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Universidad Torcuato Di Tella

Escuela de Derecho

Revista Argentina de Teoría Jurídica (RATJ)

Volúmen 19, Número 1, octubre 2018

1991

Las regulaciones legales de los abogados en conflictos de interés Richard A. Epstein

Formato de cita recomendado Richard A. Epstein, “Las regulaciones legales de los abogados en conflictos de interés”, Revista Argentina de Teoría Jurídica 19 1 (2018)

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Las regulaciones legales de los abogados

en conflictos de interés

Richard A. Epstein1

Esta conferencia versa sobre los conflictos de interés que los abogados enfrentan en la práctica

profesional ordinaria del derecho privado. La materia es uno de los intereses intrínsecos de

todos los abogados y economistas preocupados por la estructura de las firmas y de la práctica

legal. Esta materia ha llegado a mí de una forma autobiográfica. Me reconozco a mí mismo

como un académico de tiempo completo, pero como un litigante de medio tiempo. Una de las

cosas que siempre me ha impactado en mi limitada vida de litigante es que, a pesar de mi

ignorancia inicial sobre las reglas que gobiernan el conflicto de interés, a través de los años me

encontré con sucesivos casos de conflicto de interés los cuales me forzaron a rechazar proyectos

que no quería rechazar, a escribir cartas a pasados y presentes clientes, y a obtener

autorizaciones y exenciones de personas en diversos casos. El problema con los conflictos de

interés no ha sido coextendido a la naturaleza de mi práctica profesional, pero sí fue el mayor de

los problemas, o al menos una espina que debo reconocer. Mi trabajo era el objeto de la

extensiva litigación en la que estaba obligado a mantenerme callado ante las deposiciones

(felizmente) antes de un pedido de trabajo/producto y antes del privilegio abogado-cliente.

Por algunas razones que discutiré luego, sospecho que mi posición no es única. No es posible

para ningún abogado evitar la cuestión del conflicto de interés. En casos de la práctica

profesional hay una pregunta mal contestada sobre los conflictos de interés, que muchas veces

puede ser peor que perder un caso. Estos errores pueden exponer a los abogados a un gran rango

de sanciones, incluyendo la descalificación profesional, pérdida de honorarios, sanciones

disciplinarias, y quizás en casos extremos incluso sanciones penales.

Neutralmente, las proposiciones legales sobre la ética contienen premisas sobre no engañar ni

robar de los fideicomisos de los clientes. Sin embargo, la regulación legal de los conflictos de

interés es un área rica y sutil que tiene mucho que ver con la forma en la que la práctica

profesional está organizada. Cada abogado encuentra las reglas de juego y debe estar preparado

* Publicado originalmente como “The Legal Regulation of Lawyer´s Conflicts of Interests” en Fordham Law

Review, año 1991-1992, 579. Traducido por Florencia Souse, María Eugenia Torres Luraschi y Julián Santos

Piacente, y revisado por Santiago Menna. 1 Profesor de Derecho de Servicio Distinguido James Parker Hall en la Universidad de Chicago. Este ensayo es una

versión revisada de la conferencia brindada en las primeras jornadas de John Olinen en la Escuela de Derecho de la

Universidad de Fordham, el 24 de septiembre de 1991.

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para responder a ellas antes de que los problemas arriben, por esta razón los conflictos son una

materia vital para la práctica profesional.

Por lo tanto, el tratamiento de esta problemática debe realizarse en distintos niveles. Primero,

es necesario preguntarse por qué la cuestión del conflicto de interés es importante. En segundo

término, es necesario resumir claramente las reglas que gobiernan los conflictos de interés. En

tercer lugar, es necesario preguntarse sobre cómo las firmas y los abogados deberían responder

a la problemática de los conflictos de interés. Finalmente, es necesario preguntarse si las

reformas que se pueden introducir en la materia contribuirían a mejorar el sistema legal. En esta

corta conferencia trataré de brindar algunas de las claves que se destacan en esta área.

I. ¿Por qué conflictos de interés?

Antes de tratar esta problemática, es necesario destacar que los abogados son agentes que las

personas simplemente contratan a los efectos de obtener su ayuda para las dificultades legales

que se presentan en la vida. La recolección e interpretación de información es costosa, por lo

que a menudo se paga por hacer el trabajo que nosotros no estamos dispuestos a hacer, y la

suma de dinero que se paga, se traduce en el valor de todo lo que hay que hacer para resolver el

problema del cliente. La regla usual es que el servicio que se presta posee un mayor valor que el

honorario mismo, y este valor es menor para el agente litigante que el honorario. Esto implica

que ambas partes se obtienen ventajas de la relación que se entabla entre ambos, lo cual explica

porque este tipo de contratos es tan común, a diferencia de aquel en el cual uno paga la cuenta y

el otro obedece las órdenes de quien pagó.

El contrato que se establece entre el abogado y el cliente, no se diferencia de cualquier otro

contrato normal, por lo tanto, se espera que sea respetado. Para el abogado el contrato no es más

que un intercambio de promesas a la espera de que algo no salga como se había previsto. La

parte del “negocio” de la transacción, los servicios y bienes que se transmiten pueden ser

infinitamente variados, de acuerdo con lo que se negocie. Asimismo, la literatura legal ha

evidenciado un espectro muy amplio pero constante de riesgos contractuales en las diversas

transacciones que se entablan entre el abogado y el cliente.

