LECCION IX INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2010 UNIVERSIDAD DE ANTOFAGASTA

8/8/2019 LECCION IX INTRODUCCIN AL DERECHO 2010 UNIVERSIDAD DE ANTOFAGASTA

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Ctedra de Introduccin al Derecho Facultad de Ciencias Jurdicas 1Universidad de Antofagasta

LECCION NOVENA: LA DOCTRINA, LOS PRINCIPIOSGENERALES DEL DERECHO Y LA EQUIDAD.

1.- LA DOCTRINA.Leer sobre el particular a RIVACOBA y RIVACOBA, Manuel, Divisin y fuentesdel Derecho positivo, Edeval, Valparaso, 1968, pginas 89 a 94 .

2.- LOS DENOMINADOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. (B.B. N1)

a)

Concepto y generalidades.El concepto de los principios generales del Derecho que obtengamos va adepender de la posicin que entendamos pertinente.

Partiremos dando una nocin de la plenitud hermtica de la ley y luego, sobrela plenitud hermtica del ordenamiento jurdico.

Durante el Siglo XIX en la dogmtica jurdica predomin la idea sobre laplenitud hermtica de la ley . Esto consista en que la ley no poda y de hechono posea lagunas de ningn tipo, es decir, no existan materias no reguladas

por la ley; ahora, si se presentaban conductas humanas o supuestos de hechono regulados por una ley, esta estaba provista de un mecanismo que lepermite regular jurdicamente casos que no aparecen regulados. Por elloentonces se hablaba de la plenitud hermtica de la ley, ya que pudiendotener stas lagunas, a la vez podan llenarse a partir de la misma ley,mediante la analoga, y de lo que se denominaba principios generales de lalegislacin.

Con el tiempo y a causa del enorme influjo que ejerci sobre la ciencia delDerecho la escuela de la exgesis, se hizo comn la conviccin de que lafuente formal del Derecho era la ley. No otro sentido podr tener entonces lacodificacin napolenica, ms que el de recoger de una vez y para siempretoda una rama del Derecho en un cuerpo orgnico, sistemtico y coherenteque subordinar todo el Derecho en s.

La escuela de la exgesis, que trabaj sobre el Cdigo civil napolenico,populariz la idea de que la nica fuente formal del Derecho eran las leyescontenidas en ese cdigo, y que las restantes fuentes formales del Derecho, oquedaban subordinadas a la ley, o no se les asignaba valor alguno. Si la nicafuente formal del Derecho es la ley, y todas las otras fuentes eran vistas conreservas, era natural que se llegara a la siguiente conclusin: Todo elDerecho est en la ley y ste, gozara de lo que despus se denominplenitud hermtica, nocin que pronto se revel equivocada, ya que la ley nopuede resolver todos los casos imaginables y adems, porque el Derecho nose agota en el Derecho legal.


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Una mejor nocin pas a circular en la ciencia jurdica por obra especialmentede la jurisprudencia de conceptos: la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico, la que supone que no todo el Derecho se agota en la ley y porconsiguiente, la ley tiene lagunas y el que no debe tenerlas es elordenamiento jurdico.

Como tercer punto se seala que el Derecho tiene una suerte de horror vacui, horror al vaco, por lo que el propio orden jurdico tiene que colmaraquellas lagunas que la ley adolece.

Mientras el CC de Napolen, pareca contener lagunas, al mismo tiempo elDerecho Francs contena una norma que obligaba a los jueces a resolver lascontiendas jurdicas sometidas a su decisin, an cuando faltara una ley sobreel punto. Esto llevaba a una contradiccin insalvable.

El principio de la inexcusabilidad de los tribunales, responde a laobligatoriedad del juez de resolver an cuando falte una ley sobre el punto.

Nuestra constitucin en el Art. 73 y nuestro Cdigo orgnico de tribunales ensu Art. 1 inciso 2 declaran que, reclamada la intervencin de un juez enforma legal, y en negocios de su competencia, no podr negarse a ejercer suministerio, ni an por falta de ley que resuelva el asunto sometido a suconsideracin.

Giorgio DEL VECCHIO sobre el principio de inexcusabilidad se manifiesta de lasiguiente forma: siendo el Derecho un conjunto de normas, cuya finalidad esregular el comportamiento humano y poseyendo un carcter eminentementeprctico, el juez no se encuentra en trance de resolver problemas tericos,sino que debe resolver situaciones prcticas y no debe dejar de resolverlas,porque si lo hiciera, el Derecho perdera el carcter de ordenamientoregulador de conductas, para caer en una suerte de ilusin frustrada. Hay unadiferencia entre el trabajo de un doctor de las ciencias naturales o abstractasy el del juez: mientras quien cultiva una ciencia natural o abstracta, cada vezque se encuentra frente a un problema de su objeto cognoscitivo del que nopuede dar respuesta cientfica, su tarea acaba all, a menos que no quieracaer en formular simples suposiciones. En cambio el juez no puede frente aun caso concreto que aparentemente no tiene solucin legal, decir no puedoresolver, no hay ley que regule esto: su obligacin es darle solucin a unconflicto concreto.

