LAUDO ARBITRAL Expediente No. 237-2007 – CONSUCODE DEMANDANTE : PROTECCIÓN Y RESGUARDO S. A DEMANDADO : EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS EDITORIALES S.A. ARBITRO ÚNICO : JORGE RAMÓN ABÁSOLO ADRIANZÉN LAUDO : Arbitral de Derecho FECHA : Lima, 24 de Octubre de 2008 1. ANTECEDENTES Y VISTOS 1.1 Que, por Resolución No. DOS, de fecha 16 de Junio del 2008, entre otros

puntos, el Árbitro Único declaró abierto el proceso arbitral y otorgó a EMPRESA PROTECCIÓN Y RESGUARDO S. A., en adelante PROTSSA, un plazo de diez (10) días hábiles para que presente su escrito de demanda;

1.2 Que, por Escrito Nº 01 recepcionado con fecha 25 de Junio del 2008,

PROTSSA interpone demanda arbitral contra EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS EDITORIALES S.A. solicitando se declare sin efecto la resolución del Contrato 026-OAJ-2007, fundamentando que no son causales para la resolución del contrato el no pago de horas extras ni bonificaciones nocturnas a sus trabajadores, por no estar comprendidos dichos conceptos en los alcances del contrato suscrito, el mismo que incluye la estructura de costos, y porque tampoco están obligados por la legislación laboral vigente, para posteriormente solicitar se disponga una indemnización por daños y perjuicios por el monto equivalente a S/. 500,00.00 (QUINIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES), por dañar su imagen comercial, así como el pago de las costas y costos del proceso arbitral;

1.3 Que, como pretensión accesoria, la demandante solicita el reintegro de

facturas no pagadas por concepto de penalización, monto que asciende al importe de US$ 490.00 (CUATROCIENTOS NOVENTA Y 00/100 DÓLARES AMERICANOS) y S/. 8,038.63 (OCHO MIL TREINTA Y OCHO Y 63/100 NUEVOS SOLES) más intereses compensatorios correspondientes, penalidades que fueron impuestas por hechos de los cuales no eran responsables;

1.4 Que, por Escrito Nº 01 presentado el día 14 de Julio del 2008, EMPRESA

PERUANA DE SERVICIOS EDITORIALES S.A., en lo sucesivo EDITORA PERÚ, contesta la demanda y desarrolla como principales fundamentos de hecho que: (1) Las obligaciones laborales de PROTSSA no dependen de

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la estructura de costos comprendidos en el contrato, (2) La demandante distorsiona el concepto de “labor intermitente” para eludir el cumplimiento de la legislación laboral, (3) El incumplimiento laboral de PROTSSA es causal legal para la resolución del contrato, (5) la demandante no tiene derecho a percibir indemnización porque no ha sufrido daños y perjuicios y (6) No procede reintegro de facturas no pagadas por retenciones debido a la negligencia de PROTSSA en sus obligaciones contractuales;

1.5 Que, en el citado escrito, la demandada formula reconvención contra

la demandante por la suma de S/. 170,584.02 (CIENTO SETENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO Y CERO 00/100 NUEVOS SOLES) debido a los daños causados por negligencia de PROTSSA, su deficiente desempeño, así como los distintos incumplimientos contractuales ocurridos durante la vigencia del contrato;

1.6 Que, por Escrito Nº 02 de fecha 23 de Julio de 2008, PROTSSA se

pronuncia sobre la contestación de la demanda y la reconvención planteada argumentando que: (1) en la estructura de costos que presentó está incluida sus obligaciones laborales con sus trabajadores y la cual no fue observada en su momento, (2) invoca que es la norma la que tipifica de intermitente al trabajo de vigilancia y que PROTSSA cumple con lo dispuesto por Ley, (3) EDITORA PERÚ ha hecho uso abusivo del derecho de resolver el contrato, causándoles perjuicio económico y moral, y (4) manifiestan que cumplieron sus obligaciones contractuales de manera eficiente y sin negligencia;

1.7 Que, por Escrito Nº 03, de fecha 23 de Julio del 2008, la demandante

formula tacha contra el Informe Nº 128-J0000-EP-2007 de la Gerencia Legal de EDITORA PERÚ por ser presentada en copia simple, la misma que se corre traslada a EDITORA PERÚ para que proceda a manifestar lo conveniente a su derecho;

1.8 Que, por Resolución No. SIETE, de fecha 30 de Julio del 2008, el Árbitro

Único dispuso otorgar a PROTSSA un plazo de cinco (05) días hábiles para que subsane la omisión detectada en su escrito de contestación de reconvención y, correr traslado de la tacha formulada a EDITORA PERÚ para que dentro del plazo de cinco (05) días hábiles proceda a manifestar lo conveniente a su derecho;

1.9 Que, por Escrito Nº 04, de fecha 06 de Agosto del 2008, EDITORA PERÚ,

absuelve la tacha formulada replicando que la misma no resulta procedente puesto que, se dirige exclusivamente a cuestionar el valor probatorio de dicho documento;

1.10 Que, por Resolución No. DIEZ, de fecha 08 de Agosto del 2008, se

resuelve reservar el pronunciamiento de la tacha formulada para hacerlo conjuntamente con la expedición del presente Laudo Arbitral

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de acuerdo con el último párrafo del numeral 24) de las Reglas del Proceso contenidas en el Acta de instalación del Arbitro Único;

1.11 Que, con fecha 04 de Setiembre del 2008 se llevó a cabo la AUDIENCIA

DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS, en la que no habiéndose llegado a un acuerdo conciliatorio, se procedió a fijar los puntos controvertidos, materia del presente Laudo Arbitral, así como admitir los medios probatorios presentados por cada una de las partes;

1.12 Que, por Resolución No. DOCE, de fecha de 08 de setiembre del 2008,

se resuelve declarar el cierre de la etapa de Actuación de Pruebas dado que, entre otros puntos, se tratan de medios probatorios estrictamente documentales y, además, porque las partes tuvieron la oportunidad suficiente para exponer sus posiciones respecto a la controversia;

1.13 Que, con fecha 16 de Setiembre del 2008 se realizó la AUDIENCIA DE

INFORMES ORALES, en la que se escuchó detenidamente cada una de las posiciones de las partes, con el correspondiente derecho de replica y duplica entre las mismas;

1.14 Que, en la misma fecha del párrafo precedente, se emitió la Resolución

Nº TRECE, en la que se resuelve que el proceso se encuentra en estado para laudar;

1.15 Que, para efectos de emitir el correspondiente Laudo Arbitral se fijó el

plazo de veinte (20) días hábiles contados desde la fecha de emisión de la Resolución Nº TRECE, sin perjuicio de la potestad de prorrogarlo a discreción por un término adicional, de acuerdo con el numeral 45) del Acta de Instalación del Arbitro Único;

1.13 Que, por Escrito Nº 07 presentado el día 19 de Setiembre del 2008,

EDITORA PERÚ, bajo la sumilla de “presentación de documentos” presentó sus conclusiones sobre lo informado en la Audiencia de Informes Orales, así como adjuntó copias de diversos documentos;

1.14 Que, con fecha 22 de Setiembre del 2008, a través de la Resolución No.

CATORCE, se dispuso correr traslado del citado escrito a PROTSSA, para que exprese lo conveniente a su derecho;

1.15 Que, por Escrito Nº 5 presentado el 01 de Octubre del 2008, PROTSSA ha

absuelto el traslado, así como ha adjuntado documentos, siendo en su totalidad contratos para servicio especifico;

1.16 Que, por Resolución No. QUINCE, de fecha 02 de Octubre del 2008, el

Árbitro Único dispuso: (1) correr traslado a EDITORA PERÚ del escrito presentado por la demandante para que dentro del plazo de cinco (05) días hábiles proceda a manifestar lo conveniente a su derecho, (2)

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Otorgar a las partes un plazo de cinco (05) días hábiles para que procedan, en calidad de información adicional, a manifestar lo conveniente a su derecho sobre el incidente generado y (3) Prorrogar en veinte (20) días hábiles adicionales el plazo para Laudar, contados desde el día siguiente del vencimiento del primer plazo establecido;

