LE SOCIETÀ FRA AVVOCATI – WORK IN PROGRESSCelestina Tinelli

Le società tra avvocati DE IURE CONDITO

• La possibilità di esercitare l’attività forense in forma associata è stata introdotta per la prima volta dal d. lgs. 96/2001 secondo cui la società tra

avvocati è regolata dalle norme sulle società in nome collettivo (art. 16, comma 2), con esclusione di ogni possibilità di costituire STA sotto forma di società di capitali. Inoltre il d.lgs. 96/2001 stabilisce che possano essere soci della STA solamente coloro che siano in possesso del titolo di avvocato escludendo la partecipazione di altri professionisti/non professionisti.

• Con L 161/2014 (in vigore dal 25.11.2014) si è disposto che la ragione sociale delle società tra avvocati deve obbligatoriamente contenere l’indicazione di “Società tra avvocati” o “s.t.a.”

• In questo contesto si è inserita la cd. legge di stabilità (L. n. 183/2011), che all’art. 10, commi 3 e seguenti, disciplina in via generale le società tra professionisti (STP), legittimando la costituzione di società:

• anche in forma di società di capitali,

• con la partecipazione anche di soci non professionisti

• e con la possibilità di oggetto multidisciplinare.

Ecco il motivo per cui è stato inserito all’interno della riforma forense (L. 247/2012) la delega al governo per l’emanazione di una disciplina specifica delle società tra avvocati che ne prevedesse l’esercizio, anche sotto forma di società

di capitali o cooperativa, ma con soci solo avvocati iscritti all’albo”. Quindi introduzione di una disciplina che derogasse a quella generale nel senso

di escludere:

• Soci non professionisti e avvocati stranieri

• Società multidisciplinari (cioè soci di altre professioni diverse dalla

avvocatura).

La delega è scaduta il 4 agosto 2013, talché i principi in essa contenuti non hanno più alcun effetto alla luce dei principi costituzionalistici della gerarchia delle fonti e si prospettano quindi tre scenari interpretativi.

• a) Esclusiva applicazione della legge 183/2011 Seppur la legge 183 fa salvi i modelli societari previgenti, non viene espressamente esclusa la sua applicazione alle STA. Inoltre, le restrizioni poste dal d.lgs 96/2001 potrebbero risultare, proprio alla luce della nuova disciplina della l. 183/2011, indebite sotto i profili costituzionale o comunitario. Quindi gli avvocati potrebbero costituire società solo sotto forma di STP, dovendo tollerare il modello di società di capitali, i soci

professionisti diversi da avvocati ed i soci non professionisti.

b) Contemporanea applicazione delle due normative Questa tesi intermedia trarrebbe origine dal principio dell’assoluta libertà di forme.

Le società costituite:

• solo da avvocati continuerebbero ad essere regolate ai sensi del d.lgs. 96/2001, con l’unico limite di dover accettare la costituzione tra soli

avvocati stranieri;

• al contempo non potrebbero escludersi STP multidisciplinari con la presenza anche di altri professionisti e di soci di capitale, che seguano

la disciplina della legge 183/2011.

• c) Tesi preferibile e maggioritaria esclusiva applicazione del decreto legislativo 96/2001 La legge sulle stp fa espressamente “salvi i diversi modelli societari e associativi già vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge”, si potrebbe sostenere che la disciplina delle STA in quanto lex specialis rimanga del tutto estranea a quella genericamente predisposta per tutte le

altre STP. Quindi gli avvocati potrebbero costituire solo SNC, solo tra avvocati, senza interferenze di altri professionisti o soci di capitale.

Si noti che con legge europea 97/2013 è stato in ogni caso abolito il limite (per avvocati europei non italiani) di costituire sta a condizione che vi sia

almeno un socio avvocato italiano.