Afortunadamente el juez no queda frente a este tipo de situaciones, sino queel propio ordenamiento jurdico coloca frente a l elementos que lepermitirn resolver el caso concreto de que se trata. Es como si le dijeramire, no hay ley aqu, pero puede echar mano de fuentes formalessupletorias o mediatas del Derecho. Mediatas, porque solo operan si la ley lopermite y supletorias, porque entran a intervenir nicamente cuando la leyno resuelve un caso concreto. Estas fuentes son los Principios generales delDerecho y la equidad


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b) Su moderna aparicin y principales textos legales a que ellos aluden.

Los Principios generales del Derecho han aparecido como un recurso que laley le entrega al juez modestamente en el Derecho comparado.

Durante el siglo pasado cuando surgen los principios generales del Derechoesta idea era vista de otra manera, y de ah que nuestro CC las llame espritugeneral de la legislacin , en su Art. 24:

En los casos que no pudiere aplicarse las reglas de interpretacinprecedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios delmodo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a laequidad natural.

Esta idea est en consonancia con un legislador omnipotente que vea la leycomo la nica fuente formal del Derecho, pero reconociendo que esta leytena vacos, los cuales deban llenarse con los principios que emanan de lapropia ley. Con el tiempo, se lleg a admitir que no es la ley la nica fuenteformal del Derecho, habiendo otras fuentes que sirven para colmar laslagunas a propsito de los requerimientos de toda sentencia judicial queestablece que el juez debe indicar las disposiciones legales, o en su defectolos principios de la equidad en que se funda el fallo; as recin se comienza avisualizar la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico.

En cuanto a su origen, a diferencia de la equidad, sobre la cual se tiene unanocin antigua formulada por ARISTOTELES, constituye una nocin moderna ycontempornea.

Se comienza por primera vez a hablar de los principios generales del Derechoen el Art.15 del estatuto Albertino en 1838 en Italia, para luego repetirse lafrmula en el Art. 33 del CC Italiano en 1865. Despus pas a denominarseprincipios generales del Derecho del ordenamiento jurdico del Estado en elactual CC italiano de 1942.

Por influjo del CC italiano se comenz a incorporar la idea de los principiosgenerales del Derecho en otros Cdigos: as por ejemplo, en el CC espaol,argentino, portugus e incluso en el Art. 38 de la Corte internacional de justicia que habla de los principios generales del Derecho reconocidos por lasnaciones civilizadas.

c) doctrinas ms importantes acerca de su naturaleza (posicin romanista,ius naturalista y positivista).

Existen variadas posiciones acerca de la naturaleza de estos principios queson, en teora, fuentes supletorias y mtodos de investigacin del Derecho.

El concepto de los principios generales del Derecho que obtengamos va adepender de la posicin pertinente:


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1 Posicin Romanista: Es la ms antigua y sostiene que en todos los pasescuyo ordenamiento jurdico ha sido influenciado por el Derecho romano -considerado una suerte de razn natural por lo lgico de sus soluciones-exista una tradicin fundada en el sentimiento de la funcin que el Derechoocupa dentro de la comunidad, de su organizacin, de su estructura ytambin de sus fuentes jurdicas y de su aplicacin.

No puede negarse que el Derecho comn sirvi de vehculo al Derechoromano en muchos pases europeos y americanos. Hasta el siglo XIX, elDerecho comn tuvo en Alemania un carcter de fuente supletoria y en variosDerechos civiles europeos.

La larga vida del Derecho romano trajo consigo un influjo permanente que secondensara en una serie de adagios llamados tambin brocardos , los querepresentaran los principios generales del Derecho. Los ms citados son lossiguientes:

A lo imposible nadie est obligado. Los pactos deben ser cumplidos. Los pactos se cumplen en cuanto no se alteren las condiciones en que sepactaron. De lo interior no se cuida el pretor. El pensamiento queda exento de penas. De lo insignificante no se cuida el pretor.

Esto de los adagios ha sido sumamente criticado, por cuanto los principiosgenerales del Derecho no podan reducirse a esos simples brocardos . LEGAZ YLACAMBRA ha sealado que esta identificacin tiene un valor meramentehistrico y que no puede tomarse en serio; DE CASTRO seala queconstituyen solo recursos pedaggicos y dan cobertura a la pereza del pensar jurdico.

2 Posicin ius naturalista : es una concepcin acerca de los principiosgenerales del Derecho que va de la mano y no se comprende sin una actitud oprofesin de fe en el Derecho natural como un ordenamiento anterior ytrascendente al Derecho positivo.

En esta posicin los principios generales del Derecho seran aquellas mximasque la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas y de sus mutuasrelaciones. El Derecho natural es el fundamento de esas mximas y, al mismotiempo, el fundamento de todo el Derecho positivo.

DEL VECCHIO defendi una de las concepciones ius naturalistas acerca deestos principios, sealando que cuando la ley se remite a estos principiosgenerales del Derecho se remite, en el fondo, al Derecho natural y a lasmximas que la razn humana deduce de la naturaleza de las cosas y de susmutuas relaciones.

