Lección 14

Etapas de realización del delito:

Consumación y Tentativa

Tentativa

Iter criminis es el camino que recorre el autor del delito, desde que imagina la conducta típica y hasta su conclusión –la consumación–.

Algunas conductas típicas aún cuando quedan truncas en su ejecución son objeto de sanción penal. Pertenecen a la categoría de formas ampliadas o accesorias de imputación respecto de la figura consumada (de la que representan sólo una fracción).

Tentativa

El interrogante dogmático-jurídico central:

¿Cuándo debe comenzar la persecución penal?

Un primer límite:Cognitationis poenam nemo patitur -Ulpiano(Nadie debe ser castigado por sus pensamientos)

Segundo límite:No se castigan las exteriorizaciones de deseo o propósito que no sean parte de la conducta típica (sea una expresión oral o un acto previo). Los actos preparatorios son impunes.

Tentativa: Criterios para su delimitación

Tres perspectivas teóricas generales al respecto:

Teorías subjetivas, aquellas que exigen en la conducta a castigar una manifestación de la voluntad criminal.

Teorías objetivas, establecen que merecerá sanción sólo aquella conducta que produjo un daño efectivo o al menos puso en peligro cierto a un bien jurídico

Teorías eclécticas, construyen reglas de imputación con elementos subjetivos y objetivos (vg. teoría de la impresión, teoría de la perturbación del bien jurídico de E. Zaffaroni)

Tentativa: Fundamento de su punición

Una problema de política criminal.

Primer límite constitucional:

Principio de lesividad (Art. 19 C.N). Exigir una lesión o peligro cierto al bien jurídico obliga a optar a un criterio objetivo. También el principio de lesividad justifica la imposición de una pena de menor entidad.

Tentativa: la fórmula legal

Art. 42 Cód. Penal.- El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el artículo 44.

Tentativa: la fórmula legal

La fórmula legal puede desglosarse en tres componentes:

1. Comienzo de ejecución (aspecto objetivo)

2. Fin del autor (aspecto subjetivo)

3. Falta de consumación por circunstancias aje-nas a la voluntad del autor

Tentativa: aspecto objetivo

El comienzo de ejecución es la frontera que separa los actos preparatorios de la tentativa punible. Este umbral no es siempre claro, no todas la conductas típicas pueden dividirse en etapas (vg. tipos de pura actividad).

Como solución se ha propuesto analizar a la tentativa desde la perspectiva del delito querido por el autor, entendiendo a los actos de tentativa parte de un tipo incompleto y no un tipo autónomo.

Distinta situación es la criminalización de actos naturalmente preparatorios (vg. Art. 299 C.P.)

Tentativa: aspecto objetivo

¿Cómo delimitar el comienzo de ejecución? Se han ensayado diversas teorías.

Teoría de la univocidad (Carrara): “cualquier acto externo unívocamente conducente, por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explícita voluntad...”

La univocidad es respecto de la intención del autor, que se revela en el acto analizado objetivamente.

Si el acto exterorizado pueden resultar en el delito o en una conducta inofensiva no puede imputarse tentativa.

Tentativa: aspecto objetivo

Teoría formal objetiva (Soler): Habrá comienzo de ejecución cuando se inicia la acción del núcleo del tipo, de modo tal que la conducta pueda subsumirse –aún parcialmente– bajo el tipo querido por el autor.

Si el delito es agravado, el comienzo de ejecución debe incluir la conducta descrita por el agravante (vg. En la tentativa de robo calificado debe el autor usar efectivamente el arma en su acometida del hecho)

Tentativa: aspecto objetivo

Teoría subjetivo-objetiva (Núñez): Habrá comienzo de ejecución cuando se realicen actos que por su conexidad y sentido demuestren de manera unívoca que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva, incluso cuando tales actos no sean parte del núcleo típico.

Adicionalmente se consideran cuestiones valorativo materiales, tales como el peligro creado por el hecho para el bien jurídico protegido.

Tentativa: aspecto objetivo

Teoría individual objetiva o de la aproximación (Welzel): Habrá comienzo de ejecución cuando, según el plan del autor, este comienza a ejecutar el delito y de acuerdo a la cercanía de la acción desplegada con la lesión del bien jurídico.

Para no subjetivizar completamente el criterio se somete el juicio de proximidad a un tercero distinto del autor.

Tentativa: aspecto subjetivo

La fórmula del art. 42 al exigir un “fin de cometer un delito determinado” excluye la tentativa del delito culposo.

Para una parte de la doctrina la noción de fin es sólo compatible con el dolo directo, mientras otra parte admite la tentativa del delito cometido con dolo eventual.

En cualquier caso el tipo subjetivo de la tentativa debe incluir los elementos subjetivos distintos del dolo (si se encuentran presentes en el tipo).