Uno de estos costos es el “costo de agencia”, que es el equivalente económico de la cuestión

de los conflictos de interés. En la práctica profesional se pueden prometer muchas cosas, y a

veces éstas no se cumplen. Las promesas pueden determinar hasta dónde llega la obligación,

pero lo que en definitiva tendrá peso será el resultado final, y se convierte necesario encontrar

maneras de controlar lo que el agente hace para observar que bienes y servicios inferiores no

sustituyan el producto de alta calidad que fue prometido en un principio. Así, los costos de

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agencia se aplican a todas las personas, pero en el caso particular de los abogados, se aplica de

la siguiente forma: el agente legal solo se lleva un porcentaje de su actuar, pero carga con el

costo total de las acciones que emprende. Los riesgos del propio interés son tan altos que el

abogado puede no llevar a cabo acciones que beneficien al cliente por los altos costos de

realizarlas. Esto implica la necesidad de implementar medidas, a los efectos de evitar faltas

contractuales, ya que de forma contraria el mercado legal podría verse afectado por los

problemas detectados en la entrega de los servicios jurídicos.

Dentro de una firma legal se enfrentan diversos conflictos de interés, y la gran mayoría no se

encuentran regulados legalmente. Consideremos primero los conflictos de interés que se

encuentran implícitos en cualquier relación laboral. Las firmas suelen entrenar a sus nuevos

miembros, pero hacerlo requiere compartir con el nuevo asociado algunos trucos del oficio. El

conflicto de interés surge cuando el joven abogado desea partir de la firma y elegir otras

opciones, antes de que la nueva firma recupere su inversión inicial en él. Pero, de nuevo, el

sistema legal no debería proveer un remedio explicito para este tipo de conflictos, porque no hay

una expectativa uniforme entre los estudios jurídicos sobre cómo dicho problema debe ser

solucionado. La regla supletoria, la cual permite que el asociado se vaya cuando desee, posee la

ventaja de ser simple, y de colocar un pequeño pero útil incentivo sobre la firma jurídica de

comunicarle al asociado que “espera” de él que no trabaje para una firma de la competencia

durante los primeros dos años. Aquí surge la pregunta sobre si dichas cláusulas, en caso de ser

explícitas, deben ser consideradas como una limitación al comercio, pero dicha pregunta nos

puede llevar muy lejos del tema en cuestión aquí, ya que nuestra preocupación principal es

sobre los conflictos de interés entre el abogado y el cliente, no los conflictos de empleos dentro

de una misma firma.

Cuando el foco se centra sobre la relación entre abogado y cliente, surgen muchos conflictos

inherentes a las relaciones de contratación. El abogado y el cliente deberán conformarse con un

sistema que girará en torno a los pagos – honorarios fijos, honorarios por hora – y no es un caso

en el que un arreglo cuadre para todas las situaciones. Sin embargo, la cuestión del conflicto de

interés se presentará en los casos en los cuales el abogado esgrime el uso y el control de la

información privada del cliente, por ello es necesario evitar que esta información se convierta en

un arma que pueda ser usada en contra del propio cliente. Al inicio de la relación contractual la

información no es más que un bien que posee un propósito limitado, el cual posee el riesgo del

uso indebido. Sin embargo, esta situación es difícil porque la información no puede restituirse

cual pieza de porcelana. La información otorga poder al abogado, y es él quien debe velar por su

protección. Todo esto demuestra la dificultad del asunto, ya que no se puede desplegar un

sistema de derechos de propiedad sobre la posesión de documentos. Asimismo, por la naturaleza

del problema en cuestión es que no se puede aplicar un control externo, sino que se encuentra

bajo la demanda del mercado, la razón se puede encontrar en la interacción misma entre el

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abogado y el cliente. Entonces, lo que se inició como una respuesta a la problemática de los

costos de agencia, con el tiempo no fue más que el conjunto de normas legales que intentaron

dar respuesta al conflicto.

Una de estas normas consiste en imponer una obligación de confidencialidad sobre el abogado,

con el objetivo de que la información que se le transfiere no sea pasada hacia otras personas que

puedan dañar al cliente. Pero dicha estrategia no ha probado ser uniformemente exitosa. La

información no siempre se deprecia en valor, y puede ser imposible para un cliente rastrear la

fuente de la filtración en caso de que ocurra. Es por ello por lo que es aconsejable encontrar

otras formas de prevenir que esta forma de disrupción ocurra, y una de esas formas puede

consistir en adoptar una regla que mantenga la información fuera de las manos de cualquier

persona que probablemente la pueda usar en contra de los intereses del cliente. El cliente no

tiene incentivos en confiar la información a un abogado, o a cualquier otro agente, si puede ser

utilizada en su contra luego. La simple pregunta “¿representas a otra persona que pueda usar

esta evidencia en mi contra?” se encuentra diseñada para evitar el problema de una filtración

antes de que ocurra. Separa al abogado de la tentación de que el incumplimiento no va a tener

que ser solucionado luego de que ocurra, cuando es tan difícil identificar tanto la fuente de la

filtración como las consecuencias que se desprenden de la misma.

Incluso este nivel de precaución no logra controlar el potencial abuso. Esto es así ya que la

información relevante permanece en poder de la firma incluso luego de que la representación

finalice. Luego de que los documentos son devueltos, el conocimiento permanece en la mente

del abogado. Cualquier representación subsiguiente de un cliente cuyos intereses se encuentran

en oposición a los del cliente inicial significa un serio riesgo de malversación de la información.

También es claro que el primer cliente no posee una ventaja económica sobre la firma legal, ya

que la relación entre ambos finalizó y no se espera que vuelva a comenzar. A esta altura, el

único remedio posible es uno legal: una demanda para evitar la segunda representación con el

objetivo de proteger la confidencialidad de la información. Pero ahí también, la naturaleza

coercitiva del remedio no significa que no posea un origen contractual. La típica situación en la

cual un empleador busca limitar las posibilidades laborales de un antiguo empleado para

proteger su lista de clientes o información sensible involucra problemas similares. La

inhabilidad de colocar dicha información en una caja para guardarla requiere que se establezca

una forma alternativa de protección. Los amplios límites que generalmente se establecen para

sustituir el riesgo de excesos de reclamos por el de baja protección, esto es, prevenir que los

empleados usen sus otros talentos naturales con el objetivo de estar seguros de que no hagan un

mal uso de su información. La neutralización del abogado del proceso es el precio a pagar para

permitir la transferencia inicial de información, porque no existe otro método menos restrictivo

en las circunstancias actuales. Hasta tanto la selección de abogados se encuentre abierta, la

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prohibición legal en contra de dicha práctica es sostenible porque es difícil encontrar una regla

alternativa que funcione para todas las diferentes especialidades del derecho.