In concl

In conclusione: è illegittima la costituzione di s.t.p. tra avvocati, in quanto gli avvocati possono costituire solo le “società tra avvocati” di cui al d. lgs. 96/2001

(Cfr Circolare del CNF n. 18-C-2013 e Michele Salazar in Rassegna Forense 3-4/2013)

• la professione forense non può essere esercitata da una società tra professionisti multidisciplinare, nella quale siano presenti anche soci non avvocati

Le società tra avvocati DE IURE CONDENDO

Il DDL concorrenza approvato dalla Camera lo scorso 7 ottobre 2015 (come DDL 3012) e approdato al senato come DDL 2085, prevede delle novità anche in tema di esercizio della professione forense in forma societaria. In base ad esso: FORMA: Le STA possono costituirsi, oltre che in forma di snc (come quelle di cui al DLgs del 2001) anche in forma di qualsiasi altra società di persone, capitali o cooperativa; DENOMINAZIONE: non è previsto alcun paletto nella assunzione del nome né nella qualitifa di STP OGGETTO: non è contemplata alcuna previsione particolare AMMINISTRAZIONE: è previsto che debba essere attribuita ai soci e non è possibile delegarla ad estranei

SOCI: a differenza della STA di cui al 2001, quella del DDL concorrenza ammette la partecipazione anche di soci iscritti ad albi o ordini profesionali diversi da quello forense (società multidisciplinari) o anche di soci non professionali (soci di capitale), ivi comperse le società di capitali, con il limite, però, che i soci avvocati devono rappresentare almeno i due terzi sia del capitale sia del diritto di voto. Qui la differenza le STP del 2011 che, per le professioni diverse da quella forense, prevedono che la maggioranza dei 2/3 dei soci professionisti possa e debba calcolarsi, non per teste o per percentuali di partecipazione al capitale, bensì solo avuto riguardo alla ingerenza nel voto. RESPONSABILITA’: è prevista la responsabilità sia dei soci sia della società (quest’ultima modulata in base al “tipo” prescelto)

• DDL CONCORRENZA

AGGIORNAMENTI

AL 18/03/2016

DDL CONCORRENZA testo approvato dalla Commissione Industria del Senato il 1° marzo 2016

modifica art. 41Art. 41.

(Misure per la concorrenza nella professione forense)

1. Al fine di garantire una maggiore concorrenzialità nell'ambito dellaprofessione forense, alla legge 31 dicembre 2012, n. 247, sono apportate leseguenti modificazioni:

a) all'articolo 4:

1) al comma 3, il quarto periodo è soppresso;

2) il comma 4 è abrogato;

3) al comma 6, le parole: «ai commi 4 e 5» sono sostituite dalleseguenti: «alcomma 5»;

b) dopo l'articolo 4 è inserito il seguente:

«Art. 4-bis. -- (Esercizio della professione forense in forma societaria). -- 1.L'esercizio della professione forense in forma societariaè consentito a società dipersone, a società di capitali o a società cooperative iscritte in un'apposita sezionespeciale dell'albo tenuto dall'ordine territoriale nellacui circoscrizione ha sede lastessa società; presso tale sezione speciale è resa disponibile la documentazioneanalitica, per l'anno di riferimento, relativa alla compagine sociale. È vietata lapartecipazione societaria tramite società fiduciarie, trust o per interposta persona.La violazione di tale previsione comporta di diritto l'esclusione del socio.

a) i soci, per almeno due terzi del capitale sociale e dei diritti di voto, devono essereavvocati iscritti all'albo, ovvero avvocati iscritti all'albo e professionisti iscritti inalbi di altre professioni; il venire meno di tale condizionecostituisce causa discioglimento della società e il consiglio dell'ordine presso il quale è iscritta lasocietà procede alla cancellazione della stessa dall'albo, salvo che la società nonabbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti nel termineperentorio di sei mesi;

a-bis) la maggioranza dei membri dell'organo di gestione deve essere composta dasoci avvocati;

b) i componenti dell'organo di gestione non possono essere estranei alla compagine sociale. I

soci professionisti possono rivestire la carica di amministratori.

3. Anche nel caso di esercizio della professione forense in forma societaria resta fermo il

principio della personalità della prestazione professionale. L'incarico può essere svolto

soltanto da soci professionisti in possesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della

specifica prestazione professionale richiesta dal cliente, i quali assicurano per tutta la durata

dell'incarico la piena indipendenza e imparzialità, dichiarando possibili conflitti di interesse o

incompatibilità, iniziali o sopravvenuti.

