Lasa, El Derecho a La Pension Desde La Teoria Multinivel de Los Derechos

7/25/2019 Lasa, El Derecho a La Pension Desde La Teoria Multinivel de Los Derechos

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El derecho a la pensin desde la perspectiva de la teora multinivel de los derechos... 195

ISSN: 1133-0937 DERECHOS Y LIBERTADES Nmero 30, poca II, enero 2014, pp. 195-226

EL DERECHO A LA PENSIN DESDE LA PERSPECTIVADE LA TEORA MULTINIVEL DE LOS DERECHOS:

COHABITACIN O CONFLICTO DE SUBSISTEMAS?

THE RIGHT TO PENSION FROM THE PERSPECTIVE OF THE THEORY OF MULTI-LEVEL RIGHTS: COEXISTENCE OR CONFLICT OF SUBSYSTEMS?

AINHOA LASA LPEZ Universidad de Deusto

Fecha de recepcin: 25-6-13Fecha de aceptacin: 17-9-13

Resumen: En diciembre de 2012, el Comit Europeo de Derechos Sociales emita una de-cisin en la que estableca los lmites a medidas restrictivas del contenido esen-cial del derecho a la pensin. Esta decisin tiene gran trascendencia jurdicaen la medida en que la CSE est presente tanto en el Derecho de la Unin,como en algunos derechos nacionales. Sin embargo, tambin plantea algunosinterrogantes sobre sus efectos. Por una parte, porque la CSE responde a unascoordenadas distintas a las del proyecto europeo. Esta circunstancia ha sidodeterminante en la lbil recepcin de la Carta social por los Tratados europeos.Por otro lado, porque los parmetros europeos tambin forman parte de los or-denamientos internos, infiltrando las prerrogativas de un constitucionalismode mercado que pone lmites a la dimensin social nacional.

Abstract: On 7 December 2012, the European Committee of Social Rights issued adecision establishing the limits to a restrictive measures of the essence ofthe right to pension. This decision has a great legal importance because theEuropean Social Charter is part of the Union law, as well as of some nationalrights. However, this decision also sets out some questions about its effects. Onthe one hand, because the European Social Charter is linked to a coordinatesopposite to those of the European project. This circumstance determines theweak reception of the Social Charter by the European Treaties. On the otherhand, because the European parameters are also part of the national orders,infiltrating the prerogatives of the European market constitutionalism thatlimit the national social dimension.


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DERECHOS Y LIBERTADES ISSN: 1133-0937 Nmero 30, poca II, enero 2014, pp. 195-226

Palabras clave: vnculo social, vnculo econmico, constitucionalismo demercado europeo.

Keywords: social link, economic bound, European market constitutionalism.

1. INTRODUCCIN

En enero de 2012, la Federacin de Empleados Pensionistas de Greci(IKA-ETAM) plante ante el Comit Europeo de Derechos Sociales (CEDuna serie de quejas que tenan su origen en un conjunto de medidas norma-tivas adoptadas por el gobierno de Grecia como consecuencia de los ajustesimpuestos por la Troika tras el rescate, que a su juicio implicaban una modificacin estructural del sistema de pensiones griego traducido en un recortesignificativo de las pensiones, con la consiguiente vulneracin del artculo 1de la Carta Social Europea (CSE), que contempla el derecho a la seguridadsocial y obliga a los Estados que han ratificado el citado documento internacional, a esforzarse por elevar progresivamente el nivel del rgimen de laseguridad social.

Concretamente, las modificaciones introducidas por la panoplia legalgriega se sustanciaban en los siguientes trminos: con relacin a las pensiones primarias y atendiendo a criterios de edad, stas se han visto reducidasentre un 20% y un 40%. En el caso de las pensiones auxiliares, la reducciha sido del 20%. La contribucin social solidaria impuesta a los pensionistas con pensiones ms altas se ha incrementado entre un 3% y un 14%Paralelamente, para aquellos pensionistas que adems estn trabajando, lareduccin ha sido de entre un 50 o 70%. Finalmente, los pensionistas del sector privado con escasos ingresos han visto reducida la cantidad compensa-toria que perciban en concepto de beneficio solidario social, as como unendurecimiento de los requisitos para su percepcin.

Como puede observarse, son medidas que tienen como denominadorcomn la desvirtuacin del derecho social a una pensin hasta extremos,como es el caso de los pensionistas que hayan trabajo en el sector privado

que transforman la prestacin en una mera procura asistencial. La crisissistmica del proyecto globalizador ha acelerado el proceso de desmante-lamiento de los principales contenidos del constitucionalismo social, acentuando la necesidad de despublificar los servicios pblicos, la seguridadsocial, la educacin o el conflicto laboral. Externalizacin de la gestin dlos servicios, modernizacin de los sistemas de seguridad social va intro-


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duccin del factor de sostenibilidad en el rgimen de las pensiones o delcopago sanitario, flexiexplotacin de los sistemas laborales, son algunos delos trminos que se repiten incesantemente por parte de los jefes de estado

de los pases de la Unin y de las instituciones europeas. Conceptos quehan terminado por formar parte del ideario jurdico nacional encontran-do en el mbito infraconstitucional un espacio idneo para su traduccinnormativa.

El 7 de diciembre de 2012, el CEDS tras un anlisis de la normativa griega que se acaba de comentar, se pronunciaba sobre las quejas planteadas1,concluyendo que en la ponderacin de la relacin crisis econmica-derechosocial a una pensin, las medidas restrictivas que se adopten en materia depensiones tienen que respetar la necesidad de conciliar el inters generalcon los derechos individuales, incluyendo las legtimas expectativas de losindividuos sobre la estabilidad de las reglas aplicables (FJ 82). Por lo tantoan cuando el grueso de medidas restrictivas adoptadas tenga como objeti-vo mantener la viabilidad del sistema de seguridad social en un contexto decrisis sistmica que obliga a introducir ajustes necesarios para la adecuacindel sistema, la crisis econmica no puede tener como consecuencia una reduccin del nivel de proteccin de los derechos sociales (FJ 75). De ah que bien no todas las medidas restrictivas pueden considerarse como una contra-vencin de lo dispuesto por el artculo 12 de la CSE2, el efecto acumulativode las reformas de las pensiones en Grecia entre 2010 y 2012, ha conducida una significativa degradacin de las condiciones de vida de muchos de lospensionistas afectados (FJ 78).

Se trata sin duda de una decisin importante en la medida en que porprimera vez desde el mbito internacional, se establecen las lneas rojasque en ningn caso puede traspasar el vnculo econmico y su maquina-ria instrumental, auspiciada por el imperativo de una crisis econmica yfinanciera global que culpabiliza de su surgimiento y perpetuacin al gastosocial. Sin embargo, esta garanta del vnculo social efectuada por el CEDgenera importantes interrogantes centrados en sus efectos y repercusin

jurdica, a saber: qu alcance tiene esta decisin en el ordenamiento jurdico europeo y en los ordenamientos nacionales? Los lmites del artculo

1 Decision on the merits, 7 December 2012. Federation of employed pensioners oGreece (IKA-ETAM) v. Greece. Complaint No. 76/2012.

2 En particular, aquella medidas que afectan a las pensiones ms elevadas, o que aten-diendo a la edad fomenten la continuidad en la vida laboral antes que el retiro.


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12 de la CSE resultan de aplicacin a lo dispuesto por el artculo 34 de lCarta de Derechos Fundamentales de la Unin (CDFUE) que contempla laSeguridad Social, sobre todo teniendo en cuenta que el artculo 12 es una

de sus fuentes de inspiracin? Es decir, Sera posible plantear una cuestinprejudicial basada en la conculcacin de lo dispuesto en el artculo 34 de lCDFUE por un hipottica ley nacional, que en cumplimiento de las pre-rrogativas de la gobernanza econmica europea (GEE)3, tenga un impactosignificativo en cuanto a la reduccin del contenido de disfrute del derechoa una pensin, en trminos de disminucin de la cuanta? Realmente esta-mos en presencia de dos subsistemas, la CSE y la CDFUE llamados a complementarse entre s, o es posible que el Tribunal de Justicia de la UninEuropea (TJUE) esgrima los principios jurdicos fundamentales del proyecto europeo, economa de mercado abierta y de libre competencia, y sus mecanismos de garanta (Pacto de Estabilidad y Crecimiento/PEC), actuandocomo guardin del constitucionalismo de mercado europeo?