DEL VECCHIO seala los siguientes principios generales del Derecho:

1 Nocin de personalidad: quiere decir que todos los seres humanos son


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personas, en otras palabras, todos los seres humanos son entes capaces detener derechos y obligaciones y al mismo tiempo de ser dignos.2 Es ilcito disponer de la fuerza. 3 Aqul que debe soportar las prdidas debe beneficiarse tambin de lasutilidades y ganancias. 4 Est reido con el Derecho el enriquecerse ilcitamente. 5 Nadie puede transferir a otro ms derechos de los que tiene.

LEGAZ Y LACAMBRA: hace suyo un naturalismo moderado, sealando que losprincipios generales del Derecho tienen su base en el Derecho natural, perodeben tambin estar incorporados al Derecho positivo, por cuanto de otramanera, no pueden ser considerados.

3 Posicin positivista: Para los positivistas los principios generales delDerecho son principios jurdicos que informan al ordenamiento jurdicopositivo como una unidad dotada de coherencia y armona entre todas suspartes y que carece de contradicciones internas.

COVIELLO: explica que los principios generales del Derecho no pueden serotros que los principios fundamentales de la legislacin positiva, principiosque no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestoslgicos e indispensables de las mismas normas, y que de estas normas legalespueden ser extradas mediante el empleo de la induccin. Agrega que estosprincipios pueden coincidir con principios del Derecho romano admitidosuniversalmente por la doctrina, y pueden todava ser algunos de lossealados por el Derecho natural; sin embargo, estos principios, aunquecoincidan con otros ordenamientos, tienen valor no por eso, sino porque hanconformado efectivamente el ordenamiento jurdico positivo.

CARNULETTI: Para explicar de mejor forma lo sealado por COVIELLO seala,que los principios generales del Derecho, no son algo que exorbite al Derechopositivo. Los principios generales del Derecho, agrega, no estn fuera delDerecho positivo, sino dentro de este, como el alcohol est dentro del vino:son el espritu de la legislacin.

Para obtener estos principios generales del Derecho, los partidarios de laconcepcin positivista, recurren al mtodo inductivo, es decir, que a partir delas diferentes soluciones que van dando las normas jurdicas extraenmediante una induccin los principios, al paso que los secuaces de laconcepcin ius naturalista, recurren al mtodo deductivo para obtener losmencionados principios.

DEL VECCHIO criticando la posicin positivista, seala, que sta incurra en elerror de obtener los principios generales del Derecho de la ley, ya que noseran aplicables a todo el orden jurdico vigente sobre la tierra: al obtenerseinductivamente de Derechos positivos concretos, habra tantos principiosgenerales del Derecho, cuantos ordenamientos jurdicos concretos les hayanservido de base para obtenerlos.

DEL VECCHIO a nuestro parecer incurre en un error, por cuanto la concepcinpositivista no dice que tratar de obtener principios universales del Derecho,


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sino slo principios generales del Derecho positivo, determinados yaplicables, por consiguiente, slo al Derecho positivo del cual fueronobtenidos.

4 Posicin ius filosfica:No reduce el Derecho a un puro juego de conceptos extrados slo de la ley,sino que lo hacen retrotrayendo el Derecho a su origen cultural.

Esta posicin arranca de la filosofa jurdica de MAX ERNST MAYER1 y fuedefendida por dos penalistas, Luis JIMENEZ DE ASUA2 y Manuel de RIVACOBA.

Para esta concepcin los principios generales del Derecho son y se identificancon las normas de la cultura reconocidas por el Estado. En efecto, paraMAYER el Derecho es un producto cultural, entendiendo por cultura el cultivo

de un inters comn humano, y la situacin del hombre que resulta se esecultivo, todo ello matizado con un acento de valor.

Antes de tener normas jurdicas, de tener Derecho, la sociedad ha producidonormas de cultura, es decir, un conjunto de exigencias imperativas que lasociedad genera en ese desenvolvimiento y objetivacin en que consiste lavida cultural.

Ahora bien, las normas de la cultura, para convertirse en Derecho, deben serreconocidas por el Estado; de lo contrario, jams podran alumbrar unDerecho positivo.

Por lo mismo, para esta concepcin los principios generales del Derecho yano se extraen de las normas jurdicas positivas, sino que son obtenidas por lasnormas de la cultura estatalmente reconocidas que conforman un Derechopositivo y se obtendrn deductivamente.

Un ejemplo de lo expuesto lo seal el Art. 1545 de nuestro CC que seala queTodo contrato vlidamente celebrado es una ley para los contratantes, y nopuede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

d) Los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurdicochileno; sus funciones.

1 Max Ernst Mayer , penalista y filsofo del Derecho alemn de la primera mitad del siglo XX. Es uno delos principales representantes del neokantismo aplicado a la ciencia del Derecho, junto a Radbrch y aMezguer.Dentro de sus obras de importancia para nuestros estudios podemos citar Normas jurdicas ynormas decultura, y su clebre Filosofa del Derecho.

2 Luis Jimnez de Asua , para muchos el prncipe de los penalistas espaoles del siglo XX, autor de una

numerosas obras, dentro de las cuales destacan como uno de los monumentos a la ciencia penal, suTratado de Derecho Penal, que es una verdadera enciclopedia de los saberes jurdicos penales.


