LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO POR EL TRIBUNAL …
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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO DICTADO POR EL TRIBUNAL ARBITRAL
INTEGRADO POR LOS ARBITROS IVAN GALlNDO TIPACTI, PRESIDENTE,
FRANCISCO VALDEZ HUARCAYA y MARIO MANUEL SILVA LÓPEZ EN EL
ARBITRAJE SEGUIDO POR PROYECTOS Y CONSTRUCCIONESORIENTAL EIRL CON ELECTRO ORIENTE S.A..
RESOLUCiÓN N°09
VISTOS:
1. DEL LUGAR Y FECHA DE EXPEDICiÓN
El presente Laudo' Arbitral se expide en la ciudad de Lima a los diecisiete
días del mes de julio de dos mil quince.
11. DE LAS PARTES
• Demandante: PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ORIENTAL EIRL
- Demandado: ELECTRO ORIENTE SA
DE LOS ANTECEDENTES DE LA CONTROVERSIA
DEL TRIBUNAL ARBITRAL
-IVAN GALlNDO TIPACTI - Presidente del Tribunal.
- FRANCISCO VALDEZ HUARCAYA - Arbitro
- MARIO MANUEL SILVA LÓPEZ - Arbitro
-JOVANNA GONZALEZ VASQUEZ- Secretaria Arbitral.
111.
••j IV.
El 10 de diciembre del 2008 se suscribe entre PROYECTOS Y
CONSTRUCCIONES ORIENTAL EIRL (en adelante el CONTRATISTA o el
DEMANDANTE) y ELECTRO ORIENTE S A (en adelante ELOR o la ENTIDAD),
el Contrato N° G -131-20121 derivado de la ADP N° 108-2012-EO-L GRL para la
ejecución de la obra: "Renovación y Ampliación de las Redes de Distribución de
Media y Baja Tensión y Reducción de Pérdidas de 07 Sectores de Nueva
1 Con fecha 05 de marzo de 2013, las partes suscribieron la ADENDA N° 01 AL CONTRATO N0 G-131-2012,con el objeto de modificar la CLAUSULA TERCERA del CONTRATO.
, <1W>C'ESOJl<l9JI'F1IJI£<1'1LO'l'EC1OS 'YCO:NS'l'R..VCCJOJI'ES 1YIIJ'E7V'J)lL'E£'EC'l'R..O IYIIJ'£!NTE
Cajamarca 11Etapa" (en adelante el CONTRATO), con un plazo de ejecución de 120
dias calendario. El monto del CONTRATO fue de SI. 847,148.40.
El Contrato se rige por el Ley de Contrataciones del Estad02, Decreto Legislativo
N' 1071 modificada por Ley N' 29873 Y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo 138-2012-EF, en adelante la LCE y el Reglamento, respectivamente.
Con posterioridad al inicio de ejecución de obra se presentaron situaciones que
aYectaron la marcha de la obra y motivaron la presentación de sucesivas
ampliaciones de plazo, unas concedidas por plazos menores a los solicitados y
otras denegadas por la Entidad, lo que llevó a que CONTRATISTA formara
controversia respecto de ellas, materia del presente arbitraje.
V.
1.
TRAMITACiÓN DEL PROCESO ARBITRAL
EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
En la Cláusula Décimo Octava del CONTRATO, se estipuló que las partes
tienen el derecho de iniciar el arbitraje administrativo para resolver las
controversias surgidas en la ejecución del CONTRATO, en los plazos de
caducidad del reglamento o en su defecto el Articulo 52' de la LCE.
Facultativamente pueden recurrir a la conciliación, sin perjuicio de recurrir al
arbitraje de no llegar a acuerdo conforme al Articulo 214 del Reglamento.
El laudo es definitivo e inapelable, tiene valor de cosa juzgada y se ejecuth
como una sentencia. LDESIGNACION DE ARBITROS E INSTALACiÓN DEL TRIBUNAARBITRAL.
Al haberse suscitado la controversia entre las partes, CONTRATISTA
designó al Árbitro MARIO MANUEL SILVA LÓPEZ, la ENTIDAD por su
parte designó al árbitro FRANCISCO VALDEZ HUARCAYA; y, ambos
2 Es de considerar que según la Cláusula Decimo Séptima: Marco Legal del Contrato, en lo previsto poreste, son de aplicación a este, Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo W 1071 modificada porla Ley W 29873 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 138-2012-EF en aplicación de suSegunda Disposición Complementaria y Transitoria y en concordancia con el Comunicado W 003-OSCElPRE, en razón de la fecha de convocatoria de la ADP N' 108-2012-EO-L GRL para la ejecución de laobra materia del CONTRATO.
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árbitros acórdaron designar como tercer árbitro y Presidente del TribunalArbitral al abogado IvAN GALlNDO TIPACTI.
Con fecha 16 de marzo del". en la sede institucional del OSCE se llevó
a cabo la Audiencia de In fal;¿ió del Tribunal Arbitr~l, fijándose las reglasdel proceso en el Acta respe . .
Los árbitros integrantes del Tribunal Arbitral declaran haber sido
debidamente designados de conformidad con la ley y el convenio arbitral
celebrado entre las partes, no tener incompatibilidad ni compromiso con las
mismas y obligándose a desempeñar con imparcialidad y probidad su labor.
3. LA DEMANDA
Para los efectos del presente Laudo, CONTRATISTA, presentó su demanda
mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2014 y fue admitida a trámite con
traslado a la contraparte, mediante Resolución W 01 de fecha 27 de marzo
del mismo año.
4. CONTESTACION DE LA DEMANDA
ELOR absolvió el traslado de la demanda, con fecha 23 de abril de 2014 y
solicitando se declaren infundadas las pretensiones demandadas. La
absolución del traslado de la demanda fue admitida a trámite Resolución W
02 de fecha 09 de mayo del mismo año .
AUDIENCIA DE FIJACiÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
Con fecha 6 de octubre de 2014, se citó a las partes para la Audiencia de
Fijación de Puntos Controvertidos, que se llevó con la presencia de
representante de CONTRATISTA y de la abogada representante de ELOR.
a. Conciliación
Iniciada la Audiencia el Presidente del Tribunal Arbitral invocó a las partes
para que lleguen a un acuerdo conciliatorio; las partes expresaron la
imposibilidad de arribar al momento a una conciliación; sin embargo la
¿),
5.••
r1'1(p(JFSO )1.'1f}J1'FR)IL<N(O'l'Er.:IOS 'Y CO:NSP1CVCClOJ>I'ES O'l/J'EJY'7JI£P.£/ECF1IJJ O'l/J'F/N7E
posibilidad quedo abierta en adelante, en cualquier estado del proceso.b. Fijación de puntos controvertidos
Luego de revisar las pretensiones planteadas y con el acuerdo de las partes
se procedió a la aprobación de los Puntos Controvertidos, comprendiendo la
demanda de CONTRATISTA y la reconvención del ELOR.
Puntos Controvertidos:
1. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO.- Corresponde con la Primera
Pretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no,
declarar invalida e ineficaz, la liquidación final de obra practicada por la
Entidad y contenida en la resolución de Gerencia General W G-211-2013 de fecha 10.10.13.
2. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO.- Corresponde con la Segunda
Pretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no,
declarar la validez y eficacia de las observaciones formuladas por el
demandante a la liquidación final de obra, elaborada y presentada a la
entidad mediante carta W 0130-2013-PROCOR de fecha 29.10.13;
consecuentemente, determinar si corresponde o no, aprobar el
reconocimiento y pago de un saldo a favor del demandante ascendente a
la suma de S/.241,573.62 (Doscientos cuarenta y un mil quinientos ~ .
setenta y tres y 62/100 nuevos soles), más el reconocimiento deAL-intereses legales a la fecha de pago.
3. TERCER PUNTO CONTROVERTIDO.- Corresponde a la Tercera
Pretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no, .
declarar nulo y/o ineficaz el documento G-1215-2013 de fecha 06.11.13,
mediante la cual, la Entidad ratifica la liquidación final de obra.
4. CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO.- Corresponde a la Cuarta
Pretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no,
aprobar por consentimiento, la liquidación final de obra elaborada por la
Entidad con las observaciones efectuadas por el demandante con carta
W 0130-2013-PROCOR, de fecha 29.10.13, mas, el reconocimiento de
los intereses legales a la fecha de pago.
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5. QUINTd PUNTO CONTROVERTIDO.- Corresponde a la pretensión
subordinada a la Cuarta Pretensión Principal de la demanda: Determinar
si corresponde o no, aprobar la liquidación final de obra junto con las
observaciones practicadas por el demandante.
6. SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO.- Corresponde a la Quinta
Pretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no, la
obligación por parte de la entidad, de dar suma de dinero (pago) por los
gastos (honorarios de abogado.) y costas (gastos del proceso: honorarios
del tribunal arbitral y de la secretaria arbitral) derivados del presente
proceso, más los intereses hasta la fecha se su cancelación;
7. SEPTIMO PUNTO CONTROVERTIDO.- Corresponde a la Sexta
Pretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no, se
reconozca y ordene el pago de suma dineraria en favor del demandante,
por concepto de daños y perjuicios, que se originan por el daño
emergente en el mayor costo en la carta fianza y de fiel cumplimiento de
contrato, al haberse excedido los plazos contractuales; la demora
innecesaria en la solución de las presentes controversias, el perjuicio
causado por gastos de pagos a empresas asesoras para el proceso de
conciliación y arbitraje; los gastos por pagos al personal administrativo y
técnico, asi como las utilidades dejadas de percibir por tener
comprometidas las garantías al no permitir la participación del
demandante en diversos procesos de selección.
8. OCTAVO PUNTO CONTROVERTIDO.-Determinar si corresponde o no,
ordenar a alguna de las partes asuma las costas y costos del procesen qué proporción.
El Tribunal dejó establecido que se reserva la facultad de analizar los puntos
controvertidos en el orden que considere apropiado, sin que éste sea
necesariamente el establecido en el Acta y que, de determinarse al
pronunciarse sobre alguno de ellos, que carece de objeto pronunciarse
sobre otros con los que guarde vinculación por la secuencia lógica de
razonamiento, podrá omitir pronunciarse sobre estos últimos, expresando las
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c. Admisión de medios probatorios
Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por las partes, siguientes:c.1 De CONTRATISTA:
Los documentos ofrecidos por EL CONSORCIO en su Gscrito de Demanda,
escrito W 01 (demanda arbitral), enumerados en el Rubro MediosProbatorios del 5.01 al 5.06.
c.2 De ElOR:
Los documentos ofrecidos por la ENTIDAD en su Escrito de Contestación de
Demanda, escrito W 01 (contestación de demanda arbitral), enumerados en
el Rubro Medios Probatorios del 1.3.1 at 1.3.12. El Tribunal se reservó el
derecho de solicitar medios probatorios de oficio en cualquier momento, de
considerarlo necesario para el esclarecimiento de los hechos que sustentan
la controversia que deberá ser materia de decisión del Colegiado.
6. PRESENTACiÓN DE ALEGATOS ESCRITOS
Tratándose todos los medios de prueba admitidos de documentos que ya
obran en el expediente, no requieren de actuación y habiéndose cumplido
con los actos correspondientes a la etapa postulatoria, el Tribunal Arbitral
mediante Resolución N° 05 de fecha 28 de noviembre de 2014 se declaró
cerrada la etapa probatoria y se concedió a las partes un plazo de cinco
(05) días hábiles, para que presenten sus alegatos escritos, pudiendo
solicitar el uso de la palabra.
Con escrito de fecha 18 de diciembre de 2014, el CONTRATISTA
manifestó al Tribunal Arbitral reservarse el derecho de exponer sur)
alegatos en la Audiencia de Informe Oral. VPor su parte ELOR con fecha 19 de diciembre de 2014, presento su escri
de alegatos, sustentando. su posición frente a las pretensiones de su
contraparte.
7. AUDIENCIA DE INFORME ORAL
La Audiencia de Informes Orales, se llevó a cabo el 25 de febrero de 2015,
wn ,. ,"",mó. d,1 "''''''',,',,''' d, CONTRATISTA, Y,,, "7~:
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~O .Jl'1/93I'1'/I)l£~C1OS 'tCO:NJ'IlJ{VCClO:N'ES O'FJ'E:N'1)I£'El/Ec:FJ¡p O'FJ'E."'!'E
del ELOR: oportunidad en la que el Tribunal Arbitral concedió a ambos el
uso de la palabra y la posibilidad de hacer uso de la réplica y dúplica;
efectuando la partes las apreciaciones y aclaraciones que consideraron
pertinentes y respondieron las preguntas formuladas por el TribunalArbitral.
Posteriormente y en el plazo señalado por el Tribunal Arbitral, con escritos
de fechas 02 y 04 de marzo de 2015, el CONTRATISTA y ELOR
presentaron sus respectivas conclusiones finales, ratificando sus
posiciones en relación con la materia de la controversia.
8. PLAZO PARA LAUDAR
De conformidad con las reglas del proceso, mediante la Resolución N° 07 de
fecha 26 de marzo de 2015, se fijó el plazo para laudar en treinta (30) días
hábiles. El plazo fue prorrogado por treinta (30) días hábiles adicionales
mediante la Resolución N°08 de fecha 13 de mayo de 2015 siendo el
vencimiento de dicho plazo el 21 de julio de 2015
VI. MARCO LEGAL APLICABLE PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA
Conforme se señala en el numeral 08 del Acta de Instalación del Tribunal
Arbitral, serán de aplicación al presente arbitraje, las reglas contenidas en el
Acta referida, en Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo W
1071 modificada por Ley W 29873 y su Reglamento, aprobado por Decreto
Supremo 138-2012-EF; supletoriamente, por la Ley de Arbitraje, el Dec~Legislativo N° 1071. \ <-
Sin perjuicio de ello, en caso de insuficiencia o vacío de reglas, el Tribu~
Arbitral queda facultado para resolver en forma definitiva del modo que
considere apropiado, mediante la aplicación de principios generales delDerecho.
VII. CONSIDERANDO
1. CUESTIONES PRELIMINARES
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<PJISJC'ESOjI'1!9JJ'1IJUIL", . <PJWl'Ecros 'YCOJVS'IIJi.VCCIO:A"ES <Yi(J'E:N'I)lL-." - 'li/EC'I'RJ) O'ilJ'F,.'!f'l'E
2.