Todas estas preguntas representan el hilo argumental de la reflexinque se desarrollar a lo largo de las siguientes pginas. En primer lugar,analizaremos el significado otorgado por el derecho primario europeo a laCSE, en aras a determinar su alcance y operatividad en la garanta de losderechos sociales fundamentales europeos (Captulo II). En segundo lugar,atenderemos al desarrollo de la CSE en la jurisprudencia del TJUE, a fin ddeterminar su grado de justiciabilidad (Captulo III). En tercer lugar, ha-remos referencia a la regulacin de la seguridad social en la CDFUE comreferente normativo de la garanta y proteccin de los derechos fundamen-tales de la Unin (Captulo IV). En cuarto lugar, se reflexionar sobre larelacin entre la CSE y la CDFUE, considerando la diferente orientacide uno y otro texto (Captulo V). Por ltimo, se sealarn las conclusionealcanzadas (Captulo VI).

3 Frente al gobierno de la economa caracterizado por una primaca de la poltica le-gitimada por la posibilidad de una intervencin pblica en la economa, la gobernanza eco-

nmica implica un cambio radical en la concepcin de la poltica, una dinmica dirigida a lprivatizacin de las decisiones polticas. Una gobernanza propia de las coordenadas de unconstitucionalismo de mercado que se contrapone a un gobierno de la economa en clave deconstitucionalismo social, articulado en torno a la centralidad del trabajo como vnculo sociaque limita y define al mercado, y legitima la intervencin de los poderes pblicos en el sistema econmico. A. LASA, Algunas consideraciones metodolgicas a propsito de la nuevrelacin entre Estado, derecho y justicia social en el constitucionalismo de mercado europeoRevista Estudios de Deusto, nm. 1, 2013, pp. 155-191.


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2. LA CENTRALIDAD DE LA INTEGRACIN NEGATIVA EN PROYECTO EUROPEO COMO CONDICIONANTE DE LA FORMAINCORPORACIN DE LA CSE EN EL ORDENAMIENTO JURDI

DE LA UNINLa recepcin de la CSE en el derecho primario de la Unin ha sido tarda

dbil e insuficiente para constituirse como fuente de garanta efectiva de losderechos sociales fundamentales europeos. Pero al mismo tiempo, ha sidouna recepcin plenamente coherente con el diseo del constitucionalismo demercado europeo que hace del mercado el fundamento legitimante y legiti-mador del proyecto de integracin. Esta doble afirmacin requiere, lgica-mente de una ulterior concrecin.

El devenir de la acogida de la CSE en el ordenamiento jurdico europeono puede desvincularse de los principios en torno a los que se construyeesta realidad jurdico-poltica. En este sentido, el activo social de la sistemtica europea se configura desde la institucin del mercado, principal motorde la constitucin de una gran unidad econmica y monetaria europea. Enel proyecto europeo definido de acuerdo con los contenidos de una econo-ma de mercado abierta y de libre competencia, la ausencia de una polticasocial europea desvinculada del mercado se justifica no en las reservas a laautonoma social nacional, sino en el condicionante de la conformidad conel mercado4.

Esta decisin poltica fundamental se corresponde con una nueva arti-culacin de las relaciones de poder economa-poltica, en el espacio supra-nacional europeo, que sita al mercado como elemento central y vertebradorde las instituciones y valores de la Unin. Esta nueva realidad constitucionalobliga a replantearse el significado y sentido de los derechos sociales en laUnin. Sobre todo, teniendo en cuenta que esta categora normativa es ex-presin de los contenidos del pacto detonante del surgimiento del Estadosocial, y de las propias contradicciones que encierra el modelo. Lgicamentela modificacin de este modelo y su sustitucin por otro, implica tanto la

transformacin de sus elementos, como su necesaria redefinicin, consi-derando como nos recuerda Luciani, que la proclamacin de un mismoderecho en ms documentos normativos es pura apariencia, dado que lasmismas palabras no connotan el mismo derecho si el contexto en el que se

4 G. MAESTRO, Constitucin econmica y derechos sociales en la Unin EuropeaRevista de Derecho Comunitario Europeo, nm. 7, 2000, pp. 123-156.


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formulan es distinto5. En particular, en el sistema europeo los derechos so-ciales no surgen en el contexto de una realidad material detonante del sur-gimiento del Estado social. La publificacin del conflicto distributivo con l

consiguiente integracin poltica y econmica de sus protagonistas, es unarealidad ajena a la del constitucionalismo de mercado. Por el contrario, losderechos sociales europeos son portadores de los valores que informan a losprincipios fundamentales que dotan de unidad al conjunto del diseo euro-peo. La economa de mercado y la libre competencia representan el cdigoaxiolgico que preside la configuracin de los derechos sociales en el espacio transnacional, estableciendo las limitaciones y los condicionantes para suefectiva realizacin.

Frente a la constitucin social, la constitucin del mercado deviene laconstitucin material de las transformaciones incorporadas por el proyectoeuropeo, y tiene en la constitucin econmica europea el mbito privilegiadode su materializacin.

2.1. CSE y Tratados de la Comunidades Europeas: de la vinculato-riedad a la programaticidad de las disposiciones sociales

Exceptuando la referencia explcita a la CSE en el Prembulo del Actnica de 1986, lo cierto es que no ser hasta el Tratado de msterdam, cuando el documento de derechos sociales del Consejo de Europa vuelva a aparecer en el Derecho de la Unin. Ni los Tratados Constitutivos, ni el Tratado dMaastricht hacan alusin al documento social, en la querencia los primerosde que el funcionamiento del mercado comn conllevara una mejora de lascondiciones de vida y de trabajo de la mano de obra; y en la caracterizacinde la poltica social como una dimensin extrnseca de la que slo tenanrelevancia aquellos elementos vitales para el funcionamiento del mercadocomn, el segundo. Dos precisiones se imponen al respecto. Con relacin alos Tratados Fundadores, la funcionalidad del dispositivo social al merca-do comn en el Tratado de Pars6, junto con la armonizacin vertical de los

sistemas nacionales articulada en el Tratado de Roma, son representativasde las hiptesis delrace to the bottom y eldumping social como argumentos5 M. LUCIANI, Costituzione, integrazione europea, globalizzazione,Questione

Giustizia, nm. 6, 2008, pp. 71-72.6 M.A. GARCA, Derechos sociales y Tratados comunitarios: evolucin normati

va, en J. CORCUERA (ed.),La proteccin de los derechos fundamentales en la Unin Europea,Dykinson, Madrid, 2002, p. 313.


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de la unidad econmica y monetaria que recibe confirmacin normativa enla sistemtica de Maastricht. Una aproximacin normativa a las incorpora-ciones en materia social que efecta el Acta nica, refleja los lmites que

paradigma del mercado impone respecto a los mecanismos de intervencinpblica. Las alusiones a la CSE, o instrumentos como la Carta social comunitaria de 1989, y el programa de accin para su puesta en prctica, exhibenuna anmala naturaleza jurdica que desvirta el tradicional estatus consti-tucional de los derechos sociales en el Estado social10.

Tampoco el Protocolo nmero 14 sobre Poltica Social incorporado aTratado de Maastricht, supuso un abandono del carcter marginal de losespacios de intervencin europea en material social11. Fundamentalmente,porque los propios pases que suscribieron el Protocolo eran conscientes deque los contenidos de poltica social slo podan ser definidos desde una po-sicin secundaria con respecto a los valores econmicos. No slo por los riesgos de prdida de competitividad relativa respecto al sistema-pas, frente aun Reino Unido absolutamente desvinculado de los potenciales elementosdebilitadores del autogobierno del mercado nico, sino tambin porque steera el nico diseo compatible con los principios fundamentales del ordena-miento jurdico comunitario.