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Los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurdico chilenocumplen una funcin modesta: queda restringida nicamente al Derechoprivado, y no como genuina fuente formal del Derecho, sino como unmodesto recurso interpretativo.

El Art. 24 del CC alude a ellos aunque, como ya vimos, no con ese nombre,sino el de espritu general de la legislacin.

Debemos mencionar tambin que en nuestro CC chileno en los Art. 19-20-21-22 y 23, se contienen mtodos para interpretar las leyes.

As, puede ocurrir, que un juez atendiendo un caso, an sirvindose de estosmtodos de interpretacin de la ley, no llegue a su solucin. Si esto ocurre, esla propia ley que le dice al juez que deba interpretar la ley, recurriendo alespritu de la legislacin o a la equidad natural.

Por lo tanto, los principios generales del Derecho en el ordenamiento jurdicochileno, operan como un recurso interpretativo y no pueden ser unmecanismo de integracin del Derecho.

Reflexiones con respecto al Art. 24 de nuestro CC.1 El CC parte de una concepcin vinculada a la plenitud hermtica de la ley.Habla del espritu hermtico de la legislacin y no del espritu general delDerecho. No ha penetrado, todava, a la poca de redaccin del CC, la nocinde la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico.

2 El CC, en este Artculo, no le atribuye a los principios generales del Derechovalor de una genuina fuente formal del Derecho, sino que les est dando,apenas, el modesto valor de un recurso interpretativo, al cual hecha manoscuando han fallado todos los mtodos de interpretacin, es decir, losmtodos gramatical, histrico, lgico y sistemtico.

3 El modesto valor que tienen los principios generales del Derecho, seextiende a otras ramas del Derecho chileno, por cuanto el Art. 24 del CC estinserto entre las disposiciones preliminares, y por tanto, se entiendenaplicables a otras ramas de nuestro Derecho, a menos, que esas otras ramas,contengan normas incompatibles con esas disposiciones generales. As loestipula el Art, 4 de nuestro CC, que seala Las disposiciones contenidas enlos cdigos de comercio, de minera, del ejrcito y armada, y demsespeciales, se aplicarn con preferencia a las de este cdigo. Esto entoncesviene a reafirmar que el modesto valor de los principios generales se extiendea las dems ramas del Derecho chileno.

Sin embargo, en el Derecho penal chileno, los principios generales, no tienenvalor en cuanto a fuente formal, debido a que, es la ley, la nica fuenteformal (inmediata) con que opera el Derecho penal chileno. Slo ser posibleservirse de los principios generales del Derecho como un recursointerpretativo.

Art 5 CC La Corte suprema de justicia y las Cortes de alzada, en el mes de


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marzo de cada ao, darn cuenta al presidente de la repblica de las dudas ydificultades que les haya ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes, yde los vacos que noten en ellas.

Art 10 inciso 2 del C.O.T. Reclamada la intervencin de los tribunales de justicia en forma legal y en negocios de su competencia, no podr excusarsede ejercer su ministerio ni an por falta de ley que resuelva la contienda oasunto que fue sometido a su consideracin.

3.-LA EQUIDAD: (B.B. N 2)

a) Etimologa y generalidades sobre la equidad.

Etimolgicamente, la palabra equidad proviene del latn aequitas quesignifica igualdad, justicia. Sin embargo la etimologa de la palabra no debe aconducirnos al error de creer que la equidad es as, sin ms ni ms, la justicia.La equidad la vamos a estudiar como la justicia que se debe aplicar para uncaso concreto y que ha de resolver el magistrado.

La equidad y los principios generales del Derecho son fuentes formales queposeen algo en comn, pues se trata de dos fuentes formales mediatas osupletorias, en un doble sentido:1 Ambas carecen de fuerza obligatoria para crear normas jurdicas por s mismas; slo la adquieren cuando la ley se los atribuye.2 Operan a travs de la jurisprudencia.

El estudio de la jurisprudencia nos esclareci que la funcin jurisdiccional quela Constitucin poltica confiere al Poder Judicial, se traduce en que slo lostribunales de justicia establecidos por la ley son aquellos que estn llamadosa conocer asuntos jurdicamente relevantes sometidos a su consideracin,

juzgarlos y luego hacer ejecutar lo juzgado. El modo comn y obligatorio atravs del cual los tribunales de justicia ejercen esta funcin jurisdiccional, esaplicando normas legales que dispensen para ese caso concreto la solucin,es decir, de estas normas jurdicas aplicables a esta operacin se extrae unaconsecuencia jurdica aplicable para esos hechos.

