Laudo Arbffral- Caso Arbitral N° S-014-20121SNA.OSCEOrganismo sup91Vlsor de las ContratacIones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Pierlna Mar/ela Guerlnonl Romero (presidente), Dr. Gregorlo Martin Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo VIcente Gonzáfez Peralta

Lima, 11 de juliO de 2014

1. ANTECEDENTES

1. Existencia del Convenio Arbitral

El convenio arbitral se encuentra contenido en el cuarto párrafo de la CláusulaVigésimo Segunda del Contrato N° 041-2011-MIMDES-PRONAA, en adelante elContrato, suscrito el 29 de marzo de 2011 por la Unidad Ejecutora 005:Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA del Ministerio de laMujer y Desarrollo Social - MIMDES, en adelante indistintamente MIMDES, lademandante o la Entidad, e Industria Alimentaria Fortificada S.A.C., en adelanteindistintamente la demandada o la Contratista, el mismo que señalaexpresamente que las controversias que se deriven del Contrato serán resueltasmediante arbitraje bajo la organización y administración de un Tribunal Arbitraldel Órgano del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado (SNA - OSCE) integrado por tres (3) miembros.

2. Designación del Tribunal Arbitral

El Tribunal Arbitral está constituido por el Dr. Gregorio Martín Oré Guerrero,árbitro designado por la Entidad, el Dr. Mario Eduardo Vicente González Peralta,árbitro designado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estadomediante Resolución N" 347-2012-0SCElPRE por defecto de la Contratista, y laDra. Pierina Mariela Guerinoni Romero designada como tercer árbitro yPresidenta del Tribunal Arbitral por los letrados antes mencionados.

Instalación del Tribunal Arbitral

El 19 de abril de 2013, se convocó a Audiencia de Instalación, Determinación dePuntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, acto en el queúnicamente estuvo presente la demandante. En este acto se instaló el TribunalArbitral cuyos miembros ratificaron su aceptación a las designaciones efectuadasy manifestaron no tener incompatibilidad para el cumplimiento del encargocomprometiéndose a desempeñarlo con justicia e imparcialidad.

Realizada la instalación, el Tribunal Arbitral decidió suspender la Audienciasolicitando a la Secretaría Arbitral que emita una Razón de Secretaría en la quese dé cuenta de las notificaciones realizadas a la demandada, con la finalidad dedeterminar las acciones necesarias destinadas a garantizar el debidoprocedimiento en el proceso arbitral. Ello, en razón a que la demandada nocontestó la demanda ni se había apersonado hasta ese momento al procesoarbitral

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Laudo Arbftral- caso Arbitral N° S.014-20121SNA-OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerlna Marlela Guerinonl Romero (presidente), Dr. Gregorlo Martin Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

4. Debido Proceso

Mediante Resolución Na01 del 04 de julio de 2013, el Tribunal Arbitral da cuentade la Razón de Secretaría Na 1 del 02 de mayo de 2013, a través de la cual laSecretaría Arbitral informa que ha intentado notificar a la demandada de lasactuaciones arbitrales agotando todos los medios disponibles, recurriendo paraese propósito no sólo al domicilio que la demandada consignó en el Contratosino incluso al domicilio que la demandada tiene registrado ante laSuperintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT, observándoseque notificaciones que inicialmente pudieron ser realizadas, posteriormente yano son recibidas siendo rechazadas.

Al respecto, se verifica del Expediente Arbitral, que en el domicilio de laContratista registrado ante la SUNAT se han recibido notificaciones hasta encinco (5) oportunidades por lo que el Tribunal Arbitral puede válidamentepresumir que la Contratista ha tomado conocimiento de las actuacionesarbitrales existentes no habiéndose apersonado al proceso, demostrando conello una actitud renuente a ejercer la defensa de sus intereses.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal Arbitral acordó que se notifique a la demandadade todas las actuaciones arbitrales que se desarrollen a lo largo del presenteproceso, tanto en el domicilio consignado en el Contrato como en el domicilioregistrado ante la SUNAT, con la finalidad de garantizar el derecho de la partedemandada a un debido proceso y el ejercicio de su derecho de defensa y deesa manera evitar que en el futuro esa parte alegue vulneración a alguno de susderechos fundamentales.

En ese sentido, este Tribunal Arbitral deja expresa constancia que la partedemandada ha sido notificada de todas las actuaciones arbitrales a lo largo delproceso, tanto en el domicilio que consignó en el Contrato como en el domicilioque tiene registrado ante la SUNAT, tal como consta de los cargos que obran enel expediente arbitral.

Por último, en la Resolución N° 1, Y con el propósito de no dilatar el proceso, elTribunal Arbitral acordó continuar con la Audiencia suspendida citando a laspartes a la continuación de la Audiencia de Instalación, Determinación de PuntosControvertidos y Admisión de Medios Probatorios.

5. Continuación de la Audiencia de Instalación, Determinación de PuntosControvertidos y Admisión de Medios Probatorios

El15 de julio de 2013 se continuó con la Audiencia de Instalación, Determinaciónde Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios, acto que contóúnicamente con la presencia de la parte demandante.

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Laudo Arbitral- caso Arbitral N° S-014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerlna Marlela Guerlnonl Romero (presidente), Dr. Gregario Manín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

En la Audiencia se fijaron los siguientes puntos controvertidos:

• Primera Pretensión principal: Determinar si corresponde declarar la invalidezy/o ineficacia de la resolución del Contrato N° 041-2011-MIMDES-PRONAA,realizado mediante Carta recibida el 29 de diciembre de 2011, que deja sinefecto las prestaciones de la tercera y cuarta entrega.

• Segunda pretensión principal: Determinar si corresponde declarar lainvalidez y/o ineficacia de la resolución parcial de la cuarta entrega del ContratoN° 041-2011-MIMDES - PRONAA, realizado mediante Carta Notarial NO008-2011 recibida el 20 de diciembre de 2011.

• Tercera Pretensión Principal: Determinar si corresponde declarar laresolución parcial del Contrato correspondiente a la tercera entrega por causasatribuibles al Contratista.

• Cuarta Pretensión Principal: Determinar si corresponde declarar la resoluciónparcial del Contrato correspondiente a la cuarta entrega por causas atribuiblesal Contratista.

• Quinta Pretensión Principal: Determinar si corresponde declarar procedentela aplicación de la penalidad por parte del PRONAA por incumplimiento delContrato, conforme a la Cláusula Décimo Octava del Contrato, otraspenalidades equivalente el 10% de la tercera entrega.

• Pretensión accesoria a la tercera y cuarta pretensión principal: Determinarsi corresponde que se ejecute la carta fianza de fiel cumplimiento emitida por elbanco del contratista. el

• Sexta Pretensión Principal: Determinar si corresponde ordenar que elcontratista pague como indemnización la suma ascendente a SI. 1 408 134,9por daño emergente.

• Sétima Pretensión Principal: Determinar a quién corresponde el pago de loscostos y costas del proceso.

El Tribunal Arbitral se reservó el derecho a analizar los puntos controvertidos nonecesariamente en el orden establecido y que podrá omitir pronunciarse sobre

1 Si bien en el escrito de demanda la pretensión accesoria estaba referida a la segunda y tercera pretensionesprincipales y asi se consignó en el Acta de la Continuación de la Audiencia de Instalación, Determinación de PuntosControvertidos y Admisión de Medios Probatorios realizada el 15 de julio de 2013, la Entidad mediante escritopresentado el 29 de agosto de 2013 aclaró dicha pretensión debiendo quedar en la forma como se ha indicado, esdecir: "Pretensión accesoria a la tercera y cuarta pretensión principal: Determinar si corresponde que se ejecutela carta fianza de fiel cumplimiento emrtida por el banco del contratista" La aclaración presentada por la demandantese tuvo por presentada por el Tribunal Arbitral mediante Resolución N" 04 del 27 de setiembre de 2013.

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Laudo Arbltral- Caso Arbitral N° S.014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Pler/na Marlela Guerinonl Romero (presidente), Dr. Gregario Mattin Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

Talgún punto controvertido dado el pronunciamientosobre otros puntoscontrovertidos con los que guarde vinculación, expresando las razones de dichaomisión.

Por último, el Tribunal Arbitral admitió los medios probatorios presentados por laEntidad.

6. NormasAplicables

De conformidad con lo acordado en la Audiencia de Instalación, Determinaciónde Puntos Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios realizada el 19 deabril de 2013, se dejó constancia que se aplicará la Ley de Contrataciones delEstado, en adelante la Ley, y su Reglamento aprobado por el Decreto SupremoN° 184-2008-EF, en adelante el Reglamento e), así como el Reglamento delSistema Nacional de Arbitraje aprobado por Resolución N° 016-2004-CONSUCODE-PRE, en adelante Reglamento SNA-OSCE.

7.

u

Audiencia Especial de Ilustración

El 09 de agosto de 2013 se realizó la Audiencia de Ilustración convocadamediante Resolución N° 02 del 16 de julio de 2013, acto que contó con lapresencia de la demandante.

Cierre de la Etapa Probatoria

Mediante Resolución N° 03 del 15 de agosto de 2013 el Tribunal Arbitral declaróconcluida la etapa probatoria. Asimismo, otorgó a las partes un plazo de cinco(5) días para que presenten sus alegatos por escrito y las citó a Audiencia deInformes Orales para el día 09 de setiembre de 2013.

9. Alegatos e Informes Orales

La parte demandante cumplió con presentar sus alegatos escritos medianteescrito presentado el 29 de agosto de 2013. La demandada no presentóalegatos.

A la Audiencia convocada para el dia 09 de setiembre de 2013 no asistióninguna de las partes, motivo por el cual, en ese acto, el Tribunal Arbitral acordóconvocarlas nuevamente para el día 27 de setiembre de 2013, fecha en la quese llevó a cabo la diligencia con la asistencia de la parte demandante quien hizouso de la palabra y absolvió las preguntas del Tribunal Arbitral.