Esta fragmentacin y marginalizacin de la dimensin social europea enlos Tratados de las Comunidades, tiene una amplificacin mayor porque re-flejaba que la integracin econmica era la nica dimensin que aglutinabael consenso de los Estados miembros en cuanto a su actuacin centraliza-da por la instancia europea, mientras que la poltica social era a priori unadimensin exgena de la que slo tenan inters aquellos elementos vitalespara el funcionamiento de la integracin12.

Simultneamente, la transferencia del Protocolo Social de Maastricht aTratado de msterdam sin una revisin significativa de su contenido, per-

10 T. TREU, LEuropa sociale: dall Atto Unico a Maastricht,Quaderni di Diritto delLavoro e delle Relazioni Industriali, nm. 10, 1991, pp. 11-13. S. GIUBBONI, Da Roma a Nizza

Libert economiche e diritti sociali fondamentali nellUnione Europea,Quaderni di Diritto delLavoro e delle Relazioni Industriali, nm. 27, 2004, p. 15.11 B. BERCUSSON, Social Policy at the crossroads: European labour law aft

Maastricht en R. DEHOUSSE (ed.),Europe After Maastricht. An ever closer Union? , EditorialLaw Books in Europe, Manchen, 1994, pp.149-186.

12 A. LO FARO, Maastricht ed oltre. Le prospettive sociali dellEuropa comunitaria trresistente politiche, limiti giuridici ed insrtese istituzionali,Diritto delle Relazioni Industriali ,nm. 1, 1993, p. 130.


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mite confirmar las consideraciones realizadas hasta el momento. Los contenidos incorporados al Ttulo XI sobre Poltica Social, ejemplificaban todolos lmites de una recepcin normativa que si bien formalizaba una serie de

objetivos sociales comunes, continuaba configurando a lo social con un carcter meramente instrumental. Las dbiles referencias a los instrumentos dederecho internacional en materia de derechos sociales como la CSE de 196en un captulo dedicado a las polticas, la poltica social, y no a los derechossupona un reconocimiento de la minora jurdica de las normas del Tratadoque construyen la dimensin social de la integracin europea. Por lo tanto, ecomplejo de esta tcnica de reenvo indica que los derechos sociales no soun lmite absoluto y tampoco una finalidad de la accin de la Unin y de losEstados miembros que se limitan a tenerlos presentes. Lo que obliga a laComunidad y a los Estados miembros son los intereses sociales presentadosen forma de objetivos (ocupacin, proteccin social, dilogo social, etc.), son estos el objeto de tutela por parte del Tratado (que es la ley fundamentalde la UE). Los derechos permanecen en cambio como fuentes de inspiraciny la oportunidad de su satisfaccin est conectada a la necesidad de la reali-zacin de los objetivos sociales13.

2.2. Tratado de Lisboa: luces y sombras en la regulacin de la dimen-sin social europea

2.2.1. Las sombras: la pervivencia de la asimetra integracin negativa-integra-cin positiva, y la ausencia de una clusula de adhesin a la CSE

El Tratado de Lisboa sucede al nonato Tratado Constitucional Europeoque pretenda configurar a la Unin como una verdadera comunidad po-ltica, superando el estigma de la integracin negativa y la centralidad dela dimensin econmica en detrimento de la dimensin social que le habaacompaado desde los inicios de su gestacin. La adopcin formal del trmi-no Constitucin, junto con la incorporacin en su sistemtica de la CDFUEcontribuyeron a juicio de la doctrina a esa aspiracin14.

13 S. ROBIN-OLIVIER, La rfrence aux droits sociaux fondamentaux dans le TraidAmsterdam,Droit Social, nm. 6, 1999, p. 609. J-V. LOUIS, Le Trait dAmsterdam: uneoccasion perdue?,Revue du March Europen, nm. 2, 1997, pp. 5-18.

14 S. SCIARRA, La constitutionnalisation de lEurope Sociale, entre droits sociaux fodamentaux et soft law, en N. DE SCHUTTER (ed.),Une Constitution pour lEurope. Rflexionssur les transformations dir droit de lUnione Europene, Editorial Larcier, 2004, pp. 171 y ss.


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la tutela del mercado que condicionan a la dimensin social a su compatibi-lidad subalterna.

Ni siquiera la sustitucin de la expresin libre mercado interior por

la de economa social de mercado, permite reproponer un modelo econ-mico vinculado a la justicia redistributiva. De hecho, la economa social dmejor lejos de ofrecer mayores espacios para corregir la accin del mercadal objeto de tutelar los objetivos sociales, es un modelo deudor de las pro-puestas ordoliberales de la Escuela de Friburgo16 recuperadas en el discursodel Estado regulador17. En estas orientaciones, el lenguaje de los derechos so-ciales se concilia con las exigencias del mercado en una posicin subalternaPor una parte, han de ser objetivos sociales necesarios para el funcionamiento del mercado en la medida en que mejoren la efectividad y competitividadde los distintos recursos econmicos. Por otra parte, esa compatibilidad sealcanza redefinindoles de acuerdo con los propios parmetros del mercado,es decir, el objetivo vital tiene que ser una economa de mercado con polticas sociales que se ajusten a las reglas del mercado18.

Paralelamente, el artculo 6.2 del TUE contempla la adhesin de la Uninal Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales (CEDH). Sin menoscabar la importancia de estereconocimiento para los derechos fundamentales europeos, la ausencia deuna adhesin similar a la CSE profundiza, a nuestro parecer, en el estatusmarginal de los derechos sociales. En primer lugar, por la propia caracteriza-cin que de estos derechos se efecta por el ordenamiento jurdico europeohasta el punto de que algn autor se ha cuestionado la oportunidad de seguirhablando en el mbito europeo de derechos sociales como categora conceptual forjada en el contexto del constitucionalismo social19. En segundo lugar,porque aunque pudiera parecer que la referencia a los derechos humanossugiere que dentro de los mismos se incluyen los derechos de libertad y losderechos sociales, la realidad jurdica no autoriza tal conclusin. Teniendoen cuenta que el TUE interpreta tal frmula acorde con el CEDH, haciendo

16

A. MLLER-ARMACK, The principles of the social market economy,The GermanEconomic Review: an English language quaterly on German economic research and current develop-ments, nm. 2. 1965, pp. 89-104.

17 A. LA SPINA, G. MAJONE,Lo Stato regolatore, Il Mulino, Bologna, 2000.18 A. LASA,Los derechos sociales en el constitucionalismo de mercado: aporas de la dimensin

social en la Unin Europea, Servicio Editorial, Universidad del Pas Vasco, 2012, pp. 11-18.19 G. MAESTRO, I diritti sociali nella Costituzione Europea,Rivista della Sicurezza

Sociale, nm. 1, 2006, p. 90.


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coincidir los derechos del hombre con las libertades fundamentales, se im-pone la conclusin de la imposibilidad de articular derechos sociales funda-mentales en base al instrumento de la Convencin20.

2.2.2. Las luces: la vinculatoriedad jurdica de la CDFUE

El otorgamiento a la CDFUE del mismo valor jurdico que los Tratadosque efecta el artculo 6.1 del TUE, ha sido interpretado como el abandono pola Carta de Niza de un limbo paraconstitucional para adquirir plena vincula-toriedad jurdica. Este reconocimiento ha supuesto, al menos sobre el planoformal, un salto de cualidad en la poltica de la Unin en general, y en aque-lla social, en particular. Frente a la fragmentacin que ha caracterizado a lastradicionales tcnicas de intervencin de la poltica social de la Unin, la idede una carta de derechos fundamentales, parece contraponer una estrate-gia sistemtica que revela la importancia simblica de este evento normati-vo. El trnsito de las polticas a los derechos fundamentales y la proteccinde estos ltimos, como principio fundador e indispensable prerrequisito delegitimacin de la Unin Europea, indica el grado de innovacin y la fuerzapersuasiva con la que la Carta aparece edificada. Con respecto a la estructurade los derechos contenidos en el texto de Niza, en general, y de los derechossociales en particular, la homogeneidad e indivisibilidad de los derechos de laCarta, supera las tradicionales teorizaciones que trataban de negar a los dere-

chos sociales la naturaleza de derechos fundamentales. Los derechos socialese sitan de esta manera en el mismo plano que los derechos de libertad, al sersu eficacia jurdica la propia de los derechos fundamentales21.