4. La responsabilità della società e quella dei soci non esclude la responsabilità del

professionista che ha eseguito la specifica prestazione.

5. La sospensione, cancellazione o radiazione del socio dall'albo nel quale è iscritto costituisce

causa di esclusione dalla società di cui al comma 1.

6. Le società di cui al comma 1 sono in ogni caso tenute al rispetto del codice deontologico

forense e sono soggette alla competenza disciplinare dell'ordine di appartenenza»;

c) l'articolo 5 è abrogato;

d) all'articolo 13, comma 5, le parole: «a richiesta» sono soppresse.

• FORMA: le STA possono costituirsi, oltre che in forma di snc(come quelle dicui al DLgs del 2001) anche in forma di qualsiasi altra società di persone,capitali o cooperativa; sono iscritte in apposita sezione speciale dell’Albotenuto dall’ordine territoriale nella cui circoscrizioneha sede la società

• DENOMINAZIONE: non è previsto alcun paletto nella assunzione del nomené nella qualifica di STP

• OGGETTO: non è contemplata alcuna previsione particolare

• AMMINISTRAZIONE: previsto che debba essere attribuita aisoci e non èpossibile delegarla ad estranei

• SOCI: a differenza della STA di cui al 2001, quella del DDL concorrenzaattuale ammette la partecipazione anche di soci iscritti adalbi o ordiniprofessionali diversi da quello forense (società multidisciplinari) nonché quelladi soci non professionali (soci di capitale). Il limite, però, è rappresentato dalfatto che i soci avvocati o iscritti ad altri albi professionali devonorappresentare almeno i due terzi sia del capitale sia del diritto di voto. Qui unadelle differenze delle STA rispetto alle STP del 2011 che, per le professionidiverse da quella forense, prevedono che la maggioranza dei2/3 dei sociprofessionisti possa e debba calcolarsi, non per teste o perpercentuali dipartecipazione al capitale, bensì solo avuto riguardo allaingerenza nel voto

• PERSONALITA’ DELLA PRESTAZIONE: resta fermo il principiotale per cui l’incarico può essere svolto solo da soci professionisti inpossesso dei requisiti necessari per lo svolgimento della specificaprestazione professionale richiesta dal cliente

• RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE: è prevista la responsabilitàsia dei soci sia della società, ferma rimanendo la responsabilitàpersonale del singolo professionista che abbia eseguito laprestazione.

• RESPONSABILITA’ DISCIPLINARE: è prevista la responsabilitàdisciplinare anche della STP tra avvocati soggetta alla competenzadisciplinare dell’ordine di appartenenza.

La sospensione, cancellazione o radiazionedel sociodall'albo nel quale è iscritto costituisce causa di esclusionedalla società.

E’ vietata la partecipazione societaria tramite societàfiduciarie, trust o interposta persona. La violazione ditale previsione comporta di diritto l’esclusione del socio.

I soci professionisti assicurano per tutta la durata diciascun incarico la piena indipendenza e imparzialità,dichiarando possibili conflitti di interesse o diincompatibilità, iniziali o sopravvenute.

• Nella seduta di martedì 15/03/16 - nel chiedere l'accantonamento per unsupplemento di riflessione - il Relatore Marino (AP) ha espresso parerenegativo sull‘emendamento 41.1 (SEL, nuova delega in tema di s.t.a. senzasocio di solo capitale) eparere favorevolesugli identici em.ti 41.21 e 41.22(CUCCA e PERRONE, che demandano l'attuazione della disciplina delle s.t.a.a decreto del Min. Giustizia, sentito il CNF, con la previsione che il DMcontenga un modello di statuto societario).

• Ai pareri si è associato il sottosegretario Gentile.• L'accantonamento è stato disposto per consentire il parere della Commissione

Bilancio.

•

• Con riferimento all'andamento generale dei lavori, nellaseduta dell’altro ieri16/03/2016 , invece, è emersa l'intenzione dei relatori a presentare nuoviemendamenti, anche a seguito di una riunione, tra loro e i ministri competenti.In relazione a tali (futuri e ipotetici) nuovi emendamenti dei relatori, è stato giàfissato un termine subemendamenti per lunedì 21 marzo, alleore 18.00.