1.17 Que, por Escrito Nº 8 presentado el día 15 de Octubre de 2008, EDITORA

PERÚ absuelve el traslado conferido y formula sus respectivos alegatos en calidad de información adicional;

1.18 Que, por Escrito Nº 6 ingresado el día 15 de Octubre de 2008, PROTSSA

expone sus argumentaciones finales; 1.19 Que, por Resolución No. DIECISÉIS, de fecha 17 de Octubre del 2008, se

dispuso reservar el pronunciamiento sobre el incidente generado por EDITORA PERÚ para hacerlo conjuntamente con la expedición del presente Laudo, de conformidad con el último párrafo del numeral 24) de las Reglas del Proceso contenidas en el Acta de instalación del Arbitro Único;

2. CONSIDERANDOS: 2.1 ANÁLISIS DE LA TACHA FORMULADA POR PROTSSA CONTRA EL INFORME

No. 128-J0000-EP-2007 DE LA GERENCIA LEGAL DE EDITORA PERÚ, (EN ADELANTE EL INFORME) PRESENTADO POR EDITORA PERÚ

2.1.1 Que, para analizar la tacha probatoria formulada en el presente

proceso debe definirse el instrumento procesal empleado por PROTSSA. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, para efectos de dilucidar la procedencia de lo interpuesto se debe anotar que, la tacha es aquél instrumento procesal dirigido a invalidar o restar eficacia a determinados medios de prueba (declaraciones testimoniales, documentos y/o pruebas atípicas), en razón de existir algún defecto o impedimento respecto de ellos y, consecuentemente, evitar su actuación;

2.1.2 Que, tratándose de tachas contra documentos, sólo pueden ser

formuladas por las siguientes causales: (a) falsedad y (b) ausencia de una formalidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad; además es importante destacar que para que surta efecto la interposición de una tacha, cualquiera fuere las causales, se debe probar, resultando insuficiente la mera afirmación de la falsedad o la nulidad;

2.1.3 Que, en este caso concreto, para admitir o no la presente tacha es

necesario enfocar su análisis a partir de los fundamentos de hecho y de derecho alegados por las partes y verificar, si hay correspondencia o no con el remedio procesal empleado, es decir, si está comprendido en alguno de los supuestos de falsedad o nulidad, para luego a través de

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un razonamiento lógico jurídico poder subsumirlas en los alcances de los mismos;

2.1.4 Que, por una parte PROTSSA alega que el documento no puede

constituir prueba idónea ni suficiente para acreditar los daños y prejuicios sufridos porque fue emitido por un empleado de EDITORA PERÚ y por tanto no causa convicción su contenido;

2.1.5 Que, en ese mismo sentido, PROTSSA precisa que el Informe en cuestión

carece de valor probatorio para efectos de la reconvención planteada porque ha sido redactado ex profesamente por EDITORA PERÚ para buscar apoyo a su pretensión; de la misma manera afirma que, ha burlado todo formalismo al presentarlo en copias simples y que, las mismas copias simples de un documento privado, no tienen valor probatorio en un proceso, por lo que se requiere que siempre que sean presentadas sean hechas en sus originales o en copias legalizadas; como medio probatorio de la tacha planteada ofrece el Informe mismo en cuestión;

2.1.6 Que, absuelto el traslado conferido, EDITORA PERÚ expresa que la tacha

se dirige exclusivamente a cuestionar el valor probatorio de dicho documento; y que una tacha sólo procede contra un documento falso o nulo, y que sólo se puede negar valor por una de las citadas causales;

2.1.7 Que, para mayor abundamiento EDITORA PERÚ advierte que PROTSSA

no acusa al documento de ser legalmente inválido ni de ser falso sino que lo rechaza porque es el dicho de EDITORA PERÚ o porque se presentó en copia simple y que por tanto, no son causales previstas legalmente para tachar un documento;

2.1.8 Que, en consecuencia, una vez puesto de manifiesto los fundamentos

alegados por cada una de las partes y basándose en lo que se había dejado establecido al inicio del presente punto, se debe evaluar si es que se declara fundada o no la tacha formulada;

| 2.1.9 Que, es el caso que PROTSSA dirige su fundamentación a cuestionar el

documento presentado por EDITORA PERÚ sobre la base (a) del origen, es decir, quien fue que lo expidió y (b) la forma de presentación del mismo al Arbitro Único, esto es en copia simple; cuestiona que fue EDITORA PERÚ quien emitió dicho Informe y que por ello no genera convicción; por su parte, EDITORA PERÚ se basa en la existencia de causales expresas para interponer una tacha y arguye que PROTSSA no invoca ninguna de ellas;

2.1.10 Que, subsecuentemente, de los fundamentos de PROTSSA puede

advertirse que no cuestiona la falsedad del Informe como tal, que fue presentado por EDITORA PERÚ, y que tampoco lo hace con relación a si existe o no la ausencia de una formalidad esencial prevista

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normativamente para declarar nulo el documento. Con todo, no ha acreditado que el Informe sea falso o nulo;

2.1.11 Que, puede concluirse que PROTSSA no cuestionó ni demostró la

falsedad del documento, además tampoco puso en debate ni probó la nulidad del mismo; por tanto corresponde declarar INFUNDADA la tacha formulada por PROTSSA contra el Informe No. 128-J0000-EP-2007 de la Gerencia Legal de EDITORA PERÚ;

2.2 ANÁLISIS: DE LA DOCUMENTACIÓN PRESENTADA POR EDITORA PERÚ Y

PROTSSA CON POSTERIORIDAD A LA AUDIENCIA DE INFORMES ORALES 2.2.1 Que, con relación a la documentación ingresada a la sede arbitral con

posterioridad a la etapa de Audiencia de Informes Orales por ambas partes, debe reiterarse que en su momento, se ha cumplido con instruir debidamente a las partes sobre las normas aplicables que regulan el normal desenvolvimiento del presente proceso arbitral, las mismas que se dejaron expresamente establecidas en las Reglas del Proceso contenidas en el Acta de Instalación del Arbitro Único;

2.2.2 Que, resulta necesario aclarar a las partes que, tales disposiciones no

están exentas de los alcances del principio de preclusión, puesto que si bien es cierto que “existe amplia libertad para ofrecer medios de prueba”1, también es indiscutible que estos deben de realizarse de manera oportuna, precisamente atendiendo a este principio2;

2.2.3 Que, se puede señalar que la aplicación, de tal principio, se da, en un

proceso dividido en diferentes fases que a su vez deben observar un orden de sucesión lógicamente concebido para alcanzar el fin del proceso. La existencia de estas unidades de tiempo computadas en plazos, aconseja el establecimiento de algún mecanismo que impida la anarquía procedimental y simultáneamente, estimule la ordenada progresión del procedimiento con unos razonables márgenes3;

2.2.4 Que, en el caso del proceso arbitral, por Resolución No. DOCE, de fecha

de 08 de setiembre del 2008, se resolvió declarar el cierre de la etapa de Actuación de Pruebas, por las razones expuestas el numeral 1.12) del presente Laudo;

2.2.5 Que, no obstante ello y debido al carácter flexible que envuelve a la

naturaleza de la institución arbitral y, por haber concluido la etapa 1 Cas. N° 1248-2000. Loreto. “El Peruano”, 20/11/2000. p. 6453. 2 Al respecto se ha señalado que: “El principio de eventualidad o preclusión de la prueba persigue impedir que se sorprenda al adversario con medios probatorios de último momento, que no alcance a controvertir, o que se pongan cuestiones sobre las cuales no pueda ejercitar eficazmente su defensa. Su inobservancia implica la pérdida de la oportunidad para ejecutar un acto procesal”. Cas. N° 2152- 2000 Piura, “El Peruano”, 30/04/2001. p. 7174. 3 ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El Principio del Proceso Debido. Editorial José María Bosch, S.A. Barcelona. España. 1995. p. 57.