Estas reflexiones doctrinales han tenido su contrarreplica a travs de lamanifestacin de valoraciones de signo diverso que ya estaban presentes en emomento de gestacin del texto de Niza. En ellas se cuestionaba sobre todo, loportunidad misma de proceder a la elaboracin y adopcin de una Carta de

20 Paradigmtica en este sentido, es la configuracin de la libertad de asociacin desde

la dinmica de las libertades fundamentales de carcter negativo, y no entre la categora de loderechos sociales con un contenido prestacional.21 M. GIJZEN, The Charter: a milestone for social protection in Europe?, Market

Journal, nm.1, 2001, pp. 35-36. J.A. CORRIENTE, La proteccin de los derechos econmicsociales y culturales en la Carta de derechos fundamentales de la Unin Europea, Anuario deDerecho Europeo, nm. 2, 2002, pp. 117-118. M. LATORRE, The law beneath the rights feePreliminary Investigation for a Study of the Charter of fundamental rights of the EuropeanUnion,European Law Journal, nm. 4, 2002, pp. 515-535.


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al menos si nos atenemos a la diccin literal del Prembulo, mientras quesi hay referencia expresa a la jurisprudencia del Tribunal de la Unin y elTribunal de Estrasburgo. Un agravio comparativo a la jurisprudencia del

CEDS que introduce algunas dudas a propsito de la cooperacin y dilo-go entre jurisdicciones. Fundamentalmente, con relacin al alcance o virtuaoperatividad en la prctica de aquellas decisiones del CEDS con claros efectos en el contenido de derechos sociales fundamentales contemplados porla Carta de Niza. Aunque a sensu contrario puede alegarse que las apelacio-nes al derecho internacional y los convenios internacionales efectuadas porla disposicin general 53 de la Carta con relacin al nivel de proteccin delos derechos, atenuaran los descuidos de la CDFUE. E incluso sostenersque esta omisin responde a un descuido intencional destinado a concitarlas mayores adhesiones posibles. Con todo, resulta cuanto menos paradjicoque apelando a la indivisibilidad de los derechos sociales, civiles y polticosno se contemplen referencias que materialicen de manera ms expresa tantoel significado jurdico de la CSE en la defensa y proteccin de los derechosociales fundamentales europeos, como la prevencin de una eventual inter-pretacin regresiva de la CSE, que si se aplica al CEDH30.

4. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CDFUE

La Seguridad Social se contempla en el Captulo IV Solidaridad, de laCarta de Niza, circunstancia que obliga a detenerse, siquiera brevemente, en esignificado y alcance de la solidaridad como uno de los valores que junto conla igualdad, la libertad, la ciudadana y la justicia, engloba a los derechos contemplados por la Carta. Siguiendo con nuestra premisa que vincula los espa-cios de realizacin de la integracin positiva europea a su funcionalidad a losparmetros de la integracin negativa, el concepto de Solidaridad deviene unconcepto remercantilizado en el espacio europeo. Una solidaridad desarmadaen la medida en que se hace depender del mercado su efectiva realizacin. Lafalta de disposiciones adecuadas que impliquen un refuerzo de los derechosprevistos en la seccin cuarta por la Carta, corrobora esta afirmacin.

El empleo en algunas de estas disposiciones de expresiones como laUnin reconoce y respeta (artculo 34 seguridad social y ayuda social; artculo 36 acceso a los servicios de inters econmico general, entre otros)

30 C. BENELHOCINE,The European Social Charter, Council of Europe PublishingEditions, Strasbourg, 2012, pp. 105-106.


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seguridad social. Es decir, designando un orden de intervenciones necesaria-mente dirigidas a la integracin positiva de los sistemas nacionales y no a lamera integracin negativa.

Sin embargo, si valoramos la CDFUE en conexin directa con las especificidades del vnculo econmico europeo, esta relacin arroja un resultadoradicalmente distinto. Concretamente, la sistemtica de la disposicin se caracteriza por la indeterminacin de los estndares sustanciales de tutela delas prestaciones previstas, acentuando el margen de discrecionalidad de lafuente legislativa como espacio de materializacin de los derechos a prestaciones positivas por ella contemplados. As, el reenvo genrico a la legislacin nacional y el Derecho de la Unin, sita en estos mbitos la fuentedirecta de los derechos y de sus garantas, marginalizando a la CDFUE comomarco desde el que contextualizar la garanta constitucional de los derechosUn derecho social condicionado, al reservarse su modalidad de ejercicio a ladisciplinas de derechos de la Unin, de la legislacin y la praxis nacional 33.

Precisamente, es en tales espacios donde asistimos en los ltimos tiemposa la materializacin de las transformaciones que guardan una vinculacindirecta con los parmetros del constitucionalismo del mercado. Las reformasen los sistemas de bienestar estatales tienen lugar en un contexto caracteri-zado por los retos planteados por los cambios demogrficos, las economaspostindustriales y altas tasas de desempleo. La respuesta a estos desafos nose inscribe ya en las dinmicas del vnculo social, sino que aparece condicionada por los principios prescriptivos del vnculo econmico europeo queacta operando la subordinacin de los contenidos sociales, desde la pers-pectiva de su funcionalidad a las dinmicas de la integracin negativa. Buenejemplo de ello es el Libro Blanco Agenda para unas pensiones adecuadasseguras y sostenibles [COM (2012) 55 final]. Considerando las repercusiones que puede tener en la UEM el fracaso o el xito de una reforma nacionade las pensiones, el Libro Blanco establece una agenda destinada a lograrque las pensiones sean adecuadas y sostenibles a largo plazo, creando paraello las condiciones que permitan la elevada participacin de las mujeres y

los hombres en el mercado de trabajo a lo largo de sus vidas y mejorandolas oportunidades para constituir unos planes de ahorro complementariosseguros de jubilacin. Sobre la base de las necesidades a abordar en materiade reformas, el Libro Blanco establece cuatro pilares centrales en torno a lo

33 S. GAMBINO, Derechos sociales, Carta de Derechos Fundamentales e integracieuropea,Revista de Derecho, nm. 4, 2009, pp. 187-244.


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que se construye la propuesta reformadora: 1. Vincular la edad de jubilacina los aumentos de la esperanza de vida. 2. Restringir el acceso a los planede jubilacin anticipada. 3. Favorecer la prolongacin de la vida laboral. 4

Acabar con las diferencias entre mujeres y hombres en materia de pensiones5. Constitucin de planes de ahorro privados y complementos de jubilacin.Del elenco de orientaciones clave para la reforma de las pensiones se

desprende una tendencia hacia un sistema de pensiones ms acorde con lasdinmicas del mercado, consistente en una participacin individual de gas-to o workfare que ahonda en la formacin de una mano de obra con capaci-dad de respuesta a los cambios introducidos por la crisis sistmica de la glo-balizacin. La modificacin de las condiciones de jubilacin como la nicsolucin al problema, y en especial, el aplazamiento de la edad, junto conel estmulo de los planes privados de pensiones, obvia otras realidades delproblema como son la del clculo del periodo de cotizacin real (la precarizacin de las relaciones laborales con la presencia cada vez mayor de contratos temporales en detrimento de contratos indefinidos, el desempleo de laspersonas mayores de 55 aos). Adems, la prdida de poder adquisitivo queconllevan las reformas se traducen en un trasvase de rentas de trabajo haciaplanes de ahorro complementarios de naturaleza privada, con el objetivo degarantizar rendimientos futuros. Un abandono de las tradicionales tcnicasde intervencin del constitucionalismo social, que hoy en da se sustituyenpor otras en las que la estrategia de acumulacin de capital desarrolla el pa-pel de seguridad social sin ninguna garanta de solidaridad.Paralelamente, frente a la densidad normativa del primero de los conte-nidos del artculo 34, el apartado segundo dispone: toda persona que residay se desplace legalmente dentro de la Unin tiene derecho a las prestacionesde seguridad social y a las ventajas sociales de conformidad con el derechode la Unin y con las legislaciones y prcticas nacionales. Aqu, la remisin al derecho comunitario y nacional tiene un significado muy distinto delefectuado por el apartado precedente. Fundamentalmente, porque tiene unvalor ulteriormente especificativo del contenido de un derecho fundamental

directamente reconocido por la norma.En concreto, un derecho inmediatamente accionable consistente en quetodo ciudadano de la Unin que est legalmente sujeto a ms de una legisla-cin de proteccin social de un Estado Miembro como consecuencia de sudesplazamientos intracomunitarios, tenga el derecho fundamental a accedera la disciplina de la coordinacin de los regmenes nacionales de seguridad