•

• Il ddl è comunque calendarizzato in AULA per la settimana dal 4 all'8 aprile

A differenza delle STA di cui alla Delega del 2001, nel DDL Concorrenza non si prende posizione precisa sui seguenti temi:

• PARTECIPAZIONE DI UN SOCIO AD ALTRA STP: nel DDL non è prevista, a

differenza della STA del 2001, alcuna incompatibilità per chi partecipi ad altre STP

• INGRESSO DI NUOVI SOCI: non è prevista alcuna clausola di gradimento • MORTE DEL SOCIO: non vi è alcuna disciplina per tale ipotesi • FALLIMENTO: non vi è alcuna norma che escluda la STP tra avvocati dal

fallimento

Le criticità delle STA come previste nel DDL Concorrenza

1. manca del tutto il fondamentale aspettodell’inquadramento fiscale dei redditi della società traavvocati, lacuna propria anche della disciplina delle altre Stp(art. 10, l. 183/2011). Mentre l’attuale disciplina delle societàtra avvocati (art. 5, l. 247/2012) prevede inveceespressamente che il reddito prodotto dalle società traavvocati debba essere considerato reddito da lavoro autonomoai fini fiscali. E’ utile considerare che, stando all’opinionediffusa degli studiosi, l’incertezza sul regime fiscale harappresentato e rappresenta il deterrente più significativo aldecollo delle società tra professionisti;

2. manca del tutto il delicato profilo deltrattamento previdenziale edei rapporti con la casse professionali, la cui elaborazione è tecnicamentecomplessa e richiede una attenta ponderazione degli effetti sugli equilibripatrimoniali delle casse e sui diritti previdenziali degliiscritti;

3. manca la regolazione dellacrisi della societàtra avvocati: la leggen.247 del 2012 esplicitamente attrae le società tra avvocati alla disciplinadel sovra-indebitamento;

4. manca del tutto una compiuta disciplina dellesocietà c.d.multidisciplinari che pongono complesse questioni tecniche, fra l’altrocon riferimento al riparto di competenze tra i vari ordini professionali ealla soggezione dei relativi ordinamenti;

5. manca la disciplina dellaragione socialee della sorte di essa in casodi cessazione dalla qualità di socio (per decesso o altre cause);

6. Partecipazione di un socio ad altra STP: nel DDL non è prevista, adifferenza della STA del 2001, alcuna incompatibilità per chi partecipi adaltre STP;

7. Ingresso di nuovi soci: non è prevista alcuna clausola di gradimento;

8. Morte del socio: non vi è alcuna disciplina per tale ipotesi;

9. manca la disciplina degliobblighi di informazione della società neiconfronti del cliente, che dovrebbe invece consentire al cliente lapossibilità di scegliere lui, nell’ambito delle professionalità presenti, aquale avvocato affidarsi;

10. manca la disciplina che eviti conflitti di interessi e limiti la società traavvocati nella possibilità di influenzare il voto dei professionisti afferenti,nelleelezionidei Consigli dell’ordine e del Consiglio nazionale.

In conclusione: la materia richiede una regolazione organica ecompiuta, non episodica, nonché una elaborazione di dettaglio, comeavviene in molti altri ordinamenti europei. In mancanza lo strumentosocietario potrà avere una ingente diffusione come auspicato dallegislatore della concorrenza.

Le critiche del CNF al ddl Concorrenza

• L’art. 4-bis consente implicitamente l’ingressonella società anche di soci non professionisti, eperciò anche di capitale, poiché non vieneribadito che i soci debbono essere avvocati iscrittiall’albo (cfr. art. 5, co. 2, lett. a);

• si discosta radicalmente dai principi ispiratoridella legge 247/2012, in cui – anche per quantoconcerne l’esercizio professionale in formasocietaria – è riconosciuta la specificità delleprestazioni rese dagli avvocati in quanto connesseall’esigenza di protezione di diritti fondamentali e,proprio per questo, non assimilabili a qualsiasialtra prestazione di servizi;

• subordina la funzione sociale dell’Avvocatura,esplicata nell’esercizio della difesa costituzionalmentegarantita dei diritti, alle logiche di redditività e diperseguimento di finalità meramente economiche cui,inevitabilmente, va ricondotta la previsione di socisolo di investimento;