Previo a analizar la materia controvertida, corresponde señalar lo siguiente:
i) Que, este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con el acuerdo
suscrito entre las partes y las reglas establecidas en la LCE y su
Reglamento, asi como en la Ley de Arbitraje, estableciéndose que en caso
de deficiencia o vacio de las reglas que anteceden, el Colegiado resolverá
en forma definitiva del modo que considere apropiado; ii) que las partes no
impugnaron o reclamaron de las disposiciones de procedimiento dispuestas
en el Acta de Instalación; ii) Que, CONTRATISTA, presentó su demanda
con las pretensiones materia del presente Laudo dentro del plazo dispuesto
y ejerció plenamente su derecho de defensa (iíi) Que, el ELOR, fue
debidamente emplazado con las pretensiones materia de la demanda, la
absolvió, formulo reconvención y ejerció plenamente su derecho de defensa
y asimismo; (iv) Que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y
actuar todos sus medios probatorios, así como ejercer la facultad de
presentar alegatos y (v) Que, el Tribunal Arbitral procede a laudar dentro delplazo establecido.
Considerando el marco legal aplicable a las controversias y utilizando los
mecanismos de interpretación legal, el Tribunal Arbitral procederá a analizar
y resolver el caso en función a las prestaciones que forman el contenido del
contrato, las normas imperativas y supletorias pertinentes, con la finalidad de
dilucidar el contenido de la relación obligatoria generada entre las partes y la
solución de la controversia especifica en este caso, generada, \lEL ORDEN DEL ANÁLISIS DE LA PRETENSIONES A RESOLVERSE
Habiendo hecho la introducción ya señalada, el Tribunal Arbitral procederá
en primer lugar a establecer las situaciones acreditadas en el proceso,
respecto de los cuales no hay controversia y aquellas otras no esclarecidas,
todo ello con el objeto de definir la materia sobre la cual deberá pronunciarseen el presente Laudo.
Así, con los argumentos expuestos en los escritos de demanda,
contestación, alegatos e informe oral, asi como a las pruebas aportadas y
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,pq¡p(]£j'O JI'11!JJI'1f]¡JI£<NLO'YECIDS 'Y CO:NJ'11IlVCCIO:A<£S O'RJ'EJfl)lL'EI/EC1IJi.p 0'RJw>'IP.
puestas a consideraciÓn en el presente arbitraje, corresponde en este estado
la evaluación de los elementos indicados, con el objeto de determinar si
corresponde o no amparar las pretensiones planteadas por elCONTRATISTA.
Los aspectos concernientes a la normativa, marco legal aplicable a los
rubros en controversia, serán expuestos como elementos previos ynecesarios al pronunciamiento; en conexión con ello, el análisis de las
estipulaciones específicas sobre las obligaciones de los contratantes.
En orden de la lógica de la cuestión planteada y, a los fines de un adecuado
análisis de lo qué es.el fondo materia de la controversia, el Tribunal Arbitral
iniciando el análisis se dilucidara en conjunto las pretensiones contenidas en
los Puntos Controvertidos, Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto,
correspondientes a la Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Pretensiones
Principales de la demanda y la Pretensión Subordinada a esta última,
referidas a la Nulidad de la aprobación y ratificación por ELOR de la
liquidación de la Obra, la validez y pertinencia de las observaciones a la
misma por parte del DEMANDANTE, la determinación del saldo de dicha
liquidación y los intereses si es el caso.
A continuación, corresponde abordar la Sexta Pretensión Principal de la
demanda vinculada con la reclamación de daños y perjuicios contenida en
el Punto Controvertido Sétimo Punto Controvertido. Finalmente para
culminar el análisis, el Tribunal Arbitral dilucidara la materia de la Quinta
Pretensión Principal de la demanda, en conjunto con la determinación de los
costos y costas del arbitraje, materia de los Puntos Controvertidos sex~o y fjOctavo. \ G
3. ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS PRIMERO, SEGUNDO\TERCERO CUARTO Y QUINTO
3.1. Descripción de los Puntos Controvertidos
PRIMER PUNTO CONTROVERTlDO.- Corresponde con la PrimeraPretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no,declarar invalida e ineficaz, la liquidación final de obra practicada por laEntidad y contenida en la resolución de Gerencia General W G-211-2013 de fecha 10.10.13.
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SEGUNDO PUNTO CONTROVERTlDO.- Corresponde con laSegunda Pretensión Principal de la demanda: Determinar sicorresponde o no, declarar la validez y eficacia de las observacionesformuladas por el demandante a la liquidación final de obra, elaborada ypresentada a la entidad mediante carta N" 0130-2013-PROCOR de fecha29.10.13; consecuentemente, determinar si corresponde o no, aprobar elreconocimiento y pago de un saldo a favor del demandante ascendente a lasuma de SI 241,573. 62 (Doscientos cuarenta y un mil quinientos setenta ytres y 62/100 nuevos sales), más el reconocimiento de los intereses legalesa la fecha de pago.
TERCER PUNTO CONTROVERTlDO.- Corresponde a la TerceraPretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no,declarar nulo y/o ineficaz el documento G-1215-2013 de fecha 06.11.13,mediante la cual, la Entidad ratifica la liquidación final de obra.
CUARTO PUNTO CONTROVERTlDO.- Corresponde a la CuartaPretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no,aprobar por consentimiento, la liquidación final de obra elaborada por laEntidad con las observaciones efectuadas por el demandante con carta N°0130-2013-PROCOR, de fecha 29.10.13, mas, el reconocimiento de losintereses legales a la fecha de pago.
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reconocimiento y el pago del saldo resultante de S/.241,573.62.
Indica el CONTRATISTA que considera que su Liquidación quedo consentida,
toda vez que ElOR mediante documento notarial G-1215-2013, de fecha 06 de
noviembre de 2013, les hace llegar la ratificación de su propia liquidación final de
obra, sin señalar en el documento si acoge o desestima las observaciones
efectuadas a dicha liquidación. Por esta razón igualmente solicita la nulidad eineficacia del documento ratificatorio.
Como consecuencia el CONTRATISTA solicita se declaren validas sus
observaciones a la Liquidación de Obra elaborada por ElOR, su ratificación, se
declare que dicha liquidación quedo consentida con sus observaciones no
atendidas, el consecuente reconocimiento del saldo resultante a su favor
ascendente a S/.241 ,573.62, más los intereses legales generados por la demoraen el pago.
3.3. Posición del flOR
Sobre la Liquidación de la Obra y otros:
ElOR argumenta que el contratista incurre en error en su expediente de liquidación
por cuanto valoriza el 100% del suministro Montaje, Transporte, Gastos Generales yUtilidad, cuando en obra los metrados contractuales ejecutados son menores,
según lo verificado con la Valorización N° 04 (última valorización), y que en la.
modalidad y sistema del Contrato suscrito, de "llave en mano a precios
unitarios", la liquidación se practica con los metrados realmente ejecutados.
Señala ElOR que el CONTRATISTA considera en su liquidación suministros no
instalados en obra, en tanto que su propia liquidación se ajusta a lo
establecido en el Articulo 197°3 del Reglamento, segundo y cuarto párrafo.
Indica ELOR que por otro lado, el CONTRATISTA valoriza suministros que no
corresponden al expediente técnico entregado para la ejecución de la obra,
3 Artículo 197",-Valorízaciones y Metrados"( ...)
En el caso de las obras contratadas bajo el sistemade precios unffar;os,las valorizacionesse formularanen función de los metrados ejecutados con los precios unitarios ofertados ( ..)""En las obras bajo el sistema de precios unitarios se valor;zara hasta el total de los metros
realmente ejecutados, mientras que en el caso de las obras bajo el sistema de suma alzada sevalorizara hasta el total de los metradosdelpresupuestode obra. ( ..j".
I~o .ft'1{1JJ'IIVIL'1'J(iYl"ECIDS 'Y cOm'Jl1{VCCIOJV'ES 1Y1IJP:A"1)l£'EL'ECFRSJ Oq¡.¡'EN'1'E
asimismo considerando en su liquidación mayores metrados, partidas nuevas,
cuando no existe pronunciamiento de su parte, desconociendo que el Articulo
20r4
Reglamento, en su primer y quinto párrafo; siendo que para caso no
existe .autorización de ELOR para la ejecución de obras adicionales, y que el
CONTRATISTA nunca .Ias solicitó como se puede verificar en el cuaderno deobra.
Agrega ELOR que la liquidación del CONTRATISTA incluye conceptos como:
resarcimiento por adelanto directo, resarcimiento por recepción de la obra,
mayores gastos generales, Ampliación de Plazo N" 01 por 30 días (la entidad se
pronunció aprobando solamente 13 días), intereses por demora en recepcíón de
obra y gastos generales de Ampliación de Plazo n° 01, trabajos indispensables
ejecutados para cumplir metas del proyecto, trabajos indispensables
complementarios en la recepción de obra, materiales no reconocidos con IGV,
flete terrestre no reconocídos con IGV; los mismos que no tienen sustento factico
ni legal toda vez que no existe retraso de ELOR en los plazos que indica el
Reglamento, lo que consigna en un Diagrama de Cronología de Eventos N" 01.
Sostiene ELOR que el cálculo de los monomios para la aplicación de los
reajustes, son incorrectos, que el CONTRATISTA realiza operaciones con valores
que no corresponden, así mismo existen índices que no corresponden al periodo
del mes. Los montos amortizados dífieren a los montos pagados, los cuales no
han sido considerados en la liquidación del contrato de obra elaborado por el éJCONTRATISTA. ~LEn cuanto a la liquidación final elaborada por el CONTRATISTA, manifiesta ELOR
que este no ha tornado en cuenta las penalidades de las cuales fue objeto, que
en su oportunidad fueron aceptadas con su Carta N° 029-2013-PROCOR/NC de
fecha 11 de julio del 2013, que indica "el cobro de Multas al Contratista nos asiste
el derecho que dicho descuento se proceda en la liquidación final de la obra",
expresión clara de aceptación de la penalidad. La Entidad ha procedido a la
aplicación de las penalidades correspondientes, de acuerdo a las anotaciones
4 Articulo 207',-Prestaciones adicionales de obras menores al quince por ciento (15%)"Solo procederá la ejecución de prestaciones adicionales de obra cuando previamente se cuente conla certificación de crédito presupuestario y ta resolución del Mular de la entidad (. ..)""La necesidad de tramitar fa autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe
ser anolada en el cuaderno de obra, va sea por el inspector o supervisor o por el contratista. Elinspector o supervisor debe comunicar a ta entidad sobre ta necesidad de elaborar el expedientetécnico de la prestación adicional de la obra. (o,)". ~
12.,
'1"RPC'ESO jf<JI!JJJ'1IIlJILP1Wí'EC1OS 'Y COXS'l1R..VCCIO:NPS CYFJ'F.:N'Ifl£'EI/Ec:J1RSJ CYFJ'ENTE
registradas en el cuaderno de obra, en cumplimiento de la Cláusula DECIMACUARTA "Otras Penalidades" del Contrato.
Señala ELOR que la presentación de las valorizaciones fueron siempre
extemporánea y que al CONTRATISTA no le corresponde el reclamo de ningún
derecho. Respecto a la Garantia de Fiel Cumplimiento, la entidad ha procedido a
la retención del importe de SI. 84,714.84 en las valorizaciones 01, 02 Y03.
Dice ELOR que como consecuencia de las observaciones formuladas,
procedió a elaborar la liquidación del contrato de obra, considerando los
procedimientos establecidos en las bases del proceso de licitación, Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento, Expediente Técnico entregado a la
contratista, Informe de veeduria del OCI, que arroja el siguiente detalle:
Respecto a las pretensión c) y d) de la demanda para que se declare nulo y/o
ineficaz el documento G-1215-2013 mediante el cual la entidad comunica su
ratificación a la liquidación final practicada y se apruebe por consentimiento la
liquidación de obra con las observaciones efectuadas por el contratista, se puede
apreciar de la demanda arbitral, el CONTRATISTA "sustenta" su pedido en el
hecho de que en dicho documento no se señala de manera expresa "acoger o
dejar de acoger las observaciones efectuadas a la liquidación", por lo que segÚl
su parecer se habria infringido el Articulo 2110 del Reglamento.
Tal pedido carece de todo sustento legal ya que en ninguna parte el mencionado
Articulo 2110 se establece que cuando alguna de las partes no acoja las
observaciones formuladas por la otra parte, esta debe expresamente señalar
"dejar de acoger las observaciones efectuadas a la liquidación"; a lo único que
obliga la indicada norma es a que la voluntad de no acoger las observaciones se
manifieste de manera escrita y dentro del plazo de quince (15) días de recibidas,
más aun si de la simple lectura de la carta G-1215-2013 se desprende de manera
indubitable cual es la posición asumida por la entidad.
La pretensión de la demandante para que se apruebe por consentimiento la
liquidación final de obra con las observaciones efectuadas por el contratista,
también deviene en infundada.
Respecto a la pretensión e) de la demanda para que apruebe la liquidación final
de obra junto con las observaciones practicadas, dice ELOR que la pretensión no
<l'llP(}E;SO JI'1{9JI'l'1(JIL<PlCO'l'EC1OS 'YCONS'FPcVCCIO:N'ES CYRJ'EJfl)I£'E£/E~O O'1lJ'EN'I'E
merece mayor análisis ya que el pedido carece de todo sustento porque en su
liquidación de obra no toma en cuenta que la modalidad y sistema del Contrato
suscrito, es de "llave en mano a precios unitarios" y que por tanto la liquidación
debe practicase la base de los metrados realmente ejecutados.
3.4. Decisión del Tribunal Arbitral
3.4.1. El marco legal de referencia para la solución de las cuestionescontrovertidas
Aprecia el Tribunal Arbitral que desde el punto de vista formal, la materia de
las cuestiones controvertidas que subyacen en las pretensiones sometidas al
conocimiento del Colegiado, está vinculada, así encontramos que dos de los
cinco puntos controvertidos del primer bloque de análisis, están referidos a
la nulidad y/o validez de los actos administrativos emitidos por el ELOR,
están vinculados con la aprobación y ratificación de la Liq'Uidaciónde la obra,
los tres restantes Puntos Controvertidos relacionados con las observaciones
del DEMANDANTE a la Liquidación, su validez y pertinencia y la
determinación del saldo resultante de la liquidación, todo lo cual se
constituye en un continuo de actos de ambas partes, cuya nulidad o vali
deberá determinar el Colegiado.
Otros aspectos igualmente comunes a otros dos Puntos Controvertidos, son
los relativos al reconocimiento de los gastos de defensa y los costos del
arbitraje; siendo ello así, el Colegiado estima del caso desarrollar los
conceptos que conforman el marco legal de referencia para su solución.