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social, tal y como aparece configurada en sus elementos esenciales por el artculo 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unin (TFUE), y desarrolladpor el Reglamento (CE) n 883/2004. Una normativa de derecho secundario

que proporciona un marco eficaz para poner en comunicacin a los sistemasde proteccin social de los derechos nacionales, permitiendo superar un n-mero importante de obstculos prcticos a los cuales se enfrentan los ciuda-danos de la Unin que circulan en el nuevo mercado.

Como es sabido, la seguridad social no ha sido considerada en losTratados fundacionales, ni en el Tratado de Lisboa, como objeto de una especfica y autnoma intervencin de la Unin, sino como un aspecto de lagaranta de la libre circulacin de los trabajadores en los lmites en los questa se manifieste funcional a los objetivos de liberalizacin del mercado dtrabajo. Desde esta perspectiva, los condicionamientos que se pueden deri-var de los sistemas de proteccin social bien para una actuacin efectiva dela libre circulacin, bien por la evidente incidencia que los tratamientos deseguridad social y asistenciales pueden tener sobre la propensin o la con-veniencia a aceptar trabajo en otros Estados miembros, son elleif motiv queinspira la redaccin de las fuentes de derecho derivado. Sobre la directa fun-cionalidad a las exigencias productivas de una libre competencia eficiente, shan articulado una serie de principios base que vienen a caracterizar al sis-tema de seguridad social comunitario. El principio de la territorialidad, porel que los trabajadores de la Unin estn sujetos al sistema vigente en el pamiembro en el que prestan su actividad. El principio de la no discriminacinconsistente en que los trabajadores tienen derecho a las mismas prestacionesreservadas a los ciudadanos del Estado miembro en cuestin. La exportacinde las prestaciones, por la que los trabajadores de la Unin se benefician delas prestaciones cuando ellos mismos o su familia residen o se encuentran enotro Estado miembro, y el principio por el que los trabajadores se beneficiande la continuidad en las pensiones de vejez contributivas gracias a la totali-dad de los perodos de cotizacin en los diferentes Estados miembros.

Nuestra intencin al comparar la redaccin de uno y otro apartado del

artculo 34 de la CDFUE, ha sido la de poner de relieve la incidencia de lovnculos del mercado interior en materia de seguridad social. Slo se reconoce como derecho inmediatamente justiciable por un ciudadano de la UE, elque conecta directamente con una de las libertades econmicas fundamenta-les y a su vez, tambin funcionales para la realizacin del mercado interior.Es decir, no es un derecho que se reconozcatout a court , sino que es su inci-


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dencia real en el mercado y las oportunidades que ofrece el propio derechopara reforzar a este ltimo, lo que le dota del estatus de fundamental.

5. CSE Y CDFUE: ENTRE CONSITUCIONALISMO SOCIAL Y CONTUCIONALISMO DE MERCADO

Aunque la CDFUE contenga referencias a la CSE como fuente de inspiracin de los derechos sociales que sta reconoce, lo cierto es que los princpios que inspiran a uno y otro texto difieren sustancialmente, hasta el pun-to de plantearse dudas en trminos de una convivencia pacfica entre estosdos sistemas de derechos fundamentales. La CSE de 1961 y la Carta revisadde 1996, obedecen a un fundamento jurdico-poltico distinto al propio de la

Carta de Niza. Sus postulados conectan con la tradicin del constituciona-lismo social, en la medida en que los derechos sociales por ella reconocidomaterializan las transformaciones jurdico-polticas y socio-econmicas quincorpora la forma de Estado social. La subjetivizacin poltica del trabajo la dimensin de la tutela econmica del trabajo est muy presente tanto en laCSE, como en la contribucin que efecta el CEDS para fomentar el progresde los derechos sociales. Con respecto a la primera de las consideraciones, sbien la Carta establece un mecanismo de adhesin flexible consistente en laeleccin por los Estados de aquellos artculos a los que desean suscribirseexiste un ncleo duro de derechos de aceptacin obligatoria. Ncleo durocompuesto, entre otros, por el derecho al trabajo (artculo 1), el derecho desindicacin (artculo 5) o el derecho a la negociacin colectiva (artculo 6Por lo tanto, derechos que actan la integracin poltica y econmica del trabajo, publificando los derechos sociales laborales y sus niveles de tutela.

Paralelamente, la labor del CEDS como rgano cuasi-judicial34, sus de-cisiones no son directamente ejecutivas, se limita no slo a examinar los informes presentados por los Estados sobre el estado de ejecucin de las obligaciones asumidas por estos, sino tambin, en funcin del Protocolo adicionaa la Carta adoptado en 1995, a pronunciarse sobre las reclamaciones colectivas interpuestas por organizaciones sindicales nacionales o internacionales,y organizaciones que tenga estatuto participativo ante el Consejo de Europay que estn inscritas en la lista establecida por el Comit gubernamental dela Carta Social. Este Protocolo ha supuesto un impulso significativo a la labo

34 C. BENELHOCINE,The European Social Charter , cit., p. 15.


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de tutela-garanta de los derechos sociales desarrollada por el CEDS, adop-tando decisiones con una trascendencia normativa en la preservacin delconstitucionalismo social. Fundamentalmente, porque interviene en un m-

bito, el de los derechos sociales, en el que las jurisdicciones internacionales de la Unin, han mostrado una actitud renuente o cuanto menos fagocitadapor la prioridad otorgada a los derechos civiles y polticos, o a las libertadeseconmicas, en detrimento de la cuestin social. De ah que la funcin ejercida por el CEDS sea fundamental para el progreso de los derechos socialesSobre todo, si tenemos en cuenta que su jurisdiccin se mueve desde losprincipios hacia los derechos, hacia los derechos consignados en los ordenamientos positivos nacionales, e incluso hacia derechos concretos, puesto quelos exmenes de situacin efectuados por el Comit no tratan slo sobre lostextos constitucionales, legislativos o reglamentarios vigentes en los Estadoconcernidos, sino tambin sobre las prcticas35.

Esta circunstancia es rastreable en el pronunciamiento del Comit a pro-psito de las modificaciones legislativas introducidas en el sistema de pen-siones griego (Captulo I). Como vimos, el Comit no slo se limita a valorael mbito infraconstitucional, sino que tambin advierte de la necesidad deun examen previo de la situacin, del impacto de las medidas y de la nece-sidad de contemplar otras prcticas legislativas menos gravosas. Frente a laapreciacin de legalidad del derecho positivo exigida por la Carta de Niza, elCEDS salva las omisiones legislativas como barrera infranqueable en el derecho de la Unin para la justiciabilidad del derecho social. La importancia delos principios, la preservacin del carcter normativo de los derechos sociales, convierte a la CSE en el documento de referencia para la preservacin dla herencia del constitucionalismo social.