Ahora bien, puede ocurrir que el juez no encuentre una ley aplicable a esecaso concreto porque en el ordenamiento jurdico no exista una ley adecuadapara resolver el caso; el juez ha descubierto entonces una laguna en la ley. Noobstante, hemos de recordar que sobre el juez pesa un deber jurdico, asaber, el principio de inexcusabilidad. Es ahora cuando el juez puede echarmano a estas fuentes supletorias. Ahora bien, hay que considerar que tantolos principios generales del Derecho como la equidad, como fuentessupletorias del Derecho, operan de un modo mediato, y esto en un doble


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sentido:

1 Su valor como fuente est fijado por la ley. No crean normas jurdicas, porcuanto, no poseen en s mismas la fuerza vinculante para producirlas. Sloadquieren este carcter cuando en un caso que no est regulado por elDerecho legislado, la propia ley le atribuye esa facultad.

2 Son fuentes mediatas, porque necesitan de otra fuente formal del Derechopara operar, esto porque los principios generales del Derecho y la equidad,son recursos a los que podr echar mano el juez en caso de que las fuentestradicionales fallen.

En aquellos casos en que la ley permitiese el recurso de las mismas, debenoperar a travs de otra fuente del Derecho que es la jurisprudencia; de lo quese deriva que jams podrn producir normas generales, sino nicamente,normas aplicables al caso concreto de que se trate.

b) Concepto jurdico de la equidad como fuente formal del Derecho; casosen que opera, en general.

La equidad puede definirse como un mtodo o procedimiento de creacin denormas jurdicas, que opera a travs de la jurisprudencia y en casos noregulados por la ley, o bien en presencia de casos regulados por la ley, peroen que, de aplicarse la solucin que la ley entrega para ese caso concreto, seseguiran consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes. En steltimo caso la equidad consiste materialmente en la elaboracin por parte del juez de una solucin que, atenindose a las particularidades del caso de quese trata, representa la idea de los justo que el magistrado se ha formado enrelacin a ese caso.

Comentemos esta definicin para llegar a los casos en que la equidad operaen general:

En la definicin se ha dejado constancia de que la equidad es tericamente unmtodo de creacin de normas jurdicas, o sea, es una fuente formal delDerecho. A veces, la equidad se estudia tambin como un procedimiento deintegracin del Derecho. Es un mtodo tras el cual es posible verificar lapresencia de una autoridad pblica. Se desprende tambin que la equidadopera en dos hiptesis:

1 Cuando estamos en presencia de casos no regulados por la legislacin, esdecir, cuando el juez est en presencia de las denominadas lagunas de la ley ovacos legales.

2 Cuando s existe una ley aplicable al caso, pero al aplicarse esa solucinentregada y las consecuencias que la ley prev en general para ese caso, serevelan manifiestamente injustas o inconvenientes.

Esta segunda hiptesis es la que presenta mayores problemas en doctrina.

SANTO TOMAS DE AQUINO explica de mejor forma este problema y que nos


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puede conducir a una mejor comprensin: El depsito es un contrato, encuya virtud un sujeto, el depositante, deja una cosa suya en manos y enpoder de otro, el depositario. Este ltimo queda obligado a restituir esa cosacuando el depositante l o solicite.

Santo Toms se pregunta lo siguiente: Que ocurre si el objeto depositadoera una espada y el depositante es un loco furioso y adems el depositario nole entrega al depositante la espada cuando ste se lo pide?

Si este asunto llega a conocimiento de los tribunales de justicia, el juez enprincipio tendr que aplicar a ese caso las consecuencias que la ley preveapara la hiptesis en que el depositario no restituya la cosa, es decir, sancionaral depositario.

Ahora bien, siguiendo con ejemplo, el depositario dir yo no le he restituidola espada al depositante porque cre que, siendo ste un loco furioso, alrestituirle la espada podra darle este un mal uso.

Para el aquiniense, en este caso el juez, apartndose de la solucin legal,puede construir una solucin distinta fundada en la equidad, porque detrasladarse a ese caso concreto la solucin que la ley prev, se seguirnconsecuencias notoriamente injustas e inconvenientes.

Hemos dicho que en general la equidad consiste en la construccin por partedel juzgador de una solucin que, atenindose a las particularidades,representa la idea de lo justo que en relacin con el mismo caso se haformado el magistrado o juez. Cuando el juez falla equitativamente, no setrata de que tenga que determinar que es lo justo, sino que ha de resolveracerca de lo justo.

c) Configuracin histrica de la equidad (En ARISTOTELES; en la Romaclsica; influencia del estoicismo y del cristianismo; aporte de la escolstica; peligros ocultos en la equidad (aequitas cerebrina); movimiento e ideascontemporneas con sustento en la equidad).

La primera manifestacin de la equidad, aparece en la filosofa de la Greciaclsica, con la obra de ARISTOTELES, Etica a Nicmaco, en el capitulo X dellibro V. ARISTOTELES desarroll lo que se convertira en la respuesta mscomn acerca de la fuente de la equidad, a saber que, lo equitativo no es algoque pueda llamarse diverso de la justicia, sino que es la justicia misma. Para lla equidad ni sustituye, ni corrige la justicia, sino que corrige la injusticia quese cometera en un caso concreto de seguirse las soluciones esquemticas ogenricas, que la ley prev. De all que ARISTOTELES compare a la equidadcon la regla ocupada por los arquitectos, que se acomoda a la forma de lapiedra, y la opone radicalmente al hecho prescrito. (D.A. N 1)

La idea de la equidad sufre una transformacin en el mundo romano, por lainfluencia probable del Estoicismo y de seguro, del Cristianismo. Se lleg aconcebir a la equidad como la dulcificacin del rigor de la justicia por lamisericordia, con lo que la nocin se desnaturaliz doblemente:


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1.- Porque la misericordia no tiene nada que ver con los valores jurdicos, porcuanto a esa denominacin se debe reservar un valor religioso y moral.