El origen consensual de las reglas sobre el conflicto de interés se ve aún más revelado en las

regulaciones. Las reglas sobre el conflicto de interés normalmente pueden ser dejadas de lado

por el cliente luego de informar todo. Dicha característica no debe ser asumida, dadas las fuertes

razones estructurales por las cuales los clientes necesitan mantener la información como

confidencial y tener fuertes lealtades. Pero las detalladas reglas que contienen las dispensas de

la confidencialidad no son tema de este trabajo, porque con una dispensa, las reglas del conflicto

de interés operan como supletorias en vez de coercitivas. Es importante, entonces, preguntarse si

las reglas establecen una base apropiada para que las partes no deban tratar explícitamente el

tema del conflicto de interés.

En un principio, se puede asumir erróneamente que la creencia en la libertad de contratar nos

debería llevar a una norma de fondo que niegue prohibición alguna sobre el conflicto de interés.

Considero que éste es un error. Tengo pocas dudas en que, si son preguntados, la mayoría de los

clientes y de los abogados “creerían” que las prohibiciones referidas a los conflictos de interés

son tan importantes que deberían “ser entendidas” como parte de la relación comercial entre

ambos. Mientras que estas estimaciones contra fácticas son ficciones que en ocasiones resultan

convenientes para ser invocadas por los jueces que desean resolver como ellos realmente desean

ciertas disputas contractuales, no creo que esta mirada cínica resulte victoriosa en estas

instancias. El problema de los conflictos de interés es demasiado recurrente e importante para

las partes como para que sea tratado como una cuestión caprichosa. Las expectativas de las

partes, generalmente no se expresan, pero por lo menos en este contexto son poderosas y reales.

Lo que es más, en algunos casos sospecho que la razón por la cual hay un silencio contractual al

respecto no es la ignorancia de las normas de fondo, sino que es un deseo consciente de no

reemplazarlas. Hacer esto es una estrategia confiable y barata para las partes.

Esta conclusión se ve reforzada al mirar el uso inapropiado de la información privilegiada, un

tema que ha sido extensamente regulado bajo las leyes de títulos valores y que descansa en parte

en una base contractual segura. Asumamos que una firma legal recibe información confidencial

sobre una inversión por parte de una importante firma que es cliente. ¿Podría utilizar

inmediatamente dicha información para negociar con las acciones de dicho cliente? Considero

que dicha conducta debe ser considerada como altamente inapropiada, incluso si no hubiera una

prohibición legal al respecto ni una cláusula contractual que trate el tema. La firma legal que

recibe dinero como compensación por sus servicios no posee el derecho a usar la información

de un cliente para su propia especulación. De lo contrario, el uso de la información por parte de

la firma no podría ser controlado por el cliente, y el cambio en los precios de las acciones

producto del negocio de la firma legal tampoco podría ser calculado. Si la sociedad que es

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cliente hubiera querido poseer un socio, entonces hubiera realizado dicha operación en otro

mercado. Esta fuerte separación entre las funciones legales de las funciones de inversión es

entonces entendida como parte de la relación cotidiana entre cliente y abogado. Las reglas

supletorias deberían ser estructuradas para llegar a dicha conclusión, y lo mismo es verdad con

respecto a los conflictos de interés en la representación legal.

II. Conflicto de interés institucional.

Otras formas potenciales de conflicto de interés no llevan por sí mismas a los mismos tipos de

tratamiento legal, ya que no involucran el uso de información privada, pero aun así es de vital

importancia para entender la práctica legal. Supongamos que una firma representa a una

importante empresa química en los litigios sobre responsabilidad por sus productos. La firma de

abogados va a estar condicionada en la forma en que se comporta por el resto de su existencia

en los negocios, incluso si mantiene como confidenciales todos los hechos que recibe de ese

cliente. Como consecuencia de su posición institucional, la firma legal va a tener que tomar

ciertas posturas muy fuertes y controvertidas sobre el derecho del consumidor y responsabilidad

de las empresas por sus productos.: va a tener que optar, por ejemplo, por definiciones estrechas

sobre los defectos de los productos y en defensas amplias sobre responsabilidad del consumidor.

Dadas dichas limitaciones institucionales, la firma se va a encontrar en una posición incómoda

si debe, luego, representar a un demandante en un causa diferente en la que deba tener una

postura totalmente opuesta. No es posible pensar como un demandante populista y un defensor

prudente al mismo tiempo.

Este problema de posiciones forenses inconsistentes depende no solo en la naturaleza de la

base de clientes, sino también en los tipos de temas que es probable se transformen en objetos

de los litigios. Cuando yo comencé como profesor de Derecho de Daños a finales de los 60’, la

mayoría de las preguntas que se les hacían a los abogados no eran preguntas repetidas de gran

significado institucional. El tipo de pregunta difícil que puede ser planteada a un académico, por

ejemplo, involucraría una pregunta delicada sobre la causalidad próxima, consistente en si algún

extraño evento natural o algún acto bizarro por parte de un tercero era suficiente para eliminar la

relación causal. Las variadas sutilezas de la causalidad próxima preocupaban a la gran mayoría

de los doctrinarios del derecho de daños durante la primera mitad del siglo XX, y fue el tipo de

temas en los cuales yo enfoque mi atención al principio de mi carrera. Pero por nuestros

motivos, la pregunta central no es el interés intelectual o su dificultad, pero la influencia de los

temas de daños en la estructura institucional. La palabra clave, entonces esta “extraño”. Si el

litigio involucraba un tema de baja probabilidad y denso en la información fáctica, era posible

tomar el caso de un defensor por un lado y el de un demandante por el otro.