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donde pudieron expresar lo que convenga a sus derechos, el Árbitro Único de acuerdo con el numeral 37) de las Reglas del Proceso contenidas en el Acta de Instalación de Arbitro Único, que precisa que éste se encuentra facultado en todo momento para dictar las reglas complementarias que sean necesarias, velando por que el procedimiento se desarrolle bajo los principios de celeridad, equidad, concentración, economía procesal y buena fe respetando la adecuada defensa de las partes, además, aplicando supletoriamente el Artículo 37° de la Ley General de Arbitraje – Ley No. 265724, haciendo uso tales facultades de las que está conferido en cuanto a las pruebas, estima por conveniente que debe declarase a la documentación presentada por EDITORA PERÚ y PROTSSA, con posterioridad a la Audiencia de Informes Orales, como meramente referencial para formar convicción en el Árbitro Único al momento de resolver la presente causa;

2.3 ANÁLISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO: DETERMINAR SI CORRESPONDE O

NO QUE SE DECLARE SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO 026-OAJ-EP-2007.

A) DE LA VIGENCIA DEL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS CELEBRADO

ENTRE PROTSSA – EDITORA PERÚ a.1 Que, EDITORA PERÚ convocó al “CONCURSO PÚBLICO Nº 0001-2007-EP

“CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA” con el “Objeto (de): Seleccionar una empresa especializada, para la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad en las instalaciones y locales de Empresa Peruana de Servicios Editoriales S.A. EDITORA PERÚ, por un período de doce (12) meses, de conformidad con las (…) bases”. En el citado proceso selectivo, PROTSSA obtuvo la Buena-Pro;

a.2 Que, con fecha 10 de Mayo del 2007, ambas partes suscribieron el

Contrato 026- OAJ–EP (en adelante EL CONTRATO). En ese sentido, cabe resaltar que en la Cláusula Tercera de EL CONTRATO, se establece que las Bases Administrativas y la Propuesta Técnica Económica forman parte de EL CONTRATO, además de las normas pertinentes que le sean aplicables;

a.3 Que, debe advertirse que, entre la proforma de contrato contenido en

las Bases Administrativas y el contrato suscrito, existen diferencias sustanciales respecto a su contenido, por lo que para un mejor análisis resulta necesario integrar los términos contenidos en la proforma de

4 Tal dispositivo legal prescribe que: “Los árbitros tienen la facultad para determinar, de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas”; también que: “Los árbitros pueden dar por vencidos los plazos de etapas ya cumplidas por las partes”.

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contrato en aquellos vacíos que hubiesen en EL CONTRATO, aplicando la normatividad vigente para contingencia5;

a.4 Que, mediante Carta Notarial Nº 281-G0000-EP-7, de fecha 18 de

Setiembre del 2007, EDITORA PERÚ resuelve EL CONTRATO por supuesto incumplimiento de pago de horas extras y bonificación nocturna por parte de PROTSSA a sus trabajadores destacados a EDITORA PERÚ, por lo que la vigencia del citado contrato se vio concluida anticipadamente y es materia de controversia del presente Laudo;

B) PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE HECHO EN QUE PROTSSA SUSTENTA SU

PRETENSIÓN b.1 Que, PROTSSA señala que, en estricta concordancia con el monto

licitado y siguiendo la estructura de costos referencial, estableció sus costos remunerativos a pagar a su personal para la prestación del servicio en las instalaciones de EDITORA PERÚ; adiciona que, para la firma de EL CONTRATO presentaron la Estructura de Costos de acuerdo a las Bases, en donde no incluyeron remuneración por concepto de horas extras, y luego de revisados y aceptados, por EDITORA PERÚ, los documentos presentados por PROTSSA procedieron a suscribir EL CONTRATO;

b.2 Que, la demandante asevera que después de la firma de EL CONTRATO

y durante el primer mes de vigencia del mismo, fueron objeto de imputaciones y actos de hostigamiento por parte de EDITORA PERÚ;

b.3 Que, con fecha 27 de Junio del 2007, PROTSSA recibe la Carta Nº

209G0000-EP-7 en la cual se le imputaba el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y se le requería para que subsane adjuntando la documentación en la que acredite el pago a su personal por conceptos de horas extras y bonificación nocturna, otorgándosele un plazo de tres días calendario, bajo apercibimiento de resolverse EL CONTRATO;

b.4 Que, con fecha 2 de Julio del 2007 y por conducto notarial, la

demandante absuelve los requerimientos de EDITORA PERÚ y resalta que fue a través de esa única vía que tuvo que hacerlo, puesto que el personal de la demandada no quiso recibirlo por no encontrarse autorizada para ello;

b.5 Que, en atención al numeral precedente, PROTSSA pone en

conocimiento de EDITORA PERÚ que: (i) en cuanto a las horas extras, conforme al Artículo 5º del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, por la naturaleza de la prestación del servicio, los agentes contratados y asignados al servicio realizan una jornada atípica de doce (12) horas

5 Artículo 36.- Del contrato.- “El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección…..” (T.U.O de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado)

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diarias y por tanto no están obligados legalmente al pago de horas extras. Adjuntan los contratos del personal destacado en sus instalaciones. (ii) En cuanto al pago de la bonificación nocturna indican que sí cumplen con pagar dicho concepto laboral y para ello, adjuntan las boletas de remuneraciones de su personal a fin de que EDITORA PERÚ tenga por absuelto el requerimiento;

b.6 Que, la demandante en su Escrito Nº 01 reitera los argumentos

esgrimidos, en cuanto afirma que si bien es cierto que la jornada máxima de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, existen también jornadas atípicas como es su caso, que desarrolla actividades de vigilancia y seguridad, y que la norma laboral los excluye de la jornada máxima y por tanto, no está obligada al pago de sobretiempo. Concluye que no se puede argumentar que deben pagar por horas trabajadas en sobretiempo porque no existe tal sobretiempo y que por tanto no puede ser un causal de resolución;

b.7 Que, de la misma manera sostiene que con relación a la bonificación

nocturna, sí cumplió con efectuar el pago del monto por trabajo en horario nocturno, y que lo hizo saber oportunamente a EDITORA PERÚ con Carta de fecha 30 de junio del 2007, adjuntando las boletas de remuneraciones de sus trabajadores;

b.8 Que, adicionalmente, PROTSSA manifiesta que las Bases Administrativos

del Concurso Público no dispuso el rubro de horas extras; y que también consta con la documentación presentada con anterioridad a la suscripción de EL CONTRATO, que la demandante no está obligada a realizar tal pago y además que no fue observada en su momento y consecuentemente, habría una aceptación tácita por parte de EDITORA PERÚ;

b.9 Que, con Carta Notarial Nº 281-G0000-EP-2007 de fecha 17 de setiembre

del 2007, EDITORA PERÚ le comunica a la demandante que, habiendo transcurrido el plazo establecido en comunicación anterior, sin que se haya satisfecho el cumplimiento total de los requerimientos señalados, proceden a resolver EL CONTRATO;

b.10 Que, EDITORA PERÚ concluye que específicamente hacen mención a

dos razones por las que resuelve EL CONTRATO: (1) no acreditar los pagos por concepto de horas extras y (2) bonificación nocturna al personal de PROTSSA;

C) FUNDAMENTOS DE DERECHO EN QUE PROTSSA SUSTENTA SU PRETENSIÓN c.1 Que, PROTSSA ampara su pretensión en las siguientes dispositivos

legales: T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N° 083-2004- PCM), Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N° 084-2004- PCM), Código Civil y Texto

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Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (D. S.Nº 007-2002-TR);