2.- Porque la solucin equitativa no tiene porque significar una solucin msdulce o ms beneficiosa para las partes en un juicio, por el contrario, puedehasta representar una solucin ms rigurosa.

El siguiente paso se dio durante la baja edad media, en el pensamientoescolstico, concretamente con el pensamiento de Santo TOMAS DE AQUINO,el cual con sus comentarios al libro V de la Etica a Nicmaco, va adesarrollar estas ideas, agregando proposiciones suyas, al punto queconfigurara lo que, hasta fines del siglo pasado, fue la solucin tradicional alproblema de la equidad: sta implica un correctivo del Derecho escrito, en lamisma medida en que ste, en casos particulares, puede conducir asoluciones absurdas.

En el pensamiento aristotlico tomista, por lo tanto, la equidad aparececonfigurada como un intento de buscar el Derecho en su autnticasignificacin.

El problema que plantea la equidad es que es muy difcil establecer lmitesentre lo que es la equidad y lo que es la arbitrariedad judicial. As, frente alexcesivo arbitrio del que abusaban los jueces del monarca en el antiguorgimen, se gener en Europa una sensacin de temor ante la equidadarbitraria. En pleno absolutismo poltico, durante el siglo XVI, el pueblofrancs le peda a su rey Francisco I que no los gobernase con la equidad, y lepedan a Dios que los librase de la equidad del parlamento. De all que desdeel S XIX en adelante, despus de la cada del antiguo rgimen, la equidad hayasido relegada a un segundo plano, del cual empieza a salir con los nuevosmovimientos contemporneos. Basta pensar en la forma en que se rescata laequidad la escuela del Derecho libre de KANTOROWICZ, as como la idea de laindividualizacin de la pena de VALDS en 1867.

d) El problema de fuente de la equidad:

a`) Planteamiento de la cuestin.

Se tata de establecer donde ha de encontrar el juez fundamentos pararesolver que es lo justo en un caso concreto porque, de ninguna manera, loque la equidad est solicitando es que el juez con entera libertad determineque es lo justo. Lo que en verdad nos estamos preguntando es: Cual es lafuente de la equidad?

b`) La solucin aristotlico-tomista.

Es una solucin tradicional, de base ius naturalista, construida porARISTOTELES en el siglo V a.C. y por SANTO TOMAS DE AQUINO durante laedad media.

La solucin expresa que la fuente del fallo equitativo es el Derecho natural yno otra. Para explicar esta solucin hay que recordar lo que ARISTOTELES


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entendi por justicia: Es justo aqul que sabe distribuir entre l y otros, lomismo que si estuviese distribuyendo entre extraos, o sea, distribuyendo demodo tal que no le toque a uno ms que el otro; es decir, es justo aqulindividuo que no se atribuye ms ventajas que aquellas que le corresponden.Asimismo, es justo quien no toma sobre s ms cargas que aquellas que debe,y a las que est obligado cuando la cosa a distribuir no es deseable.

Agrega ARISTOTELES que las acciones humanas pueden ser justas e injustas.Por esto seala, que, para obstaculizar que los hombres se atribuyan msventajas que las que le corresponden, o para impedir que soporten mscargas que las que les toquen, los hombres escogen gobernarse, no por elhombre, sino por el Derecho, de modo tal que la determinacin de lo que es justo y de lo que es injusto no queda librada al juicio aleatorio de losindividuos, sino que queda entregado a la ley. Por lo mismo, es la ley a quienle corresponde determinar lo Justo poltico, es decir, aquello que es justoentre los hombres libres e iguales; luego, ser el juez quien, cuando doshombres discuten entre s, resuelve lo que es justo para ese caso.

Lo justo poltico, segn ARISTOTELES, se divide en:a. Justo legal.b. Justo natural.

En efecto, hay cosas que son justas por naturaleza y hay otras que son justaspor disposicin de la ley humana, de forma tal que las primeras conforman lo justo natural, mientras que las segundas conforman lo justo legal.

En trminos contemporneos diramos que lo que l llama justo natural,equivale a lo que hoy se llama Derecho natural, y en cambio lo que l llama justo legal, equivale a lo que hoy se conoce como Derecho positivo.

Lo justo natural, est compuesto por una serie de normas y principios que entodas partes tienen la misma fuerza vinculante. Normas que no dependen deque el hombre las apruebe o rechace.

Lo justo legal, est compuesto por normas cuyo contenido es, en principiodiferente, y por consiguiente, no tiene en todas partes la misma fuerza yvalor, correspondindole a la autoridad poltica determinar su contenido.