• determina un condizionamento inaccettabile aiprincipi di indipendenza, autonomia,riservatezza e segreto professionale chescandiscono da sempre l’esercizio dell’attivitàprofessionale degli Avvocati;

• non introduce alcun elemento migliorativo dellaconcorrenza nel settore professionale forense, bensìapre varchi incontrollati a concentrazioni nel controllodell’attività professionale, ad opera di grandi realtàeconomiche, quali banche, assicurazioni, gruppi diaffari e altri;

• non disciplina diversi profili di particolare rilievo, tra iquali si evidenziano la qualificazione dei redditiprodotti dalle società e la definizione del regimeprevidenziale (tenuto conto degli effetti sullasostenibilità del sistema e sull’equilibrio finanziario);

• non prevede l’esclusione delle società dalladisciplina del fallimento e delle altre procedureconcorsuali;

• non precisa che l’esercizio della professioneforense in forma societaria non costituisceattività d’impresa;

• non fornisce alcun coordinamento con lavigente disciplina in materia di società traavvocati di cui al d.lgs. 96/2001

• non si ribadisce checiascun avvocato può farparte di una sola società(cfr. art. 5, co. 2, lett. b),consentendo in tal modo la partecipazione di unprofessionista a più società tra avvocati;

• manca la previsione ai sensi della quale ladenominazione o ragione sociale debba contenerel’indicazione«società tra avvocati», consentendodunque la costituzione di società che potrebberoingenerare confusione nel cliente (cfr. art. 5, co. 2,lett. c);

Le modifiche proposte dal CNF al DDL Concorrenza

• sopprimere integralmente la previsione, eriaprire il termine di esercizio della delegacontenuta nell’art. 5 della legge 247/2012,che conforma lo statuto legale delle societàtra avvocati in modo ben più organico edefficace;

• Considerata l’apertura nei confronti delleassociazionimultidisciplinari , si potrebberointegrare i criteri didelega di cui all’art. 5, legge 247/2012, consentendoun’apertura delle società tra avvocati anche neiconfronti di altri soci professionisti, seppure nonavvocati, al fine di costituire società multidisciplinari,per «assicurare al cliente prestazioni anche a caratteremultidisciplinare». Tale soluzione consentirebberisolvere a monte i già evidenziati problemi digovernance societaria.

Il socio non professionista nelle società tra avvocati in Europa

L’avvocatura italiana ha ignorato nella pratica, lafacoltà di costituire società tra avvocati: consta che indieci anni – dal 2001 ad oggi – sia alquanto esiguo ilnumero di tali società.

Nei Paesi nei quali è ammesso l’esercizio della professioneattraverso società di capitali –è circondata da una seriedi cautele che in concreto mirano a relegare il ruolo delsocio non professionista ad un mero finanziatore,privandolo del diritto di voto, della partecipazione agliorgani sociali e ponendo un tetto alla percentuale delcapitale sociale che lo stesso può sottoscrivere che gliimpedisce di acquistare il controllo di diritto.

In Belgio il reglement 18 giugno 2003, relativoall’esercizio in comune della professione forense,consenteagli avvocati di costituire società che abbiano formacommerciale: società a responsabilità limitata, non invecespa (società anonime) .

Per gli iscritti all’ O.V.B. (ordine forense fiammingo),l’adozione di una società a responsabilità limitata perl’esercizio della professione è consentitopurché tutti isoci siano avvocati.In via di principio, per garantire ilrispetto dell’indipendenza e delle regole deontologichedella professione forense, non è consentita lapartecipazione a soci non avvocati.

In Lussemburgodovesi consente soltanto agli avvocatidi partecipare a società tra avvocati, ammettendoanche i tipi delle società commercialima chiarendo, altempo stesso, che la natura giuridica di siffattesocietà è“civile ”.

Il capitale delle società tra avvocati deve essererappresentato da titoli nominativi ei titolari degli stessidevono essere soltanto avvocati.

L’organo di gestione di una società tra avvocati deveessere composto esclusivamente da avvocati.