D) PRINCIPALES FUNDAMENTOS DE HECHO DE EDITORA PERÚ RESPECTO A LA

CONTROVERSIA d.1 Que, EDITORA PERÚ manifiesta que los pagos de horas extras y

bonificación nocturna no dependen de la Estructura de Costos presentada por PROTSSA con anterioridad a la suscripción de EL CONTRATO, puesto que no es susceptible de evaluación en el Concurso Público en el que ésta obtuvo la Buena Pro y, por que tampoco se puede hacer con posterioridad a dicho proceso selectivo, en virtud a lo dispuesto por el numeral 2) del Artículo 66° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dado que el único factor de evaluación de la oferta económica es el monto total de la oferta;

d.2 Que, acorde con lo glosado, EDITORA PERÚ puntualiza que no habría

una aceptación tácita por su parte y que las indicadas obligaciones laborales no dependen de su inclusión o no en la Estructura de Costos, sino que el pago por esos conceptos es un mandato imperativo, reiterando que la carga de la prueba corresponde al empleador;

d.3 Que, EDITORA PERÚ pone de manifiesto que el argumento de PROTSSA,

respecto a que es la ley quien establece que las labores de vigilancia son servicios de intermitencia, es con la finalidad de eludir sus obligaciones con su personal puesto que, los vigilantes están en sus instalaciones de manera permanente y no tienen lapsos de inactividad; y que además tendría que ser así, por tratarse de inmuebles que requieren ese carácter, porque de lo contrario resulta incompatible con una seria labor de vigilancia;

d.4 Que, la demandada señala que PROTSSA se niega a pagar la

bonificación nocturna a sus trabajadores en base a una interpretación distorsionada de las normas, dado que PROTSSA pagó a sus trabajadores una bonificación nocturna calculada totalmente anómala, arbitraria y contraria a la ley, en mérito a que parte de una premisa falsa para determinar sus montos y exigibilidad. Adicionalmente, precisa que la demandante no ha tomado en cuenta la remuneración mínima vital para el pago del sobretiempo nocturno;

d.5 Que, por último, EDITORA PERÚ fundamenta que el incumplimiento

laboral de PROTSSA es causa legal para la resolución de EL CONTRATO, por haber incurrido en diversas infracciones a la normatividad peruana, lo cual es suficiente para que proceda a resolver EL CONTRATO;

E) FUNDAMENTOS DE DERECHO DE EDITORA PERÚ RESPECTO A LA CONTROVERSIA

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e.1 Que, EDITORA PERÚ se ampara en las siguientes normas: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D. S. N° 083-2004- PCM), Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D. S. N° 084-2004- PCM), Código Civil, Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, Bases del Concurso Público 0001-2007;

F) ANÁLISIS DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL

f.1 Que, es necesario anotar que en toda relación contractual rige, en principio, la autonomía privada, a través de la cual los contratantes son libres de autorregular sus intereses de acuerdo a sus necesidades, sin otros límites que las normas imperativas y el orden público;

f.2 Que, por otro lado, se puede afirmar que los contratos administrativos o

contratos del Estado, son una especie dentro del género de los contratos, con características especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto es un fin público, y que la administración puede ejercer sus prerrogativas si ello fuese necesario;

f.3 Que, bajo esta premisa EDITORA PERÚ y PROTSSA celebraron EL CONTRATO. Empero, atendiendo que en el presente contrato interviene un particular con una entidad pública6 debe señalarse que se trata de un contrato administrativo;

f.4 Que, los Contratos Administrativos son el acuerdo de voluntades

generadoras de obligaciones y derechos, por parte de un órgano del Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer finalidades públicas;

f.5 Que, en consecuencia, para la correcta interpretación de EL CONTRATO es necesario tener en cuenta ambas normatividades, por un lado las normas jurídicas de derecho público y por el otro, los dispositivos legales de derecho privado;

f.6 Que, en ese sentido se ha establecido tanto contractualmente como normativamente los supuestos para poner fin a la relación contractual, como aparece en la cláusula UNDÉCIMA que estipula:

Resolución del contrato: “EDITORA PERÚ podrá resolver el contrato en los casos en que la LOCADORA incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 225 del RELCAE. (Entiéndase Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado).

6 Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de Estado (Aprobado mediante D.S. N° 083-2004-PCM), Art. 2.1, literal i).

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Igual derecho le asiste a la locadora ente el incumplimiento por parte de EDITORA PERÚ de sus obligaciones esenciales, siempre y cuando haya sido emplazada con carta notarial y EDITORA PERÚ no haya subsanado su incumplimiento dentro de los quince días recibida la comunicación.

Se considera como obligaciones esenciales los pagos en las oportunidades en el contrato, a los aspectos que fueron factores de calificación y selección, y aquellas condiciones que resultan indispensables para el normal cumplimiento del contrato”.

f.7 Que, del mismo modo, se tiene las Bases Administrativas del Concurso Público, precisan en su Anexo Nº 18 que:

“EDITORA PERÚ podrá resolver el contrato en los casos en que el contratista:(...) (i) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello”. Para lo cual describe cuales son obligaciones contractuales señalando que: “Se consideran obligaciones contractuales: (…)

b) El cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a EDITORA PERÚ.

c) Aquellos aspectos que fueron factores de calificación y selección y aquellas condiciones que resulten indispensables para el normal cumplimiento del contrato considerado en el Anexo 4 – Términos de Referencia”.

f.8 Que, el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, dispone en su Artículo 225° que: “Causales de resolución. La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 41 de la Ley, en los casos en que el contratista: (…): (1) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello”;

G) CONCLUSIONES g.1 Que, de los medios probatorios aportados por las partes puede

observarse que se dejaron establecidos cuales serían los parámetros dentro de las cuales las partes se desenvolverían en la celebración, ejecución y término de EL CONTRATO;

g.2 Que, de la misma manera, se ha acreditado que PROTSSA celebró

contratos para servicio específico con sus trabajadores para la prestación del servicio a EDITORA PERÚ, así como consta de las boletas de pago y los contratos adjuntados (en calidad de documentación considerada meramente referencial), todo ello al amparo de la de legislación laboral vigente;

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g.3 Que, ha quedado igualmente demostrado que la demandante presentó a EDITORA PERÚ su Estructura de Costos, en calidad de documentación obligatoria para la suscripción del contrato, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 200° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y lo establecido en el numeral 11.3 de las Bases Administrativas del proceso selectivo convocado por EDITORA PERÚ;

g.4 Que, de un análisis del Anexo Nº 20 de las Bases Administrativas citadas,

se advierte que el modelo de “Estructura de Costos”, no contempla los rubros por horas extras y/o bonificación nocturna. En ese mismo tenor, se desprende del propio “Anexo Nº 4, Términos de Referencia del Servicio de Seguridad y Vigilancia” que, como requisito previo para el pago por el servicio brindado, EDITORA PERÚ tampoco exige estos conceptos, limitándose a señalar que:

“La empresa de vigilancia y seguridad contratada, (…) deberá remitir mensualmente al Departamento de Logística la factura respectiva, anexando los siguientes documentos: Pago de aportaciones a ESSALUD del mes anterior. Copia de las Boletas de pago de haberes. Copia de Pagos por aportes previsionales. Cuadro de distribución de los puestos. Copia del cuaderno de asistencia de personal (Tareaje)”.

g.4 Que, se ha demostrado que PROTSSA cursó a EDITORA PERÚ, dos

comunicaciones de fecha 02 y 03 de Julio del 2007 respectivamente, cumpliendo el requerimiento de absolución de las observaciones formuladas, justificando porque no paga las horas extras y bonificación nocturna de sus trabajadores;

g.5 Que, con respecto a que si de la Estructura de Costos depende o no el

pago de horas extras y bonificación nocturna, cabe indicar que siendo uno de los principios que rigen los contratos administrativos la seguridad jurídica, no puede imponerse ulteriormente reglas que podrían alterar el normal curso de la ejecución del contrato, puesto que PROTSSA cumplió, con las exigencias previstas en las Bases Administrativas, su Propuesta Técnica y Económica y su Estructura de Costos, esto último interpretado como exigencias labores mínimas requeridas por EDITORA PERÚ;

g.6 Que, el Artículo 201° del citado Reglamento precisa que: “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato. El contrato es obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se regulan, además, por el Capítulo III de este Título. En todo caso, son de aplicación supletoria las normas del Código Civil”;

13

g.7 Que, si bien es cierto que se ha señalado que: “La administración tiene

derecho a disponer las modificaciones y agregados necesarios para asegurar, en interés del público, el normal funcionamiento del servicio”7, tampoco es menos cierto que las Bases Administrativas de un proceso selectivo se diseñan para regir en un solo contrato los derechos y obligaciones de las partes, sin que puedan contrariarse a las mismas;

g.8 Que, los actos administrativos se apoyan en el principio de buena fe y

presunción de legitimidad, que deben ser respetados por la Administración en sus decisiones en el marco de la seguridad jurídica;

g.9 Que, en el derecho de los contratos, regulado por el Código Civil o por

leyes especiales, una de las reglas a seguir viene a estar dado por el principio “Pacta sun Servanda” recogido en lo dispuesto en los Artículos 1361º y 1362º del Código Civil, que estipula que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse conforme a las reglas de la buena fe y a la común intención, de donde lo que aparece previsto en la declaración del contrato debe ser reputado como correspondiente a la común voluntad de las partes, de manera que quien niegue tal comunidad está obligado probarlo;

g.10 Que, en este orden de ideas, el Artículo 1361º (Obligatoriedad de los

contratos) del Código Civil establece: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla”. En sentido deberá tomarse en cuenta que:

“a) El juez debe aplicarlo de conformidad con lo expresado en él.”, (…), esta aplicación no puede dejar de hacerse so pretexto de interpretación o por respeto a los principios de equidad.” “b) Las estipulaciones contractuales priman sobre las normas dispositivas de la ley, no así sobre las imperativas.”, “c) El juez está llamado a pronunciarse sobre todo lo que se refiere al cumplimiento del contrato.”8

g. 11 Que, respecto a la labor permanente que habría desempeñado el

personal de PROTSSA en las instalaciones de EDITORA PERÚ y por consiguiente, para determinar si los sucesivos instrumentos ofrecidos como medios probatorios, contienen contratos de trabajo para labor permanente y no de intermitencia y por ende, se habría desnaturalizado la intermitencia, debe analizarse la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el personal de PROTSSA, por lo se tiene que éste se desempeña a través de contratos de naturaleza atípica, con doce horas de trabajo, como queda acreditado a partir de la

7 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Parte General. P. 26. 8 DE LA PUENTE LAVALLE, MANUEL. El contrato en general: Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil. Tomo I. Palestra Editores. Lima-2001. p. 317

14

documentación presentada considerada meramente referenciales y que fue puesta de conocimiento de la demandada oportunamente; por el contrario, EDITORA PERÚ para fundamentar su alegación no inserta medio probatorio alguno para demostrar dicha afirmación, no cumpliendo con la exigencia de la carga de la prueba;

g.12 Que, además queda plenamente establecido que no puede

considerarse que el personal de PROTSSA haya desempeñado labores de naturaleza permanente y no de intermitencia. Ahora bien, siendo la norma jurídica la que establece que el servicio de seguridad vigilancia es una labor intermitente y estando acreditado que PROTSSA está debidamente registrada como empresa de intermediación laboral en el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para efectuar esas actividades, así como también están debidamente registrados los contratos que suscribió con su personal, no se le puede excluir de los alcances del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 008-2002-TR;

g.13 Que, en consecuencia, estando acreditado que, por ser labores de

intermitencia y siendo la prestación del servicio jornada de naturaleza atípica, estando organizado por turnos rotativos, no están comprendidos dentro de la jornada máxima ni están obligados al pago de horas extras, por tener una regulación especial;

g.14 Que, respecto a la bonificación nocturna, se tiene que de los medios

probatorios aportados, como son las boletas de pago al personal de PROTSSA, además de la Carta de absolución de observación de PROTSSA a EDITORA PERÚ, queda acreditado que la demandante cumplió con realizar tales pagos por dichos conceptos al personal correspondiente;

g.15 Que, en cuanto a las remuneraciones pactadas con sus trabajadores,

en la precitada carta notarial, PROTSSA hace saber que están acorde con el mercado laboral, debiendo considerarse que la propuesta económica se sujetó al valor de la convocatoria a licitación, estando las condiciones de la contratación sujetas a la normatividad legal vigente y a las Bases Administrativas. En efecto, del ANEXO Nº 4 de las Bases, TÉRMINOS DE REFERENCIA DEL SERVICIO DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, se establece las condiciones del postor: “(…) La empresa de vigilancia y seguridad contratada, deberá garantizar una remuneración acorde con el mercado laboral (…)”.

g.16 Que, de la documentación presentada por PROTSSA, boletas de pagos

a sus trabajadores, también se advierte que ésta ha cumplido con abonar la bonificación nocturna correspondiente y que, en todo momento, tuvo la predisposición total para el normal cumplimiento del contrato;

15

g.17 Que, como correlato de lo analizado, se advierte que los requisitos invocados por EDITORA PERÚ para la resolución de EL CONTRATO, no han sido acreditados indubitablemente, por lo que no habiéndose demostrado el cumplimiento de las normas jurídicas pertinentes que se disponen para la resolución del contrato, y por las razones antes expuestas; debe declararse FUNDADA la pretensión de PROTSSA y por consiguiente, DEJAR SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO;

2.4 ANÁLISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO: DETERMINAR EN CASO SE DECLARE FUNDADO EL PUNTO 2.3) DEL PRESENTE LAUDO, SI CORRESPONDE O NO ORDENAR EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS EQUIVALENTE A S/. 500,000.00 (QUINIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES) A FAVOR DE EMPRESA PROTECCIÓN Y RESGUARDO S.A. A) DELIMITACIÓN DEL PETITORIO DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y

PERJUICIOS a.1 Que, en la demanda interpuesta en su Escrito Nº 01 con fecha 25 de

junio del 2008, PROTSSA solicita que se deje sin efecto la resolución de EL CONTRATO y en consecuencia, se disponga una indemnización por daños y perjuicios equivalente a S/. 500,00.00 (QUINIENTOS MIL Y 00/100 NUEVOS SOLES), por dañar su imagen comercial, en consecuencia al haberse DECLARADO FUNDADO el punto 2.3) del presente Laudo, es decir, DEJAR SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DE EL CONTRATO, corresponde determinar el monto a indemnizar;

B) ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN CONTROVERTIDA

b.1 Que, al hacer referencia a indemnización, se está aludiendo a la

responsabilidad civil, que define cuándo y cómo se debe compensar un daño. En sentido estricto cuando alguien, por no haber cumplido un deber u obligación, debe pagar una indemnización por el daño causado;

b.2 Que, la controversia se centra en determinar si EDITORA PERÚ es pasible

de imputación de las consecuencias de sus actos, creándose la obligación de reparar las acciones que sean dañosas, a favor de PROTSSA;

b.3 Que, PROTSSA alega que se le ha ocasionado daño a su imagen lo cual

repercute en un daño económico puesto que nunca fueron objeto de resoluciones de contrato por parte del estado durante sus treinta años de prestación de servicio de intermediación laboral;

b.4 Que, PROTSSA fundamenta jurídicamente en el Artículo 1969ª del

Código Civil, que según la demandante, establece que es necesaria la concurrencia del daño, dolo y nexo causal;

16

b.5 Que, manifiesta que se causó daño porque en la prestación del servicio, siempre cumplió sus contratos y que ha ganado prestigio, por lo que por la resolución arbitraria de EL CONTRATO los perjudica directamente su record en el CONSUCODE;

b.6 Que, de la misma manera la demandante señala que les causa

perjuicio económico ya que entregó a EDITORA PERÚ, en calidad de garantía de cumplimiento de sus obligaciones, la Carta Fianza Nº 0011-0384-9800057996-55 concedida por el Banco Continental, por la suma de S/.57,876.92 (cincuenta y siete mil ochocientos setenta y seis y 92/100 nuevos soles), la misma que se han visto obligados a prorrogarla como consecuencia del presente proceso arbitral;

b.7 Que, PROTSSA manifiesta que sufrieron daño económico porque

tuvieron que incurrir en gastos de instalación para efectos de la prestación del servicio a EDITORA PERÚ por un monto que asciende a US $ 3,312.24 (tres mil trescientos doce y 34/100) (sic) y S/.7,014.30 (SIETE MIL CATORCE Y 30/100 NUEVOS SOLES), como lo acreditan con las respectivas facturas;

b.8 Que, la demandante argumenta que EDITORA PERÚ actuó con dolo

porque desde el primer mes de vigencia de EL CONTRATO le puso obstáculos, imponiéndoles sanciones pecuniarias debido a pérdidas dentro de sus instalaciones que no eran de su responsabilidad, por tanto la resolución de EL CONTRATO es el eslabón final de una cadena de trabas que EDITORA PERÚ impuso durante la ejecución de EL CONTRATO;

b.9 Que, por último, arguye que hay una relación de causalidad adecuada

entre el hecho y el daño producido: resolución de EL CONTRATO y daño, es decir, proyección de mala imagen de su empresa, pérdida de garantía de carta fianza y pérdida de gastos efectuados para su instalación;