Diferencias entre estos dos ingredientes de lo justo poltico:

a) Lo justo natural, encuentra su causa en la naturaleza y como sta es lamisma para todos los hombres, entonces las normas de ese Derecho naturalposeen igual peso en todas partes, esas normas son universales e inmutables.b) El contenido de las normas y principios que componen lo justo natural noest fijado por el hombre, sino que emana directamente de lo natural y esecontenido se traduce en una serie de principios indemostrables, vlidos por s mismos.

Frente a estos dos notas distintivas de lo justo natural, lo justo legalencuentra su causa en la voluntad humana, es el hombre quien lo constituye,dotando a lo justo legal de los ms variados contenidos que varan por la


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geografa y el tiempo, lo que explica que las normas que conforman lo justolegal no sean inmutables, y que tampoco puede el contenido de lo justo legalser igual en todo el mundo.

Sin embargo, ARISTOTELES, explica que existe una relacin entre lo justo legaly lo justo natural, sosteniendo, que lo justo legal deriva de lo justo natural yesta derivacin tiene lugar de dos maneras:a) Por conclusin: la derivacin ocurre cuando el contenido del Derechopositivo resulta ser una aplicacin directa de una norma o principio delDerecho natural. Ejemplo: la norma de Derecho positivo que hace del matarun delito, es una norma que deriva del Derecho natural por conclusin, porcuanto, existe una mxima del Derecho natural que versa nadie debedaarse injustamente. b) Por determinacin: la derivacin ocurre en todos aquellos casos en que elDerecho positivo, puede normar de un modo, o bien de otro. El Derechopositivo goza de esta facultad, porque el contenido no deriva directamentedel Derecho natural. As, siguiendo con el ejemplo anterior, paraARISTOTELES el que un sujeto mate a otro, tiene que ser previsto por la leypositiva como un delito, o sea, tiene que ser castigado, pero en cuanto a lapena que haya de imponerse, esta ser de una cierta naturaleza o de otra,por cuanto el legislador es, sobre este particular, libre. Ahora bien, agregaARISTOTELES, las leyes que el hombre crea son necesariamente abstractas ygenerales y van dirigidas a cuantos casos caigan bajo la hiptesis de suprevisin. Esta generalidad y abstraccin se traduce en dos consecuencias:

1. Es imposible que la ley pueda prever de antemano todas lascircunstancias que pueden presentarse en su aplicacin.

2. Es imposible, asimismo que el hombre pueda establecer leyes sobreciertas materias.

De ah surge la equidad, que viene a ser un remedio de esas situaciones y unrecurso para el juez, el cual, aplicando la ley, tiene que determinar lo justolegal; pero s se da algunas de las circunstancias en que es ilcito el recurso dela equidad, entonces el juez debe enderezar lo justo legal, porque si ellegislador hubiese estado presente as lo habra declarado.

Para ARISTOTELES, la equidad y lo equitativo es lo justo, pero es mejor que lo justo legal, por cuanto, lo equitativo es una derivacin de lo justo natural. Noes, ni puede hallar el juez la fuente de lo equitativo en sus personalesconvicciones.

Esta situacin, que vincula la equidad con el Derecho natural presentainconvenientes, porque a poco, si se medita sobre la cuestin, lo queARISTOTELES nos est diciendo es que, cada vez que el juez se enfrenta a unasituacin en que el Derecho positivo no brinda una solucin para el casodeterminado, o bien, brindndola sta se revela injusta para un casoconcreto, el juez va a tener que recurrir a otro Derecho, uno superior, elDerecho natural.

Con esto de buscar la fuente de la equidad en un Derecho natural, esindudable concluir que la responsabilidad poltica o moral del juzgador quedanuevamente a salvo. Primeramente, quedaba a salvo porque actuaba de


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acuerdo a la ley, ahora podr resguardarse en la equidad.

El inconveniente ms importante, sin embargo, es que la solucin no resuelveel problema prctico que todo juez enfrenta cuando tiene que dar unasolucin en equidad. Al llevar ARISTOTELES al juez al Derecho natural, loentrega a un mundo impreciso, vago e incierto, por cuanto el Derecho naturallo es. Con esto se est poniendo al juez en una situacin de mayor orfandadque si se le librara a su propia conciencia.

c`) La moderna nocin de la conciencia valorativa de la comunidad y de suintrprete, el juzgador.

En la conciencia valorativa de la comunidad de sujetos de Derecho es dondeel juez habr de encontrar la fuente del fallo equitativo.

Los fallos de equidad que los jueces excepcionalmente est obligados aformular, en los dos casos ya mencionados, surgen segn una construccinvalorativa que tiene lugar en su propia conciencia: el juez interpreta en suinterior y luego plasma en la sentencia, el conjunto de concepcionesvalorativas o normas de cultura predominantes, presentes al interior de lacomunidad, y vigentes y vivas a la poca en que el juez debe fallar, normas decultura que conforman la estructura cultural de esa misma comunidad eindican, an antes de ser reconocidas por el Estado ( antes de ser normas jurdicas), lo bueno y recomendable, lo malo y no recomendable al interior dela sociedad.