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Los temas son bien diferentes hoy en día. Ahora que los litigios se enfocan principalmente en

cuestiones de responsabilidad institucional, las consecuencias entre los casos dominan

virtualmente todo. De la necesidad surge un alto grade de especialización necesaria. La variedad

de especialización de las firmas, voluntaria, es el futuro de la práctica. Las firmas que defiendan

productores harán solo de defensa, mientras que otras firmas harán de demandantes solamente.

Por otro lado, habrá firmas especializadas en derecho de seguros que regulan conflictos entre los

que defienden a las compañías y sus aseguradoras. El nivel de separación irá en aumento debido

a los casos masivos de daños y otras formas de litigios actual, las cuestiones institucionales (el

rol de la costumbre, las normas o la historia de los asbestos, el agente naranja o ESB) van a

jugar un rol importante en miles de casos individuales. Solo en una época donde las causas se

transformen en hechos individualizados y aislados podrá una sola firma tomar casos tanto de

demandantes como de demandados.

El conflicto sobre principios y causas, sin importar que tan similares, no es uno en el cual

cualquier remedio legal es apropiado. Las posiciones que las firmas legales toman en casos

litigados es un tema de público conocimiento, por lo que no hay riesgo de mal uso de la

información fáctica privada. Ser preavisado, entonces, es estar preparado, por lo que la

posibilidad de descalificar (la sanción clave en la cual la información confidencial es el tema

central) no es de particular relevancia. La coerción pública es necesaria para preservar la

información privada solo cuando hay una representación subsiguiente con un interés adverso.

En los casos de enfoques legales inconsistentes, la autoayuda y la segmentación del mercado

aparecerán.

III. Conflictos, estructuras y prácticas de las firmas.

Los problemas de la especialización son merecedores de un comentario adicional. La presión

generada por parte de la segmentación del mercado y las descalificaciones por conflicto han

aumentado en los últimos años, y creo que hoy en día se encuentran igualados al grado de

especialización dentro del derecho y a la naturaleza del litigio institucional que se ha convertido

aún más común. Mientras que en años anteriores era posible para un solo abogado colgar un

cartel que promocione conocimiento en daños, sociedades, litigio comercial o derecho de títulos

valores, hoy en día en estos amplios sectores del derecho se transforman en áreas cada vez más

específicas de especialización, tanto para la asesoría como para los litigantes. El derecho de

daños se transforma en mala praxis médica y responsabilidad por productos. La mala praxis

también se transforma en mala praxis obstetricia o enfermedades neurológicas. La

responsabilidad por productos será siempre una categoría amplia. Existen abogados que se

especializan en drogas, químicos, herramientas de maquinarias, acciones de clase sobre armas,

cervezas o cigarrillos. El sector corporativo se transforma en fusiones y adquisiciones, luchas de

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representación y así sucesivamente. La especialización se ha convertido en necesaria en la

práctica del derecho, como fue en la medicina, con el objetivo de mantener la aptitud

profesional, incluso cuando muchos académicos, como yo mismo, somos generalistas

incurables.

La especialización tiene fuertes consecuencias sobre el rango de clientes que los abogados

pueden servir en el curso ordinario de sus negocios. Hoy en día es más difícil atraer clientes

desde un amplio rango de sectores diferentes. En su lugar, cuando hay mucho en juego, los

clientes quieren abogados que tiene mucha experiencia en un área determinada, del mismo

modo que un paciente con un tumor celebrar quiere contratar a un cirujano que haya realizado

varas cirugías similares. Pero mientras la única limitación que un cirujano posee es el tiempo, lo

mismo no es trasladable a un abogado. La gran concentración de casos en un sector específico

aumenta la presión de los conflictos de interés. El mismo conocimiento que hace a un abogado

requerido en el mercado puede ser la misma información que le vuelve imposible tomar ciertos

clientes en el futuro. La experiencia en un área atrae a futuros negocios implica también el

conocimiento confidencial que no puede utilizar para servir a dichos clientes.

Este problema es exacerbado cuando uno recuerda que las reglas del conflicto de interés no

operan solo a nivel del abogado individual, sino también de la firma legal en su totalidad. Si

algunos abogados dentro de la firma toman un cliente en determinada área, entonces otros en la

misma firma se encuentran efectivamente imposibilitados de representar a clientes con intereses

opuestos, ya que podrían perder al primer cliente o por la amenaza de que sean descalificados.

En ese escenario se vuelve claro que uno no puede considerar al tamaño del estudio jurídico

como un factor exógeno que pera independiente de las reglas del conflicto de interés. El tamaño

en sí mismo crea conflictos de interés que ningún nivel de planificación pueden evitar. Los

estudios jurídicos deben reconfigurarse si mismas para evitar conflictos de interés sistemáticos

que pueden llegar a enfrentar. Una implicancia obvia de esta teoría es que las firmas no pueden

defender tanto demandantes como demandados en litigios institucionales. Aunque menos obvio,

es también difícil para una sola firma especializarse tanto en la defensa de un litigios de daños y

en la demanda subsidiaria entre la aseguradora y el asegurado. La aseguradora se encuentra

interesada en minimizar el nivel de responsabilidad ex post, mientras que los abogados del

demandante buscan, en todo momento, expandirla.

La cuestión del conflicto de interés es también relevante para las compañías que se encuentran

del mismo lado del mercado. Para ver como este último punto funciona, consideremos a una

firma que posee cuatro o cinco grupos que se especializa en las adquisiciones corporativas.