b.10 Que, antes de proseguir con el razonamiento lógico-jurídico debe darse

cuenta que de los fundamentos de hecho y de derecho; además de los medios probatorios aportados por las partes es del caso que se está ante una responsabilidad civil estrictamente de carácter contractual y no extracontractual, que a decir de PROTSSA ha hecho referencia a ambas responsabilidades, como puede verse de el Escrito Nº 01 y el Escrito Nº 06 presentados. Ahora bien, en la Cláusula Decimotercera de EL CONTRATO, se dejó establecido que se regularía las normas del D. S. N° 083-2004- PCM, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; su Reglamento (D. S. N° 084-2004- PCM); y las normas pertinentes del Código Civil;

b.11 Que, por el principio de especialidad de las normas jurídicas y de los

hechos que se alegan, teniendo las normas jurídicas aplicables, este

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Árbitro Único está obligado a aplicar la norma pertinente9, esto es, por el principio de iura novit curia, como también se ha dejado establecido en la jurisprudencia peruana10;

b.12 Que, el Artículo 227° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, precisa que: “(…). Si la parte perjudicada es el contratista, la Entidad deberá reconocerle la respectiva indemnización por los daños y perjuicios irrogados, bajo responsabilidad del Titular o la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según corresponda”;

b.13 Que, por otra parte, el Artículo 1321° del Código Civil prescribe que:

“Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución. Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída”;

b.14 Que, una vez delimitado el fundamento jurídico por el que corresponde

indemnizar, cabe precisar que para determinar la responsabilidad de EDITORA PERÚ, hay que analizar si concurre y se comprueba la existencia de cuatro elementos esenciales: Comportamiento dañoso, el Daño causado, la Culpabilidad y la Relación causal;

C) DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES c.1 Que, respecto al comportamiento dañoso, del que EDITORA PERÚ debe

responder, siendo éste la causa desencadenante del daño; del Escrito N° 01, de fecha 25 de junio del 2008, presentado por PROTSSA consta que entre PROTSSA y EDITORA PERÚ ha existido una relación contractual desde el 10 de mayo del 2007 hasta el 18 de setiembre del 2008 y que, del punto controvertido 2.3) del presente Laudo, queda acreditado que EDITORA PERÚ no actúo cumpliendo con los requisitos previstos para la resolución de EL CONTRATO, como consecuencia su accionar condujo a resultados perjudiciales para PROTSSA quien para participar en el Concurso Público, así como para la prestación del servicio, tuvo que incurrir en gastos de instalación, gastos administrativos, contratación de personal, entre otros;

9 Código Civil: “Artículo VII.- Aplicación de norma pertinente por el juez. Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. 10 CAS. Nº 327-2006-LIMA. 07/10/06. “(…) el Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Empero, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.

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c.2 Que, respecto al Daño, entendido como el menoscabo padecido o el deterioro sufrido por los bienes de PROTSSA que se produjeron como consecuencia de la intervención del elemento anterior; y teniendo en cuenta que acerca de lo antepuesto rige el principio de que quien sufre un daño o perjuicio debe probarlo11, esto en atención a que “las decisiones de los jueces y tribunales requieren la apreciación y valoración de circunstancias o sucesos que no están a su disposición, sino a la de las partes en el proceso o a la de terceros”12, se tiene que de acuerdo con la probanza que se tenga, se indemnizará por LUCRO CESANTE a favor de PROTSSA como consecuencia de la resolución de EL CONTRATO;

c.3 Que, por ello el Árbitro Único, tiene en cuenta que, de acuerdo con el

Escrito Nº 01 de fecha 25 de junio del 2008 y siguientes, que PROTSSA en todo momento tuvo la predisposición para ejecutar las prestaciones contenidas en EL CONTRATO y para ello tuvo que incurrir en desembolsos dinerarios para la prestación del servicio como puede apreciar de la documentación presentada que constan en los anexos 1-D, 1-E, 1-G, 1-J, 1-O, 1-P, 1-Q, 1-Y, 1-Z, 2-A de dicho escrito;

c.4 Que, empero, si bien es cierto que de los medios probatorios aportados

por PROTSSA demuestran que existió un daño patrimonial efectivamente ocasionado, no son suficientes para acreditar la cuantía de tales daños y perjuicios invocados en su petitorio;

c.5 Que, en consecuencia, el hecho que PROTSSA tenga la carga de la

prueba para demostrar la cuantía de los daños y perjuicios, tal como lo establece el Código Civil (Artículo 1331°), y no lo haya hecho de la manera idónea, no implica que el Arbitro Único no deba pronunciarse sobre el quantum13, sino que debe hacerlo en virtud del Artículo 1332° del Código Civil, que establece que deberá fijarlo el juzgador14.

11 Código Civil, “Artículo 1331.- Prueba de daños y perjuicios. La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”. 12 GÓMEZ POMAR, Fernando “Carga de la prueba y responsabilidad objetiva”, InDret. Revista para el Análisis del Derecho .Nº 1/2001, enero-marzo (http://www.indret.com). Pp. 5.

13 Sobre el particular se sostiene que: “(…) si se presentan todos los elementos de la responsabilidad, nexo incluido, la consecuencia no puede ser otra que una sentencia que declare fundada la pretensión indemnizatoria, pero esta sentencia tendrá ineludiblemente que recoger un quantum indemnizatorio; es decir, el juez no puede limitarse, como resulta evidente, a amparar una pretensión sin que ello conlleve ineludiblemente el amparar el monto indemnizatorio”. CASTILLO FREYRE, Mario. En: Responsabilidad Civil II. Hacia una unificación de criterios de cuantificación de los daños en Materia Civil, Penal y Laboral. A cura de Juan Espinoza Espinoza. Editorial Rodhas. Edición Julio. 2006. Lima. Perú. P. 180. 14 Código Civil: “Artículo 1332.- Valorización equitativa del resarcimiento. Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”.

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c.6 Que, respecto a la Culpabilidad, valoración de una determinada

acción u omisión para establecer si es reprochable o no a su autor; conforme el Escrito N° 01 de PROTSSA de fecha 25 de Junio del 2008; Escrito Nº 01 de EDITORA PERÚ de fecha 14 de Julio del 2008, obra que EDITORA PERÚ no actuó de manera diligente al evaluar la documentación requerida a PROTSSA para efectos de ver si era justificado o no las razones expuestas toda vez que al tener las boletas de pago del personal, cuadernos de servicio de seguridad, o de haber previsto de otros medios para corroborar que efectivamente estaba procediendo conforme a EL CONTRATO y la normatividad pertinente. En suma la conducta de EDITORA PERÚ no está de acuerdo a la naturaleza de la obligación contraída15;

c.7 Que, sobre la Relación Causal, elemento que configura el nexo de

unión entre el comportamiento dañoso y el daño, ya que no sería posible imputar responsabilidad a EDITORA PERÚ si entre su acción y la producción del daño no ha mediado una relación directa causa –efecto, se tiene que de acuerdo al análisis efectuado se acredita que, como consecuencia de la resolución de EL CONTRATO ha sufrido menoscabo patrimonial, como se ha dejado de manifiesto en el anexos 1-D, 1-E, 1g, 1-J, 1-O, 1-P, 1-Q, 1-Y, 1-Z, 2-A, del Escrito Nº 01 presentado por PROTSSA;

c.8 Que, de los medios probatorios acompañados al presente proceso

arbitral, se han prestado los cuatro (04) elementos esenciales: Comportamiento dañoso, el daño causado, la Culpabilidad y la Relación causal; razón por la que queda establecido que entre las partes ha existido una relación contractual y se ha acreditado el incumplimiento de EL CONTRATO;

c. 9 Que, de acuerdo con los preceptos legales citados, el Artículo 227°, del

D. S. N° 084-2004- PCM y el Artículo 1321° del Código Civil, teniendo en cuenta el interés contractual positivo16 como la regla general para la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y también, las funciones de la responsabilidad civil tales como reparación, prevención, sanción y distribución, además de la valoración equitativa realizada por el Árbitro Único, corresponde cuantificar el daño en función a los meses que restaban para cumplir la vigencia total del contrato;