2 la normativa se aplicará de acuerdo a los textos vigentes antes de fas modificaciones realizadas mediante Ley N"29873 Y Decreto Supremo N" 138-2012-EF, vigentes a partir del 20 de setiembre de 2012, en aplicación de lodispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Trans~oria de la ley N" 29873 considerando que el procesode selección que ha dado origen al presente proceso arb~ral se convocó en diciembre de 201O.

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Laudo Arbitra/- Caso Arbitra! N" S-014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribuna! Arbitra!: Dra. Plerina Marlela Guerinoni Romero (presidente). Dr. Gregorio MartIn Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

Por último, con fecha 03 de octubre de 2013, la demandante presentó un escritocon el resumen de lo expuesto en la Audiencia de Informes Orales.

10. Plazo para Laudar

Mediante Resolución N" 08 del 30 de mayo de 2014, el Tribunal Arbitral fijó elplazo para laudar, plazo que fue prorrogado por Resolución N" 09 del 26 dejunio de 2014, venciendo el plazo indefectiblemente el25 de julio de 2014.

11.

11.1.

11.2.

11.3.

11.4.

11.5.

Posición de la Demandante

En su demanda arbitral presentada el23 de enero de 2012, la Entidad señalaque con fecha 29 de marzo de 2011 suscribió el Contrato N° 041.2011.MIMDES-PRONAA con la Contratista para la adquisición del producto"papilla" - ítem 8 y 10, el mismo que debía proveer a los Equipos de TrabajoZonales (ETZ) de Cajamarca por la cantidad de 615 336 Y615 336 bolsitas depapilla debiendo realizarse en cuatro entregas, siendo materia del presenteproceso arbitral la tercera y cuarta entregas que originalmente debíanrealizarse del 20 al 23 de setiembre de 2011 y del 01 al 06 de diciembre de2011 respectivamente.

Indica que con fecha 06 de mayo de 2011 se suscribió la primera Adenda alContrato con el objeto de proceder al cambio de cronograma de la cuartaentrega estableciéndose como nueva fecha de entrega del 02 al 05 de enerode 2012.

Asimismo, agrega que en el mes de setiembre de 2011 se suscribió unasegunda Adenda al Contrato con el objeto de modificar la Cláusula Sétima delmismo en el extremo de establecer la redistribución correspondiente a latercera entrega del producto papilla en parte al ETZ Piura como destino finalpara cubrir la atención del periodo octubre a diciembre 2011.

Señala que mediante Oficio N" 531-2011-DG-CENAN/INS del 26 desetiembre de 2011, el Centro Nacional de Alimentación y Nutrición - CENANprocedió a remitir el Informe de Evaluación N° 0071-2011-CENAN/INS en elque consta los resultados del análisis del producto papilla elaborado por laContratista, lo que realizó en cumplimiento del Decreto Supremo W 034-2002-PCM, el mismo que concluye NO CONFORME para la numeración deBacil/us Cereus, hecho por el cual el producto es rechazado conforme alContrato, la Ficha Técnica, las Bases y normas vinculadas.

La demandante indica que como consecuencia del resultado emitido por elCENAN, mediante Carta N" 672-2011-MIMDES -PRONAA-UAD del 29 de

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Laudo Arbitral _ Caso Arbitral N° S-014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Pierlna Mariela Guerinonl Romero (presidente), Dr. Gregorio Martín Oré Guerrero y Dr.Marlo Eduardo Vicente Gonzáfez Peralta

setiembre de 2011 puso en conocimiento de la Contratista el resultadoobtenido señalándole que adoptará los procedimientos aplicables a dichaobservación.

11.6.

11.7.

11.8.

Como consecuencia de la referida comunicación, la Entidad indica que laContratista le remite la Carta de fecha 03 de octubre de 2011 en la queexpresa su disconformidad con el resultado del CENAN, alegando que elCENAN ha excedido los plazos previstos en las normas técnicas y que cuentacon los certificados emitidos por certificadoras acreditadas por el INDECOPIque señalan que su producto es apto para el consumo humano y que seencuentra dentro de los estándares exigidos por la Entidad, solicitando unmuestreo en un laboratorio acreditado ante el INDECOPI para que seconfirmen esos resultados, señalando a su vez que respecto al producto noobservado se levanten las restricciones temporales y se proceda a emitir laNota de Entrada al Almacén.

Asimismo, la demandante agrega que ante los resultados del CENAN, laUnidad Gerencial de Articulación Territorial y Seguridad Alimentaria yNutricional del PRONAA - UGATSAN a través del Oficio W 090-2011-MIMDES-PRONAA/UGATSAN cursó comunicación a la DIGESA a fin que sepronuncie, toda vez que según los artículos 12° y 15° del Reglamento de laLey de Inocuidad de los Alimentos aprobado por Decreto Supremo N° 034-2008-AG corresponde al Ministerio de Salud, a través de la DIGESA, lavigilancia sanitaria de los alimentos elaborados industrialmente fabricadosque incluye la supervisión y vigilancia de contaminantes fisicos, químicos ybiológicos que puedan afectar Jos alimentos así como la vigilancia sanitaria delos alimentos destinados a los programas sociales y población de alto riesgo.

Al respecto la demandante manifiesta que mediante Oficio N° 1960.2011/DG/DIGESA del 06 de octubre de 2011, la Dirección General de SaludAmbiental- DIGESA remite el Informe W 003344-2011-DHAZlDIGESA en elque concluye que la papilla elaborada por la Contratista es NO CONFORMEpor reportar contenido de Bacillus Cereus en cantidad mayor al limiteestablecido en la normativa sanitaria vigente y que NO ES APTO para elconsumo humano de acuerdo a lo establecido en los artículos 14° y 15° de laLey de Inocuidad de los Alimentos aprobada por Decreto legislativo N° 1062 Yel artículo 7° del Decreto Supremo N° 007-98-SA.

11.9. Asimismo, señala la Entidad que la UGATSAN mediante Informes N° 316 Y W320-2011-MIMDES-PRONAA/UGATSAN del 06 y 10 de octubre de 2011comunicó a la Dirección Ejecutiva del PRONAA que de acuerdo a loinformado por el CENAN el producto papilla correspondiente a los lotes del0801 al 0805 y del 0906 al 0919 de la Contratista es NO CONFORME para lanumeración de Bacillus Gereus.

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Laudo ArbItral - Caso Arbitral NQ S-014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Píerina Mariela Guerinonl Romero (presidente). Dr. Gregario Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta5Z

11.10.

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11.12.

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Manifiesta la Entidad que mediante Carta de fecha 10 de octubre de 2011, laContratista comunica el inicio de una evaluación detallada del productoobservado por el CENAN correspondiente a la tercera entrega del Contrato,alegando que por los certificados emitidos por Certilab y por los resultadossolicitados al laboratorio SGS y GCG no existiría duda que su producto esconforme con la numeración BaciJlus Cereus motivo por el cual ha presentadoun recurso de reconsideración a efectos de subsanar la flagrante faltacometida por el CENAN por lo que no se pueden tomar como absolutos losresultados del CENAN al no haber pronunciamiento expreso que agote la víaadministrativa.

Asimismo, la Entidad sostiene que la Contratista alegó que su productopapilla cuenta con Certificación de Control de Calidad realizado por laempresa Certificadora Certilab mediante los métodos acreditados anteINDECOPI, certificados que fueron evaluados por el PRONAA motivando laautorización del ingreso del producto a los almacenes del PRONAA enCaja marca y Piura, agregando la demandada que ante la absurdaobservación del CENAN han recurrido a otros laboratorios acreditados porINDECOPI a efectos que dejen constancia de la inocuidad del productoobteniendo resultados que no dejan dudas. los que han sido presentados alCENAN, y que han procedido a realizar una evaluación detallada lote por lotea efecto de determinar la calidad del producto mediante los servicios de laempresa certificadora SGS.

Señala la demandante que mediante Memorando N° 2900-2011-MIMDES-PRONAA-UGATSAN del 11 de octubre de 2011, la UGATSAN solicita a laOficina de Asesoría Legal opinión respecto a lo señalado por la Contratistadependencia que responde mediante Memorando N° 773-2011-MIMDES-PRONAAlDE-AL del 11 de octubre de 2011 concluyendo que: i) teniendo enconsideración el pronunciamiento emitido por la DIGESA que determinó noaptitud para consumo humano del producto papilla sabor vainilla, laUGATSAN deberá realizar las acciones necesarias a fin de proceder con elefectivo cumplimiento y ejecución de la disposición final establecida por laAutoridad encargada de la vigilancia sanitaria (DIGESA); ii) el PRONAAaplicará las penalidades que correspondan y la resolución parcial o total delContrato, de ser el caso; y, iii) teniendo en cuenta los resultados del CENANasí como en salvaguarda de la salud de sus beneficiarios resultaimprocedente la reevaluación solicitada por la Contratista.

La demandante manifiesta que le comunicó a la Contratista que desde elpunto de vista legal la reevaluación del producto observado no resultabaprocedente, siendo que con Carta de fecha 20 de octubre de 2011 laContratista señala que con fecha 11 de octubre ha ingresado un expedientecomunicando el inicio de una evaluación detallada del producto nomuestreado por CENAN tomando en cuenta los certificados emitidos por

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Laudo Arbitral- caso Arbitral N° S.014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerlna Mariela Guerlnonl Romero (presidente). Dr. Gregario Martln Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente GonziÍlez Peralta

Certilab y los resultados del laboratorio SGS y GCG que señalan que elproducto es conforme para la numeración Bacillus Cereus.