In Francia, l’esercizio in forma associata dellaprofessione forense è possibile attraverso diversi tipisociali. Sono previste:

• la società civile di esercizio professionale(SCP) cheha ad oggetto l’esercizio in comune della professioneforense, comporta la responsabilità illimitata e solidaledei soci i quali hanno ciascuno un solo voto;

• la società di esercizio liberale(SEL) che consente agliavvocati di svolgere la professione con società dicapitali. Può assumere la forma delle diverse societàcommerciali previste nell’ordinamento francese;

• In Francia

• holding finanziaria per le professioni liberali, c.d.SPFPL (Societé de partecipation financière desprofessions libérales), checonsente la partecipazioneanche ai non avvocati, in cui almeno la metà delcapitale sociale deve appartenere ad avvocati cheesercitano la professione forense. Una parteminoritaria del capitale sociale può essere sottoscrittada soci appartenenti ad altre professioni regolamentate,anche di altri Paesi dell’ Unione europea; la SPFPLdiavvocati può acquisire partecipazioni di minoranza inuna SEL, anche se il controllo di tale ultima società èdetenuto da soggetti appartenenti a professioniregolamentate diverse da quella di avvocato.

In Spagna gli avvocati possono fruire disocietàorganizzate su base personalistica e società di capitali,per effetto della legge 2/2007 de sociedadesprofesionales, recentemente modificata dalla legge25/2009.

Tuttavia, sia per le società di persone, sia per le società dicapitali, l’ordinamento spagnolo attribuisce unpesopreponderante ai soci professionisti.Nelle società dipersone i professionisti devono essere in maggioranzanumerica e devono avere la maggioranza del patrimoniosociale; nelle società di capitali, i soci professionistidevono avere lamaggioranza del capitale sociale e lamaggioranza dei diritti di voto in assemblea.

In Spagna

La maggioranza di soci professionisti è richiestaanche nel consiglio di gestione e il voto favorevoledella maggioranza dei soci professionisti rappresentauna condizione necessaria per l’adozione delledeliberazioni di tale organo.

Gli anzidetti criteri devono persistere per tutta ladurata della società tra professionisti e il loro veniremeno ne determina la liquidazione anticipata.

In Inghilterra il mercato dei servizi legali è statoinvestito da una profonda recente liberalizzazioneche consente a non avvocati di possedere studilegali, attraverso i c.d. ABSs(Alternative BusinessStructures).

La scelta politica è fortemente criticata da moltissimiscettici che ritengono alto ilrischio di un rilevantedecremento degli elevatistandards professionali edi perdita di reputazione.

In particolare, il pericolo di infiltrazioni criminalinella proprietà degli studi legali chepotrebberoerodere le basi etiche e professionalidell’interaprofessione forense.L’aspetto reputazionale è unfattore decisivo per il barrister.

In Germania gli avvocati possono esercitare laprofessione forense in forma associata, attraverso lasocietà di diritto civile prevista dall’art. 705 del BGBovvero con il c.d.partenariato (PARTNERSCHAFT),strumento, questo ultimo, introdotto nel 1994 e destinatospecificamente per l’esercizio collettivo delle libereprofessioni.

Quanto alle società di capitali, la legge federale tedescadell’agosto del 1989 in tema di professione forense (cd.BRAO), dal 1999 prevede disposizioni specifiche atte aconsentire all’avvocato di svolgere l’attività tipicaadottando la forma della società a responsabilitàlimitata .

In Germania

Occorre dare atto di alcune regole significative:

1) L’esercizio in forma associata della professioneforense è consentito, in via di regola generale efondante, agli avvocati e a professionisti a loroconsiderati affini (in particolare, sul piano delleregole deontologiche), quali l’esperto in proprietàindustriale, il fiscalista, il revisore contabile e ilnotaio;

In Germania

2) gli avvocati non possono esercitare pienamentela professione forense in forma societaria se nellasocietà della quale sono soci vi siano professionistidiversi da quelli indicati al punto che precede;

3) gli avvocati, inoltre, devono detenere lamaggioranza del capitale sociale e devono avere lamaggioranza dei diritti di voto;

4) l’organo di gestione può esserecompostoesclusivamente da avvocati.