15 Al respecto el Código Civil señala: “Artículo 1320.- Culpa leve. Actúa con culpa leve quien omite aquella diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. 16 Para mayor detalle, DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias, Vol. II., 5ª ed., Cívitas, Madrid. 1996. p. 683

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c.9 Que, por estos fundamentos corresponde declarar FUNDADA en parte la pretensión ordenando el pago de una indemnización por daños y perjuicios la suma ascendente a S/. 337,615.39 (TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS QUINCE Y 39/100 NUEVOS SOLES) a favor de EMPRESA PROTECCIÓN Y RESGUARDO S.A. más los intereses legales correspondientes;

2.5 ANÁLISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO: DETERMINAR SI CORRESPONDE O NO EL REINTEGRO DE FACTURAS NO PAGADAS POR CONCEPTO DE PENALIZACIÓN, MONTO QUE ASCIENDE A US$ 490.00 (CUATROCIENTOS NOVENTA Y 00/100 DÓLARES AMERICANOS) Y S/. 8,038.63 (OCHO MIL TREINTA Y OCHO Y 63/100 NUEVOS SOLES) RESPECTIVAMENTE, MÁS LOS INTERESES COMPENSATORIOS CORRESPONDIENTES. 2.5.1 Que, el punto controvertido que hay que dilucidar es si corresponde o

no reintegrar facturas no pagadas por concepto de penalización. Por ello, atendiendo a que se hizo efectivo el cobro de la penalización pactada se puede señalar el contexto donde se desenvuelve el contrato, en ocasión de ello se ha sostenido que: “(…)Los remedios generales efectivamente disponibles frente al incumplimiento contractual (esto es, en principio, en cualquier modalidad de contrato y en cualquier modalidad de incumplimiento de contrato) son los que se examinan a continuación: cumplimiento en forma específica o cumplimiento forzoso; indemnización de daños y perjuicios; pena convencional; y resolución17;

2.5.2 Que, en el caso concreto se está frente a la penúltima, es decir, frente a

una pena convencional. En ese propósito, el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado hace referencia de sus alcances más no lo define, y tampoco lo hace el Código Civil peruano, que regula las funciones que ella cumple. Si bien es cierto que no se ha definido normativamente, se ha entendido como “(…) una prestación, generalmente de carácter pecuniario, que el deudor promete como pena al acreedor para el caso de que no cumpla su obligación o no la cumpla del modo pertinente”18;

2.5.3 Que, la regulación nacional no sólo lo hace para los supuestos de

incumplimiento total de la obligación (Artículo 1341° del Código Civil), sino también para convenir los daños y perjuicios en caso de mora o de incumplimiento de un pacto determinado. Por ello si se pactan cláusulas penales en casos de mora de un pacto determinado, si el deudor incurre en mora o incumple una determinada obligación, entonces el acreedor tiene derecho para exigir tanto la penalidad pactada como el cumplimiento de la obligación (Artículo 1342° de la norma acotada);

17 Gómez Pomar, Fernando. El incumplimiento contractual en Derecho español. InDret. Revista para el Análisis del Derecho .Nº 3/2007, (http://www.indret.com). P.13. 18 ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de Obligaciones. Vol. I. Traducción de 35.ª ed. alemana por Blas Pérez Gonzáles y José Alguer. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1954, p. 187.

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2.5.4 Que, respecto a si corresponde o no el reintegro de facturas no

pagadas por concepto de penalización, monto que asciende a US$ 490.00 (CUATROCIENTOS NOVENTA Y 00/100 DÓLARES AMERICANOS) más los intereses compensatorios correspondientes, se tiene que EDITORA PERÚ con Carta Nº 203-F3000-EP-2007, de fecha 16 de Julio de 2007, aplicó una penalidad por hurto de activos debido a la pérdida de una Laptop (marca Olidata, modelo A1000), ocurrido el 11 de Junio del 2007, debido a la negligencia por parte del personal de PROTSSA;

2.5.5 Que, respecto a si corresponde o no el reintegro de facturas no

pagadas por concepto de penalización monto que asciende a S/. 8,038.63 (OCHO MIL TREINTA Y OCHO Y 63/100 NUEVOS SOLES), más los intereses compensatorios correspondientes, se tiene que el monto total es por concepto de dos penalidades: en la primera, EDITORA PERÚ con Carta Nº 202-F3000-EP-2007, de fecha 13 de Julio de 2007, procede a la aplicación de penalidad por mora en la entrega de bienes, por el monto asciende a S/. 3,215.55 (tres mil doscientos quince con 55/100 nuevos soles) y, en la segunda, EDITORA PERÚ con Carta Nº 204-F3000-EP-2007, de fecha 16 de Julio de 2007, procede a la aplicación por el mismo concepto;

2.5.6 Que, respecto a la Carta Nº 203-F3000-EP-2007, de fecha 16 de Julio

de 2007, por la que EDITORA PERÚ aplicó una penalidad por hurto de activos (Laptop), la Cláusula Octava de EL CONTRATO concerniente a los reclamos por deficiencias y/o actos dolosos establece que:

“La LOCADORA asume la responsabilidad derivada de actos dolosos o de negligencia de su personal, así como la pérdida o sustracción de documentos, bienes muebles y enseres, equipos de oficina, herramientas, maquinarias, dinero en efectivo, valores y otros bienes que se encuentren en los locales de EDITORA PERÚ, siempre que se deriven de actos dolosos o de negligencia que sean atribuibles a su personal en el ejercicio de sus funciones; hechos que serán comunicados oportunamente a la LOCADORA, acompañando los informes y denuncia policial correspondiente; así como la documentación que pruebe la preexistencia de tales bienes. El valor de las pérdidas y/o sustracciones, serán cargados directamente a la LOCADORA mediante Notas de Cargo a precios de mercado, descontándose de las facturas correspondientes”.

2.5.7 Que, en atención al tenor de la carta G.O.-CARTA Nº 07-133/06, de

fecha 15 de Junio del 2007 presentada por PROTSSA, se advierte que el personal de EDITORA PERÚ no cumplió con las recomendaciones efectuadas por la Jefatura de Servicios Generales de EDITORA PERÚ, de fecha 28 de Mayo del 2007, además no se ha presentado la copia de denuncia policial correspondiente como lo establece la referida cláusula;

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2.5.8 Que, respecto a Carta Nº 202-F3000-EP-2007 y Carta Nº 204-F3000-EP-2007, aplicación de penalidad por mora en la entrega de bienes, si bien es cierto que PROTSSA niega que haya pactado en EL CONTRATO entrega de bien alguno; sin embargo, debe hacerse una interpretación sistemática entendiendo los pactos o cláusulas “unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”19.

2.5.9 Que, en consecuencia, hay que entender que se refiere al “Arco

de seguridad detector de metales”, de acuerdo al Anexo 4, Términos de referencia, de las Bases Administrativos del Concurso Público No. 0001-2007 convocado por EDITORA PERÚ, que fue ofertado por PROTSSA; además de la Carta Nº 230-F3000-EP-2007, de fecha 15 de agosto del 2007 de EDITORA PERÚ en la cual pone en conocimiento las razones por la que procedió a aplicar la penalidad;

2.5.10 Que, en efecto, las penalidades aplicadas corresponden a los meses de

Mayo y Junio del 2007, conforme consta de la Carta Nº 230-F3000-EP-2007, de fecha 15 de Agosto del 2007, por la mora en el cumplimiento de la instalación del Arco de Seguridad, “en perfectas condiciones de funcionamiento”, compromiso que asumió PROTSSA como consta en la Declaración Jurada de fecha 04 de Abril del 2007 y, en concordancia de la Cláusula Décima de EL CONTRATO y el Artículo 222° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado20;

2.5.11 Que, la aplicación de la penalidad fue posteriormente a la verificación

correspondiente, donde se observó que el Arco de Seguridad no funcionaba de manera permanente y en perfectas condiciones, conforme consta en el Acta de Verificación, de fecha 09 de agosto del 2007, con la presencia de PROTSSA, configurándose adecuadamente el supuesto para la aplicación de las penalidades correspondientes;

2.5.12 Que, en ese sentido, debe declararse FUNDADO la pretensión accesoria

correspondiente al reintegro del descuento de la factura del mes de

19 Al respecto, Código Civil: Artículo 169 “Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”. 20 La citada cláusula nos reenvía a la fórmula establecida por el artículo 222 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la cual prescribe que: “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por cien (10%) del monto contractual (…). Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o adicional por el monto diferencial de la propuesta. En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula (…)”.