Cuando un gran acuerdo se visualiza en el horizonte, es claro que solo un grupo dentro del

estudio puede participar del mismo. Una vez que posee un cliente, los otros grupos se

encuentran privados de representación por las reglas de conflicto de interés que se encuentran

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involucradas. Pero ¿Por qué deberían dichos grupos mantenerse al margen? Si una firma se

separara en diferentes partes, entonces cada uno de los grupos involucrados podría entrar en la

contienda sin limitaciones con respecto a lo que otro grupo ha realizado. La presión en favor de

la división del estudio en diferentes unidades que compiten entre sí se vuelve una opción válida.

No se debería presuponer, sin embargo, que las cuestiones de los conflictos de interés son la

única fuerza que influencia la decisión sobre el tamaño de un estudio jurídico. Para ciertos

acuerdos corporativos de gran tamaño, puede también ser necesario establecer un gran grupo de

abogados en poco tiempo. La transformación de la firma jurídica de gran tamaño en un gran

número de aportes iguales puede complicar la competencia en el mercado por parte de la firma.

La distribución actual de firmas por tamaño y especialización en el mercado es probablemente

el resultado de un delicado minué, ya que varios de los jugadores intentan balancear las

ganancias y pérdidas producto de la diversidad de tamaños. En cualquier momento en particular

es extraño que todas las firmas sean del mismo tamaño. Tampoco es probable que el equilibrio

de un momento determinado se mantenga en el tiempo, ya que la composición de las firmas

puede depender en la naturaleza de los negocios que aparecen en el horizonte corporativo. Los

estudios jurídicos más grandes de los 80’ han disminuido su tamaño actualmente, en correlación

con los tratos los cuales son más modestos en proporción que los que hay en la actualidad.

El problema inverso, debo agregar, puede surgir junto con la fusión propuesta de dos o más

firmas. Si las dos firmas tienen bases de clientes inconsistentes, algunos de los cuales deberán

ser rechazados luego de la fusión, entonces podrían no estar disponibles para consumar el

acuerdo. Dejando de lado las potenciales economías de escala que pueden resultar de la fusión,

ambas firmas se arriesgan a perder su composición ideal de clientes.

Fusiones y rupturas no son las únicas respuestas posibles a la cuestión de conflictos de interés.

En un caso individual, podría ser posible resolver o, al menos, apartarse de un conflicto

refiriendo uno o ambos lados del caso fuera de la oficina. Pero aun así hay riesgos involucrados.

Es muy difícil para una firma de abogados mantener el negocio no relacionado de un cliente al

que se opone en lo que podría ser un asunto de vida o muerte. Entonces, es posible que ambos

clientes deban ser asesorados por separado, caso en el cual ninguno puede regresar al doblez

original. Para prevenir este problema, muchas firmas desarrollan un tipo de sistema de amigos,

en el cual refieren ciertas cuestiones a firmas más pequeñas quienes implícitamente prometen no

tomar el negocio entero. Esta promesa puede ser garantizada informalmente, haciendo

referencias a firmas de derecho boutique, las cuales no son capaces de proveer servicios de línea

completa a un cliente corporativo importante. Como alternativa, la firma puede proveerle a la

firma más pequeña un flujo estable de negocio que puede cortarse si la firma referida hace una

jugada para quedarse con el cliente. La estrategia podría funcionar bien en la mayoría de las

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instancias, pero, para algunas firmas pequeñas, la posibilidad de atraer un gran cliente podría

hacer que valga la pena perder otras fuentes de negocios.

La influencia de las regulaciones de conflicto de intereses no se limita a aquellos casos en los

que hay transformaciones en la estructura orgánica de la firma de abogados. Ellos también

pueden surgir con el cambio de personal entre firmas. El problema se repite constantemente

porque la movilidad laboral en los mercados legales es tan importante como en cualquier otro

lado. La competencia entre las firmas depende en parte de la habilidad de una firma de alejar a

los socios y asociados, ya sea disgustados o contentos, de una firma a otra. Si la regla de

conflicto de interés se vuelve muy rigurosa, entonces el abogado recién contratado va a cargar

inhabilidades infecciosas al nuevo ambiente que van a imposibilitar a su nueva firma de tomar

nuevos negocios, y les dé inhabilidades que pueden requerir que la firma renuncie a negocios

que ya disfruta. El problema puede ser especialmente agudo si el conocimiento de cualquier

abogado en la firma anterior fuera asignado al abogado que cambió posiciones.

Afortunadamente, las reglas son sensibles a estas preocupaciones y hacen dos acomodaciones

sensibles al problema básico. Primero, el conocimiento de otros miembros de la firma vieja no

será asignados al nuevo abogado a menos que haya una razón para creer que existe algún

conocimiento personal2. Segundo, el nuevo abogado puede ser asignado a cuestiones

independientes de su anterior asociación. Los cambios en la composición del personal crean

fuerte presión en compartimentar la información dentro de una firma. Hay un costo real de saber

cosas que no son necesarias en el trabajo diario. La creación de la llamada “muralla China” para

crear zonas separadas dentro de la firma, y el nuevo requerimiento de que los archivos sean

abiertos por los abogados solo en una base de “tener que saber”, son algunos de las respuestas

internas que las firmas tienen que hacer para lidiar con el problema de los conflictos de interés.

Hasta ahora he hablado de la influencia de las preocupaciones sobre conflictos de interés en la

estructura de las prácticas de una firma. Pero estas preocupaciones también tienen otras

implicancias prácticas. La manera más vívida de demostrar el punto es haciendo una pregunta

retórica: ¿Cuándo enfrenta una nueva firma su primer conflicto de interés? Si la respuesta dada

es “cuando hay una pregunta genuina sobre si la firma puede tomar al segundo cliente dado que

ahora tiene al primer cliente”, entonces la respuesta es incorrecta.