3.4.1.1. Marco legal de referencia relativo a la nulidad y/o validez de
resoluciones administrativas y sus efectos
Como conocemos las decisiones de la administración pública se expresan
en actos administrativos5, asumiendo que el ELOR es parte de aquella y por
ende también expresa sus decisiones en actos catalogables como actos
5 "Artículo 1.• Concepto de acto administrativo1.1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derechopúblico, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de losadministrados dentro de una situación concreta. ~ ¿J-
- I
14
<1WJ('ESO J/.'I('1Jl'F1UI£<P1lO'l'EC'1tJS'Y CO:NSPR..VCClOJI'ES !YlIJ=£'E£'EC'1'JI.P!YlIJ'E:N'l'E
administrativos bajo los alcances de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N° 27444, en adelante LPAG.
Como sabemos en el ámbito de la contratación pública, todo acto
administrativo debe ser congruente con lo dispuesto por la Ley de la materia
y por la LPAG. Así a efectos de su validez, los actos del ELOR expresados
en Oficios deben cumplir con lo dispuesto por ambas normas, para que la
presunción de validez6 de la que gozan todos los actos administrativos no se
vea afectada por un supuesto de anulabilidad o nulidad que la invalide.
A ese respecto anotamos que según Orlando,7 el acto administrativo es
válido desde el momento en que se adecua perfectamente al molde de las
exigencias del ordenamiento jurídico y del Derecho; asimismo, el Artículo 8°
de la LPAG señala que es "válido el acto administrativo emitido conforme alordenamiento jurídico".
En ese contexto, siendo que los puntos controvertidos que contienen las
pretensiones del CONTRATISTA importan el cuestionamiento de actos
administrativos cuya nulidad se pretende, resulta necesario su análisis a la
luz de los requisitos establecidos en el Artículo 3°8 y las causales de nulidad
señaladas en el Artículo 10° de la misma LPAG9.
El requisito de motivación de un acto administrativo (defecto evidenciado en
el acto administrativo cuestionado), supone la exteriorización obligatoria de
las razones que sirven de sustento en este caso a los Oficios emitidos por la qAdministración Pública (ELOR), siendo un mecanismo que permite aprecia~ Lsu grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación.1o \
Siguiendo con el razonamiento, el estudio de la debida fundamentación de
los actos resolutivos que materializan los pronunciamientos del ELOR, nos
6 El Artículo 9° de la LPAG establece que «Todo acto administrativo se considera válido en tanto su~retendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda».
ORLANDO SANTOFIMIO, JAIME. Acto Administrativo. Procedimiento, eficacia y validez. Bogotá:Universidad Externado de Colombia, 1994, p. 234.8 "Artículo 3.• Requisitos de validez de los actos administrativosSon requisitos de validez de los actos administrativos:(... )4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido yconforme al ordenamiento jurídico. (... )."9 "Articulo 10,- Causales de nulidadSon vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, (... )."10 CORTEZ TATAJE, JUAN CARLOS. «La nulidad del acto administrativo». En: Manual de la Ley delAdministrativo General. Lima: Gaceta Juridica S.A., 2011, p. 163. .
<P1IPC'ESOjI.'ll'1Ji'PIUIL<P<1lO'l'EC'1OS'Y CO:NJ'1lJCVCCIOJ{'ES O'llJ'EJI7)lL'EL 'EC'l'1I9 0'lIJP:N7'E
"/lI
J
lleva al estudio de la exigencia de la debida fundamentación que señala el
artículo 42° de la LCE, concepto que en la norma se identifica con la
Motivación 11, requisito de validez de los actos administrativos. Según
DROMI, "la motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de
derecho que han inducido a la emisión del acto. Está contenida dentro de lo
que usualmente se denominan "considerandos". La constituyen, por tanto,
los ''presupuestos'' o "razones" del acto. Es la fundamentación fáctica y
juridica de él, con que la Administración sostiene la legitimidad y oportunidadde su decisión".
La motivación, dice DROMI, debe "... ser una auténtica y satisfactoria
explicación de las razones de emisión del acto. No se trata de un mero
escrúpulo formalista, ni tampoco se admite una fabricación ad hoc de los
motivos del acto." Con "... ello no se busca .... , sino preservar valores
sustantivos y aparece como una necesidad tendiente a la observancia del
principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales.... traduce
una exigencia fundada en la idea de una mayor protección de los derechos
individuales. De su cumplimiento depende que el administrativo pueda ya L'
conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que
justifiquen el dictado del acto". 12 \
En el contexto expuesto la debida motivación del acto administrativo atañe al
debido procedimiento administrativo; que supone en toda circunstancia el
respeto por parte de la administración pública o privada de todos los
principios y derechos normalmente invoca bies en el ámbito de la jurisdicción
común especializada, a los cuales se refiere el artículo 1390 de laConstitución 13.
A ese respecto, en el fallo STC 05514-2005-AAfTC, el Tribunal
Constitucional ha señalado que el debido proceso y los derechos que lo
conforman, por ejemplo el derecho de defensa y la debida motivación de las
16
11 MOTIVO. Definición y concepto. Desde el punto de vista de la filosofía del espiritu. denominase motivo a lacausa. razón o fundamento de un acto. (... )111.La motivación en el Derecho. "Tiene particular relevancia en la esfera del Derecho el análisis de losmotivos, pues de su adecuado examen depende la posibilidad de establecer la finalidad que tuvo en vista unsujeto agente o bien, en casos específicos, el índice de aberración de su conducta. ( ... ).Enciclopedia JurídicaOmeba. Tomo XIX Págs. 929,931.12 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo T.I, Edil. Gaceta Jurldica, SA 1ra. Edic. Peruana, agosto2005, pago 345, 346.13 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 03 de Marzo de 2005-Expediente -4233-2004-AAfTC
••J,
fl"RPC'ESO .Jl'1l93I'l'1IJlLPlCO'l'EC'lOS 'Y CO:NS'fIJCVCCIOJI'ES !YI(J'E1fl)lL'U/EC'fIiCO O'iiJ'f:N'1IE
resoluciones administrativas resultan aplicables al interior de la actividad
institucional de cualquier persona jurídica. Con relación al derecho de la
debida motivación de las resoluciones administrativas, ha reiterado la STC
N° 00294-2005-PNTC, que es un derecho de (...) "especial relevancia y, a
su vez, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos.
Consiste en el derecho a la certeza, el cual supone la garantía de todo
administrado de que las sentencias estén motivadas, es decir, que exista un
razonamiento jurídico explícito entre los hechos y las leyes que se aplican".
La motivación del acto administrativo es una cuestión clave en el
ordenamiento juridico -administrativo, constituye una exigencia o condición
impuesta para la vigencia efectiva del principio de legalidad, presupuesto
ineludible de todo Estado de derecho, siendo indiscutible que la exigencia de
motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no
arbitrariedad de la decisión administrativa. En esa medida el Tribunal
Constitucional enfatizó que la falta de motivación o su insuficiencia
constituye una arbitrariedad e ilegalidad en la medida que es una condición
impuesta por la LPAG. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una
actuación administrativa es, por sí sola, contraria a las garantías del debi 1procedimiento administrativo.
El derecho a la debida motivación de los actos administrativos encuentra
directo sustento en el inciso 5 del artículo 139°14de la Constitución Política.
Si bien el Artículo en mención se refiere a resoluciones judiciales, dicha
exigencia es predicable también de los actos administrativos como una
manifestación del derecho fundamental al debido proceso en los
procedimientos administrativos, conforme a la doctrina nacional unánime y a
lo señalado por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos
entre ellos la sentencia recaida en el expediente W 4289-2004-ANTC15,
igualmente, la sentencia del Expediente N° 8605-2005-ANTC16.
14 "ArtIculo 139",- PrIncIpIos de la AdmInIstracIón de JustIcIaSon principios y derechos de la función jurisdiccional (. ..)5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en lodas las instancias, excepto los decretos demero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que sesustentan".15 "3. El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, estángarantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedo ientoadministrativo. (. ..) Como también lo ha precisado este Tribunal, el derecho al debido proceso comp de, '"
17
••J
<P1lP(Jl¡SO )I'l(9l1'19Ul£~C1OS 'YC07VS'FF..VCCIOJ<'ESO'1(!'E1>'DlL'E£/Ec:F1CO O'1(J'EN7E
En desarrollo del precepto constitucional, la LPAG17 ha señalado, respecto
de la debida motivación, que debe ser expresa en una relación concreta y
directa de hechos probados relevantes, y la exposición de las razones
jurídicas y normativas que justifican el acto adoptado. Una adecuada
motivación, supone que el acto administrativo debe sustentarse en una
"relación concreta directa" entre los hechos fácticos y la argumentación
jurídica, de tal manera que permitan justificar el acto dictado. No son
admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías
de fundamentación para el caso específico o las fórmulas que no resulten
específícamente esclarecedoras por su oscuridad, vaguedad, contradicción oinsuficiencia 1B
Conforme se aprecia de lo comentado, a efectos de que la Administración
emita un pronunciamiento válido resulta imprescindible que establezca
claramente no sólo los argumentos de hecho o técnicos que puedan
sustentar su decisión síno que, adicionalmente a ello, la relacione
directamente con la norma o el sustento jurídico que resulte pertinente, como 2una garantía para el administrado de que el acto administrativo no ha Sid~ .expedido arbitrariamente.
Sobre las consecuencias de la omisión de la motivación, la doctrina señala
que ella constituye uno de los vicios que tornan nulo, en forma absoluta, el
su vez, un haz de derechos que forman parle de su estándar minimo; entre estos derechos constitucionaies,especiai reievancia para et presente caso adquiere el derecho a la motivación de las resoluciones (. . .r16 "13. Evidentemente, el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial estángarantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimientoadministrativo. El debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto _ por partede la administración pública o privada - de fodos los principios y derechos normalmente protegidos en elámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 1390 de la Constitución
(;-¿;y 27444 "Articulo 6'," Motivación del aclo administrativo6.1. La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probadosrelevantes del caso especifico, y la exposición de las razones jurídicas y nonnativas que con referencia directa aios anteriores justifican el aclo adoptado.6.2. Puede motivarse mediante la declaración de confonnidad con los fundamentos y conclusiones de anterioresdictámenes, decisiones o infonnes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modocertero, y que por esta situación constituyan parte integrante dei respectivo aclo.6.3. No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para elcaso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resultenespeclficamente esclarecedoras para la motivación dei aclo. oo. (oo.)".18 Siguiendo a DROMI, tenemos que "En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta demotivación implica, no solo vicio de forma, sino también, y principalmente, vicio de arbitrariedad. De lamotivación sólo puede prescindirse de los actos tácitos, pues en elfos no hay siquiera manifestación devoluntad. ""La motivación expresara sucintamente lo que resulte del expediente, las razones que inducen a emitir elacto, y si impusieren o declararen obligaciones para el administrado, el fundamento de derecho. Lamotivación no puede consistir en ta remisión a propuestas, dictámenes o resoluciones previas." DROMI,ROBERTO, Op. eil. pago 346. . J'
J18
</%)=0 }l'1l!JJl'I'1UlL!P<1{O¥ECIOS 'Y CO:NSPi(VCCIOJI'ES 01IJWV'J)'I£P.£'ECPi(O lYl?]P:N'I'E
acto administrativo, toda vez que tal ausencia no es pasible de enmienda por
configurar no sólo un vicio de forma sino también un vicio de fondo, que
permite la emisión de pronunciamientos arbitrarios.
Ahora bien sobre las formas que puede revestir la falta de motivación o las
situaciones que son asimilables a esta omisión se dice que: i) el acto
fundado en elementos falsos (falsa motivación) es arbitrario y por tanto es
nulo; ii) el acto que adolece de motivación aparente es igualmente nulo; y, iii)
el acto ilógicamente motivado, es decir, cuando se busca una conclusión que
no tiene relación con el argumentó que se utiliza es inválido.
La doctrina también señala que los actos nulos, que padecen de nulidad
absoluta, no pueden a sanearse, como consecuencia, no son susceptibles
de convalidarse, ni de que se les aplique los mecanismos de conservación
del acto señalados en la Ley.
En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad del acto administrativo,
es de anotarse que tiene efectos retroactivos a la fecha de emisión del acto
que se anula, por reputarse este inexistente, una vez declarada la nulidad,
desde la fecha de emisión conforme a lo previsto en el artículo 12.1,
concordante con el artículo 17.2 de la LPAG. El acto administrativo nulo es
inexigible para administrados, y a la vez, debe ser inaplicado por los
funcionarios las entidades. Comentando la aplicación de las normas citadas CJDanós Ordoñez 19, señala que: \ l"(...) la declaración de nulidad de un acto administrativo basada en una
constatación objetiva de los graves vicios que aquejan al acto, retrotrae sus
efectos hacia el momento mismo en que el acto nació o sufrió del vicio que
lo afecta. (. ..) la declaratoria de nulidad de un acto administrativo no sólo
supone de la extinción del mismo, sino que surte efectos desde su
nacimiento, con carácter declarativo y efectos ex tune.(. ..) la declaratoria
de nulidad de un acto administrativo, tanto en sede administrativa como
jurisdiccional, poseerá siempre eficacia retroactiva, remontándose sus
consecuencias a los efectos producidos antes de la emisión del acto
invalidatorio (. ..) el acto administrativo declarado nulo no es susceptible de
19 Danó$ Ordoñez, Jorge, Régimen de la Nulidad de los Actos Administrativos en la Nueva Ley N" 27444 delProcedimiento Administrativo General, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General,segunda parte, ARA edil. EIRL, Lima, Perú, julio de 2003, pags.241, 242). J
(/ 19
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~CESO .Jlgr¡¡JJ'Ifl!J/£PlCO'i'EC1lJs 'YCOéNSP1{VCCIOJI'ES 0'iIJ'EJV'J)l£'Ef/EC'F1ISJ 0'iIJ'EJVTE
generar efectos jurídicos válidos, desaparece de la vida jurídica como si
nunca hubiera existido, los. efectos producidos se pierden, se borran y por
supuesto tampoco podrá generar efectos para el futuro. "
3.4.1.2. Marco de referencia legal para el procedimiento de Liquidación de
Obra, formulación y presentación.
La liquidación final del contrato de obra, según los criterios expuestos en la
OPINiÓN 087-2008/DOP, consiste en un proceso de cálculo técnico bajo las
condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, cuya finalidad
es determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico
que puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidad20.
La liquidación, además, tiene como propósito verificar la corrección de las
prestaciones a cargo de la Entidad y del contratista, constituyendo un ajuste
formal y final de cuentas, que establecerá, teniendo en consideración
intereses, actualizaciones y gastos generales, el quantum final de las
prestaciones dinerarias a que haya lugar a cargo de las partes del contrat021.