Por el contrario, la Carta de Niza se sita en el conjunto de mecanismosconstitucionalmente diseados para la traduccin de las coordenadas delconstitucionalismo de mercado europeo. Esta decisin de sistema materia-lizada en la centralidad del mercado y los valores de los que es portador,dispone el significado de la CDFUE dentro del complejo normativo tenden

te a la integracin econmica. Esta vinculacin de la Carta de derechos conlos valores del constitucionalismo de mercado, est presente en todos y cadauno de los componentes de la sistemtica de la Carta desde una triple pers-

35 J-M. BELORGEY, La Carta Social Europea del Consejo de Europa y su rgano control: el Comit Europeo de Derechos Sociales,Revista de Derecho Poltico, nm. 70, 2007, p.354.


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pectiva: los elementos axiolgicos que dotan de sentido a los derechos contemplados en las diferentes secciones de la declaracin. Entre ellos y comhemos tenido ocasin de analizar (Captulo V), la Solidaridad, una solidari-

dad desarmada del contenido garantista propio del Estado social.Por otro lado, la decisin de sistema que permeabiliza a la Carta se ma-nifiesta en la propia configuracin de los derechos fundamentales y el titularde tales derechos. La accin del Derecho de la Unin en materia de derechofundamentales se desarrolla en el mbito europeo. Por lo tanto, los derechosfundamentales se extraen de las propias normas comunitarias (principiosgenerales), mientras que los derechos fundamentales reconocidos por lasConstituciones nacionales son slo una fuente de inspiracin. El efecto deesta concatenacin de premisas es que lo que se ha venido a denominar elvnculo econmico de los derechos fundamentales en el ordenamiento jur-dico europeo, porque la reconstruccin de los derechos se realiza desde laperspectiva de los fines y objetivos de la Unin36. Esta construccin permitela conexin de los derechos fundamentales con el principio constitutivo delordenamiento europeo, porque la funcin de los derechos fundamentales dela Unin es materializar el papel asignado al mercado en el proyecto euro-peo, como verdadero eje articulador del modelo.

Estas valoraciones estn muy presentes en los contenidos de la CDFUEque contemplan a los derechos sociales. La funcin de los derechos socialeen el constitucionalismo de mercado es el punto de partida desde el que abor-dar sus limitaciones en la nueva realidad poltica y constitucional europea.Limitaciones que representan la erosin de los elementos ms caractersticodel Estado social. Lgicamente, los derechos fundamentales participan de estagentica inherente al constitucionalismo de mercado. Desde esta ptica, los su jetos titulares de estos derechos y los intereses que estos tutelan son diversosa la idea clsica de los derechos fundamentales de la persona, porque diversasson las bases materiales sobre las que se articula la propia idea de fundamen-talidad. Por una parte, los intereses no son tutelados per s, sino en cuantofuncionales para movilizar las estructuras que coadyuvan al fortalecimiento y

funcionamiento del constitucionalismo de mercado europeo37

. Por otra parte,36 G. MAESTRO, Constitucin econmica y derechos sociales en la Unin Europea

en J. CORCUERA (ed.),La proteccin de los derechos fundamentales en la Unin Europea, Dykinson,Madrid, 2002, p. 138.

37 G. MAESTRO, La inaprehensible ciudadana social,Revista de Derecho Poltico,nm. 71-72, 2008, pp. 755-767.


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previsto por el Derecho de la Unin. Cuestin distinta es que los Estados quehan ratificado la CSE y que son al tiempo miembros de la Unin, hayan encontrado en los estndares mnimos de proteccin previstos por el derecho

secundario europeo, el pretexto para evitar la aceptacin de interpretacionesms amplias, y por ende, ms garantistas, de los derechos sociales39.De ah que pueda considerarse que la comunicacin o interaccin entre

ambos sistemas en la proteccin de los derechos sociales, es una comunicacin cuanto menos condicionada a los lmites del constitucionalismo demercado europeo. La CSE no es una fuente de legalidad en el Derecho de lUnin, sino una fuente de inspiracin con las implicaciones que de ello sederivan, como veremos a continuacin.

6. CONSIDERACIONES FINALESAl inicio de la presente reflexin nos plantebamos la operatividad prc-

tica de la decisin adoptada por el CEDS en materia de reforma del sistema depensiones. Considerando la decisin adoptada surgan varios interrogantes apropsito de su alcance tanto en el mbito nacional, como en el de la Unin. Eparticular, si semejante decisin hubiera podido ser adoptada por el juez na-cional y europeo si el litigio se hubiera sustanciado en estas sedes. Para avanzar en la respuesta y teniendo en cuenta que nos movemos en el terreno de las

hiptesis, a lo largo de estas pginas hemos ido analizando el significado de laCSE en el ordenamiento jurdico europeo, desde los Tratados originarios hastael Tratado de Lisboa, pasando por la jurisprudencia del TJUE. Si nos atenemoa las valoraciones efectuadas, es posible plantear una doble va interpretativaen primer lugar la va europea, en la que entrara en juego el artculo 34 y lasdisposiciones generales de la CDFUE, especialmente los artculos 51.1 y 53. Esegundo lugar, en la va nacional estaran las disposiciones constitucionalesnacionales, la CSE, la CDFUE y los compromisos asumidos por los Estadomiembros para el cumplimiento de la panoplia instrumental de la GEE. Siendoel detonante de una u otra va, de acuerdo con la hiptesis planteada, una le-gislacin nacional susceptible de vulnerar el concepto de pensin de acuerdocon lo dispuesto en la CSE y la CDFUE.

39 J-F. FLAUSS, Las interacciones normativas entre los instrumentos europeos relativos a la proteccin de los derechos sociales, cit., pp. 47-53.


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1.- Posibilidad de acudir al juez europeo: las consecuencias de una dimensin socialcondicionada por los parmetros de la gobernanza econmica europea.El principal han-dicap para acceder al Tribunal de Justicia de la Unin sera precisamente el pro-

pio carcter nacional de la medida. De acuerdo con la disposicin general 51.de la CDFUE, para que entren en juego las disposiciones de la Carta es necesarila aplicacin del Derecho de la Unin. Por lo tanto, al ser la reforma del sistemde pensiones fruto de una ley nacional, la va del juez europeo se cerrara.

Sin embargo, si la ley nacional de reforma estuviera vinculada al cum-plimiento del Derecho de la Unin, la inaplicabilidad de la Carta, al menos apriori y en nuestra opinin, no estara tan clara. Como es sabido, en Espaaestamos inmersos en un proceso de reforma del sistema de pensiones que yainici el anterior gobierno del pas a travs de la Ley 27/2011, de 1 de agostosobre actualizacin, adecuacin y modernizacin del sistema de SeguridadSocial40, y que ha continuado el actual ejecutivo en el ao 2013. El objetivprincipal de esta ltima reforma es el de adelantar la aplicacin del factor desostenibilidad para las pensiones futuras. Pero la singularidad de la reformaes que trae su causa de la aplicacin de las disposiciones de la GEE. En particular, del Reglamento (CE) n 1466/9741, relativo al refuerzo de la supervi-sin de las situaciones presupuestarias y a la supervisin y coordinacin delas polticas econmicas. Partiendo de esta disposicin normativa, el 30 deabril de 2013, Espaa present su Programa de Estabilidad para el periodo2012-2016. En mayo de 2013, el Consejo haciendo uso de las facultades qle reconoce el artculo 5.1 del Reglamento 1466/97, emiti un dictamen sobre dicho Programa de Estabilidad42 que se refleja en una recomendacin aEspaa de, entre otras medidas: culminar al final de 2013 a ms tardar la regulacin del factor de sostenibilidad, a fin de garantizar la estabilidad finan-ciera a largo plazo del sistema de pensiones, estableciendo, entre otras cosasque la edad de jubilacin vaya aumentando en funcin de la esperanza devida (pgina 8). Curiosamente, presupuestos contemplados por el anteriory actual proceso reformador de las pensiones.

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Los principales cambios introducidos por la reforma fueron la elevacin de la edadde jubilacin, desde los 65 a los 67 aos, a aplicar en un periodo de 15 aos hasta el 2027, yaplicacin del factor de sostenibilidad para el ao 2027.

41 Este reglamento ha sido modificado por el Reglamento (CE) n 1175/2011 deParlamento Europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011.