La primera cuestión de conflicto de interés para cualquier firma surge cuando el primer cliente

entra en la firma. La disposición para tomar al primer cliente hipoteca la habilidad de tomar

otros clientes, ya sea por las posiciones que deben ser adoptadas en general o por los conflictos

actuales que pueden emerger del litigio en curso. Por lo tanto, llevar a un cliente pequeño en un

2 Ver id. Regla 1.9(b), (c) & Comentarios (7)-(9)

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caso grande bien puede impedir que la empresa acepte a otro cliente cuya participación en el

litigio es mucho mayor. Además, una vez que el cliente inicial es aceptado, cualquier esfuerzo

para negociar un posterior lanzamiento es probable que sea tan delicado que es mejor no

intentarlo en absoluto.

El punto me fue traído a casa hace años cuando un ejecutivo de seguros con quien trabajé me

comentó que no podía contratar su firma de cabecera para un litigio masivo de agravios porque

la firma ya se había comprometido con otro litigante, más marginal, en el caso. Me expresó su

deseo de que la firma legal, con quien había tenido relaciones de negocios en el pasado, lo había

llamado primero antes de aceptar a este cliente. El consejo parece lo suficientemente sabio

como para pasarlo aquí. Los clientes y causas iniciales seleccionados por la firma van a

influenciar sus áreas subsecuentes de especialización y crecimiento. Es crítico, por lo tanto,

estar atentos a problemas de conflictos de interés antes de que surjan en forma concreta, y no

solo después.

IV. PRÉSTAMOS PARA ABOGADOS

Existen aún otras maneras en las cuales las demandas de litigios en masa influencian la

práctica del derecho. La demanda judicial típica involucra un enorme número de demandantes

unidos en contra de una clase grande de defensores institucionales. La preocupación más obvia

en ambos lados de la línea son los costos duplicados de llevar un show tan extenso. Existe un

claro esfuerzo por economizar en la adquisición de la información sobre los hechos particulares

asociados con el litigio. Hay cuestiones sobre cuáles son las propiedades físicas de ciertas

sustancias, cuestiones de aprobación previa de regulaciones para instalar productos en el

mercado, cuestiones sobre qué oficiales clave sabían o no saben cuándo el producto fue lanzado

en el mercado por primera vez, y demás. Mientras los hechos y las cuestiones legales sean

repetitivas, vale la pena reducir el número de veces que las personas del mismo lado de un caso

someterán esos hechos a un examen independiente. En parte, los problemas de duplicación se

resuelven mediante una división de responsabilidades entre las firmas encargadas de manejar el

litigio. En parte, sin embargo, el problema es insoluble, un testimonio de los extraordinarios

residuos que surgen en los principales litigios civiles actuales.

A estos efectos, es importante darse cuenta de que pueden surgir conflictos de interés en un

litigio por agravios en masa cuando las partes que están del mismo lado de un litigio masivo

retienen al mismo abogado. El problema ha sido de gran importancia para consultores

académicos, como yo, cuyo expertise recae en libre asociación, lejos de las cuestiones de

manejo diario en litigios de agravios en masa. Mientas el objetivo general de los coacusados es

el mismo-minimizar la exposición a la demanda- sus posiciones iniciales pueden ser diferentes

por lo que sabían y lo que hicieron. Por ejemplo, uno de los dos defensores puede enfrentarse al

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riesgo de daños punitivos y el otro no. Pero aún si sus posiciones prácticas son las mismas, bien

pueden desear perseguir estrategias diferentes en enfrentar una amenaza en común. Los

paralelismos imperfectos de su posición dan lugar, en la delantera, a un conflicto de interés para

cualquier abogado que intente representarlos conjuntamente. No se sigue, sin embargo, que este

conflicto de interés posea una barrera absoluta hacia esa representación, ya que ambos clientes

podrían elegir por renunciar a sus objeciones luego de la divulgación.

Aun así, la cuestión de la renuncia en este contexto es mucho más sutil que una simple

cuestión de “todo o nada”. Debido al interés continuo de ambas firmas en la cuestión, las

renuncias pueden por sí mismas volverse acuerdos bastante complicados entre los clientes

relevantes y los abogados. Las ganas de representación conjunta son a menudo entendidas

como lo suficientemente altas como para que su eficiencia permita que el conflicto ocurra para

mitigar sus efectos adversos y para correr el riesgo irreducible de que alguna dislocación mayor

pueda ocurrir en el futuro. En mi experiencia, las renuncias que son obtenidas en estos acuerdos

de representación conjunta asumen un estatus de un acuerdo de “abogado prestamista” que

recuerda, a menos a modo de alegoría, al famoso acuerdo de préstamo de Churchill y Roosevelt

justo antes de la II Guerra Mundial.

Los beneficios obvios de estos acuerdos de abogado prestamista son que permiten que dos

clientes compartan el expertise de un solo abogado. Este arreglo tiene, por supuesto, el beneficio

obvio de reducir la cuenta total, dado que el segundo cliente no tiene que educar al abogado de

cero sobre los detalles del caso. También se generan beneficios más sutiles. Primero, el uso de

un mismo abogado por clientes separados aumenta la probabilidad de que los con-defensores (o

co-demandantes) fuercen una alianza estratégica común contra la otra parte. Las visiones

uniformes de un único extraño se ejercen contra ambas firmas. La habilidad de reducir la

disonancia entre la coalición hace más difícil que los defensores individuales sean despellejados

en acuerdos, y reduce los conflictos internos entre co-partes sobre las muchas decisiones

estratégicas (¿tomamos una apelación interlocutoria ahora, o esperamos la finalización de la

etapa de descubrimiento?) que puede fácilmente dividir a las partes del mismo lado de un caso.

Segundo, el uso de un número más chico de abogados reduce la probabilidad de un quiebre en la

confidencialidad. Mientras menos sean las personas que deben ser confiadas con información

confidencial, menor es la probabilidad de una fuga dañina.