Concluida la etapa de liquidación, las relaciones jurídicas creadas con el
contrato se extinguen, dado que en la generalidad de los casos, el contrato
ha alcanzado su finalidad, cual es satisfacer los intereses de las partes. El L"procedimiento de liquidación debe garantizar que cada una de las~'
prestaciones pactadas haya sido debidamente verificada por los
contratantes, de manera que tengan oportunidad de expresar en forma
inequívoca su satisfacción o insatisfacción con la ejecución del contrat022 .
En el marco de la normativa aplicable al Contrato, el Artículo 420 de la LCE,
establece en su segundo párrafo que, tratándose de ejecución de obras el
contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente; esta debe ser
elaborada y presentada por el contratista a la Entidad, en los plazos y con
los requisitos señalados en el Reglament023.
20 SALINAS SEMINARIO, MIGUEL. Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra.Instituto de la Construcción y Gerencia (ICG), 2' edición -2003. Pág. 44.21 Tomado de la OPINION N' 042-2006/GNP22 Tomado de la OPINION N' 042-2006/GNP23 "Artículo 42°.~Culminación del contrato(. ..)Tratándose de contralos de ejecución o consultoría de obras, el conlralo culmina con la liquidación y pagocorrespondíente, la misma que será elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, según los plazos yrequisílos señalados en el Reglamento, (. ..).
••)
<NifJC'ESO jI.'R!JJI'P1UlL!l'1{0'if£= 'YCOJfSPl(PCClONES O'l/J'E!N'I)lL'E£/EC1'RSJ 0'1IJ'EN'l'E
Asimismo, el artículo 209024 del Reglamento, establece en su tercer párrafo
que culminada la constatación física e inventario en el lugar de la obra, se
procede a la liquidación según el procedimiento establecido en el artículo211025 del mismo.
En todos los supuestos del procedimiento de liquidación final, la normativa,
plasma la premisa que el silencio o ausencia de pronunciamiento
desfavorece a la parte que no manifiesta de manera idónea, su voluntad o
desacuerdo respecto de un documento presentado por su contraparte en el
contrato, en condiciones similares al efecto en el procedimiento
administrativo, del principio del silencio administrativo positivo.
La manifestación de desacuerdo no recae en la simple presentación de un
documento declarativo de oposición, sino de una oposición sustentada e
individual de cada uno de los puntos contradichos. Así, en el caso de la
liquidación final de obra, cualquier observación de alguna de las partes, debe
detallar los puntos específicos materia de tal observación; específicamente
frente a la liquidación presentada por el Contratista y por mandato expreso
de la parte final del párrafo tercer del Artículo 420 de LCE "...de no emitirse
resolución o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo señalado, la
24 "Articulo 209°.- Resolución del Contrato de Obras ~~(. ..j. Culminado este acto, la obra queda bajo responsabilidad dé la Entidad y se procede a la liquidación,conforme a lo establecido en el articulo 211°." (El resaltado en negrita es del Tribunal Arbitral).25 "Articulo 211" Liquidación del Contrato de ObraEl contratista presentará la liquidación debidamente sustentada con la documentación y cálculos detallados,dentro de un plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un décimo (1110) del plazo vigente de ejecución dela obra, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Dentro del plazomáximo de sesenta (60) días de recibida, la Entidad deberá pronunciarse, ya sea observando la liquidaciónpresentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificará al contratista para queéste se pronuncie dentro de los quince (15) días sigUientes. .Si el contratista (. ..). La Entidad notificará la liquidación al contratista para que éste se pronuncie dentro delos quince (15) dlas siguientes.La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las partes, no sea observada por la otradentro del plazo establecido.Cuando una de las partes observe la liquidación presentada por la otra, ésta deberá pronunciarse dentro delos quince (15) dias de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidacióncon las observaciones formuladas.En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra, aquélla deberámanifestarto por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince(15) dlas hábiles Siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia aconciliación ylo arbitraje.Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelve según las disposiciones previstas para la solución decontroversias establecidas en la Ley y en el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte nocontrovertida. (. ..)No se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver. "(El resaltado .•.
en negrita es del Tribunal). . -' JI"--/
21
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a><I/PC'LS'O JI'R!JJJ'1IRJ/L'!'1WY'EC1OS 'YCO:NS'l'ltVCCI07v'ES O'RJ'EJfl}lL'E£jEC'11JIP O"J'E:N'JIE
liquidación presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos
los efectos legales". (El resaltado en negrita es del Tribunal Arbitral).
En suma, durante el procedimiento de Liquidación Final de contrato de obra,
no sólo es importante respetar los requisitos y plazos de la presentación del
documento de liquidación, también debe respetarse los mismos en lo relativo
a la sustentación de sus desacuerdos (observaciones).
En el procedimiento establecido por el Articulo 2110 del Reglamento, la
liquidación del contrato de obra sigue una secuencia de plazos y
pronunciamiento de las partes que se inicia con su presentación,
debidamente sustentada con la documentación y cálculos detallados, a
cargo del contratista en el plazo, contado desde el dia siguiente de la
recepción de la obra, de 60 dias o el equivalente a un décimo del plazo
vigente de ejecución de la obra, si es mayor. La Entidad notificará al
contratista su pronunciamiento, observando la liquidación presentada por
este o elaborando otra, dentro del plazo máximo de 60 dias. El contratista
debe pronunciarse al respecto dentro de los 15 dias siguientes. En defecto
del Contratista, al Entidad elaborara la liquidación en el mismo plazo
señalado para aquel, y la notificara al contratista para que se pronuncie
dentro de los 15 días siguientes. La norma establece que la liquidación
quedará consentida, si siendo elaborada por una de las partes no es ~
observada por la otra en el plazo establecido. \ lEn el mismo sentido, el procedimiento señala que frente a la observación de
una de las partes respecto de la liquidación presentada por su contraparte,
ésta deberá pronunciarse dentro de los quince dias, en ausencia de
pronunciamiento, la liquidación se tendrá por aprobada con las
observaciones formuladas. En el mismo plazo deberá manifestar por escrito
su discrepancia, dada esta situación cualquiera de las partes, deberá
someter la controversia a conciliación y/o arbitraje, al efecto el sexto párrafo
del Articulo 2110 en comentario establece que toda discrepancia respecto
de la liquidación se resuelve por el mecanismo de solución de controversias
previsto en la LCE, el Reglamento o el contrato, sin perjuicio del cobro de laparte no controvertida.
• •••
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¡pq¡p(]£SO )I'l/SBl'F1UI£<P1lOl'ECIDS 'YC01fS'l'R..VCCI07V'ES O'l(J'EJ/'lJIL'EL'EC'l'R..o 0'lIJ'E:NPE
3.4.1.3. Marco legal de referencia para el reconocimiento de intereses
En relación con el extremo relativo al pago de intereses que el
CONTRATISTA incluye en sus pretensiones, debemos señalar que, ante la
ausencia de estipulación expresa en el contrato sobre la tasa de interés
aplicable, los intereses deben ser los legales, conforme a lo dispuesto porel artículo 1985° del Código Civil.
En cuanto al cómputo de los intereses legales el Tribunal Arbitral es del
parecer que, en la generalidad de los casos, al tratarse de una obligación
de dar suma de dinero, los intereses moratorias deben computarse desde
la fecha en que se intimó en mora al demandado para el pago esa
obligación de dar suma de dinero, conforme lo establece el Artículo 1334°26
del Código Civil; a cuyo efecto la referencia a la citación con la demanda,
en materia arbitral se debe entender por la recepción de la solicitud para
someter la controversia a arbitraje, conforme a lo dispuesto en la Octava
Disposición Complementaria de la Ley de Arbitraje.
Sin embargo en este caso particular, atendiendo a que conforme al
procedimiento, el saldo de la liquidación es exigible a partir del momento en Qque quede aprobada; el Contratista tendrá derecho al pago de intereses, a'\ )
partir del día siguiente de vencerse los treinta (30) días que establece el ~
Articulo 211 ° del Reglamento, según lo analizado por este Tribunal Arbitral
precedentemente.
Asimismo, cabe recordar que el Artículo 1246° del Código Civil ha
establecido que si los contratantes no pactan el pago de un interés
moratoria, el deudor se encontrará obligado al pago de un determinado tipo
de interés por causa de mora, que según sea el caso, se tratará del interés
compensatorio (pactado) o del interés legal.27 El artículo 1244° del mismo
cuerpo normativo, precisa que la tasa de interés legal será fijada por el
Banco Central de Reserva del Perú.
26 "Artículo 1334.- En las obligaciones de dar suma de dinero cuyo monto requiera serdeterminado mediante resolución judicial, hay mora a partir de la fecha de la citación con lademanda ( .. .r270STERLlNG PARODI, FELIPE y MARIO CASTillO FREYRE. Compendio de Derecho de las Obligaciones.Lima: Palestra Editores SAC., 2008, p. 533.
••
'1'llfJCESO .MJ93I'1fJUi£'1'llfJ'1'EC1OS 'Y CONS'PJi..VCCIOéN'ES CY/IJ'E8fl)lL'E£/E~ CY/IJ<F:!I'I'E
3.4.2. SITUACIONES ACREDITADAS EN EL PROCESO
3.4.2.1. Situaciones acreditadas en el proceso, respecto de los cuales nohay controversia
i) Con Carta W 0109-2013-PROCOR de 19 de agosto de 2013, el
CONTRATISTA entrego la liquidación final de obra.
ii) Con documento notarial GP-745-2013 de 16 de octubre de 2013, ELOR
alcanza una nueva liquidación final de obra, contenida en la Resolución de
Gerencia General WG-211-2013, de 10 de octubre de 2013.
iii) Con Carta N'0130-2013-PROCOR de 29 de octubre de 2013, el
CONTRATISTA entrega sus observaciones a la liquidación practicada por
ELOR, se ratifica en su propia liquidación, y solicita el reconocimiento ypago de la suma de S/.241,573.62
iv) Con documento notarial G-1215-2013, de 06 de noviembre de 2013,
ELOR informa al CONTRATISTA la ratificación de su liquidación final deobra.
3.4.2.2. Sit~aciones acreditadas en el proceso, respecto de los cuales haX1
controversia \ li) El CONTRATISTA pretende que su liquidación de ELOR con sus
observaciones de la Carta W0130-2013-PROCOR quedo consentida por no
haberse pronunciado ELOR en documento notarial G-1215-2013 sobre sus
observaciones a la Liquidación.
ii) ELOR sostiene que la norma no exige declaración expresa en el sentido
de acoger o no las observaciones del CONTRATISTA y que de la carta G-
1215-2013 se desprende de manera indubitable su posición.
iii) El CONTRATISTA alega que no se atendió su absolución sobre laspenalidades.
iv) ELOR sostienen que con Carta W 029-2013-PROCORlNC del 11 de julio
del 2013, el CONTRATISTA aceptó la penalidad.
3.4.3. Análisis de los aspectos controvertidos de la Liquidación de la Obra yotros:
••J
<P1if)('ESO )f<J/;'}J1'FIUIL'1'1Wl'EC11Js 'YC07>fS'l1JCVCCIOJ{PS O'1lJ'EJ'I7)IL'U/EC'lIJI.P O'1lJ'F:N'l'E
Entrando en el análisis anotaremos que del examen de las cuestiones materia de
los Puntos Controvertidos, los tópicos que estos comprenden y deben serdilucidados, son:
i) Determinar si corresponde la declarar invalida e ineficaz, como
pronunciamiento de ELOR, su la liquidación final de obra.
ii) Determinar si corresponde declarar la validez y eficacia de las
obseNaciones formuladas por el demandante a la liquidación final deobra, elaborada por ELOR.
iii) Determinar si corresponde declarar nula y/o ineficaz la ratificación
por ELOR de su respuesta a las obseNaciones del CONTRATISTA.
iv) Determinar si corresponde o no, aprobar por consentimiento, la
liquidación final de obra elaborada por la Entidad con las
obseNaciones efectuadas por el demandante con carta W 0130-
2013-PROCOR,
v) Determinar si corresponde o no, aprobar el monto reclamado por el
CONTRA TlSTA con el reconocimiento de los intereses legales a lafecha de pago
3A.3.1. Sobre.1 ,o~pood ••• d''',re d~I,re, In"lId, • lno••~ 1.\lliquidación final de obra practicada por la Entidad y contenida en laResolución de Gerencia General W G-211- 2013.
De la revisión de los fundamentos de la demanda del CONTRATISTA es de
verse que no hay expuestas las situaciones de hecho y de derecho que
sustentan la pretensión contenida en el Primer Punto Controvertido en
cuanto a invalidez e ineficacia de la liquidación final de obra practicada por la
ELOR, lo que nos lleva al necesario análisis del procedimiento seguido
para su presentación y si se ajusta a la normativa aplicable al caso.
Por su parte ELOR argumenta con su contestación a la demanda, en
resumen, que el CONTRATISTA incurre en error y valoriza el 100% del
suministro Montaje, Transporte, Gastos Generales y U.tilidad,cuando según lo
•
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!l'2(pDESO JI'R!/JIP1UI£<PJ¡p'}'EC1tJS 'Y COJ{S'I'R'pCCIo7'I'ES O'l/J'EJV'I)lL'EI/EC'1'R9 0'1/J=
verificado con la Valorización W 04 (última valorización), en obra los
metrados contractuales ejecutados son menores.
Dado que es de apreciar la ausencia de observaciones de parte de ELOR
a la presentación de la liquidación por parte del CONTRATISTA, con Carta
N° 0109-2013-PROCOR de 19 de agosto de 2013, en tanto no acusa
defecto de plazo, ni de forma como tampoco sobre su sustentación;
debemos asumir por tanto que aquella se ajusta a lo previsto por el antesreferido Articulo 211° del Reglamento.
Respecto del pronunciamiento de ELOR constituido por la propia
liquidación integrada en la Resolución de Gerencia General W G-211-
2013 de fecha 10 de octubre de 2013, no hay cuestionamiento expreso del
CONTRATISTA respecto de la fecha y forma de su presentación; los
cuestionamientos atienden al contenido de fondo de la misma, en ese
sentido debemos concluir que tal presentación se ajusta a la normativa.
