.

Los Términos para los Contratos Internacionales de la Cámara de Comercio

Internacional fueron publicados en 1936, modificados en 1953, 1967, 1976, 1980, 1990,

2000 y 2010. La finalidad de los Incoterms consiste en establecer un conjunto de reglas

internacionales para la interpretación de los términos comerciales más utilizados en las

transacciones internacionales. De ese modo, podrán evitarse las incertidumbres derivadas

de las interpretaciones de dichos términos en países diferentes o, por lo menos, podrán

reducirse61. Tales términos regulan algunos aspectos determinados de la compraventa,

61 Cfr. LE MASON, DIDIER, Les incoterms, en: La Convention de Vienne sur la vente internationale et les incoterms. Actes du colloque des 1er et 2 décembre 1989, Sous la direction de Yves Derains et de Jacques Ghestin, Centre de Droit Des Obligations de L´Université de Paris I, Paris, 1990, pág. 37 y ss.

22

como son los derechos y obligaciones en relación con la entrega de las mercancías vendidas

y la transmisión de riesgos.

En materia de crédito documentario, la CCI ha recogido las conocidas como reglas

y usos uniformes sobre crédito documentario, en el folleto 600, que es su última versión.

Cabe destacar la frecuente incorporación de las reglas y usos a los contratos de crédito

documentario internacionales. La versión original fue publicada en 1933 y cada diez años

han sido revisadas.

Por otro lado también deben destacarse las Cláusulas contractuales 2004 de la CCI

para el comercio electrónico (ICC eTerms 2004) y la Guía de la CCI para la contratación

electrónica aprobadas por la Comisión de la Cámara de Comercio Internacional sobre

Derecho y Prácticas Comerciales y la Comisión para el comercio electrónico, la tecnología

de la información y las telecomunicaciones62.

Se puede insistir finalmente en que los instrumentos que conforman el Derecho

Comercial Internacional se caracterizan por su origen diverso, ya que mientras unos son de

naturaleza consuetudinaria, otros devienen su coercibilidad por constituirse como tratados

del Derecho internacional y otros, por ser reglas adoptadas por instituciones gremiales

internacionales o por los particulares en sus contratos. La tarea de la jurisprudencia y en

general los operarios del tráfico jurídico, será interpretarlos e integrarlos para regular de la

mejor manera las operaciones internacionales y dotarlos de unidad y sistematicidad

mediante el seguimiento de criterios uniformes caracterizados siempre por la

internacionalidad propia de los mismos.

3. CONCLUSIONES

Como conclusiones de lo expuesto pueden plantearse las siguientes:

1. La internacionalización de la economía tiene clara incidencia en las

relaciones jurídico privadas. Ante ello, las reglas de conflicto pensadas en los

siglos XIX y XX, consignadas aun en los códigos nacionales (como es el caso

62 ICC eTerms 2004. A/CN.9/WG.IV/WP.113 - Cláusulas contractuales 2004 de la CCI para el comercio electrónico (ICC eTerms 2004) Guía de la CCI para la contratación electrónica.

23

colombiano), son inseguras puesto que al ser unilaterales, favorecen el Forum

Shopping y las sentencias claudicantes.

2. Lo anterior podría evitarse si mediante una reforma legislativa se

adoptare la teoría de la prestación característica o de los vínculos más estrechos,

lo que permitiría armonizar las reglas de conflicto nacionales con aquellas que

rigen en países o bloques económicos como son Estados Unidos y Europa, con

los cuales Colombia tiene estrechos lazos comerciales, entre otros, Tratados de

Libre Comercio en proceso de implementación. A ello se podría llegar si

Colombia adhiriera y ratificara la Convención Interamericana sobre

determinación de la ley aplicable a contratos internacionales que trate soluciones

similares a la europea y estadounidense.

3. Aunque en América Latina han existido esfuerzos por adoptar

tratados de Derecho Internacional Privado que unifiquen las reglas de conflicto,

estos han fracasado, lo que se demuestra con la poca aceptación que han tenido,

reflejado en la no ratificación de la adhesión a ellos o en el nulo interés en

adherir a los mismos.

4. Mientras ello sucede en América, el mundo observa el surgimiento de

un Derecho Uniforme del Comercio Internacional, surgido para superar las

falencias de las normas conflictuales. Los instrumentos que lo componen, sean

de Hard Law o de Soft Law gozan de gran aceptación no sólo por la

incorporación que de los mismos hacen los contratantes, sino también por los

múltiples fallos, especialmente laudos arbitrales, dictados con fundamento en los

mismos, y además, como es el caso de los Principios de Unidroit para los

Contratos Comerciales Internacionales, vienen sirviendo de fundamento para la

modernización de las reglas de obligaciones y contratos, como quiera que varias

leyes adoptadas en las últimas décadas en diferentes países del mundo, se han

inspirado en ellos.

24

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