Cuando el polvo se haya asentado, todas las partes pueden ganar. El abogado recibe más

trabajo; el primer cliente tiene una mayor influencia en las visiones del segundo; el segundo

cliente tiene menos costos en entrenar al abogado; y la probabilidad aumentada de un enfoque

en común redondea hacia el beneficio de todos. No obstante, está claro que el acuerdo común

puede eventualmente derrumbarse si surge un fuerte desacuerdo de principio entre las partes que

hace que sea imposible que la representación conjunta continúe. Una separación de caminos

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puede volverse inevitable si, por ejemplo, un cliente decide demandar al otro por indemnización

y contribución-una movida que es relativamente poco frecuente dado que cualquier demanda

entre coacusados aumenta las chances de éxito del demandante.

Pero si lo infrecuente sí sucede, ¿entonces qué? Como primera aproximación, parece claro que

el abogado que se ha comprometido en la representación conjunta está bajo el deber de

renunciar al caso dado que posee información confidencial de ambas partes. Aún puede ser

posible alterar la situación mediante un contrato luego de la revelación: para dejar en claro que

en caso de que el conflicto surja, un cliente, típicamente (pero no necesariamente) el cliente

prestamista, tiene el derecho de insistir en la lealtad exclusiva del abogado. Es posible que este

arreglo resulte tan torpe que el abogado elija retirarse aún si con el permiso de quedarse. No

obstante, la presencia de una cláusula de este tipo en el contrato de abogado a préstamo puede

reducir la posibilidad de un rechazo completo por parte del abogado. Donde el cliente no-

controlante sabe que la representación conjunta puede ser quebrantada, puede protegerse a sí

mismo en parte limitando la información que pasa al otro cliente. Además, hay típicamente tanta

información compartida entre codemandados que la descalificación del experto que comparten

puede no estar garantizada porque toda la información que el posee fue compartida entre

clientes durante el periodo de representación conjunta. En esta configuración, los derechos del

primer cliente a controlar el uso de un abogado compartido deberían ser recibidos ex ante por

ambas partes porque hace posible la representación conjunta en primer lugar. He estado en

varias situaciones de este tipo durante mi carrera, y todas han funcionado bien hoy en día.

Debería mantener mis dedos cruzados.

V. CONFIGURANDO LAS REGLAS DEL JUEGO

Hasta ahora mi discusión se ha centrado en los orígenes de problemas de conflicto de interés y

en las respuestas que las firmas y los abogados pueden brindar hacia ellos. A fines de redondear

esta discusión, es útil examinar brevemente las reglas legales que deberían ser usadas para

regular este sistema. Por supuesto, la regla básica es aquella que permite que la renuncia

después de la revelación domine. Pero aún la presencia de una solución contractual poderosa no

elimina la necesidad de algún enfoque legal general en la materia. Los contratos en sí mismo

suelen ser incompletos, y no especifican las consecuencias exactas que surgen si y cuando un

conflicto de interés aparece.

Al tratar con la respuesta legal necesaria, es posible adoptar uno de dos modelos generales. El

primero de estos modelos toma la posición de que nunca está del todo claro qué es un conflicto

de interés, entonces la respuesta judicial apropiada es evaluar los hechos y circunstancias de

cada caso para decidir qué se debe hacer. Dada la ausencia de claridad en las reglas, el impulso

sería imponer sanciones relativamente menores a los abogados que se desvíen del estándar de

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conflicto de interés aceptado, tal como es. las firmas con conflictos de interés podrán cobrar sus

honorarios por los servicios prestados, y quizás el trabajo producto de descubrimiento y análisis

de documentos sea preservado para el beneficio de la firma sucesora.

Creo, sin embargo, que el modelo alternativo es el correcto. Dicho modelo funciona a partir de

la asunción de que es deseable, primero, tener reglas de línea brillante y, segundo, imponer

sanciones muy fuertes a aquellas firmas que se desvíen de esas reglas. El punto de la estrategia

no es la crueldad descorazonada. Es un esfuerzo para estructurar incentivos tales que se

minimice el número de violaciones existentes con el fin de evitar las dificultades de ejecutar una

operación de limpieza, a enormes inconvenientes y expensas de todos, luego de que los

conflictos hayan ocurrido.

Permítanme dar algunos ejemplos del tipo de reglas de línea brillante que pienso que deben

jugar un rol en esta área. Una es que, apenas un cliente ha dado a una firma cualquier

información privada sobre sus asuntos internos, esa firma no puede tomar un interés adverso a

ese cliente si existiese alguna chance de que la información que ha sido entregada pueda ser

material para alguna disputa subsecuente3. Obviamente, si la información que ha sido entregada

es en respuesta a una demanda gubernamental anticorrupción, entonces no puede ser usada en

una demanda privada. Pero la prohibición es más profunda. Si la información es entregada a

fines de guiar al abogado en una cuestión impositiva, no puede ser usada en contra del cliente en

una disputa subsecuente sobre un contrato de trabajo, una situación hábilmente analizada por el

Juez Posner en el caso Analítica4. No hay requerimiento de que haya un núcleo común entre las

cuestiones legales o teorías legales involucradas en las dos disputas. Es suficiente con que haya

un núcleo en común de hechos como para que el abogado en el segundo caso pueda usar en

contra del cliente hechos o información adquirida en la representación anterior.

Una característica esencial de esta posición es negarse a permitir preguntas casuales para

nublar la pregunta sobre descalificación. Si el abogado posee información adversa a un cliente

anterior, entonces tiene prohibido tratar el caso. No hay requerimiento de mostrar cómo esta

información podría ser usada, o si ese uso pudiese comprometer la posición del cliente anterior.