Siendo ello así, el Tribunal Arbitral no encuentra razón que sustente la
solicitud para que se declare su invalidez y eficacia, en cuanto a su
calificación estricta como pronunciamiento de ELOR frente a la liquidación
presentada por el CONTRATISTA . lAhora bien, la circunstancia que el pronunciamiento de ELOR resulte valido \
y eficaz a la luz de la normativa, amerita sin embargo una precisión sobre los
alcances de Resolución de Gerencia General N" G-211- 2013, cuyo primer
resolutivo disponer "Aprobar la Liquidación de la Obra .... "; esta aprobación
debe entenderse como una formalidad interna no vinculante, sin validez y
eficacia frente al CONTRATISTA en tanto que no se ajusta al procedimiento
de liquidación establecido en el antes citado Artículo 211° del Reglamento,
toda vez que la liquidación aprobada solo constituye en pronunciamiento de
la Entidad sujeto a las observaciones de su contraparte.
Así las cosas, es la convicción del Tribunal Arbitral que no cabe ampararla
invalidez e ineficacia de la Liquidación elaborada por ELOR en tanto
constituye su pronunciamiento valido frente a la liquidación del
CONTRATISTA; no obstante debe ampararse la pretensión en cuanto la
26
•
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<I'WP=O JI'1{<JJJ'1IIUL£<I'WP'l'ECWS 'Y COJVS'l'1{VCCIOJ"ES CY1/J'F:N'J)<£'U/Ec:F1?SJ CY1/J'EN'l'E
validez y eficacia frente a este, de la aprobación de dicha liquidación con la
Resolución de Gerencia General N" G-211- 2013, cuyos alcances estánseñalados por la norma aplicable al efecto.
3.4.3.2. Sobre si corresponde se declare la validez y eficacia de lasobservaciones formuladas por el CONTRATISTA a la liquidación final deobra elaborada por fLOR.
Respecto de las observaciones a la Liquidación presentadas por el
CONTRATISTA, es de verse de la demanda que la pretensión postula se
declare la aprobación de la liquidación presentada por fLOR con sus
observaciones comunicadas con la Carta N° 0130-2013-PROCOR, de fecha
29 de octubre de 2013, sobre la base de la presunción que el
pronunciamiento de ELOR respecto de tales observaciones es inexistente,
en aplicación del párrafo segundo, parte final del Articulo 42 de la LCE y en
los párrafos cuarto y quinto del Articulo 2110 del Reglamento, que establece
taxativamente que cuando una de las partes presenta la liquidación, la otra
deberá pronunciarse en el plazo y forma correspondiente, de no hacerlo, la
liquidación quedara consentida (aprobada según el Reglamento).
A tal efecto, las observaciones del CONTRATISTA deben ser analizadas,
primero en cuanto a su presentación eficiente y oportuna, y en segundo
lugar en cuanto hay de validez en ellas, en vista que como se ha señalado,
su formulación y presentación, per se no importa la validación de sucontenido .
Respecto de la primera cuestión tenemos que con Carta N"0130-2013-
PROCOR de 29 de octubre de 2013, el CONTRATISTA entregó "sus
observaciones" a la liquidación practicada por ELOR, ratificándose en su
propia liquidación, y solicitando el reconocimiento y pago de la suma de
S/.241 ,573.62; la fecha y presentación de estas observaciones es una de
las cuestiones respecto de las cuales no hay controversia entre las partes
conforme se ha señalado en acápite previo.
Ahora bien, en cuanto al contenido de las observaciones entregadas con la
Carta N°0130-2013-PROCOR, el CONTRATISTA manifiesta con su Escrito
N"02 de fecha 14 de mayo de 2014, que con la demanda en el apartado de
medios probatorios (Anexo E de la demanda) presentó dicha Carta sin el
J:'
<PJ¡fJ(JESO Jl<f<'JJ1'PR}lL!N/SYl'ECIOS 'Y CO:N:S'l'1{VCCIOJV'ES OCflJ'EéN'1)l£'EUECI'R.P OCflJP:N7E
sustento en razón que este es el mismo de su Liquidación de Obra delAnexo B de la demanda.
Aun cuando ELOR no ha manifestado ninguna apreciación sobre el
contenido de las observaciones del CONTRATISTA, el Tribunal Arbitral
estima que en rigor la presentación de las observaciones del CONTRATISTA
en examen no se ajustan a las exigencias del procedimiento de Liquidación
Final de contrato de obra, en vista que como hemos señalado, no sólo es
importante respetar los requisitos y plazos de la presentación sino también
debe respetarse lo relativo a la sustentación de sus desacuerdos
(observaciones); habida cuenta que no se exponen de manera explícita y
accesible para la parte y el propio Tribunal Arbitral, así el contenido de la
Carta del CONTRATISTA no se refiere ni cuestiona los montos de la
liquidación con los que no estaría conforme, los mismos que constituyen los
aspectos cuantitativos determinantes de las diferencias sobre la misma,
cuyo cuestiona miento no ha sído abordado como el punto focal de lasobservaciones.
La aclaración contenida en el Escrito W02 del 14 de mayo de 2014,
respecto a que con los medios probatorios de la demanda se presentó la
Carta W0130-2013-PROCOR sin el sustento hace plausible su ausencia en
los actuados. La explicación relativa a que el sustento de sus observaciones
es el mismo de su Liquidación de Obra del Anexo B de la demanda, es
igualmente críptica para el Tribunal Arbitral en cuanto al enunciado de sus
observaciones y el supuesto sustento, con el agravante que aun de ser
suficiente, resulta tardía y no subsana la deficiencia apreciada por elColegiado.
Lo dicho en atención a que, en la apreciación del Tribunal Arbitral, ceñida a
un criterio elemental, la debida fundamentación de las observaciones del
CONTRATISTA respecto de la liquidación presentada por ELOR, supone
que debería, cuando menos, evidenciar suficiencia de forma y de contenido,
con exposición de los conceptos y montos y todo otro aspecto que a su juicio
constituya defecto de la liquidación. Elemento indesligable de la anotacíón
de los defectos en cuestión, lo constituyen las razones, de orden técnico o
legal o de cualquier orden útil al caso, que sustentan tal calificación sin omitir
J
~o J/!1(']Jl'N(JlL
<l'JlO'l'E('11)S 'Y COJVSPilVCClOJI'ES 0'lIJ'E:N'1)'I£'EL 'ECT1?P 0'lIJ'EJI'FE
el sustento de los montos involucrados en términos tales que permita a la
contraparte instruirse igualmente de sus fundamentos.
Es de anotar como conclusión que en buena cuenta el CONTRATISTA no
ha acreditado debidamente la presentación del sustento de sus
observaciones con la Carta N"0130-2013-PROCOR, de donde debemos
concluir que no es posible declarar la validez y eficacia de las
observaciones formuladas por el CONTRATISTA a la liquidación final de obraelaborada por ELOR.
3.4.3.3. Sobre la nulidad y/o ineficaz de la ratificación por ELOR de
liquidación, en su respuesta a las observaciones del CONTRATISTA.
Como es de verse de la demanda, la pretensión del CONTRATISTA se
orienta a que, por ausencia de referencias expresas a los fundamentos de
sus observaciones, la ratificación por parte de ELOR respecto de su propia
liquidación, sea declarada nula y/o ineficaz. Por su lado ELOR recusa la
pretensión anotando que el Articulo 2110 del Reglamento, cuyo
incumplimiento se invoca, no establece en modo alguno que cuando alguna
de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra parte, deba
manifestarlo en expresamente, señalando que no acoge tales
observaciones a la liquidación.
En cuanto a la oportunidad de la respuesta a las observaciones del
CONTRATISTA, no hay atingencia acreditada en el proceso, de donde se
debe asumir válidamente que no hay defecto en cuanto a presentación
dentro del plazo de la norma; la cuestión controversial reside más bien en el
contenido del tal respuesta, inexistente según el CONTRATISTA y suficienteen apreciación de ELOR.
Desde el punto de vista del Tribunal Arbitral a la respuesta de la parte a las
observaciones a la liquidación efectuadas por la otra parte, le alcanza la
misma exigencia que deben cumplir las observaciones, esto es que
ajustándose al procedimiento de Liquidación Final de contrato de obra,
respetando los requisitos, plazos de la presentación y fundamentalmente a
la sustentación de las diferencias materia de las observaciones. Como se
1\
<1"1iPC'ESO .JI'1I93I'l'1iJl£P1IJY'I'E= 'YCO:NS'fIIlVCCIOJflS O'ilJ'EJV'I)I£'EI/Er!FRSJ 0'1IJPIN'l'E
ha indicado la debida fundamentación por parte de ELOR de la absolución
de las observaciones del CONTRATISTA respecto de su liquidación, debería
evidenciar suficiencia de forma y de contenido, con exposición de conceptos
y montos y todo aspecto que constituya defecto de la liquidación así como
las razones, técnícas y/o legales que permita a la contraparte ínstruirse desus fundamentos.
En el contexto ya analizado respecto de la ineficacia de las observaciones, el
Colegiado aprecia que la respuesta de ELOR no expone de manera explícita
su posición frente al contenido de la Carta del CONTRATISTA, no se refiere
ni cuestiona los montos de la liquidación en discordia, aspectos cuantitativos
determinantes de las diferencias sobre la misma, siendo que el
cuestionamiento a las observaciones no ha sido abordado como el puntofocal de la ratificación de ELOR.
Si bien es cierto que el Tribunal Arbitral ha establecido la ineficacia de las
observaciones del CONTRATISTA, ello no exime a ELOR de la obligación
de sustentar debidamente los conceptos liquidados que constituyen el
meollo de la diferencia de los saldos resultantes de ambas liquidación, lo que
lleva a concluir que igualmente la ratificación de su liquidación que \1constituye la respuesta de ELOR a las observaciones del CONTRATISTA Les ineficaz para los fines señalados en la normativa.
El Tribunal Arbitral, abundando en la convicción de la ineficacia de la
respuesta de ELOR a las observaciones del CONTRATISTA, aprecia que
esta adolece de vicio insalvable que afecta a su finalidad, al punto que aun
en el hipotético caso que se tuviera por válida, al no haberse pronunciado
sobre los aspectos medulares de la liquidación, los montos y sus cálculos de
respaldo, no tendría efecto sobre esta. En las condiciones reseñadas, siendo
que la respuesta de ELOR a las observaciones del CONTRATISTA no
resulta eficaz para su finalidad, tal situación constituye una vulneración de
las exigencias de para los actos administrativos de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley 27444, anotada con el marco legal aplicable, lo
que desemboca en el amparo de la pretensión correspondiente.
/3~
<I'I¡p=O .J/.'JWI'I'1Ul£rN(rrtEC'IOS 'Y COJVS'FIi..VCCIOJoi'ES CYl(J'E:N'IJlL'EL'ECI'1(O CYl(J'ENTE
3.4.3.4. Sobre la aprobación por consentimiento, de la liquidación final de obra
elaborada por ELOR con las observaciones efectuadas por el CONTRATISTAcon la Carta N° 0130-2013-PROCOR.
31
Del análisis efectuado hasta el momento tenemos que el CONTRATISTA,
elaboró y presentó su liquidación final en tiempo y forma, se ha establecido
que ELOR emitió su pronunciamiento elaborando su propia liquidación; se
ha establecido sin embargo que, tanto las observaciones contenidas en la
Carta W0130-2013-PROCOR como la respuesta a estas contenida en el
documento notarial G-1215-2013, de 06 de noviembre de 2013, con el que
ELOR informa al CONTRATISTA la ratificación de su liquidación final de
obra, resultan inefiCaces para el cumplimiento de su respectiva finalidad,
siendo que la ineficacia de las observaciones del CONTRATSTA, enajena a
este del elemento fundamental que sostiene su pretensión.
En las condiciones señaladas es la convicción del Colegiado que no se dan
los supuestos legales y facticos alegados por el CONTRATISTA para
declarar que la liquidación de ELOR con sus observaciones habria quedado
consentida, por lo que debe desestimarse la pretensión en examen.
3.4.3.5. Sobre la determinación si corresponde o no, aprobar el monto
reclamado por el CONTRATISTA con el reconocimiento de los intereses
legales a la fecha de pago
Siendo que una vez dilucidados los tópicos que comprenden las cuestiones
materia de los Puntos Controvertidos, queda pendiente resolver el extremo
de la pretensión relativo al reconocimiento y pago de un saldo a favor del
CONTRATISTA ascendente a la suma de S/.241 ,573.62, más el
reconocimiento de los intereses legales a la fecha de pago. El saldo
pretendido corresponde al saldo que arroja la liquidación elaborada por el
CONTRATISTA, el mismo que difiere del saldo a su favor de SI. 39,379.21,
resultante de la liquidación elaborada por ELOR.
Dado que como hemos analizado, las partes al momento de presentar sus
observaciones, la una y la absolución de las mismas la otra, no han
manifestado con eficacia el sustento de sus respectivas posiciones, el Tribunal
J
<I'1lPCJESO .lI'11!JJJ<1IJ¡jl£'l'ICO'l"EC1lJs 'YCO:NSPRPCClO1V'ES OCJ!JP:N'J)I£'EL'EC'IIJISJ OCJ!J'EJI'lIE
Arbitral estima que la cuestión controvertida amerita el examen de las
diferencias entre ambas liquidaciones como elemento de base para determinar
el saldo que corresponde se reconozca en favor del CONTRATISTA.
Al efecto debe considerarse que, el presente es un Arbitraje de Derecho, en el
cual el Tribunal Arbitral, en su condición de órgano jurisdiccional, reconocida
por el Articulo 1390 inciso 10 de la Constitución del Estado, tiene el deber de
aplicar el derecho que corresponda al proceso, aún si éste no hubiera sido
invocado por las partes, o hubiere sido invocado erróneamente.
Efectivamente, conforme lo establece el Articulo VII del Título Preliminar del
Código Civil, "los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica
pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda'; y en el mismo
sentido, el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil dispone
que "El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no
haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente", de lo que se
desprende el Deber de todo órgano jurisdiccional, incluyendo a la Jurisdicción
Arbitral, de aplicar las normas y criterios jurídicos que sean pertinentes a una
controversia, aun en el supuesto que éstos no hubiesen sido alegados por las
partes en controversia.
En el mismo sentido, debe recordarse que el laudo arbitral a emitirse debe
sujetarse al PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, que inspira los artículos 58.1.d.28
y 63.1.d.29 del Decreto Legislativo N" 1071, Decreto Legislativo que norma el
Arbitraje, y prohibe a los árbitros ir más allá del petitorio y de las pretensiones
planteadas por las partes; por lo que este Tribunal tiene el Deber de conjugar
de manera armoniosa, los principios citados, con el fin de arribar a una
solución de esta controversia fundada en Derecho, y por ende, no contraria al
Ordenamiento Juridico, pues como se ha indicado, "el propio ordenamiento
jurídico pone al alcance de los usuarios (funcionarios bien intencionados y
árbitros correctos) las herramientas necesarias para no seguir permitiendo que
se utilicen los recursos públicos de una manera inapropiada, toda vez que
26 Decreto Legislativo N° 1071, Arlículo 58°._ Rectificación, interpretación, integración y exclusión dellaudo.- 1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposición diferente del reglamento arbitral aplicable: (. ..) d.Dentro de los quince (15) dlas siguientes a la notificación del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar lE.exclusión del laudo de algún extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometidoa conocimiento y decisión del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.29 Decreto Legislativo N' 1071, Articulo 63'." Causales de anulación." 1. El laudo sólo podrá ser anuladocuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: (. ..) d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobrematerias no sometidas a su decisión. '"
SI.