11.14. La Entidad manifiesta que con Memorando W 3148-2011-MIMDES-PRONAA-UGATSAN de fecha 27 de octubre de 2011 la UGATSAN informa quemediante Oficio N° 1245-2011-AG-SENASA el Servicio Nacional de SanidadAgraria informa que el producto elaborado por la Contratista constituye unriesgo para la salud animal si su utilizara como piensos al no satisfacernormas mínimas de inocuidad, no autorizando la utilización de la papilla paraconsumo animal debiendo disponerse tal como lo establece la autoridadcompetente de nivel nacional del salud.

11.15. La demandante agrega que la UGATSAN hace referencia a lo dispuesto enel artículo 48° de la Resolución Ministerial W 451-2006-MINSA "NormaSanitaria para la Fabricación de Alimentos a base de Granos y Otrosdestinados a Programas Sociales de Alimentación~, que entre otros señalaque si la SENASA no autoriza el consumo humano deberá ser destruidoimpidiendo que los productos sean recuperados para consumo humano deacuerdo al procedimiento establecido para tal efecto, lo cual se puso aconocimiento de la Contratista mediante Carta N° 785-2011-MIMDES-PRONAA-UAD del 15 de noviembre de 2011.

La Entidad señala que mediante Carta Notarial W 008-2011 la Contratistasolicita la resolución del Contrato por hechos fortuitos y de fuerza mayoracontecidos en la ciudad de Cajamarca, sustentando su petición en el parogeneral acontecido en esa ciudad que empezó el 24 de noviembre hasta el 05de diciembre de 2011 ocasionando el bloqueo de las vías de acceso a laciudad viéndose imposibilitados de poder prever las fechas relativas a laproducción del producto papilla correspondiente a la cuarta entrega máxime sise tiene en consideración el estado de emergencia decretado, señalando,asimismo, que algunos de los insumas que se encontraban llegando a laciudad de Cajamarca para la producción, tales como arroz y granos, hantenido que retomar a los lugares de origen debido al tránsito de la ciudad.

11.17. Al respecto la Entidad, mediante Informe W 001-2012-MIDIS-PRONAA-LOG-ADQUISICIONES de fecha 02 de enero de 2012, consideró que al haberculminado el conflicto social el día 05 de diciembre de 2011 en la ciudad deCajamarca, a partir de la indicada fecha, la Contratista se encontraba enposibilidades de comunicar y dar inicio a la producción de la papillacorrespondiente a la cuarta entrega por lo que no correspondía la resoluciónparcial del Contrato por la causal de caso fortuito o fuerza mayor.

11.18. De otro lado, la demandante solicita que el Tribunal Arbitral tenga presenteque los resultados emitidos por la autoridad sanitaria competente, como lo esel CENAN, han determinado que la tercera entrega del producto a cargo de laContratista es no conforme en la numeración de Bacillus Cereus, resultado

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Laudo Arbltral- Caso Arbitral N~ S-014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerina Marie/a Guerlnonl Romero (presidente), Dr. Gregario Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

del cual la Contratista expresó su disconformidad sin embargo la Entidad haprocedido conforme a las condiciones pactadas en el Contrato y elprocedimiento cuando exista la no conformidad del producto papilla.

11.19. Asimismo, manifiesta respecto a la cuarta entrega que al haber culminado elconflicto social el día 05 de diciembre de 2011 en la ciudad de Cajamarca, lademandada a partir de esa fecha se encontraba en posibilidades decomunicar y dar inicio a la producción de papilla contando con el respectivosustento para solicitar ampliación de plazo por los conflictos suscitados enesa ciudad, por lo que no correspondía la resolución parcial del Contrato porla causal de caso fortuito o fuerza mayor.

11.20. La demandante agrega que ante el evidente incumplimiento del Contrato,Ficha Técnica y Bases corresponde la resolución parcial del Contrato enobservancia estricta a lo convenido en el numeral 1) de la Cláusula DécimoOctava del Contrato "Otras Penalidades" que señala que: "El PRONAA estáfacultado a aplicar penalidades al contratista por los siguientes hechos: 1)Incumplimiento que afecten la inocuidad del producto, en cuyo caso seaplicará una penalidad equivalente al 10% del monto total del contrato y seprocederá con la resolución parcial o total del contrato, de ser el caso,procederá a aplicar una penalidad del diez por ciento del monto total delcontrato (.. .) por lo que el PRONAA debe resolver en forma parcial elContrato N" 041-2011-MIMDES-PRONAA en lo que respecte e le tercera ycuarta entrega por haber incurrido en incumplimiento contractual que afecta lainocuidad del producto en observancia a los fundamentos expuestos por lasAuton"dades Sanitarias".

11.21. En tal sentido, la Entidad argumenta que no procede la reconsideraciónsolicitada y la subsanación del vicio, porque el PRONAA realizó el rechazo enestricto cumplimiento de lo establecido en la Resolución Directoral N° 141-2010-MIMDES-PRONAA/DE la que aprobó el "Procedimiento a seguir cuandoExista la No Conformidad del Producto Papilla" cuya vigencia y valor son depleno conocimiento de las partes contratantes y que forma parte del Contrato.

11.22. Asimismo, la Entidad solicita que se tenga presente lo establecido en elnumeral 6.5) de la Cláusula Sexta del Contrato que señala que: "Todoproducto papilla que se encuentre no conforme, se sujetará a lasdisposiciones contenidas en el procedimiento administrativo denominado'Procedimiento cuando Exista la No Conformidad del Producto Papilla.aprobado por la Resolución Directoral N" 141-201O-MIMDES-PRONAAlDE".Señala que el numeral 3) literal d) del citado procedimiento establece que: "Elcontratista podrá solicitar al PRONAA un plazo de 02 días hábilescomputados desde la comunicación de las observaciones, una reevaluacióndel producto, la misma que deberá ser realizada por el CENAN, quien utilizarála contra muestra que obra en su poder. Este procedimiento no será aplicablepara resultados No Conformes en Bacillus Cereus y/o Salmonella,

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Laudo Arbitral - Caso Arbitral N° S-Of4-20f2lSNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerlna Mariela Guerlnonl Romero (presidente), Dr. Gregorlo Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente Gonzáfez Peralfa

aprocediéndose a la aplicación de las penalidades que correspondan y laresolución parcial o total del Contrato de Suministro de ser el caso (...)".

11.23.

11.24.

11.25.

11.26.

La Entidad solicita que el Tribunal Arbitral tome en cuenta que 10 dispuestoen: i) el Procedimiento cuando Exista la No Conformidad del Producto Papillaque el literal g) del numeral 3) señala que: "Una vez obtenidos los resultadosde la reevaluación de CENAN y este determinase la No Conformidad porproblemas de calidad o inocuidad, se procederá de la siguiente manera:Problemas que afecten la inocuidad: El área de Control de Calidad deUGA TSAN inmovilizará el producto y procederá a comunicar a la autoridadcompetente (OIGESA) para su respectiva disposición iniciándose las accioneslegales y/o administrativas que correspondan." ; y, ii) Lo dispuesto en elartículo 169° del Reglamento cuyo tercer parrafo señala que: "No seránecesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contratose deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o porotras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda serrevertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante cartanotarial la decisión de resolver el contrato."

Asimismo, la demandante solicita que el Tribunal tenga en cuenta lasfacultades que tanto el CENAN como DIGESA tienen. Al respecto manifiestaque de acuerdo a lo establecido en el Decreto Supremo N° 034-2002-PCMserá CENAN el encargado de realizar el control de calidad de los alimentosentre ellos el correspondiente al producto papilla, entendiéndose control decalidad a la inspección de planta productora de alimentos (papilla) y laevaluación sensorial de acuerdo a procedimientos y metodologíasestandarizadas cuyos resultados no sólo se limitan al aspecto nutricional sinotambién a aspectos fisicoquímicos y microbiológicos de los alimentosdestinados a programas sociales de conformidad con la Resolución MinisterialW 451-2006-MINSA, procediendo a comunicar a DIGESA si identificaaspectos sanitarios que no se sujetan a la norma.

Que, por otra parte, señala que DIGESA de acuerdo al Decreto Supremo N°034-2008-AG es la autoridad de salud a nivel nacional la misma que tienecompetencia exclusiva en el aspecto técnico, normativo y supervigilancia enmateria de inocuidad de los alimentos destinados al consumo humano,encargada, asimismo, de la vigilancia sanitaria, medidas de seguridad ysanciones, entre ellas, la inmovilización, el decomiso y la disposición final delos productos No Aptos para consumo humano, correspondiéndole lasacciones a seguir respecto al destino final del producto papilla No Conformepara la numeración de BaciJ/us Cereus.

Señala la Entidad que respecto a la primera y segunda entregas ha cumplidocon efectuar el pago correspondiente a favor de la demandada.

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Laudo Arbltral- Caso Arbitral N° S.014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerina Marlela Guerlnonl Romero (presidente), Dr. Gregorio Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo VIcente González Peralta

11.27. Por último, la demandante manifiesta que la demandada le ha causado dañoal PRONAA al haber incumplido el Contrato, Bases, Ficha Técnica y dejado ala población beneficiaria sin recibir su ración incrementando el nivel dedesnutrición en la población de alto riesgo como son los niños de 06 meses a03 años de los departamentos de Cajamarca y Piura. En tal sentido, demandael pago de daños y perjuicios por responsabilidad civil contractual ascendentea la suma de SI. 1 408 134.90, que equivale al valor total del producto papillade la tercera entrega, por no haber entregado el producto y no poder serdistribuido en su oportunidad, amparándose en el articulo 1321<>del CódigoCivil, solicitando la suma antes señalada en calidad de daño emergente, quees el daño o pérdida sufrida por el acreedor que corresponde al monto delproducto que se entregó con problemas de inocuidad que no se pudodistribuir.