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Junio del 2007, Carta Nº 203-F3000-EP-2007, pagada por concepto de penalización, monto que asciende a US $ 490.00 (CUATROCIENTOS NOVENTA Y 00/100 DÓLARES AMERICANOS) con los correspondientes intereses legales desde la fecha en que fue retenido el pago y, respecto al reintegro del descuento de las facturas de los meses de Mayo y Junio del 2007, indicadas en las Cartas Nº 202 y 204-F3000-EP-2007, por concepto de aplicación de penalidades por mora en el cumplimiento de la instalación del Arco de Seguridad, debe declararse INFUNDADO;

2.6 ANÁLISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO: DETERMINAR SI CORRESPONDE O NO ORDENAR EL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS CAUSADOS POR NEGLIGENCIA Y DISTINTOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES DE EMPRESA PROTECCIÓN Y RESGUARDO S. A., POR LA SUMA DE S/. 170,584.02 (CIENTO SETENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO Y 02/1000 NUEVOS SOLES) A FAVOR DE EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS EDITORIALES S. A. 2.6.1 Que, del petitorio de la reconvención interpuesta por EDITORA PERÚ con

fecha 14 de julio del 2008, se advierte que la demandada solicita que se le indemnice por la suma de S/. 170,584.02 (CIENTO SETENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO Y 02/1000 NUEVOS SOLES) debido a los daños causados por la negligencia de PROTSSA por su deficiente desempeño, así como por los distintos incumplimientos contractuales ocurridos;

2.6.2 Que, como principal fundamento EDITORA PERÚ alega que, como

consecuencia de la resolución de EL CONTRATO, tuvo que contratar a otra empresa de seguridad. En consecuencia, solicita el pago de indemnización por daño emergente por el monto indicado en su petitorio;

2.6.3 Que, al respecto debe indicarse que, de los medios probatorios que se

han adjuntado al presente proceso arbitral, se desprende que EDITORA PERÚ no procedió como debía al resolver EL CONTRATO, por tanto se ha DEJADO SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO y se ha declarado FUNDADA la pretensión de PROTSSA en ese extremo, como puede verse en el análisis del punto controvertido 2.3), motivos por los cuales la reconvención formulada por EDITORA PERÚ debe declararse INFUNDADA;

2.7 ANÁLISIS DEL PUNTO CONTROVERTIDO: DETERMINAR SI CORRESPONDE O NO ORDENAR A EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS EDITORIALES S. A QUE ASUMA EL PAGO DE LAS COSTAS Y COSTOS DEL PROCESO ARBITRAL 2.7.1 Que, por Resolución No. Uno de fecha 16 de Junio del 2008,

considerando que PROTSSA cumplió con el pago de los gastos arbitrales a su cargo dentro del término concedido para dicho fin y EDITORA PERÚ no cumplió con el pago de los gastos arbitrales que le

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correspondían; se resolvió autorizar a PROTSSA para que, dentro de un plazo de diez (10) días hábiles, proceda a efectuar el pago de los gastos arbitrales de cargo de la parte contraria;

2.7.2 Que, por Resolución No. Dos de fecha 16 de Junio del 2008, se resolvió

tener por cumplido el pago del íntegro de los gastos arbitrales liquidados en el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral, por parte de EMPRESA PROTECCIÓN Y RESGUARDO S.A.;

2.7.3 Que, por Resolución No. Cinco de fecha 15 de Julio del 2008, por

haberse planteado reconvención, se efectúo nueva liquidación de los honorarios del Árbitro Único y de la secretaria Ad – Hoc; por lo que se resolvió otorgar a las partes un plazo de cinco (05) días hábiles, para que procedan a efectuar el pago de los gastos arbitrales liquidados por concepto de honorarios profesionales del Arbitro Único y Secretario Arbitral, incluyendo los gastos procesales;

2.7.4 Que, por Resolución No. Nueve de fecha 07 de Agosto del 2008, se tiene

que EDITORA PERÚ, cumplió con el pago de los gastos arbitrales a su cargo; empero, PROTSSA, no cumplió con el pago de los gastos arbitrales que le correspondía a su parte; por tanto se resolvió autorizar a la demandada para que dentro de un plazo de diez (10) días hábiles, proceda a efectuar el pago de los gastos arbitrales de cargo de la parte contraria, bajo apercibimiento de disponerse el archivo de la reconvención en caso que no se cumpla con los pagos pertinentes;

2.7.5 Que, por Resolución No. Once, de fecha 26 de Agosto del 2008,

considerando que EDITORA PERÚ cumplió con el pago de los gastos arbitrales por reconvención a cargo de PROTSSA, dentro del término concedido para dicho fin; se resolvió tener por cancelado la totalidad de gastos arbitrales de la Reconvención formulada por EMPRESA PERUANA DE SERVICIOS EDITORIALES S. A., aprobados por la Resolución No. Cinco;

2.7.6 Que, EDITORA PERÚ no ha solicitado el pago de costas y costos

conforme se desprende del contenido de la Acta que contiene la AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN, FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS;

2.7.7 Que, siendo que las partes han actuado de la manera debida en el

presente proceso arbitral, presentando sus posiciones y argumentaciones, tanto de manera escrita como oral, cumpliendo con los gastos arbitrales que les correspondían a su derecho y, apersonándose a las audiencias con fundamentos de hecho y derecho sustentables, corresponde determinar que cada parte tenía derecho y justificación para su participación en el Arbitraje, por lo que únicamente corresponde condenar a EDITORA PERÚ por concepto de costas del presente proceso arbitral;

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En consecuencia, y conforme al estado del proceso; EL ÁRBITRO ÚNICO DE DERECHO RESUELVE: PRIMERO.- DECLARAR INFUNDADA la tacha formulada por PROTSSA contra el Informe No. 128-J0000-EP-2007 de la Gerencia Legal de EDITORA PERÚ. SEGUNDO.- DECLARAR a la documentación presentada por EDITORA PERÚ y PROTSSA con posterioridad a la Audiencia de Informes Orales como INFORMACIÓN MERAMENTE REFERENCIAL para formar convicción en el Árbitro Único. TERCERO.- DECLARAR FUNDADA la pretensión de PROTSSA y consecuentemente, DEJAR SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO 026-OAJ-EP-2007. CUARTO.- DECLARAR FUNDADA EN PARTE la pretensión de PROTSSA, ordenando a EDITORA PERÚ que cumpla con el pago de una indemnización por daños y perjuicios por la suma ascendente a S/. 337,615.39 (TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS QUINCE Y 39/100 NUEVOS SOLES) a favor de EMPRESA PROTECCIÓN Y RESGUARDO S.A. más los intereses legales correspondientes. QUINTO.- DECLARAR FUNDADA EN PARTE la pretensión accesoria de PROTSSA correspondiente al reintegro del descuento de la factura del mes de Junio, monto que asciende a US $ 490.00 (Cuatrocientos Noventa y 00/100 Dólares Americanos) con los correspondientes intereses legales desde la fecha en que fue retenido el pago y; DECLARAR INFUNDADA respecto a la pretensión del reintegro del descuento de las facturas de los meses de Mayo y Junio del 2007, por concepto de aplicación de penalidades por mora en el cumplimiento de la instalación del Arco de Seguridad. SEXTO.- DECLARAR INFUNDADA la reconvención formulada por EDITORA PERÚ. SÉPTIMO.- DECLARAR FUNDADA EN PARTE la pretensión respecto al pago de costas del proceso arbitral, por lo que corresponde ORDENAR a EDITORA PERÚ que pague a favor de PROTSSA, los gastos que les hubiera irrogado el presente arbitraje por dicho concepto. OCTAVO.- DECLARAR INFUNDADA la pretensión respecto a los costos del proceso arbitral, debiendo cada parte hacerse cargo de los mismos. Jorge Ramón Abásolo Adrianzén Arbitro Único Ad - Hoc Rafael Mundaca Venegas Secretario Ad - Hoc