SI.
SI.
<1"JlP(]ESO }I<f«JJl'P1/JlL~cros 'YCO~VCCIO:N'ES 01IJ'EN'lJIL'E£!EC'1'I(p 01IJP:N'l'E
dichos recursos constituyen el patrimonio económico de todos losciudadanos'tJo
Bajo las premisas enunciadas y volviendo al examen de las liquidaciones
elaboradas por las partes, tenemos que el saldo a su favor del CONTRATISTA
de SI.241 ,573.62, es resultado de considerar:
Valorizaciones, Reintegros y Otros SI.
42,632.14
Resarcimiento por Recepción de obras
18,565.44
Ampliación de Plazo N° 1 por 30 dias
30,801.90
Rubro Intereses por demora en recepción de Obra y M G G
90.02
Trabajos indispensables para cumplir metas del proyecto SI.
32,096.71
Trabajos indispensables complementarios en la recepción de obra SI.
9,261.32
Materiales no reconocidos (IGV)
22,622.61
Transportes no reconocidos (IGV)
788.64
)
Del resumen de la liquidación elaborada por ELOR, tenemos que si bien
coincide con la liquidación elaborada por su contraparte en tanto ambos
cálculos arrojan saldo a favor del CONTRATISTA, esta diferencia tiene su
origen en los conceptos que incluye ELOR como descuentos y que aquel
recusa. El detalle es el siguiente:
Rubro 1.0: Valorizaciones, reajustes y otros por SI. 828,276.60 (total costodirecto de la obra menos lo pagado), con un saldo a favor delCONTRATISTA de SI. 13,020.75.
Rubro 2.0: Impuesto general a las Ventas IGV (exonerado).
30 LATORRE BOZA, DERIK, Ensayo "Una mirada iconoclasta y profanadora de la catedral: Competenciaarbitral para declarar la nulidad de actos administrativos fietas". '"
33
•
••
<1"1!PCESO.Jlo¡t}Jntl/)fJ;P1Wl'ECWs 'Y COWST.JI..VCCIOJ"ES OCjlJ'E1'I'7)'IL'EL'E(!l/RS) OCjlJP:N'PE
Rubro 3.0: penalidades por retraso"éil la culminación de la obra einasistencias del Residente y su Asistente por SI. 58,358.38.
Rubros 4.0: Devolución por retención del 10% del Fondo de Garantía, porSI. 87,714.84.
Saldo a favor del CONTRATISTA: SI. 39,379.21.
Como se anotado al respecto en el proceso aparece, especialmente en la
contestación de la demanda y sus recaudos, entre ellos la Carta GSP-155-
201331 del 9 de setiembre de 2013, del Inspector de Obra que acompaña el
INFORME N" 009-2013-JLRD/IO, que ELOR sostiene su posición señalando
que: i) El CONTRATISTA valoriza el 100% del suministro Montaje, Transporte,
Gastos Generales y Utilidad, más en obra los metrados contractuales
ejecutados son menores, según lo verificado en la Valorización W 04
(última valorización). ii) El CONTRATISTA ha considerado suministros no
instalados en obra. iii) El CONTRATISTA ha valorizado suministros que no
corresponden al expediente técnico. iv) El CONTRATISTA ha considerado
partidas nuevas, sin pronunciamiento de parte de la entidad, desconociendo
que el Artículo 207 del Reglamento. v) El CONTRATISTA incluye en su
liquidación conceptos32 que no tienen ningún sustento factico ni legal porque
no exíste ningún retraso de su lado.vi) En la liquidación del CONTRATISTA el
cálculo de los monomios para los reajustes son incorrectos, aparecen
operaciones con valores que no corresponden, existen índices que no
corresponden al periodo del mes, los montos amortizados difieren a los
montos pagados.vi) El CONTRATISTA no ha considerado las penalidades de
las cuales fue objeto, aceptadas con la Carta N" 029-2013-PROCOR/NC de
fecha 11 de julio del 2013.
Al respecto el CONTRATISTA argumenta que: i) Con la partida 1.0
Valorizaciones, Reintegros y Otros, se ha calculado el monto de S/.42,632.14
Nuevos Soles, conforme a las valorizaciones tramitadas; ELOR pretende
31 ANEXO 1-H de la contestación de la demanda.32 "... resateimientopor adelanto directo, resan:imientopor recepción de la obra, mayores gastos generales ampliacióndeplazo n° 01 por 30 dlas (fa enlidad se pronunció aprobando solamente 13dlas) intereses por demora en recepción deobra y gastos generales de ampliación de plazo n° DI. trabajos indispensables ejecutados para cumplir metas delproyecto, trabajos indispensables complementarios en la recepción de obra. materiales no reconocidos con IG V,flete terrestre no reconocidos con IGV; ... ". Numeral 1.1.2.1.2. de contestación a la demanda, páginas de 8 a12.
J
~O.JI'1l;9Jl'F1UILrN(CYI'EC'IOS 'Y C07VS'1I1(VCCIOJI'ES !Y1IJ'EJV'1)l£'EL'EC'1'J(9 !Y1IJ'EN'l'E
aplicar deductivos por partidas no ejecutadas al 100%, con posterioridad a la
recepción de la obra. ii) En la partida 4.0 Resarcimiento por recepción de
obra, el CONTRATISTA señala haber acreditado los 18 días de demora en la
Recepción de Obra, lo que genera el derecho a mayores gastos generales
por S/.18,565.44. iii) Sobre la partida 5.0 Mayores Gastos Generales por
Ampliación de plazo N° 1 por 30 días, el CONTRATISTA indica haber
calculado S/.30,801.90, conforme a sus valorizaciones tramitadas. iv) La
partida 6.0 Mayores Gastos Generales Intereses por demora en recepción
obra y MGG, asciende a S/.90.02 Nuevos Soles. v) La partida 7.0 Trabajos
indispensables para cumplir las metas del proyecto, corresponde a partidas
solicitadas por el Inspector de Obra por S/.32,096.71 Nuevos Soles; lo cual
consta en el cuaderno de obra.vi) La partida 8.0 Trabajos indispensables
complementarios en la recepción de obra, corresponde a trabajos solicitadas
por el Inspector al momento de la recepción de obra y ejecutados por
S/.9,261.32 Nuevos Soles; lo cual consta en el cuaderno de obra. vii) Las
partida 9.0 Materiales no reconocidos por IGV y 10.0 Transporte no
reconocidos por IGV, corresponden a la exclusión de Ley N° 27037 - Ley de
Promoción de la Inversión en la Amazonia-, a la exoneración del IGV respecto
de los materiales adq.uiridos y servicios de transportes contratados fuera de la\\
zona de su aplicación, por S/.22,622.61 y S/.788.64 respectivamente. viii) l/Sobre la partida 12.0 Penalidades Varias33, el CONTRATISTA indica que
presento sus descargos que fueron tomados en cuenta por el inspector, que
ELOR no comunicó la aplicación de las penalidades por ausencia a fin de
hacer descargos y/o someter la controversia a conciliación y/o arbitraje, que
cancelo el 100% de las valorización, que los montos exceden al 10%, del
contrato por lo que es inaplicable y que ha comprobado demora en la
recepción de la obra, por lo que no resulta aplicable la penalidad.
De lo expuesto en cuanto a las posiciones de las partes, el Tribunal Arbitral ha
discernido en el sentido que los rubros que sustentan la liquidación tienen
origen y se sustentan en la ya referida Carta GSP-155-2013 del Inspector de
Obra que, en rigor retoma las observaciones efectuadas a la Valorización
33 La Ausencia dellng. Residente en Obra (2.5 UIT por dia de falta por SI. 9,250.00 y del Ing. Asistente enObra (2 UIT por dla de faita por SI. 7,400.00 Retraso por Penaiidad en Recepción de Obra - 1 dla porS/.4,706.38.
<1"1iPOLSO .JI'1I!J3IP1¡jI£<F1lO'¥ECIDS 'Y COJlS'I'i(VCCIO:N'ES 0<FJ'E:N'1)'I£'E£/ECI'JiP O'l/JP:N'JIE
W04, observaciones levantadas por el CONTRATISTA con la Carta W 029-
2013-PROCOR/NC de fecha 11 de julio del 2013, con anticipación a la
presentación de la liquidación por parte de aquel.
En efecto el CONTRATISTA, a propósito de la Valorización W04 da cuenta
haber subsanado, recalculado y corregido valores de la deducción de reajustes y
otros en las Valorizaciones de Enero Febrero y Marzo en relación con las
valorizaciones procesadas y pagadas y asimismo corregido los metrados de
acuerdo con la conformidad de la obra, sin embargo el INFORME W 009-2013-
JLRD/IO no hace referencia ni a la Carta W 029-2013-PROCOR/NC ni su
contenido; ello en apreciación del Colegiado resta verosimilitud y sustento a
los montos que integran los rubros de la liquidación de ELOR cuestionados
por el CONTRATISTA.
Otro aspecto observado por el Colegiado abunda en la imprecisión de los
conceptos y cifras cuestionados de la liquidación de ELOR, nos referimos al
proceso de recepción de la obra, en autos se ha acreditado que en su
oportunidad ELOR hizo diversas observaciones luego levantadas por el
CONTRATISTA lo que conduce a la recepción de la obra sin observaciones,
sin que en ese proceso se haya registrado alusión alguna a las alegaCione\\ ..
sobre la valorización total del suministro Montaje, Transporte, Gastos Generales .Vy Utilidad frente a metrados contractuales ejecutados menores, suministros no
instalados en obra, la valorización de suministros que no corresponden al
expediente técnico y el haber considerado partidas nuevas, sin
pronunciamiento de parte de la entidad.
A .Ia luz de lo expuesto, ambas situaciones, el supuesto sustento de la
liquidación del CONTRATISTA en rubros observados y subsanados a
propósito de la Valorización W 04 conceptos y la ausencia de registro en la
recepción de la obra, de los rubros que cuestiona en la valorización del
CONTRATISTA, en la apreciación del Colegiado resultan en una imprecisión
e incoherencia que no hace sustentable la liquidación elaborada ELOR y no
le lleva a convicción sobre sus fundamentos.
En conexión con ello no cabe amparar, la aplicación de deductivos, por
supuestas partidas no ejecutadas en su totalidad, por la supuesta valorización
de suministros que no corresponden al expediente técnico y partidas
a"llPG'ESO Jl'lliBmuu:• <PRJYl'EC'1bS 'YCOJVSPl¡PCCIOJ>'ES !Y1IJ'EJ'/7)I£
'li/ECJ'J(p !Y1IJ'EN'FE
••
nuevas, sin pronunciamiento de parte de la entidad, con posterioridad a la
recepción de la obra sin observaciones; tampoco puede desconocerse que la
recepción de obra se produjo con 18 dias de demora, considerando que la
obra se concluyó el 01 de mayo de 2013 y la recepción se llevó a cabo el 20de junio de 201334.
En cuanto a la penalidad aplicada por ELOR por la ausencia del Ingeniero
Residente de la Obra y su Ingeniero Asistente, es de verse que en el proceso
no ha quedado debidamente acreditado que en el procedimiento de aplicación
se haya otorgado al CONTRATISTA las condiciones suficientes para el uso de
su derecho de defensa y la atención de sus descargos, siendo más relevante
aun tener en consideración que el monto de las penalidades aplicadas por la
ausencia por unos dias de los profesionales en cuestión resulta un notorio
exceso en comparación con el límite del 10% del monto del contrato, el plazo
de la obra (y la presencia obligada de los profesionales) y el conjunto se
situaciones penalizables, cuestión que planteada por el CONTRATISTA no
mereció respuesta sustentada35 de ELOR previo a la aplicación de lapenalidad.
Como conclusión de lo discernido es la convicción del Tribunal Arbitral que las
alegaciones que sustentan la liquidación elaborada por ELOR no se sostienen,
por el contrario la liquidación elaborada por el CONTRATISTA es amparable y
en consecuencia corresponde amparar el monto reclamado por el
CONTRATISTA con el reconocimiento de los intereses legales a la fecha de
pago, con excepción de lo correspondiente a la partida 5.0 Mayores Gastos
Generales por Ampliación de plazo W 1 por 30 dias, por SI.30,801.90, toda
vez que al haber aprobado ELOR solo 13 de los 30 dias reclamados sin que
se haya acreditado pronunciamiento posterior al respecto, no es del caso
incluir tal monto en el saldo a favor del CONTRATISTA.
37
" La Resolución de Gerencia General W G-211- 2013 de fecha 10 de octubre de 2013, que aprueba laLiquidación elaborada por ELOR, en sus considerandos hace referencia expresa de la cronología deldesarrollo de la obra, descartando demora por parte del CONTRATISTA y estableciendo la demora en larecepción que es materia del reclamo de este.35 ELOR sostiene en su contestación a la demanda que, al indicar el CONTRATISTA en su Carta W 029-2013-PROCOR/NC, que sobre "el cobro de Multas al Contratista nos asiste el derecho que dicho descuento seproceda en la liquidación final de la obra", hace una expresión clara de aceptación de la penalidad; sinembargo del contexto del documento el Colegiado aprecia que, al estar referido a la Valorización N"04, la acotación no constituye una aceptación la pen idad sino más una aciaración de laoportunidad de su aplicación, con la liquidación f al de bra.
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<P1(p(J1¡SO .JI.'R!J3l'l'J¡jl£<P1iSYl'E~s 'YCOJVS'F1lVCCIOJV'ES O'BJ'EJ>I'J)l£'EL'ECI'RP 0'1JJ=
4. ANAL/SIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS SEXTO Y SEPTIMO
4.1. Descripción de los puntos controvertidos
SEXTO PUNTO CONTROVERTlDO.- Corresponde a la QuintaPretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no, laobligación por parte de la entidad, de dar suma de dinero (pago) por losgastos (honorarios de abogado.) y costas (gastos del proceso:honorarios del tribunal arbitral y de la secretaria arbitral) derivados delpresente proceso, más los intereses hasta la fecha se su cancelación;
SEPTlMO PUNTO CONTROVERTlDO.- Corresponde a la SextaPretensión Principal de la demanda: Determinar si corresponde o no, sereconozca y ordene el pago de suma dineraria en favor deldemandante, por concepto de daños y perjuicios, que se originan por eldaño emergente en el mayor costo en la carta fianza y de fielcumplimiento de contrato, al haberse excedido los plazos contractuales; lademora innecesaria en la solución de las presentes controversias, elperjuicio causado por gastos de pagos a empresas asesoras para elproceso de conciliación y arbitraje; los gastos por pagos al personaladministrativoy técnico, asi como las utilidades dejadas de percibir por tenercomprometidas las garantías al no permitir la participación del demandante endiversosprocesos de selección.