42 Recomendacin del Consejo relativa al Programa Nacional de Reformas de 2013 dEspaa y por la que se emite un dictamen del Consejo sobre el Programa de Estabilidad deEspaa para 2012-2016, COM(2013) 359 final.


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Pudiera alegarse al respecto que se trata de una recomendacin a Espaay por ello, carente de vinculatoriedad jurdica. Pero, no es menos cierto quedicha recomendacin se realiza en el marco de las facultades reconocidas a

Consejo por una norma de derecho secundario que adems, tiene su funda-mento de legitimacin en el artculo 121 del TFUE (poltica econmica). Dah que pudiera estimarse que el Consejo como rgano de la Unin, en elmomento de efectuar esta recomendacin debiera de haber tenido presentelo dispuesto por el artculo 34.1 de la CDFUE, que tiene en la CS a una dsus fuentes directas de inspiracin, y por extensin, la propia jurisprudenciadel CEDS en materia de pensiones. Por ello, junto con la recomendacin duna aplicacin inexcusable del factor de sostenibilidad, debiera de habersecontemplado, siguiendo la decisin del CEDS, el impacto de una medida restrictiva de este tipo en el contenido esencial del derecho social a una pensincontenido que se materializa en la proporcionalidad de los ajustes adopta-dos en los derechos de seguridad social considerando la vulnerabilidad delos titulares de pensiones, las expectativas financieras que se establecieroncon carcter previo a los ajustes, y su derecho a un acceso a la proteccin yseguridad social que sea efectivo (FJ 82 de la decisin).

De ser as, esto es, de estimarse por el Tribunal de Luxemburgo semejanteargumentacin para entrar a valorar una cuestin prejudicial basada en la vir-tual vulneracin de la Carta de Derechos por una norma nacional exigida porlas prerrogativas de la GEE, cul sera el balance entre un derecho social, ederecho a la pensin, y un reglamento legitimado por la grundnorm del cons-titucionalismo de mercado europeo, la estabilidad presupuestaria? Mximesi recordamos el diferente tratamiento que los derechos sociales reciben en laCSE y en la CDFUE, en la primera los derechos sociales se configuran en tono a un vnculo social consistente en la garanta de la dimensin prestacionalde los derechos, y en la segunda, los derechos sociales adoptan el perfil dederechos inautnomos (su fuente de legitimidad deriva directamente de unanorma de derecho secundario), o accesorios (en cuanto necesarios para la realizacin de una poltica social funcional al vnculo econmico).

Con todo, la Carta de Niza reconoce en su artculo 53, que ninguna desus disposiciones podr interpretarse como limitativa o lesiva de los dere-chos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo m-bito de aplicacin, por el Derecho de la Unin, el Derecho internacional y loconvenios internacionales de los que son parte la Unin o todos los Estadosmiembros. Desde esta ptica, a pesar de que la UE no ha ratificado la CSE


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est se contempla expresamente en el artculo 151 del TFUE, y en las explicciones del Praesidium para la interpretacin del artculo 34.1 de la CDFUE43,aunque slo sea como fuente de inspiracin y no de legalidad del derecho co-

munitario europeo. Aun as, se imponen las cautelas. Como advierte JimenaQuesada al analizar los pronunciamientos del CEDS y el TJUE44 sobre unamisma materia, la duracin del tiempo legal de trabajo y la nocin de trabajoefectivo, la omisin intencionada de la CSE (y no digamos ya de la decisidel CEDS) revela una ausencia de voluntad positiva en el TJUE que, adicionalmente, resulta incongruente con la mencin a la CSE () en el Derechde la Unin vigente; lo mismo sucede con el Tratado de Lisboa, que dota deobligatoriedad a la Carta de los Derechos Fundamentales, la cual ha utiliza-do profusamente la CSE45.

Si bien en esta ocasin el Comit y el Tribunal de Luxemburgo alcanzaron conclusiones similares, en otros pronunciamientos del Tribunal (AsuntosC-341/05, C-438/05, C-346/06), la gravosa omisin para la garanta de loderechos sociales fundamentales europeos de la CSE, se ha visto acompaada de una interpretacin de los derechos sociales, en este caso colectivos(el derecho de huelga), que los reconduce al mbito del mercado europeode servicios. La valoracin judicial del efecto restrictivo de la medida en llibertad econmica fundamental transforma el significado que el derecho dehuelga tienen en la CSE como derecho de participacin democrtica46.

Adems de estos lmites inherentes a los propios derechos sociales fun-damentales del constitucionalismo de mercado europeo, configurados comofuncionales al mercado interno, se aade el ya mencionado por una inter-pretacin excesivamente formal del tenor literal del artculo 51.1, esto es, lnecesaria aplicacin del Derecho de la Unin. Este ltimo lmite ha sido confirmado recientemente por el propio juez europeo al pronunciarse sobre unacuestin prejudicial que guarda relacin en el fondo, que no en la causa, conla cuestin que nos ocupa. A diferencia de una ley nacional reformadora de

43 Siguiendo las Explicaciones del Praesidium, el principio enunciado en el apartado 1

del artculo 34 de la Carta se basa, entre otros, en el artculo 12 de la CSE.44 Decisin del Comit Europeo de Derechos Sociales, de 8 de diciembre de 2004 sobla Reclamacin colectiva n 22/2003. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin de 1 ddiciembre de 2005, Asunto C-14/04.

45 L. JIMENA, La Carta Social Europea y la Unin Europea,Revista Europea deDerechos Fundamentales, nm. 13, 2009, p. 399.

46 Un anlisis ms detallado de estos pronunciamentos en: A. LASA,Constitucin eco-nmica y derecho al trabajo en la Unin Europea, Comares, Granada, 2011, pp. 172-192.


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las pensiones, en el Asunto C-128/1247, el objeto de litigio es si Ley portugue-sa del Presupuesto del Estado para 2011, que establece la reduccin de lossalarios de los trabajadores que ejercen sus funciones en el sector pblico, e

contraria al principio de no discriminacin y al derecho a unas condicionesde trabajo justas y equitativas reconocido por el artculo 31 de la CDFUE. Lesobre la que se haba pronunciado el Tribunal de Trabajo de Lisboa el 22 dediciembre de 2011, declarando en referencia al Derecho de la Unin, que estley viola el principio de igualdad. El TJUE lejos de entrar a valorar el fonddel asunto, encontr en la ausencia de aplicacin de legislacin comunitariael fundamento desde el que declarar su manifiesta incompetencia.

La legislacin de la Unin se erige como la piedra angular desde la que dirimir la vinculacin o no de los derechos contemplados por la Carta, revelandola asimetra de una UE en la que la ausencia de competencias en determinadasmaterias que conducen a la adopcin de tcnicas desoft law, recomendaciones,dictmenes, carentes de vinculatoriedad jurdica, se complementa con meca-nismos de control fuertes que compelen a los derechos nacionales a incorporaa sus respectivos mbitos infraconstitucionales estas decisiones con un alcancaparentemente poltico. Salvando as el complejo dilema de tener que ponde-rar dos modelos jurdico polticos contrapuestos y en conflicto. El constitucionalismo de mercado europeo sita al ms alto nivel la tutela del mercado quetambin se sita al ms alto nivel en los ordenamientos internos, por efecto deuna progresiva e irrectroactiva infiltracin48 de los postulados del constitucio-nalismo de mercado en las Constituciones internas, y por ende, en los modelossociales nacionales, que representa el punto de confluencia entre los derechossociales fundamentales inautnomos y condicionados de la Unin, y la pro-gresiva desnaturalizacin de los derechos sociales del Estado social.

De hecho, el concepto de pensin en la Carta de Niza se reconduce a underecho de acceso vinculado a la garanta de un acceso indiscriminado a lasprestaciones existentes que lo conecta con la libertad econmica de la librcirculacin de trabajadores; y guardando silencio con relacin a la configuracin de la prestacin. Por lo tanto, la Carta slo contempla aquellos aspecto

directamente conectados a la realizacin del mercado interior, conformadoal derecho social de pensin como un derecho accesorio. Por el contrario, ecomponente prestacional del derecho se reserva a una legislacin y praxis

47 Auto del Tribunal de Justicia de la Unin Europea (Sala Sexta) de 7 de marzo de 201348 G. LYON-CAEN, Linfiltration du droit du travail per le droit de la concurrence

Droit Ouvrier , nm. 525, 1992, p. 313.