Tentativa: falta de consumación

El tercer requisito para que la tentativa sea punible es que el iter criminis haya quedado trunco por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, ya sea que el tipo realizó (delito frustrado o tentativa acabada) o la conducta típica no se llevó completamente a cabo (tentativa inacabada).

Tales circunstancias pueden ser objetivas (saberse descubierto) o subjetivas (errar en el cálculo). Si la falta de consumación resulta de una decisión libre del autor es una hipótesis de desistimiento voluntario:

Tentativa: Desistimiento voluntario

Art. 43 Cód. Penal.- El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.

¿Qué exige la norma para no punir la conducta de quien ya cometió el hecho –en grado de tentativa–?

- Debe haber ya comienzo de ejecución, mas no consumación (aspecto objetivo).

- El autor toma la decisión libre de desistir de la empresa criminal. No es libre la decisión que toma quien teme ser descubierto o abandona por una dificultad ajena a su voluntad (aspecto subjetivo).

Tentativa: Desistimiento voluntario

Incluso cuando la conducta típica se agotó puede el au-tor desistir si mediante su accionar evita la producción del resultado (cuando existe un desdoblamiento entre el agotamiento de la conducta y el resultado lesivo).

La impunidad del delito desistido responde a razones de política criminal, se intenta ofrecer al autor hasta el úl-timo momento un estímulo para abandonar su empresa y no cometer el hecho, bajo promesa de evitar así la persecución penal.

La impunidad de la tentativa desistida no obsta a la per-secución de otros delitos que se hubieran consumado en los actos preparatorios del hecho desistido (vg. quien viola el domicilio en un robo desistido)

Tentativa: Monto diferenciado de pena

Consecuente con la menor entidad del injusto que entraña el hecho tentado el Código Penal establece mediante una cláusula general el cómputo de pena para la tentativa. Reza el art. 44:

“ La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince años.”

Tentativa: Monto diferenciado de pena

La interpretación del artículo ha sido objeto de interpretaciones diversas.

Soler: Debe restarse un tercio al máximo y la mitad al mínimo de pena.

Núñez: La pena de la tentativa es desde la mitad del máximo a dos tercios del mínimo.

Jurisprudencia de la CSJN avala la tesis de Soler, que establece un mayor rango de pena y da al Tribunal mas libertad para resolver.

Tentativa inidónea o delito imposible

Art. 44 últ. párr. C. P.- Si el delito fuera im-posible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

Tentativa inidónea o delito imposible

Para cierta doctrina, de sesgo subjetivista, el delito imposible es una especie de tentativa, porque pre-senta actos exteriores, finalidad del autor y falta de consumación. La nota característica del delito imposible radica en la inidoneidad del medio empleado, la que era desconocidad para el autor.Se diferencia de la tentativa idónea en que el bien jurídico no corrió nunca ninguna clase de peligro real. La similitud consiste en la finalidad del autor, que en ambos casos pretendía cometer el ilícito.

Tentativa inidónea o delito imposible

Núñez, desde una perspectiva objetivista y estándose a la literalidad de la norma consideran que lo imposible es el delito y no la tentativa. El delito imposible no alcanzaría a ser tentativa porque no se verifica el requisito objetivo de la puesta en peligro cierto del bien jurídico. Constituiría una figura autónoma, distinta de la tentativa.

Tentativa inidónea o delito imposible

En el delito imposible el autor debe obrar, por error o ignorancia, con el convencimiento de la idoneidad del medio empleado. La imposibilidad puede provenir de:

- Inadecuación del medio empleado para producir el resultado.- Inidoneidad del objeto sobre el que recae la acción.- Inidoneidad del autor por no reunir una calidad que le permita ser autor de la conducta típica.

Tentativa inidónea o delito imposible

Otro criterio diferenciador es la circunstancia que impide la consumación:

- en el delito imposible se presenta ex ante, de modo tal que el bien jurídico en ningún momento se encontró en peligro

- en la tentativa la falta de consumación se produce ex post y por una circunstancia ajena a la voluntad del autor

Delito putativo

Delito putativo es aquel que comete quien realiza un acto lícito con el –erróneo– convencimiento de la ilicitud de su conducta; constituye una suerte de error de prohibición inverso.

El autor del delito putativo no realiza conducta objetivamente típica, su acción no es objeto de prohibición –o mandato– por la norma penal y por ello es impune.

Delito experimental

Sucede cuando –mediante un agente provocador– se provoca la comisión del delito por parte del autor con el objeto de aprehenderlo en flagrante delito.

El autor procede en la errónea convicción que podrá consumar el delito, pero su conducta es inidónea porque la intervención previa de la autoridad frustró la posibilidad de consumación.

Se verifican todos los requisitos de la tentativa, con la particularidad que las circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto provienen de una autoridad.