4.2. Posición de CONTRATISTA
Sobre la Quinta Pretensión Principal de su demanda el CONTRATISTA sostiene
que la ENTIDAD por un lado debe asumir los costos que manifiesta haber
empleado para su defensa como consecuencia del presente proceso arbitral; y ") /
",,,tro I.dodeb""ml, 1M=tM delp"~o. \ V
Sobre la Sexta Pretensión Principal de su demanda el CONTRATISTA sustenta
su pretensión, señalando que se originan como daño emergente, gastos de pagos
a empresas asesoras para el proceso de arbitraje, tal y como lo estipula los
Articulas 1969° y 1985° del Código Civil; asi como las utilidades dejadas de
percibir por tener comprometidas las garantías no permitiendo la participación de
su representada en diversos procesos de selección.
Asimismo, señala que para que se configure la responsabilidad contractual, debe
de cumplirse con lo siguiente: Primero, debe existir un contrato válidamente
celebrado, el cual debe ser eficaz y segundo, debe producirse un incumplimiento
absoluto o relativo de las obligaciones por parte del deudor, Incumplimiento que
debe ocasionar un daño; tercero, debe existir una relación de causalidad entre el
incumplimiento del deudor y el daño ocasion o al acreedor; y cuarto, deben
J, 38
, <I'1lP=Oft'1/fJJI~<I'JlP1"EC1OS 'YCO:NJ'FRPCClOJ{'FS O'IIJ'E:N'J)'IL'EL 'E(]]IJIp O'IIJ'£[N'FE
configurarse los factores de atribución subjetivos y objetivos, estos criterios se
cumplen en su caso, pues existe un contrato válidamente celebrado. En cuanto al
nexo causal señala CONTRATISTA que su representada se vio perjudicada por elactuar de la Entidad contratante.
Refiere CONTRATISTA, que existe el daño causado por el pago por renovación
de carta fianza, que por demora innecesaria en la solución de controversia no
puede ser liberada, asimismo su representada ha incurrido en el pago de los
gastos arbitrales que ameritan un proceso de arbitraje y que CONTRATISTA
mantuvo vigente por más del tiempo previsto las garantías exigidas para la
suscripción del Contrato, las cuales le han impedido participar en otros procesosde selección.
39j
4.3. Posición del ELOR:
En relación con la Quinta y Sexta Pretensión Principal de la demanda, ELOR
contradice la pretensión de CONTRATISTA, señalando que no existen
argumentos ni pruebas que acrediten los gastos de defensa ni de los supuestos
daños que habría sufrido la empresa demandada, es más no se han cuantificado
los daños supuestamente sufridos, las controversias suscitadas han sido
generadas por los incumplimientos incurridos por ésta, por lo que no existe \Uresponsabilidad alguna de la Entidad que genere asuma el pago de supuestos
daños a favor del demandado .
Asimismo, refiere la Entidad que sin perjuicio de lo expuesto, debe analizarse si la
demandante ha cumplido con demostrar válidamente la constitución de los
elementos esenciales de responsabilidad civil indemnizatoria. Así, la contratista
debió haber demostrado: (i) la antijuricidad o ilicitud del acto; (ii) daños
efectivamente causados y probados como consecuencia de dicho acto; (iii) la
relación de nexo de causalidad entre el acto ilícito que provoca el daño y los
daños efectivamente probados; y (iv) la imputabilidad o el factor de atribución que
responsabiliza a quien los ha causado y le obliga a indemnizarlos. Al respecto,
bastará que sólo uno de ellos no sea cumplido para que no se genereresponsabilidad alguna.
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••
••
, ¡pq¡pG'£5D .JI.Ol9JI'F1¡JU.<l'1(.O'YECIDS "f C07VS'J1JlVCCIOJ>f'FS 0/IJ'E7V'1JIL'EL'EC!JIJtD D'1IJP:NTE
Por tanto, indica el ELOR que en el presente caso, el hecho de que exista la
obligación legal de que la contratista renueve las garantías hasta el
consentimiento de la liquidación de obra, genera que no se presenten los
elementos de la responsabilidad civil, debiendo declararse infundado esteextremo de la demanda.
4.4. Decisión del Tribunal Arbitral
Sobre el reconocimiento de los costos de la defensa reclamados por el
CONTRATISTA, el Tribunal Arbitral estima que la pretensión no se ha sustentado
en medios probatorios que la hagan sustentable, de donde no existen en el
proceso razones que le causen convicción en el sentido de lo pretendido por el
CONTRATISTA, por lo que cada parte deberá asumir los costos de su respectiva
defensa. En cuanto al extremo relativo a los costos arbitrales es el parecer del
Colegiado que sea resuelto con el Octavo Punto Controvertido referido al mismoconcepto.
Sobre el reconocimiento de indemnización por daños y perjuicios en favor del 1CONTRATISTA, es de considerar que el reclamo por tal concepto consiste en la\LJacción que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del deudor o causante
del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél
le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o
a la reparación del mal causado. En este sentido se pronuncia el Artículo 13210
del Código Civil señalando: "Quedan sujetos a la indemnización de los daños yperjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en
dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenorde aquéllas".
En el presente caso los daños reclamados por el CONTRATISTA tendrían origen
en una actuación contractual inadecuada por parte del ELOR y por ende
estaríamos frente a una responsabilidad contractual. Ahora bien el mero
incumplimiento contractual o producción del hecho ilícito no produce de forma
automática el nacimiento de la indemnización por daños y perjuicios.
el" 40
J
<lWJCPSO .lI'1I!JJl'I'1/JlLPllO'i'ECWS 'Y COJiSP1(VCCIOJI'ES O1/J'E:N'1)IL'EL'ECP1(O 01/J=
La probanza de este incumplimiento o realización del hecho doloso o culposo
incumbe al perjudicado, el cual debe probar el nexo de causalidad entre el hecho
y el daño producido. AsI las STS de 8 de noviembre de 1983, 3 de julio de 1986,
28 de abril de 1989, 15 de junio de 1992, 13 de mayo de 1997 y 29 de marzo de
2001, sostienen que si bien el incumplimiento puede dar lugar a indemnización,
ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el
incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de losdaños y perjuicios y su reparación.
En el análisis de la pretensión a la luz de lo expuesto, es de acotar que el
Tribunal Arbitral pOdría considerar que las circunstancias que han dado lugar a
nulidad de las decisiones adoptadas por el ELOR en cuanto a las ampliaciones de
plazo, como una conducta antijurídica generadora del daño reclamado, más de
los actuados no aparece por parte de CONTRATISTA, una exposición clara en
términos de una verosímil acreditación del nexo de causalidad con el dañoproducido y la verosimilitud de este.
En añadido a lo señalado es de considerar que la jurisprudencia normalmente
exige un criterio restrictivo en la valoración de la prueba en los casos de fijación
del quantum indemnizatorio, remitiendo su valoración a los criterios generalmente \'1aplicados por los órganos judiciales. AsI las STS de 25 de marzo de 1991 y de 26
de marzo y 19 de junio de 2007 establecen que: "la función de calcular los daños
indemnizables es atribuida exclusivamente por la doctrina jurisprudencial a los
órganos judiciales, quienes lo llevarán a cabo caso por caso valorando las
probanzas unidas a las actuaciones, sin que puedan hallarse sujetos a previsiónnormativa alguna, que por su carácter general no permite la individualización delcaso concreto".
Como es de apreciar en autos, CONTRATISTA no ha presentado elementos
probatorios que permitan presumir razonablemente lo relativo a los gastos en que
habría incurrido para cubrir los pagos a empresas asesoras en el curso del
arbitraje, las utilidades dejadas de percibir y la imposibilidad de participar en
otros procesos de selección alegadas, lo que lleva al Colegiado a concluir que,
salvo en lo que se refiere a los costos financieros incurridos por el mantenimiento
41
• ~O Jlal!Pl'l'1VlL'1'lIJYY'EC'IOS 'Y COJVS'l'I(PCCIo:N'ES 0'l/J'E!N'l)I£'EI/Ec:NISJ 0'l/J'EffiI'l'E
de las carta fianza de fiel cumplimiento, que la misma Entidad a corroborado que
mantiene vigente como "obligación" hasta el consentimiento de la liquidación, nocabe amparar la pretensión en examen.
Es únicamente con respecto a los gastos financieros originados por la renovación
de la carta fianza de fiel cumplimiento del Contrato, que este Tribunal Arbitral
considera deben ser reconocidos a partir del momento de la interposición de la
solicitud arbitral, hasta la fecha en que dicha carta fianza sea devuelta.
5. ANALlSIS AL PUNTO CONTROVERTIDO OCTAVO Y EL EXTREMO DEL
SEXTO SOBRE LOS COSTOS ARBITRALES.
5.1. Descripción de los puntos controvertidos
SEXTO PUNTO CONTROVERTlDO.- (parte pertinente) " ... ycostas (gastos del proceso: honorarios del tribunal arbitral y de lasecretaria arbitral) derivados del presente proceso, más los intereses hastala fecha se su cancelación".
••5.2.
OCTAVO PUNTO CONTROVERTlDO.-Determinar si corresponde ono, ordenar a alguna de las partes asuma las costas y costos del procesoyen quéproporción. 1Decisión del Tribunal Arbitral \
En lo relativo a los costos del proceso, el numeral 1) del artículo 72° del
Decreto Legislativo N° 1071, díspone que los árbitros se pronunciarán en el
laudo arbitral sobre los costos indicados en su artículo 70°. Asimismo, el
numeral 1) del artículo 73° del citado cuerpo normativo señala que los
árbitros deben tener presente, de ser el caso, lo pactado en el convenio
arbitral; además, tal norma legal establece que si el convenio arbitral no
contiene pacto alguno sobre los gastos, los costos del arbitraje serán de
cargo de la parte vencida; sin embargo, los árbitros podrán distribuir yprorratear estos costos entre las partes, si estiman que el prorrateo es
razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En el convenio arbitral contenido en el Contrato, las partes no han
establecido pacto alguno acerca de los costos y costas del proceso arbitral.
Ate"""""o• "la ,,,,,,'6,, "'""po"", ,<re " T'''''''j''::
• <I'liPC'ESO .JIOIifJI'J.IJ/)I£~cros 'Y COJ{S'Fl(PCCI01VPS (YJIJP:N'l)lL'EL'EIJI'JIS) (YJIJ'F:N'FE
pronuncie sobre este tema de manera discrecional y apelando a su debida
prudencia, en tal sentido, dispone que en vista de que en el presente Laudo
las pretensiones que han resultado fundadas, son en su mayoría del
demandante, este hecho nos da una pauta para que las partes asuman los
costos de la siguiente forma: i) La Entidad deberá asumir cada una el 50 %
de los costos del proceso arbitral, incluyendo el costo de la pericia
dispuesta a su pedido. ii) CONTRATISTA asumirá el 50% de los costos del
proceso arbitral, lo que incluye los honorarios de los árbitros y delsecretario arbitral.
Por las razones expuestas, de acuerdo con lo establecido por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, como por lo
dispuesto en la Ley General de Arbitraje, este Tribunal Arbitral, en DERECHO.
LAUDA:
PRIMERO: Declarar INFUNDADA en Parte la Primera Pretensión de la demanda
contenida en el Primer Punto Controvertido y , en consecuencia declarar valido y
eficaz, el pronunciamiento de ELECTRO ORIENTE S A frente a la liquidación
presentada por PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ORIENTAL EIRL,
constituido por la propia liquidación final de obra contenida en la resolución de
Gerencia General W G-211- 2013, y FUNDADA en tanto que dicha liquidación
elaborada y aprobada por ELECTRO ORIENTE S A, solo constituye su
pronunciamiento sujeto a las observaciones de su contraparte, en los términos
señalados en la parte considerativa de la presente resolución.
SEGUNDO: Declarar INFUNDADO el extremo de la Segunda Pretensión
Principal de la demanda contenida en el Segundo Punto Controvertido, referido a
la validez y eficacia de las observaciones formuladas por el demandante a la
liquidación final de obra, elaborada por ELECTRO ORIENTE S A y presentada a la
entidad con la Carta W 0130-2013-PROCOR de fecha 29 de octubre de 2013; y
FUNDADO en PARTE el extremo de la misma, correspondiendo APROBAR el
RECONOCIMIENTO y PAGO a favor de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES
ORIENTAL EIRL, del saldo ascendente a la suma de SI. 210,771.72 (Doscientos
43
•• .'
••
a'<lIDG'ESO.J/.<l!fJntl/JlLa'<lID'l'tC1bS 'Y CO:N'S'1WPCCIOJI'ES 01(j<eN'l}j£'E£'Er:rw.O 01(j'EN'l'E
diez mil setecientos setenta y uno y 72/100 nuevos soles), más el reconocimiento
de los intereses legales a la fecha efectiva de pago.
TERCERO: Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión Principal de la demanda
contenida en el Tercer Punto Controvertido, y en consecuencia declarar nulo y/o
ineficaz el documento G-1215-2013 de fecha 06 de noviembre de 2013 por el que
ELECTRO ORIENTE S A ratifica su liquidación final de obra.
CUARTO: Declarar INFUNDADA la Cuarta Pretensión Principal de la demanda
contenida en el Cuarto Punto Controvertido.
QUINTO: Declarar INFUNDADA la pretensión subordinada a la Cuarta Pretensión
Principal de la demanda contenida en el Quinto Punto Controvertido.
SEXTO: Declarar INFUNDADO el extremo de la Quinta Pretensión Principal de la
demanda contenida en el Sexto Punto Controvertido referido a la obligación por
parte de ELECTRO ORIENTE S A de dar suma de dinero (pago) por los gastos
(honorarios de abogado) más los intereses hasta la fecha se su cancelación; y
RESOLVER el extremo relativo a las costas (gastos del proceso: honorarios del
tribunal arbitral y de la secretaria arbitral) derivados del presente proceso, con el
Octavo Punto Controvertido.