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nacionales condicionadas por las exigencias de la GEE y su panoplia instrumental que obligan al cumplimiento de la estabilidad presupuestaria a costade la regresin, en cuanto recorte, del gasto social.

2.- La va nacional: los condicionantes del vnculo econmico europeo. Cerradala posibilidad de acudir a la jurisdiccin europea por las razones apuntadas, ya menos que se trate de un Estado que haya ratificado el Protocolo Adicionaa la CSE que prev un sistema de reclamaciones colectivas, ratificacin qutodava no ha efectuado Espaa, la nica alternativa para entrar a valorar unaposible vulneracin del derecho a la pensin de acuerdo con los contenidos dela CSE y la jurisprudencia del CEDS, sera acudir al juez nacional. En el casde Espaa, de acuerdo con el artculo 10.2 CE, la CSE constituye un parmetro interpretativo de obligada aplicacin en relacin con los derechos queestando incluidos en la Carta, constituyan al mismo tiempo objeto de normasintegradas en nuestro ordenamiento jurdico49. Esto significa que el juez debeinterpretar el derecho a la pensin de acuerdo con lo establecido por la CSE yla jurisprudencia que la complementa. As las cosas, una reforma del sistemade pensiones deber de respetar los lmites infranqueables del derecho a lapensin que el CEDS establece. En particular, para que una restriccin de loderechos relativos a la seguridad social como consecuencia de factores econmicos o demogrficos, sea compatible con la CSE, se debern tener en cuentlos siguientes criterios: 1. La naturaleza de los cambios. 2. Las razones esgrmidas para los cambios y la estructura poltica y social en la que se plantean3. La necesidad de la reforma y su adecuacin a la situacin que ha generadola reforma. 4. La existencia de medidas de asistencia social para todas aquellapersonas que se encuentren en situacin de necesidad como consecuencia delos cambios introducidos (FJ 72 de la Decisin de 7 de diciembre de 2012).

Por ello, el actual proceso reformador de las pensiones deber tener encuenta estos estndares mnimos de proteccin del derecho social a una pen-sin. Por lo pronto, segn se desprende del Informe del Comit de Expertossobre el factor de sostenibilidad del sistema pblico de pensiones (Madrid,7 de junio de 2013), que el gobierno encarg antes de acometer la reforma, e

factor de sostenibilidad se define en base en un doble mecanismo de ahorroPor una parte, el Factor de Revalorizacin Anual (FRA), un mecanismo ddesindexacin consistente en desligar la evolucin de las pensiones del IPCy vincularlas a la esperanza de vida (que afectar tanto a las pensiones actua-

49 T. FREIXES, La justiciabilidad de la Carta Social Europea, en VV.AA.,Escritos sobreDerecho europeo de los derechos sociales, Tirant lo Blanch y Universitat de Valencia, 2004, p. 121.


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les, como a las futuras). Por otra, el Factor de la Equidad Intergeneraciona(FEI) que ajustar las pensiones futuras a la esperanza de vida. Sendos me-canismos se traducirn en una prdida de poder adquisitivo y en pensiones

ms bajas, especialmente en tiempos de crisis. Considerando el elevado por-centaje de desempleados en Espaa, y que los pensionistas se han convertidoen un sustento econmico imprescindible para sus familiares en paro50, elobjetivo de la futura reforma de asegurar el equilibrio presupuestario en elsistema de Seguridad Social, debiera de acompaarse, siguiendo la decisindel CEDS, de un estudio previo sobre el efecto de las medidas, y de un anlisis conjunto de sus resultados con los interlocutores sociales y las asociaciones representantes de los intereses de jubilados y pensionistas.

Pero el Estado espaol, tambin est obligado a asumir sus obligacionescomo miembro de la eurozona. Y entre ellas, el cumplimiento de los objetivos del PEC, donde destaca la estabilidad presupuestaria convertida en elnuevo paradigma constitucional de lo econmico51, que obliga a revisarlas relaciones poltica-economa del Estado social. La gestin presupuestaria como vehculo privilegiado para la satisfaccin de las necesidades de loscolectivos subordinados y la redistribucin de la riqueza por medio de trans-ferencias y prestaciones, ha desaparecido con la reforma del artculo 135. Esu lugar, se establece una nueva relacin caracterizada por la centralidaddel vnculo econmico y la definicin de la intervencin social por y desdeel mercado. Esta constitucionalizacin de la estabilidad presupuestaria y lapriorizacin del pago de la deuda pblica, generan importantes interrogan-tes en materia de derechos sociales que slo futuros pronunciamientos delTribunal Constitucional ayudarn a despejar52.

En cualquier caso, el derecho de pensin parece configurarse en ltimainstancia, considerando la CSE y la CDFUE, como un derecho que recono

50 Segn un estudio de la Fundacin la Caixa que analiza el impacto de la crisis en laestructura familiar del pas, desde que estall la crisis se ha triplicado el nmero de pensio-nistas que ayudan a familias en paro. Concretamente, los pensionistas mantienen hoy a unode cada cinco hogares en los que ninguno de sus miembros tienen ingresos. VV. AA, Crisi

y Fractura social en Europa. Causas y efectos en Espaa, en M. LAPARRA Y B. PREZ (eColeccin Estudios Sociales, nm. 35, 2012, pp. 1-218.51 A. RALLO, Poltica, economa y derechos: la independencia de los reguladore

(Quo Vadis?). Reflexiones generadas a partir de la reforma constitucional de 2011,Teora yRealidad Constitucional, nm. 30, 2012, p. 228.

52 Actualmente, estn pendientes de resolucin por el Tribunal Constitucional varios re-cursos planteados por la oposicin y los gobiernos de Andaluca, Asturias, Navarra, CataluaPas Vasco y Canarias, contra medidas de recorte en educacin, sanidad o pensiones.


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cido por la respectiva legislacin interna, no puede eliminarse como tal,pero, si sustraer su contenido y modularlo, va reformas, para garantizar laviabilidad del sistema de pensiones. Un concepto indeterminado, el de la

viabilidad, que propicia tendencias que apuntan a una asistencializacin dela prestacin y una proteccin complementaria a travs del fomento de losseguros privados y el esfuerzo individual de los trabajadores. Esta asisten-cializacin lejos de materializarse en una garanta del derecho a la pensintermina por desconstitucionalizar y desocializar al derecho, confinndolo aldifcil equilibrio de una relacin multinivel donde la mejor tutela del derechoimplica precisamente, la propia desarticulacin del rgimen de proteccindel derecho sujeto a las preferencias y modas de los legisladores nacionalesy europeo.

Se dir que la tutela dispensada por el Derecho de la Unin permite queen el ordenamiento jurdico europeo se garantice el derecho a la pensin sinmodificar los estndares de proteccin nacionales. El derecho a la pensinacta como un derecho multinivel susceptible de ser conjugado de acuerdoa parmetros que se contraponen (vnculo econmico c. vnculo social), peroque sin embargo, goza de inmunidad frente a las prerrogativas de la integra-cin econmica. Cuando lo cierto es que la tutela constitucional del mercado se sita al ms alto nivel en los ordenamientos internos por efecto de losvnculos derivados de la primaca del Derecho de la Unin que determina lanecesaria compatibilidad entre los sistemas europeo y nacional. De tal formaque la otrora parte disponible del derecho, termina por absorber el contenidopleno del derecho en su totalidad.

AINHOA LASA LPEZEquipo Integracin Europea

Facultad de Derecho,Universidad de Deusto.

C/Antn Fernndez, n 10 dr, 2 dr 48.950, Erandio, Bizkaia

e-mail: [email protected]

Lasa, El Derecho a La Pension Desde La Teoria Multinivel de Los Derechos

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