11.28. Asimismo, en base al articulo 1322<>del Código Civil, agrega que existe dañomoral que consiste en todo aquel daño que no tiene naturaleza puramentepatrimonial que afecta a bienes o derechos inmateriales de las personas, queen el presente caso es cierto, real y existente cuyo monto el Tribunal Arbitraldeberá cuantificar asi como los daños morales futuros. Argumenta que elhecho de no atender oportunamente los programas de apoyo y seguridadalimentaria genera descontento en la población y afecta la credibilidad quetiene la Institución como parte del gobierno y que, además de habersedistribuido el producto con BaciIJus Cereus podria haber ocasionado la muertede muchos niños por lo que el daño moral es incalculable económicamente yque el Tribunal Arbitral deberá fijar.

11. CONSIDERACIONES

1. Cuestiones Preliminares

Previo al análisis de las pretensiones contenidas en los puntos controvertidosque serán materia de pronunciamiento en el presente laudo, el TribunalArbitral declara que:

1.1.

~ "1.3.

Ha sido designado conforme al convenio arbitral y al Reglamento del SNA-OSCE al que se han sometido las partes, tal como consta en el convenioarbitral contenido en la Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato.

Los miembros del Tribunal Arbitral no tienen incompatibilidad ni compromisocon las partes o con la materia controvertida, habiendo desempeñado elcargo con imparcialidad, independencia, neutralidad y objetividad.

Que en ningún momento: i) se ha cuestionado la competencia del TribunalArbitral; ii) se ha recusado a alguno de sus miembros; o, ¡ji) se ha

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Laudo Arblrral- Caso Arbitral N° S-014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitra/: Dra. Pler/na Mariela Guerinonl Romero (presidente), Dr. Gregario Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente Gonzá/ez Peralta

impugnado o reclamado contra lo decidido por el Tribunal Arbitral a lo largodel proceso o contra el Reglamento del SNA-OSCE.

1.4. El presente arbitraje es nacional y de Derecho.

1.5. Durante el desarrollo del proceso arbitral, ambas partes han tenido plenaoportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, argumentarsus posiciones y ejercer la facultad de presentar alegatos e informaroralmente, desarrollándose las actuaciones arbitrales respetando lasgarantías de audiencia bilateral, contradicción y trato igualitario a las partes.

1.6. Respecto al punto anterior, tal como se señaló en el numeral 4. del acápite"Antecedentes" del presente laudo arbitral, en vista que la parte demandadano contestó la demanda, el Tribunal Arbitral acordó notificarla de todas lasactuaciones arbitrales tanto en el domicilio consignado en el Contrato como en eldomicilio registrado ante la SUNAT con la finalidad de evitar que en el futuro esaparte alegue vulneración a su derecho a un debido proceso o a su derecho dedefensa, dejándose expresa constancia que la parte demandada ha sidonotificada de todas las actuaciones arbitrales desarrolladas durante el presenteproceso, tanto en el domicilio que consignó en el Contrato como en el domicilioque tiene registrado ante la SUNAT, tal como consta de los cargos que obran enel expediente arbitral, no habiéndose apersonado en ningún momento alproceso a pesar de estar debidamente notificada.

Tal decisión se tomó a pesar de que el Contrato determinaba que el domicilioseñalado en dicho instrumento era válido para todos los efectos contractuales,siendo la presente controversia uno de los efectos de dicho contrato.

1.7. En tal sentido, este Colegiado considera a la demandada como parte rebelde orenuente al proceso arbitral. En consecuencia, procederá de conformidad con lodispuesto en el primer y segundo párrafos del artículo 52° "Rebeldia" delReglamento del SNA-OSCE concordado con el artículo 46° "Parte Renuente" dela Ley de Arbitraje aprobada mediante Decreto Legislativo W 1071, queestablecen lo siguiente:

"Artículo 52°."

Si una de las parles rehúsa o se abstiene de parlicipar en el arbitraje o encualquier etapa de éste, el proceso arbitral proseguirá y los árbitros seencuentran facultados para dictar el laudo correspondiente. Sin perjuicio deello, esta parle puede apersonarse en cualquier momento durante elarbitraje, sujetándose a las resoluciones y actuaciones arbitrales, en elestado en que se encuentren.

Sí una de las parles, sin invocar causa suficiente, no cumple con absolverlos trámites que le corresponden o no hace valer sus derechos en laoporlunidad y dentro de los plazos previstos en este Reglamento o por elTribunal Arbitral, los árbitros continuarán con las actuaciones, sin que dicha

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Laudo Arbitral _ caso Arbitral N° S-014-2012/SNA.OSCEOrganismo Supervisor de fas Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Pletina Marlela Guerlnonf Romero (presidente), Dr. Gregorio Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

omisión se considere como una aceptación de las alegaciones de la otraparte.

l..,)

Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando sin alegar causa suficientea criterio de' tribunal arbitral:

l...)

c. Una de las partes no comparezca a una audiencia, no presente pruebas odeje de ejercer sus derechos en cualquier momento, el tribunal arbitra'podrá continuar las actuaciones y dictar el laudo con fundamento en laspruebas que tenga a su disposiciÓn. "

1.8. En el estudio, análisis, apreciación y deliberación razonada del caso, elTribunal Arbitral ha tenido en cuenta todos los argumentos y las alegacionesexpuestas as! como todos los medios probatorios aportados, haciendo unanálisis y una valorización de conjunto, de manera que la no referencia a unargumento o a una prueba no supone que no lo haya tomado en cuenta parasu decisión.

Al respecto, siendo este arbitraje uno de Derecho, corresponde ai TribunalArbitral pronunciarse respecto de las pretensiones formuladas teniendo encuenta el mérito de la prueba aportada al proceso para determinar, en base ala valoración conjunta de ésta, las consecuencias jurídicas que, de acuerdo aderecho, se derivan para ias partes en función de lo que se haya probado ono en el marco del proceso. La carga de la prueba corresponde a quien alegaun determinado hecho para sustentar o justificar una determinada posición,de modo que logre crear certeza en el juzgador respecto de tales hechos.

1.10. En relación a las pruebas aportadas en ei presente proceso arbitral, poraplicación del Principio de Comunidad o Adquisición de la Prueba, laspruebas ofrecidas y admitidas en el proceso pertenecen al presente arbitraje.En consecuencia, pueden ser utilizadas para acreditar hechos que inclusovayan en contra de los intereses de la parte que la ofreció.

1.11. Procede a laudar dentro del plazo correspondiente conforme al Reglamentodel SNA-OSCE.

2. Análisis de las Pretensionesque seránMateriade Pronunciamiento

2.1. De los argumentos expuestos y medios probatorios presentados y admitidos,corresponde que el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre cada una de laspretensiones contenidas en los puntos controvertidos.

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Laudo Arbitral - Caso Arbitral W S.014-2012JSNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. P/erina Mar/ela Guerinonl Romero (presidente), Dr. Gregario Martin Oré Guerrero yDr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

2.2. Para este propósito, el Tribunal Arbitral considerará como premisas generalesde naturaleza jurídico - doctrinario para resolver las controversias sometidasa su conocimiento las siguientes:

i) El artículo 168° del Código Civil establece que: "El acto jurídico debe serinterpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según elprincipio de la buena fe."

ji) Por su parte el Código Civil, específicamente su artículo 1361°,establece que: "Los contratos son obligatorios en cuanto se hayaexpresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en elcontrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esacoincidencia debe probarla."

iii) Sobre el particular, Manuel De la Puente y Lavalle señala que laobligatoriedad del contrato comprende determinadas característicasjurídicas y deriva de la fuerza obligatoria reconocida por la ley yrecogida en el acuerdo de voluntades -plasmado por las partes-,mediante su voluntad común recogida en el contrato.3

iv) Asimismo, el referido autor precisa además que la obligatoriedad delcontrato también genera consecuencias para el juez y/o para el árbitro,de ser el caso. Esto, debido a que éstos deben aplicar el contrato deconformidad con lo expresado en él y esta aplicación no puede dejar dehacerse so pretexto de interpretación o por respeto a los principios deequidad.4

v) De otra parte, el mencionado jurista sostiene que las estipulacionescontractuales priman sobre las normas dispositivas de la ley, no asísobre las imperativas. Tanto el juez como el árbitro están llamados apronunciarse sobre todo lo que se refiere al cumplimiento del contrato.s

vi) Por último, el citado autor señala que la obligatoriedad del contrato es lafuerza que obliga a tal cumplimiento, siendo que el contrato comocategoría general es obligatorio sea un contrato de derecho privado opúblico, pues en ambos casos ocurre exactamente lo mismo: "unacuerdo de declaraciones de voluntad para crear, regular, modificar oextinguir entre las partes una relación obligacional de carácterpatrimonial. Asimismo, en uno y otro Derechos (público y privado) elcontrato es obligatorio en cuanto se haya expresado en él." (6)

3 DE LA PUENTE Y LAVALLE. Manuel. "El Contrato en General". Tomo 1.Editorial Palestra. Lima. pp. 315.4 Ibid. pp 317.~ Ibid.~ ¡bid. pp 360.

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2.3.

vii) De otro lado, el articulo 142° del Reglamento establece que: "El contratoestá conformado por el documento que lo contiene, las BasesIntegradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados delproceso de selección que establezcan obligaciones para las partes yque hayan sido expresamente señalados en el contrato. El contrato esobligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. ( ...)En lo no previsto en la Ley y el presente Reglamento, son de aplicaciónsupletoria las normas de derecho público y. sólo en ausencia de éstas,las de derecho privado".

Primera Pretensión Principal: Determinar si corresponde declarar lainvalidez y/o ineficacia de la resolución del Contrato N° 041~2011.MIMDES-PRONAA,realizado mediante Carta recibida el 29 de diciembrede 2011, que deja sin efecto las prestaciones de la tercera y cuartaentrega.

2.3.1.

2.3.2.

2.3.3.

2.3.4.