La probabilidad de uso adverso es suficientemente grande que no hay razón para requerirle a

nadie comprometerse en un descubrimiento costoso e intrusivo para determinar ya sea la

existencia o el alcance del uso adverso. Es mejor hacer a la prohibición clara y no ambigua. Una

vez que los límites de la prohibición son establecidos, los abogados tienen una clara boya a su

alrededor a la cual navegar: pueden negarse a tomar el segundo caso. El cliente a este punto

todavía tiene un mundo de abogados de los cuales puede elegir, y no hay necesidad de decidir

3 Ver id. Reglas 1.8 (b), 1.9 (a), 1.7 y comentario [4]. 4 Véase Analytica, Inc. v. NPD Research, Inc., 708 F.2d 1263 (7º Cir. 1983). 1992]

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qué porciones del pasado esfuerzo legal pueden ser preservadas para el próximo abogado y

cuáles tienen que ser descartadas en conjunto. La severidad de las sanciones está justificada a la

luz de la manera en la cual reduce la probabilidad de una violación inicial a las reglas sobre

conflictos de interés.

La segunda ilustración de una prohibición clara surge de la situación común en la cual un solo

abogado, a menudo por razones de costos y conveniencia, es consultado para representar a dos

partes con intereses opuestos. Dos personas que tienen la intención de entrar en un negocio

juntos le consultan a un solo abogado que represente a ambas partes. Al principio el abogado

debe hacer llegar a casa el conflicto de interés potencial5, pero los clientes a menudo pueden

bien decidir que ahorrar en costos hacen que el riesgo valga la pena, especialmente si tienen un

entendimiento comercial sobre cómo desean que su acuerdo resulte exitoso. La cuestión

entonces surge de qué debe ser hecho si existe una falla entre ambas partes en el curso del

negocio. Bien podría ser que un cliente demande al otro, o que otras personas sean admitidas

dentro del negocio, nublando aún más las aguas.

En este punto la regla nuevamente debe ser clara. A menos que se obtenga el consentimiento

de todas las partes a pesar de lo improbable que resulta dadas las circunstancias, entonces el

abogado que representó a ambas partes ahora no puede representar a ninguna de las dos6.

Cualquier firma de abogados que ha sido contratada para representar una parte debe

prontamente descalificar cualquier otra firma que busque permanecer en el caso una vez que

haya servido a ambos clientes. El descubrimiento y otro trabajo hecho antes de la

descalificación debe ser considerado contaminado, y la cuestión debe ser enviada a fojas cero.

Como antes, el propósito de la prohibición draconiana es que sea muy claro que esta forma de

ambigüedad no será tolerada. La regla simple tiene más poder si no está incrustada con capas de

calificaciones innecesarias. Mientras pueda parecer causar privación en casos individuales, su

aplicación a largo plazo puede resultar más beneficiosa y benevolente. La firma que es forzada a

retirarse de la lista en un caso le da lugar a la segunda firma para recibir trabajo. Sin embargo,

en algún caso futuro, los roles se pueden revertir para que la primera firma pueda recibir nuevos

negocios que podrían no haberse llevado a cabo. Lo importante es preservar a salvo las

estructuras institucionales, y permitir los impactos de negocios y finanzas en los casos

individuales caer en donde deben. Cualquier inequidad tiende a desaparecer a largo plazo, al

menos cuando participan jugadores repetidores.

Existe aún una razón adicional por la cual reglas claras de descalificación de este tipo son

requeridas. Durante la década de 1980, hubo una serie de casos importantes que abordaron la

posibilidad de apelar órdenes de descalificación. Como se da a menudo con las apelaciones, la

5 Ver Model Rules of Professional Conduct Regla 1.7(b)(2) & Comentarios [7], [11]- [12]. 6 Ver id. Reglas 1.7 Comentarios [11] - [12], 1.9 Comentarios [1l] - [14].

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pregunta clave es si la apelación puede o no ser traída al final del proceso o si una apelación

inmediata es posible. El problema puede surgir con cualquiera de los dos retos: la

descalificación puede ser permitida, y la firma que es descalificada puede buscar volver a la

demanda. Alternativamente, la firma no está descalificada, y existe el riesgo de que, una vez que

se haya probado todo el caso, se deba volver a intentar el asunto, después de un nuevo

descubrimiento, porque la descalificación debería haberse ordenado.

Los problemas con cualquier regla son múltiples. Si uno adhiere al estándar, la regla final de

juzgamiento en estas dos situaciones es posible que exista una enorme injusticia, dado que un

juicio entero retrocederá con una firma que no debió estar presente, o sin una que debió estar

presente. Pero la alternativa de apelación inmediata es apenas mejor, dado que el derecho puede

ser ejercido no solo en interés de la justicia, sino también por aquellas firmas que buscan una

ventaja inmediata en el retraso. No importa si la apelación está permitida inmediatamente o

pospuesta hacia el final del juicio, los costos del error van a permanecer altos a menos si las

reglas en sí mismas son incapaces de una aplicación clara. La necesidad de reglas per se en este

contexto es de una elevada importancia porque reducen la necesidad de resolución apelada de lo

que es, de otra manera, una cuestión difícil. Una vez más, el tema difícil de la fecha de las

apelaciones está en gran parte bordeado por un conjunto de reglas sustantivas sobre la

descalificación que requieren una aplicación directa en casos de rutina. No podemos pedir más

que esto de cualquier conjunto general de pronunciamientos.

En general, por lo tanto, creo que podemos considerar el conjunto de reglas que rigen los

conflictos de interés para los abogados como un éxito modesto en un área difícil de la ley y la

práctica empresarial. La cuestión de los conflictos de intereses se impone a las firmas por la

naturaleza de la práctica institucional moderna, la importancia de la especialización en la

práctica jurídica y la necesidad imperativa de las empresas de restringir el acceso a la

información confidencial. Cualquier conjunto de reglas que se presente para tratar estos

problemas puede producir dislocaciones en algunos casos e injusticias ocasionales en otros.

Pero una vez que los abogados reconocen, como creo que tienen, que los conflictos de interés

son una parte inevitable de la práctica legal, entonces deben resignarse a la inevitable serie de

problemas que pueden surgir como parte del ciclo de vida cotidiano de la profesión.