SETIMO: Declarar FUNDADA en PARTE la Sexta Pretensión de la demanda
contenida en el Sétimo Punto Controvertido, en lo relativo a los gastos financieros
originados por la renovación de la carta fianza de fiel cumplimiento del Contrato, que
este Tribunal Arbitral considera deben ser reconocidos a partir del momento de la
interposición de la solicitud arbitral, hasta la fecha de su devolución; e INFUNDADA
en lo demás que contiene.
OCTAVO: DECLARAR que ambas partes deben asumir, cada una el 50 % de loscostos del proceso arbitral.
NOVENO: Remítase al Organismo Superior de las Contrataciones del Estado
OSCE, copia del presente Laudo Arbitral.
Notifíquese a las partes.
~dIVÁN GALlNDO TIPACTI
Presidente
44
••
"<PJlP(JESO .JI'1l']JIP1VfL'1"JWY'EC1t>s 'YCOJ'iS'l'P,;VCCI01'fPS O'RJ'EJI'I)I£'EL 'EC'1'J(p O'RJ'EJV'J'E
FRANCISCO VAL
Arbitro
JOVANNAGOSecr ri
MARIO MANUEL SILVA LÓPEZ
Arbitro
45
••
TRiBUNAL ARBITRALProyectos y Construcciones OrientalElectro Oriente S.A.
RESOLUCiÓN N°12
Lima, 06 de Octubre de 2015
VISTOS:
1) La solicitud de Interpretación del Laudo formulada por Electro Oriente SA
con fecha 30 de julio de 2015;
2) Escrituro de absolución presentado por Proyectos y Construcciones
Oriental E.1.R.L. con fecha 25 de Agosto de 2015;
CONSIDERANDO:
PRIMERO:Que, la Entidad en su escrito de vistos 1), sostiene que, al resolver el
Primer Punto Controvertido, referido a la primera pretensión de la demanda, con
la solicitud del demandante para que se declare inválida e ineficaz la liquidación
final de obra decidida por ELOR, el Tribunal Arbitral no ha precisado si la
Resolución de Gerencia General N° G-2011-2013 es nula o ineficaz, decisión que
resulta importante para sus intereses, pues según refieren, nuestro ordenamiento
juridico prevé el procedimiento para declarar la nulidad de todo acto
administrativo.
SEGUNDO: Que, igualmente se sostiene, que al resolver el Segundo Punto
Controvertido, el Tribunal Arbitral decide declarar fundada en parte la segunda
pretensión del demandante, aprobando el reconocimiento y pago a favor del
demandante del saldo ascendente a S/.210,771.72; sin embargo no se aprecia la
debida motivación que sustente tal posición y menos el monto reconocido.
TERCERO:Que, por último alega ELOR que, al resolver el Tercer Punto
Controvertido, el Tribunal Arbitral declara fundada la tercera pretensión contenida
en este y en consecuencia declara nulo y/o ineficaz el documento G-1215-2013
de fecha 06 de noviembre de 2013, sin embargo sostiene el Tribunal debe
determinar si el referido documento es nulo o ineficaz, pues sus efectos jurídicos
son distintos;
CUARTO:Que, mediante escrito de vistos 2), Proyectos y Construcciones
OrientaIE.I.R.L., cumple con absolver el traslado del recurso de interpretación de
1
':~ TRIBUNAL ARBITRAL'" Proyectos y Construcciones Orienta!
Electro Orfente S.A .
•laudo, señalando que su propósito no puede ser usada para requerir al Tribunal
Arbitral explique o reformule sus razones o reconsidere su decisión, siendo así
que mediante este recurso no se podrá solicitar la alteración del contenido o
fundamentos de la decisión del Tribunal Arbitral.Concluye el Demandante que, la
Entidad estaría impugnando el laudo, lo que resultaría improcedente.
QUINTO: Que, sostiene Proyectos y Construcciones Oriental E.I.R.L.que, sin
perjuicio de la declaratoria de improcedencia del recurso, en relación al Primer
Punto Controvertido, se ha laudado en forma clara, declarando válido y eficaz el
pronunciamiento de la Entidad constituida por la propia liquidación final de obra
contenida en la Resolución N°G-2011-2013, resolución que posteriormente,sostiene, fue sujeto a observaciones.
Respecto al Segundo Punto Controvertido, sostiene que el Tribunal Arbitral ha
puesto de manifiesto la debida motivación de su decisión, al sostener que la
Entidad ha aplicado conceptosy sustentos que no se encuentran amparados porlas normas vigentes.
••
Respecto al Tercer Punto Controvertido, el fallo del Tribunal Arbitral es claro al
resolver sobre el documento G-1215-2013, lo que no significa una posición
intermedia, pues la formula "y/o" significa que el documento será nulo e ineficazde manera conjunta o separada.
SEXTO:Que, del marco legal en lo que atañe a la Interpretación del laudo es de
verse que el literal b) del numeral 1 del Artículo 58° de la Ley de Arbitraje, señala
que: "Dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del laudo,
cualquiera de las partes puede solicitar la interpretación de algún extremo oscuro,
impreciso o dudoso expresado en la parte decisoría del laudo o que influya en ellapara determinar los alcances de la ejecución".
SETIMO: Que, como es de verse las alegaciones de ELOR glosadas
precedentemente, resultan en alegacíones orientadas cuestionar el proceso
deliberativo del Tribunal, asimismo como veremos a continuación resultan en
alegaciones provenientes de una lectura particular sino equívoca de los
actuados, orientadas a calificar los criterios, motivaciones e interpretación del
2
••
TRIBUNAL ARBITRALProyectos y Construcciones Orienta!Electro Oriente S.A.
•colegiado con el evidente propósito de buscar un reexamen del análisis de los
actuados y la valoración de la prueba, lo cual no condice con el supuesto de
interpretación del algún extremo expresado en la parte decisoria del laudo, por lo
que tal solicitud es IMPROCEDENTE.
OCTAVO: Que, en concordancia con lo discernido precedentemente, en cuanto a
que el Tribunal Arbitral no ha precisado si la Resolución de Gerencia General N0
G-2011-2013 es nula o ineficaz, tal afirmación es ajena al texto del laudo que en
su parte considerativa, señala al respecto:
"Ahora bien, la circunstancia que el pronunciamiento de ELOR resulte valido y
eficaz a la luz de la normativa, amerita sin embargo una precisión sobre los
alcances de Resolución de Gerencia General N° G-211- 2013, cuyo primer
resolutivo disponer "Aprobar la Liquidación de la Obra .... "; esta aprobación debe
entenderse como una formalidad interna no vinculante, sin validez y eficacia frente
al CONTRATISTA en tanto que no se ajusta al procedimiento de liquidación
establecido en el antes citado Articulo 211° del Reglamento, toda vez que la
liquidación aprobada solo constituye en pronunciamiento de la Entidad sujeto a lasobservaciones de su contraparte.
Asi las cosas, es la convicción del Tribunal Arbitral que no cabe amparar la
invalidez e ineficacia de la Liquidación elaborada por ELOR en tanto constituye su
pronunciamiento valido frente a la liquidación del CONTRATISTA; no obstante
debe ampararse la pretensión en cuanto la validez y eficacia frente a este, de la
aprobación de dicha liquidación con la Resolución de Gerencia General W G-211-
2013, cuyos alcances están señalados por la norma aplicable al efecto"1.
DECIMO:Que, en igual sentido, al resolver el Primer Punto Controvertido, referido
a la primera pretensión de la demanda, el laudo establece de manera inequívoca:
"PRIMERO: Declarar INFUNDADA en Parte la Primera Pretensión de la demanda
contenida. en el Primer Punto Controvertido y , en consecuencia declarar valido yeficaz, el pronunciamiento de ELECTRO ORIENTE S A frente a la liquidación
presentada por PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ORIENTAL EIRL,
'EI.:exto glosado del laudo corresponde a los párrafos finales del acápite:"3.4.3.1. Sobre si corresponde se declare declarar invalida e ineficaz/a liquidación final de obra
practicada por la Entidad y contenida en la Resolución de Gerencia General N0 G.211. 2013".
3
••
TRIBUNAL ARBITRALProyectos y Construcciones OrientalElectro Oriente SAo
constituido por la propia liquidación final de obra contenida en la resolución de
Gerencia General N" G-211- 2013, Y FUNDADA en tanto que dicha liquidación
elaborada y aprobada por ELECTRO ORIENTE S A, solo constituye su
pronunciamiento sujeto a las observaciones de su contraparte, en los términos
señalados en la parte considerativa de la presente resolución".
Por lo que como conclusión debemos indicar que es evidente que no hay
extremo del laudo que haga atendible la solicitud de ELOR.
DECIMO PRIMERO:Que, en lo que atañe a lo resuelto porel Tribunal Arbitral
sobre el Segundo Punto Controvertido, es evidente que la solicitud de ELOR
parte llanamente de una omisión de lectura de lo discernido en el laudo como
fundamento para declarar fundada en parte la segunda pretensión de la demanda
con la aprobación del reconocimiento y pago a favor deProyectos y
Construcciones Oriental E.I.R.L. del saldo debidamente analizado y decidido en
función de las posiciones expuestas por las partes y los elementos probatorios
aportados al proceso, de donde la interpretación y conclusiones que llevan al
Colegiado a la convicción de lo laudado tiene el sustento y motivación debidas.
DECIMO SEGUNDO: Que, en efecto la presunta falta de motivación que es
materia de la pretensión impugnatoria de ELOR en via de la solicitud de
interpretación en examen, nace de una omisión del proceso evaluativo del
Tribunal Arbitral contenido en el laudo en los acápites correspondientes que van
de las páginas 28 a 362, en donde quedan expuestos los elementos analizados,
la interpretación de la normativa aplicable y el resultado del proceso deliberativo
con especial énfasis en los distintos conceptos que conforman el saldo aprobado
en favor de Proyectos y Construcciones Oriental E.I.R.L., todo lo cual ha sido
omitido en la lectura de ELOR que, con extrema ligereza y en una pretensión de
2 El análisis de lo decidido por el Colegido aparece en el laudo, en sus acápites:
u3.4.3.2. Sobre si corresponde se declare la validez y eficacia de las observaciones formuladas por elCONTRA TtSTA a la liquidación final de obra elaborada por ELOR.
3.4.3.3. Sobre la nulidad y/o ineficaz de la ratificación por ELOR de liquidación, en su respuesta a lasobservaciones del CONTRA TlSTA.3.4.3.4. Sobre la aprobación por consentimiento, de la liquidación final de obra elaborada por ELOR conlas observaciones efectuadas por el CONTRATISTA con la Carta N" 0130-2013.PROCOR.3.4.3.5. Sobre la detenninación si corresponde o no, aprobar el monto reclamado por el CONTRATISTAcon el reconocimiento de los intereses legales a la fecha de pago.
4
••
TRIBUNAL ARBITRAL" Proyectos y Construcciones Oriental
Electro Oliente S.A.
sorprender la inteligencia de los Magistrados de la Ilustre Sala alega falazmente
la ausencia de motivación en el fallo.
DECIMO TERCERO: Que, al resolver el Tercer Punto Controvertido, el Tribunal
Arbitral declarando fundada la tercera pretensión contenida en él, establece que:
"Si bien es cierto que el Tribunal Arbitral ha establecido la ineficacia de las
observaciones del CONTRATISTA, ello no exime a ELOR de la obligación de
sustentar debidamente los conceptos liquidados que constituyen el meollo de la
diferencia de los saldos resultantes de ambas liquidación, lo que lleva a concluir
que igualmente la ratificación de su liquidación que constituye la respuesta de
ELOR a las observaciones del CONTRATlSTA es ineficaz para los fines señaladosen la normativa.
El Tribunal Arbitral, abundando en la convicción de la ineficacia de la respuesta de
ELOR a las observaciones del CONTRATISTA, aprecia que esta adolece de vicio
insalvable que afecta a su finalidad, al punto que aun en el hipotético caso que se
tuviera por válida, al no haberse pronunciado sobre los aspectos medulares de la
liquidación, los montos y sus cálculos de respaldo, no tendria efecto sobre esta.
Siendo que la respuesta de ELOR a las observaciones del CONTRATISTA no
resulta eficaz para su finalidad, tal situación constituye una vulneración de las
exigencias de para los actos administrativos de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley 27444, anotada con el marco legal aplicable, lo que
desemboca en el amparo de la pretensión correspondienté3.
De donde queda absolutamente claro que el documento G-1215-2013 de fecha 06
de noviembre de 2013 emitido por ELOR ratificando su liquidación, adolece de
nulidad insalvable y por consecuencia resulta ineficaz para sus fines,' con la
atingencia desde el punto de vista del Colegiado que la Nulidad importa
necesariamente la ineficacia por lo que, para el caso, leida la parte considerativa
correspondiente no hay cuestión que deba ser aclarada por constituir un resulte
"extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo oque influya en ella para determinar los alcances de la ejecución".
3 El análisis de lo decidido por el Colegido aparece en el laudo, en elacápite:"3.4.3.3. Sobre la nulidad y/o ineficaz de la ratificación por ELOR de liquidación, en su respuesta a lasobservaciones del CONTRA TISTA ".
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" . TRIBUNAL ARBITRALProyectos y Construcciones OrientalElectro Oriente S.A.
DECIMO CUARTO: Que, sin perJuIcIo de lo discernido en el considerando
precedente, con el objeto de suprimir cualesquier situación que desde la
perspectiva de lo razonable no resulte atendible, pero que pudiera dar lugar a
algún tipo de alegación en busca de la anulación del laudo, el Tribunal Arbitral
estima que debe precisar qué el documento G-1215-2013 de fecha 06 de
noviembre de 2013 es nulo y por lo tanto ineficaz, conforme a lo dilucidado en laparte considerativa del fallo.
Estando a lo expuesto;
SE RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de Interpretaciónformulada por el ELECTRO ORIENTE SA
SEGUNDO: PRECISAR el texto del Tercer resolutivo del Laudo en los términossiguientes:
"TERCERO: Declarar FUNDADAla Tercera Pretensión Principal de la
demanda contenida en el Tercer Punto Controvertido, y en consecuencia
declarar nulo e ineficaz el documento G-1215-2013 de fecha 06 de
noviembre de 2013 por el que ELECTRO ORIENTE SAratifica su liquidaciónfinal de obra".
••TERCER: Remítase al Organismo Superior de las Contrataciones del Estado
OSCE, copia de la presente resolución .
Finnado:
IVAN GALINDO TIPACTI
FRANCISCO VALDEZ HUARCAYA
MARIO MANUEL SILVA LOPÉZ
\JOVANNA G NZALEZ VASQUEZ
Secre rla Arbitral
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