Este Tribunal Arbitral advierte que mediante Carta remitida por la Contratistaa la Entidad el29 de diciembre de 2011(\ la demandada resuelve el Contratorespecto a la tercera y cuarta entregas por incumplimiento injustificado delPRONM de la disposición legal expresa prevista en el numeral 3) del artículo7° del Decreto Legislativo N° 1062 "Ley de Inocuidad de Alimentos" queseñala que: "Cuando un alimento no inocuo pertenece a un lote o a unaremesa de alímentos de la misma clase o descripción, se presume que todoslos alimentos contenidos en ese lote o en esa remesa son no inocuos, salvoque una evaluación detallada demuestre lo contrario."

De otro lado, este Colegiado también advierte que de conformidad con loacordado por las partes en el último párrafo de la Cláusula Décimo Novenadel Contrato, ambas partes se comprometieron, para efectos de la resolucióncontractual, a cumplir en procedimiento establecido en el articulo 1690 delReglamento.

En consecuencia, antes de entrar a analizar la causa por la cual la Contratistaresolvió el Contrato a través de la Carta recibida por la Entidad el 29 dediciembre de 2011, se procederá a analizar si la demandada cumplió con elprocedimiento contenido en el artículo 1690 del Reglamento el cual que secomprometió contractualmente a aplicar.

Este Colegiado estima conveniente precisar que la resolución contractual esuna institución juridica de extrema relevancia para el Derecho ya que alactivarse, la consecuencia es la pérdida de eficacia del contrato. En esamedida, tanto a nivel privado como a nivel público, especifica mente en elambito de las contrataciones estatales, la resolución contractual se reviste deuna formalidad absoluta. Ello se desprende del articulo 14290 del CódigoCivil como del articulo 1690 del Reglamento, respectivamente.

1 Prueba aportada por la demandante en su escrito de demanda presentado el 23 de enero de 2012.

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Laudo Arbitral _ Caso Arbitral N° S-014-20121SNA_OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTríbunal Arbítral: Dra. Plerina Marlela Guerlnonl Romero (presidente), Dr. Gregario Mart;n Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

2.3.5. En efecto, el artículo 1690 del Reglamento exige que la parte pe~udicadarequiera mediante carta notarial que la parte incumplidora satisfaga suobligación en un plazo de cinco (5) dias bajo apercibimiento de resolver elcontrato. Asimismo, establece que de no ser satisfecha la obligación, la parteafectada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediantecarta notaríalla decisión de resolver el contrato. Es decir, el articulo 1690 delReglamento contiene un requisito ad solemnitatem como es la remisión deuna carta notarial para efectos de la resolución contractual.

2.3.6. Al respecto, Juan Espinoza Espinoza señala que: "La validez es el momentoestático del negocio jurídico y se configura cuando el mismo cuenta con todossus elementos esenciales (agente, objeto, fin y formalidad. sí se trata de unacto ad solemnitatem). La eficacia es el momento dinámico del mismo y seconfigura como consecuencia de la validez, al producirse los efectos jurídicosdel negocio." (e) Enfatizado y subrayado nuestro.

2.3.8.

2.3.9.

Este Colegiado observa que la Carta remitida el 29 de diciembre de 2011 porla Contratista a la Entidad es una Carta simple que no cumple con laformalidad ad so/emnitatem que indica el procedimiento previsto en el articulo1690 del Reglamento, el cual exige que la resolución contractual sematerialice a través de una carta notarial.

En ese orden de ideas, al no haberse cumplido con una formalidadexpresamente contenida en el procedimiento establecido en el articulo 1690

del Reglamento que ambas se comprometieron a cumplir a través de laCláusula Décimo Novena del Contrato, este Colegiado considera que la Cartacursada por la Contratista a la Entidad el 29 de diciembre de 2011 a través dela cual la demandada resuelve parcialmente el Contrato respecto a la terceray cuarta entregas es inválida y, por consiguiente, ineficaz.

En consecuencia, este Colegiado estima amparar la primera pretensiónprincipal de la demandante por considerar inválida la resolución del contratoefectuada por la Contratista mediante Carta recibida por le Entidad el 29 dediciembre de 2011 respecto de la tercera y cuarta entregas, siendoinnecesario, por tanto, pronunciarse sobre la causa que motivó la resolucióncontractual por parte de la Contratista.

Segunda pretensión principal: Determinar si corresponde declarar lainvalidez y/o ineficacia de la resolución parcial de la cuarta entrega delContrato N° 041-2011-MIMDES - PRONAA, realizado mediante CartaNotarial N° 008-2011 recibida el 20 de diciembre de 2011 y CuartaPretensión Principal: Determinar si corresponde declarar la resolución

8 ESPINOZA ESPINOZA. Juan. ACTO JURiDICO NEGOCIAL. Editorial Gaceta Jurídica 2008. Perú. Pp. 483

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Laudo Arbitra/- Caso Arbitral N° S.Of •••.20f2lSNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. pferlna Marfela Guerfnonl Romero (presidente), Dr. Gregario Maron Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

parcial del Contrato correspondiente a la cuarta entrega por causasatribuibles al Contratista.

2.4.1.

2.42.

El Tribunal Arbitral considera conveniente resolver conjuntamente la segunday la cuarta pretensiones principales por estar íntimamente relacionadas.

Mediante Carta Notarial N° 008-2011 remitida por la Contratista y recibida porla Entidad el 20 de diciembre de 2011 ("'),la demandada resuelve el Contratorespecto a la cuarta entrega alegando caso fortuito y fuerza mayor en lamedida que entre el 24 de noviembre y el 05 de diciembre de 2011 hubo unparo general en la ciudad de Cajamarca bloqueándose todas las vías deacceso a la ciudad lo que a su vez provocó el desabastecimiento de víveres,insumas y combustible.

2.43.

1 2.4.4.

2.45.

En la referida comunicación, la Contratista señala que el hecho suscitado enla ciudad de Cajamarca le hacía imposible prever las fechas relativas a laproducción de papilla en la cuarta entrega, alegando que algunos de tosinsumas que estaban llegando a la ciudad de Cajamarca para tal producción(arroz, granos, etc.), tuvieron que retornar a los lugares de origen debido a laimposibilidad de tránsito a la ciudad de Cajamarca aunado al hecho de laelevación del costo del transporte por los hechos suscitados.

La demandante, en su escrito de demanda, acepta la ocurrencia de loshechos alegados por la demandada en la Carta Notarial W 008-2011,señalando que al haber culminado el conflicto el día 05 de diciembre de 2011,la Contratista se encontraba en posibilidades de comunicar y dar inicio a laproducción de la papilla correspondiente a la cuarta entrega por lo que nocorrespondía la resolución del contrato por caso fortuito o fuerza mayor sinoque contaba con el respectivo sustento para solicitar ampliación de plazo porlos conflíctos suscitados en Cajamarca.

Este Colegiado estima conveniente precisar que ha sido aportada por lademandante como prueba en el presente proceso arbitral la primera Adendaal Contrato celebrada entre las partes el 06 de mayo de 2011, a través de lacual se modifica la fecha de entrega del producto papilla respecto de la cuartaentrega, estableciéndose como nueva fecha de entrega del 02 al 05 de enerode 2012 modificando de esta manera la fecha original de entrega consignadaen la Cláusula Octava del Contrato que establecía como fecha de entrega dela cuarta entrega del 01 al 06 de diciembre de 2011.

De otra parte, el primer párrafo del articulo 440 de la Ley establece quecualquiera de las partes puede resolver el contrato sin responsabilidad deninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de maneradefinitiva la continuación del contrato.

'l Prueba aportada por la demandante en su escrito de demanda presentado el 23 de enero de 2012_

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Laudo Arbitra/- caso Arbitral N° S-Of4-20f2lSNA-OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerlna Mariela Guerinoni Romero (presidente), Dr. Gregorio Manín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

2.4.7. Considerando la norma antes citada, este Colegiado estima convenienteanalizar si los hechos suscitados en la ciudad de Cajamarca entre el 24 denoviembre y 05 de diciembre de 2011 imposibilitaban de manera definitiva lacontinuación del Contrato.

2.4.8. Este colegiado interpreta la frase "de manera definitiva" consignada en elprimer párrafo del artículo 44" de la Ley, en el sentido de preservar la validezy eficacia de los contratos que celebra el Estado con los privados a efectos deque el primero cumpla sus finalidades, satisfaga las necesidades públicas yprocure el bienestar general.

2.4.9. Al respecto, Luciano Parejo señala que: "La contratación administrativa tienepor finalidad fundamental la satisfacción de necesidades públicas a través dela intervención de los particulares como colaboradores de la AdministraciónPública mediante la celebración del respectivo acuerdo entre ellos, el mismoque se encuentra definido jurídicamente como un contrato administrativo. Elloocurre ante ( .. .) la imposibilidad de realizar todas las acciones que requiereel interés general (. . .) siendo necesaria la intervención de la actividad privadapara ello." 10

2.4.10. Por tanto, en concepto de este Tribunal Arbitral, la finalidad de la contrataciónestatal es la de lograr la satisfacción de necesidades públicas que el Estado,por sí mismo, no esta en capacidad de satisfacer, siendo, por tanto, el medioa través de cual el Estado materializa el cumplimiento sus finalidades. A decirde Ricardo Salazar Chávez: '1...J el Contrato de la Administración Públicatiene un carácter instrumental. Su existencia se justifica como medio para elcumplimiento de los objetivos y metas de la Administración Pública".11

2.4.11. Asimismo, como señala Derik La Torre Boza: 'T.. '} la trascendencia de lacontratación pública no se manifiesta únicamente en el campo económico,sino que tiene gran relevancia también en el ámbito social, por cuanto tendráimplicancias en el logro de objetivos laborales, el desarrollo de la producciónnacional, el fomento de la pequeña y mediana empresa y la atención desectores desfavorecidos".12

2.4.12. En consecuencia, para este Colegiado, el propósito del primer párrafo delartículo 440 de la Leyes recurrir a la resolución contractual como un remedioque debe ser utilizado como último recurso, ya que lo importante es preservarla validez y eficacia de los contratos aun cuando se presenten circunstancias

IOpAREJO ALFONSO Luci,mo. "El Régimen Jurídico General de la Contratación Publica en España-. En: ContratosAdministrativos, Culturas y Sistemas Juridicos Comparados, México. UNAM. Pp 261 - 262.

llSALAZAR CHÁVEZ Ricardo. "La Contratación de la Administración Publica en Función a los Intereses Involucradosen cada Contrato., Oerecho & Sociedad, N" 23, a"o 2004. página 36.

HLATORRE BOZA Derik. "El Arbitraie en la Contratación Pública", Ponencias del Congreso Internacional de Arbitraje2007 _ Primera Parte, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. ~olumen N" 5, ano 2008, página 285.

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Laudo Arbftral- Caso Arbitral W S.014-2012/SNA.OSCEOrganismo Supervisor de fas Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Pierlna Marfela Guerlnonf Romero (presidente), Dr. Gregorlo Martin Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente Gonzáfez Peralta

que califiquen como caso fortuito o fuerza mayor, debiéndose recurrir a laresolución del contrato por esas causas únicamente en la medida que talescircunstancias imposibiliten de manera definitiva la continuación del contrato.

2.4.13.

fl.4.14.

2.4.15.

2.4.17.

En ese orden de ideas, este Colegiado advierte que la Contratista resuelveparcialmente el Contrato respecto de la cuarta entrega a través de la Carta W008-2011 fechada el 06 de diciembre de 2011 y recibida por el PRONAA el 20de diciembre del mismo año, es decir catorce (14) días después de haberculminado el paro generalizado ocurrido en la ciudad de Cajamarca entre el24 de noviembre y el 05 de diciembre de 2011. Es decir, la Contratista pudohacer uso del remedio contemplado en la propia normativa de contrataciónestatal, como es el artículo 175" del Reglamento, en el sentido de solicitar unaampliación de plazo con la finalidad de cumplir con su obligación contractualmáxime si se considera que el plazo de entrega era del 02 al 05 de enero de2012 tal como fue modificado con la primera Adenda al Contrato suscrita el 06de mayo de 2011. Es decir, la continuación del Contrato era posible ya que elsuceso acontecido en la ciudad de Cajamarca no imposibilitaba lacontinuación del Contrato de manera definitiva tal como señala el artículo 44"de la Ley.

A criterio de este Colegiado, la Contratista tuvo razones y tiempo suficientespara solicitar la ampliación de plazo correspondiente y de esta maneracumplir con su prestación contractual respecto de la cuarta entrega, optandosin embargo por el último remedio al que se debe recurrir como es laresolución contractual que además no encaja en el supuesto contemplado enel mencionado articulo 44" al no estar imposibilitada de manera definitiva laejecución de la cuarta entrega, con lo cual la finalidad del Contrato que erafundamentalmente proveer de alimento a niños de 06 meses a 03 añospertenecientes a sectores menos desfavorecidos, pudo ser cumplida oalcanzada.

Desde ese punto de vista, el Tribunal Arbitral considera que la Contratista sevalió de la resolución contractual para eludir el cumplimiento de una de susobligaciones como era la de realizar la cuarta entrega entre el 02 al 05 deenero de 2012. Es decir, la demandada se ha valido de su propia inacción oinejecución para resolver el contrato y así evitar cumplir con su obligacióncontractual situación que para el Derecho resulta inaceptable.

En efecto, tal como lo establecen los artículos 1428" y 1429" del Código Civil,el titular del derecho para resolver un contrato de prestaciones recíprocas,como es el que es materia del presente arbitraje, es la parte perjudicada porel incumplimiento de su contraparte y no la propia parte incumplidora en basea su propia conducta o accionar.

Al respecto, el artículo 140" del Código Civil define al acto jurídico como lamanifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir

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Laudo Arbltral- caso Arbitral N° S-01 ••.•20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerlna Marlela Guerlnoni Romero (presidente). Dr. Gregorio Martin Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

relaciones jurídicas, para cuya validez requiere, entre otros que tenga un finlícito. Al respecto, Aníbal Torres Vásquez señala que: "El objeto del actojurídico es licito cuando es conforme con el ordenamiento jurídico ( ...)". (13)

2.4.18.

2.4.19.

2.4.20.

2.4.21.

2.4.22.

Como este Colegiado ha señalado anteriormente, el titular del derecho pararesolver un contrato de prestaciones recíprocas es siempre la parteperjudicada con el incumplimiento y, en ningún caso, la parte incumplidora enbase a su propia conducta o inacción. En consecuencia, el acto juridicocontenido en la Carta N" 008-2011 recibida por la Entidad el 20 de diciembrede 2011 en opinión del Tribunal Arbitral adolece de invalidez al considerarcomo no licito el fin perseguido y, por tanto, sin efectos juridicos.

En consecuencia, este Colegiado estima amparar la segunda pretensiónprincipal de la demandante por considerar inválida la resolución del contratoefectuada por la Contratista mediante Carta Notarial N" 008-2011 recibida porle Entidad el 20 de diciembre de 2011 respecto de la cuarta entrega.

Siendo ello asi, corresponde determinar si corresponde declarar la resoluciónparcial del Contrato correspondiente a la cuarta entrega por causas atribuiblesal Contratista.

Al respecto, el artículo 167" del Reglamento establece que cualquiera de laspartes puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripcióndel mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en el contratocon sujeción a la Ley. Asimismo, señala que por igual motivo, se puederesolver el contrato en forma parcial dependiendo los alcances delincumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones o de algún otro factorrelevante siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto.

Por su parte, el artículo 168" del Reglamento establece que constituye causalde resolución contractual el incumplimiento injustificado por parte delcontratista de sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a sucargo pese a haber sido requerido para ello.

2.4.23. Por los argumentos expuestos por este Tribunal Arbitral al desarrollar lasegunda pretensión principal de la demanda, la Contratista habría incurrido enincumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, legales yreglamentarias al no solicitar la ampliación de plazo correspondiente y de estamanera permitir que la finalidad del Contrato se cumpla a pesar de contar conmotivos y tiempo suficiente para ello, máxime si se considera que el plazo deentrega era del 02 al 05 de enero de 2012 tal como fue modificado con laprimera Adenda al Contrato suscrita el 06 de mayo de 2011 y que el parogeneral ocurrido en la ciudad de Cajamarca duró hasta el 05 de diciembre de2011.

u TORRES vAsauEZ Aníbal. Acto jurídico. Segunda edición, Urna. IDEMSA. 2001. Pp 232-233.

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Laudo Arbitral- caso Arbitral N° S-014--20121SNA-OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerlna Mar/e/a Guer;nonl Romero (presidente), Dr. Gregorlo Martin Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente Gonzáfez Peralta

2.4.24.

2.4.25.

2.5.

.5.1.

2.5.2.

Se advierte pues, del punto anterior, que la Contratista contaba conaproximadamente un mes para cumplir con su obligación contractualcorrespondiente a la cuarta entrega, sin pe~uicio de solicitar la ampliación deplazo correspondiente tal como lo permite el artículo 175" del Reglamento, [oque no realizó. Por el contrario, resolvió el Contrato amparándose en unacausal de exoneración de responsabilidad al alegar caso fortuito o fuerzamayor por el paro general ocurrido en la ciudad de Cajamarca, cuando éstecesó el 05 de diciembre de 2011.

En consecuencia, este Colegiado estima amparar la cuarta pretensiónprincipal de la demandante y declarar parcialmente resuelto el Contratorespecto a la cuarta entrega, por considerar que la Contratista ha incurrido enincumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, legales yreglamentarias.

Tercera Pretensión Principal: Determinar si corresponde declarar laresolución parcial del Contrato correspondiente a la tercera entrega porcausas atribuibles al Contratista.

Refiere la demandante que la tercera entrega del Contrato fue rechazada porla Entidad fundamentalmente sobre la base del Informe de Evaluación N"0071-2011-CENAN/INS emitido el 26 de setiembre de 2011 por el CentroNacional de Alimentación y Nutrición del Instituto Nacional de Salud delMinisterio de Salud y el Informe W 00344-2011/DHAZlDIGESA emitido el 30de setiembre de 2011 por la Dirección General de Salud Ambiental delMinisterio de SaludC\

De la revisión del Informe 0071-2011-CENANIINS, este Colegiado advierteque concluye en lo siguiente: "De acuerdo a los resultados señalados y losrequisitos establecidos en el [tem 4, el producto PAPILLA SABOR VAINILLAdescrita en el [Iem 2 ES NO CONFORME PARA LA NUMERACIÓNBACILLUS CEREUS".

2.5.3.

2.5.4.

Asimismo, del análisis del Informe W 00344-2011/DHAZlDIGESA , el TribunalArbitral observa que el mismo concluye, entre otros, que: "El producto Papillasabor vainilla de la empresa INDUSTRIA ALIMENTARIA FORTIFICADAS.A.C. de acuerdo a lo establecido en el artículo 14° y 15° de la Ley deInocuidad de los alimentos aprobado por el Decreto Legislativo N° 1062-2008/AG (SIC) Y articulo r del D.S. W 007-98-SA es NO APTO paraconsumo humano."

De otra parte, en la Cláusula Sexta del Contrato las partes acordaron que losinformes de ensayo emitidos por el CENAN son totalmente válidos y

14 Pruebas aportadas por la demandante en su escr~o de demanda presentado el 23 de enero de 2012,

21

Laudo Arbitral- Caso Arbitral N° S.Of4-20f2lSNA-OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerlna Marlela Guer/nonl Romero (presidente). Dr. Gregorlo Martin Ore Guerrero y Dr.MarIo Eduardo Vicente González Peralta

concluyentes para efectos de control de calidad de los alimentos adquiridospor el PRONAA y prevalecen sobre cualquier otra acreditación del productoque haya sido emitido por cualquier otro Organismo de Certificación y/oInspección acreditado por INOECOPI.

2.5.5. Asimismo, en la referida Cláusula Sexta, ambas partes establecieron quedurante la ejecución del Contrato, sólo se aceptará la reevaluación a cargodel PRONAA, CENAN y/o DIGESA señalando de manera expresa que noserá válida la participación o intervención de un Organismo de Certificacióny/o Inspección acreditado por INOECOPI.

2.5.6. Por último, también en la Cláusula Sexta del Contrato, las partes sesometieron expresamente al procedimiento aprobado por la ResoluciónDirectoral W 141-2010-MIMDES-PRONAAIDEdel 14 de abril de 2010~Procedimiento Cuando Exista la No Conformidad del Producto Papilla" ('5) enel caso que el producto "papilla" se encuentre no conforme.

2.5.7.

2.5.8.

2.5.9.

De lo anterior este Tribunal Arbitral deduce con meridiana claridad que, enprimer lugar, los certificados de Certilab y los laboratorios SGS y GCGacreditados por el lNDECOPl a los que se refiere la demandada en suscomunicaciones dirigidas a la Entidad fechadas el 03 de octubre de 2011,19de octubre de 2011 y 26 de diciembre de 2011, no resultan idóneos para elpresente caso conforme a lo estipulado en la Cláusula Sexta del Contrato.

En segundo lugar, lo que resulta de mayor relevancia para este TribunalArbitral, es el hecho que el "Procedimiento Cuando Exista la No Conformidaddel Producto Papilla" aprobado por la Resolución Directoral N° 141-2010-MIMDES-PRONAA/DEdel 14 de abril de 2010 al que las partes se hansometido expresamente, dispone en el segundo párrafo del literal a) "Si afectala inocuidad del producto" del numeral 1. "Observaciones antes de laAutorización de Distribución del Producto" que el contratista podrá solicitar alPRONAA en un plazo de 2 dias hábiles computados desde la comunicaciónde las observaciones, una reevaluación del producto, la misma que deberáser realizada por CENAN, quien utilizará la contramuestra que obra en supoder, agregando que, este procedimiento no será aplicable pararesultados No Conformes en Bacíllus Cereus procediéndose a laaplicación de las penalidades que correspondan y la resolución parcial o totaldel Contrato de ser el caso.

Es decir, además que los certificados que según la demandada acreditaban lainocuidad de su producto "papilla" no eran idóneos de acuerdo al Contrato, noera posible efectuar una reevaluación del producto conforme al procedimientoantes señalado en la medida que la observación al producto precisamente

15 Prueba aportada por la demandante en su escrito de demanda presentado el 23 de enero de 2012,

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Laudo Arbitral- Caso Arbitral N° S-Of4-20fVSNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Pienna Manela Guennonf Romero (presidente), Dr. Gregorio Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente Gonzá/ez Peralta

estaba referida a la No Conformidad del mismo por resultados no conformesen Baci//us Cereus.

2.5.10. Por lo antes manifestado, este Colegiado considera que la Contratista incurrióen incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, legales oreglamentarias conforme lo establece el artículo 1680 del Reglamento, por loque considera amparar la tercera pretensión principal de la demandante ydeclarar parcialmente resuelto el Contrato respecto a la tercera entrega.

2.6. Pretensión Accesoria a la Tercera y Cuarta pretensiones principales:Determinar si corresponde que se ejecute la carta fianza de fielcumplimiento emitida por el banco del contratista. ('6)

2.6.1. La normativa de contrataciones del Estado establece como requisito para lacelebración de un contrato, que el postor ganador de la buena pro constituyay entregue a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento, por una sumaequivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, con la finalidad decautelar el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones durante laejecución contractual.

2.6.2. El OSeE ha señalado que la garantía de fiel cumplimiento cumple una doblefunción: compulsiva y resarcitoria. Es compulsiva, pues lo que pretende es

\ compeler u obligar al contratista a cumplir con todas sus obligacionescontractuales, bajo apercibimiento de ejecutar las garantías presentadas poréste. Asimismo, es resarcitoria, pues lo que se pretende a través de suejecución es indemnizar a la Entidad por los eventuales daños y perjuiciosque haya sufrido debido al incumplimiento del contratista. (17)

2.6.3.

2.6.4.

"2.6.5.

De otra parte, el artículo 164" del Reglamento establece como uno de lossupuestos en los que procede la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento:cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causaimputable al contratista haya quedado consentida, o cuando por laudo arbitralconsentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver elcontrato.

En las Consideraciones 2.4.25 y 2.5.10 del presente laudo, este TribunalArbitral ha determinado declarar parcialmente resuelto el Contrato respecto ala tercera y cuarta entregas por considerar que la Contratista ha incurrido enincumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, legales yreglamentarias.

En consecuencia, el Tribunal Arbitral estima amparar la pretensión accesoriaa la tercera y cuarta pretensiones principales y, en consecuencia, disponer la

16Ver nota de página W 1 de este laudo arbrtral.

17 Op1nión N° 059-2012/0TN.

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Laudo Arbltral- caso Arbitral N° S-Of4-20f2lSNA_OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Plerina Mariela Guerinoni Romero (presidente), Dr. Gregorio Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

ejecución de la carta fianza de fiel cumplimiento a favor de la Entidad, lo quese podrá hacer efectivo cuando el presente laudo quede consentido yejecutoriado.

2.7. Quinta Pretensión Principal: Determinar si corresponde declararprocedente la aplicación de la penalidad por parte del PRONAA porincumplimiento del Contrato, conforme a la Cláusula Décimo Octava delContrato, otras penalidades equivalente el 10% de la tercera entrega.

2.7.1.

2.7.2.

2.7.3.

2.7.4.

La Cláusula Décimo Octava del Contrato establece que será aplicable unapenalidad equivalente al 10% del monto total del contrato y se procederá laresolución total o parcial del mismo en caso el contratista incurra enincumplimientos que afecten la inocuidad del producto.

Al Analizar la tercera pretensión principal, se hizo referencia al Informe deEvaluación N° 0071-2011-CENAN/INS emitido el26 de setiembre de 2011 porel Centro Nacional de Alimentación y Nutrición del Instituto Nacional de Saluddel Ministerio de Salud y al Informe N' 00344-2011/DHAZlDiGESA emitido el30 de setiembre de 2011 por la Dirección General de Salud Ambiental delMinisterio de Salud, en base a los cuales la Entidad rechazó la terceraentrega del Contrato.

En la Consideración 2.5.2., este Colegiado refirió que en el Informe 0071-2011-CENAN/INS, se concluyó que: "De acuerdo a los resultados señalados ylos requisitos establecidos en el ítem 4, el producto PAPILLA SABORVAINILLA descrita en el ítem 2 ES NO CONFORME PARA LANUMERACIÓN BACILLUS CEREUS".

Asimismo, en la Consideración 2.5.3., el Tribunal Arbitral dio cuenta delInforme N' 00344-2011/DHAZlDIGESA en el que se concluyó, entre otros,que: "El producto Papilla sabor vainilla de la empresa INDUSTRIAALIMENTARIA FORTIFICADA SACo de acuerdo a lo establecido en elartículo 14° Y 15° de la Ley de Inocuidad de los alimentos aprobado por elDecreto Legislativo N' 1062-2008/AG (SIC) yarliculo 7' del 0.5. N' 007-98-SA es NO APTO para consumo humano."

2.7.5.

2.7.6.

Asimismo, en la Consideración 2.5.8. se hizo referencia al "ProcedimientoCuando Exista la No Conformidad del Producto Papilla" aprobado por laResolución Directoral N' 141-201G-MIMDES-PRONAA/DEdel 14 de abril de2010 que señala que dicho procedimiento no es aplicable para resultados NoConformes en Bacillus Cereus procediéndose a la aplicación de laspenalidades que correspondan y la resolución parcial o total del Contrato deser el caso.

Estando a los medios probatorios mencionados, este Colegiado consideraque la Contratista ha incurrido en el supuesto contemplado en el numeral 1.

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Laudo Arbftral- Caso ArbItral N~ S-014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Pletina Marlela Guerinonl Romero (Presidente), Dr. GregarIo Mat1ln Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo VIcente González Peralta

de la Cláusula Décimo Octava del Contrato "Otras Penalidades" que prevéuna penalidad equivalente al 10% del monto total del contrato cuando existaincumplimientos que afecten la inocuidad del producto.

2.7.7. Por 10 antes manifestado, el Tribunal Arbitral estima amparar la quintapretensión principal y, en consecuencia, disponer la aplicación de unapenalidad ascendente al 10% del monto total del contrato por haber incurridola Contratista en incumplimiento que afecta la inocuidad del producto.

2.8.

2.8.1.

Sexta Pretensión Principal: Determinar si corresponde ordenar que elcontratista pague como indemnización la suma ascendente a SI. 1 408134,9 por daño emergente.

El demandante ha argumentado que la Contratista le ha causado daño alPRONAA al haber incumplido el Contrato, Bases, Ficha Técnica y dejado a lapoblación beneficiaria sin recibir su ración incrementando el nivel dedesnutrición en la población de alto riesgo como son los niños de 06 meses a03 años de los departamentos de Caja marca y Piura.

2.8.3.

2.8.4.

2.8.5.

En tal sentido, demanda el pago de daños y perjuicios por responsabilidadcivil contractual ascendente a la suma de SI. 1 408 134.90, que equivale alvalor total del producto papilla de la tercera entrega, por no haber entregadoel producto y no poder ser distribuido en su oportunidad, amparándose en elartículo 1321° del Código Civil, solicitando la suma antes señalada en calidadde daño emergente, que es el daño o pérdida sufrida por el acreedor quecorresponde al monto del producto que se entregó con problemas deinocuidad que no se pudo distribuir.

El primer y segundo párrafos del articulo 1321° del Código Civil establece quequeda sujeto a la índemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta susobligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve y que el resarcimientopor la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío odefectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, encuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Por su parte, el artículo 1341° del Código Civil establece que el pacto por elque se acuerda que, en caso de incumplimiento, uno de los contratantesqueda obligado al pago de una penalidad, tiene el efecto de limitar elresarcimiento a esta prestación y a que se devuelva la contraprestación,si la hubiere; salvo que se haya estipulado la indemnización del dañoulterior. En este último caso, el deudor deberá pagar el íntegro de lapenalidad, pero ésta se computa como parte de los daños y pe~uicios sifueran mayores.

De acuerdo al jurista Dr. Felipe Osterling Parodi: U( •• .) la cláusula penalconstituye la valuación anticipada de los daños y perjuicios por el

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2.9.

Laudo Arbitral- Caso Arbitral N° S-014-20121SNA_OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Pierlna Mar/ela Guerinonl Romero (presidente), Dr. Gregorio Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

incumplimiento de la obligación. Su propósito es evitar las intrincadascuestiones que surgen de la valorización de los daños y perjuicios por el juez;esto es evitar la prueba del perjuicio y el arbitrio judicial en su estimación." el')Enfatizado y subrayado nuestro.

2.8.6. Asimismo, al comentar el artículo 1341" del Código Civil, el mismo autorseñala que: "Como se observa, la norma del nuevo Código, a diferencia de lopreceptuado por el Código de 1936, admite dos hipótesis. La primera. queno se pacte indemnización por el daño ulterior. En este caso el acreedordeberá conformarse con percibir, como indemnización, el monto de lacláusula penal, con la contingencia de que elfa pueda ser eventualmentereducida en el caso previsto por el artículo 1346. La segunda, que el acreedortenga la precaución de estipular la indemnización del daño ulterior. En estecaso si el acreedor considera que la penalidad no resarce los daños yperjuicios que le ha irrogado el deudor por su incumplimiento, puede accionarcontra él y exigir un monto adicional a la penalidad estipulada. Para elfotendrá que haber pactado la indemnización del daño ulterior y probar, en eljuicio correspondiente, que los perjuicios que le ha ocasionado elincumplimiento son superiores a los previstos por la cláusula penal." ('9)

Enfatizado y subrayado nuestro.

2.8.7. En el presente caso, se advierte que la demandante solicita unaindemnización por daños y pe~uicios concepto de daño emergente una sumaequivalente al valor total del producto papilla de la tercera entregafundamentando su pretensión en la inocuidad del producto papilla de lareferida entrega.

2.8.8. Analizada la Clausula Décimo Octava del Contrato, este Tribunal Arbitraladvierte que en el numeral 1. se ha previsto la aplicación de una penalidadascendente al 10% del monto total del Contrato cuando el Contratista hayaincurrido en incumplimientos que afecten la inocuidad del producto, penalidadsolicitada por la Entidad como quinta pretensión principal de su demandaarbitral y que este Colegiado ha estimado amparar de conformidad con laConsideración 2.7.7. del presente laudo arbitral.

2.8.9. De otra parte, el Tribunal Arbitral observa que no se ha pactado en elContrato la posibilidad de indemnización por daño ulterior, motivo por el cualestima no amparar la sexta pretensión principal de la demandante.

Sétima Pretensión Principal: Determinar a quién corresponde el pago delos costos y costas del proceso.

~ _2_.9_._1.__ D_e_co_n_f_o_rm_id_a_d_c_o_nel artículo 59° del Reglamento SNA - OSeE, el Tribunal~ Arbitral deberá pronunciarse en el laudo sobre los gastos arbitrales,

ta htlp I/www oslerllngflrm comlOocurnentoslartlculoslObllgaclones%20con%20cIausula%20penal OOf¡"Ibid.

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Laudo Arblual- Caso Arbitral NG S-01 •••.20121SNA.OSCEOrganismo Supetv/sor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Piarina Mar/ela Guerinonl Romero (presidente), Dr. Gregorio Martín Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente Gonzá/ez Peralta

atendiendo a lo pactado por las partes en el convenio arbitral, en casocontrario, previa liquidación de la Secretaría del SNCA-CONSUCODE,decidirá a su entera discreción quien debe asumirlos o en que proporcionesdeben dichos gastos distribuirse entre las partes. Asimismo, agrega que losgastos arbitrales comprenden los rubros detallados en el Articulo 66 así comocualquier multa o sanción que el Tribunal Arbitral haya aplicado u ordenadodurante el transcurso de las actuaciones arbitrales.

2.9.2. Por su parte, el numeral 1. del artículo 730 de la Ley de Arbitraje estableceque el tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir loscostos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costosdel arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunalarbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si estimaque el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

2.9.3. El Tribunal Arbitral advierte que de acuerdo al convenio arbitral contenido enla Cláusula Vigésimo Segunda del Contrato, las partes no han establecidoregla alguna relacionada con la distribución de los gastos arbitrales, motivopor el cual corresponde a este Colegiado realizar la distribucióncorrespondiente.

2.9.4. En ese orden de ideas, estando a lo establecido en el artículo 590 delReglamento SNA - OSCE así como en el numeral 1. de artículo 730 de la Leyde Arbitraje, el tribunal Arbitral estima disponer que los gastos arbitrales enlos que haya incurrido la demandante en el presente proceso arbitral sean decargo de la Contratista.

Por los fundamentos expresados en las Consideraciones expuestas en el presente

laudo, el Tribunal Arbitral LAUDA:

PRIMERO.- Declarar FUNDADA la primera pretensión principal de la Unidad Ejecutora005: Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA del Ministerio de laMujer y Desarrollo Social- MIMDES y, por tanto, INVÁLIDA la resolución del contrataefectuada par Industria Alimentaria Fortificada S.A.C. mediante Carta recibida par laEntidad el 29 de diciembre de 2011 respecto de la tercera y cuarta entregas delContrato W 041-2011-MIMDES-PRONAA.

SEGUNDO.- Declarar FUNDADA la segunda pretensión principal de la UnidadEjecutora 005: Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA del Ministeriode la Mujer y Desarrolla Social - MIMOES y, par tanto, INVÁLIDA la resolución delcontrato efectuada por Industria Alimentaria Fortificada S.A.C. mediante Carta NotarialW 008-2011 recibida por le Entidad el 20 de diciembre de 2011 respecto de la cuartaentrega del Contrato W 041-2011-MIMDES-PRONAA.

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Laudo Arbitral- Caso Arbitral N° S.Of".20f2lSNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbitral: Dra. Pferina Mariela Guerlnonl Romero (presidente), Dr. Gregario Martin Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente González Peralta

TERCERO.- Declarar FUNDADA la cuarta pretensión principal de la Unidad Ejecutora005: Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA del Ministerio de laMujer y Desarrollo Social - MIMDES y, por tanto, RESUELTO PARCIALMENTEContrato W 041-2011-MIMDES-PRONAA respecto a la cuarta entrega del producto"papilla",

CUARTO.- Declarar FUNDADA la tercera pretensión principal de la Unidad Ejecutora005: Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA del Ministerio de laMujer y Desarrollo Social - MIMDES y, por tanto, RESUELTO PARCIALMENTEContrato W 041-2011-MIMDES-PRONAA respecto a la tercera entrega del producto"papilla",

QUINTO,- Declarar FUNDADA la pretensión accesoria a la tercera y cuartapretensiones principales de la Unidad Ejecutora 005: Programa Nacional de AsistenciaAlimentaria - PRONAA del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social- MIMDES y, enconsecuencia, ORDENAR la ejecución de la carta fianza de fiel cumplimientopresentada por Industria Alimentaria Fortificada S.A.C. a favor de la Entidad, lo que sepodrá hacer efectivo cuando el presente laudo quede consentido y ejecutoriado.

SEXTO.- Declarar FUNDADA la quinta pretensión principal de la Unidad Ejecutora005: Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA del Ministerio de laMujer y Desarrollo Social- MIMDES y, en consecuencia, ORDENAR la aplicación deuna penalidad ascendente al 10% del monto total del contrato contra IndustriaAlimentaria Fortificada S.A.C. por haber incurrido en incumplimiento que afecta lainocuidad del producto.

SÉTIMO,- Declarar INFUNDADA la sexta pretensión principal de la Unidad Ejecutora005: Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA del Ministerio de laMujer y Desarrollo Social - MIMDES, por [as consideraciones expuestas en elpresente laudo arbitral.

OCTAVO.- Respecto a la sétima pretensión principal de la Unidad Ejecutora 005:Programa Nacional de Asistencia Alimentaria - PRONAA del Ministerio de la Mujer yDesarrollo Social - MIMDES, ORDENAR que los gastos arbitrales incurridos en elpresente proceso arbitral sean de cargo de Industria Alimentaria Fortificada S.A.C.

Dra. Pierin ri la Guerinoni Romero

de Tribunal Arbitral

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Laudo Arbitral - Caso Arbitral N° S-014-20121SNA.OSCEOrganismo Supervisor de las Contrataciones del EstadoTribunal Arbftra/: Dra. Plerina Marie/a Guerinonl Romero (presidente), Dr. Gregario MartJn Oré Guerrero y Dr.Mario Eduardo Vicente Gonzá/ez Peralta

Gregario Martín Oré Guerrero

Árbitro

DirecciOrganismo Supe

Vicente Gonzáles Peralta

Árbitro

e Antonio Cervantes M jíaSecretario Arbitraln de Arbitraje inistrativoisor d ontrataciones del Estado

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