Ahora bien, cabe mencionar que existe una gran diferencia valorativa entre laconciencia valorativa de la comunidad y la propia conciencia valorativa del juez. Si fuera la conciencia valorativa del juez la que resuelva, estaramosfrente a un problema de arbitrariedad manifiesta, ya que podramosencontrar jueces con diferente sensibilidad para casos idnticos, lo quetraera una gran inseguridad jurdica al Derecho. En esta segunda solucinacerca del problema de la fuente de la equidad, no nos salimos del marcoconceptual de la equidad, en el sentido de que la equidad sigue siendo la justicia del caso concreto; no se le pide al juez que l determine que es lo justo.

En la tarea de interpretar, el juez puede servirse de una serie de herramientasadicionales: puede ocupar, adems de su propia sensibilidad, sus propiasvaloraciones acerca de lo conveniente y justo. En todo caso, no se descartaque la conciencia valorativa del juez coincida con la conciencia valorativa dela comunidad.

El juez debe caminar con cuidado para no encontrar en su concienciavalorativa la solucin, slo debe servirse de ella para encontrar coincidenciacon la conciencia valorativa de la comunidad. Por ejemplo, supongamos queestamos frente a un proceso penal, en el que se enjuicia a un sujeto y a unamujer por el delito de aborto, ocurre que las consecuencias que la ley prev,en ese caso seran demasiado severas, el juez si hecha mano a su concienciavalorativa, puede que ste acepte como vlida la opcin de la mujer de


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practicarse un aborto y, en cambio, en la conciencia valorativa de lacomunidad ocurra lo contrario. En un caso as la conciencia valorativa del juezdista mucho de la conciencia valorativa de la comunidad (este caso formaparte de la ficcin, ya que la equidad no es fuente formal de Derecho, en elDerecho penal chileno).

Otra herramienta que pueden utilizar los jueces en la tarea de interpretar, laconstituyen los precedentes en materas similares, es decir, anteriores fallosequitativos.

e) La equidad en el Derecho chileno.

En el Derecho penal chileno la equidad no puede operar como fuente formaldel Derecho y esto porque sta parte del ordenamiento jurdico chileno seencuentra regida por el principio de legalidad.

Los delitos y las penas solo son creados por la ley, ley que debe ser anterioral hecho tpico.

El papel de la equidad como fuente formal del Derecho hay que observarlo enel Derecho privado, concretamente en el Derecho civil chileno.

Existen dos mbitos dentro del proceso civil chileno, en donde la equidaddespliega todo su significado:

Art. 24 CC En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas deinterpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros ocontradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de lalegislacin y a la equidad natural.

En los casos en que el juez, despus de haber recurrido a todos los mtodosde interpretacin, segn lo expuesto en los Art. 19 y siguientes del CC, nopudiese captar la voluntad objetiva de la ley puede, entonces, recurrir alespritu general de la legislacin y a la equidad natural.

Art. 19 CC Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender se tenorliteral, a pretexto de consultar su espritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrira su intencin o espritu, claramente manifestados en ella misma, o en lahistoria fidedigna de su establecimiento.

La equidad se convierte, entonces en un recurso vlido, pero a su vez, comoltimo recurso al que el juez puede echar mano en la tarea de interpretar lasleyes vigentes. Esta tarea, de interpretar las leyes vigentes es denominadacognoscitiva por cuanto no es una tarea creadora de normas jurdicas nuevas.

El otro mbito, siempre dentro del Derecho civil chileno en que la equidad senos revela como una genuina fuente formal del Derecho, versa en lo


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siguiente: recordemos que existen lagunas legales dentro del ordenamiento jurdico y que existen normas que reconocen la existencia de dichas lagunas,as lo seala al Art. 5 CC

La corte suprema de justicia y las cortes de alzada, en el mes de marzo decada ao, darn cuenta al presidente de la repblica de las dudas ydificultades que les hayan ocurrido en la inteligencia y aplicacin de las leyes,y de los vacos que noten en ellas.

El Art. 170 Del Cdigo de procedimiento civil (CPC), seala los requisitos quedebe reunir toda sentencia de primera instancia y toda sentencia de segundainstancia que modifique o revoque las de otros tribunales. Dentro de esto,indica en el N 5 la enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principiosde equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. (D.A. N 2)

La equidad en el Derecho civil chileno, juega un doble papel:1 Es un genuino procedimiento de creacin de normas jurdicas, cuando faltaley aplicable al caso.2 Es el ltimo recurso existente de interpretacin de las normas legales.

El Cdigo de procedimiento civil por otro lado, pareciera decir que el recursode la equidad en nuestro Derecho civil, se utilizara slo si hay lagunas legalesy no en los casos en que existiendo norma legal, sus consecuencias se revelanmanifiestamente injustas e inconvenientes.


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Bibliografa Bsica

N 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustn,Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, p.270 y siguientesN 2: SQUELLA NARDUCCI, Agustn,Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica de Chile, p. 289y siguientes


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Documentos de apoyo

N 1Estas son las consideraciones que originan el problema sobre lo equitativo; todas son encierto sentido exactas y no opuestas una a otra; porque lo equitativo, aunque mejor que ungnero de justicia, es sin embargo justo, y no es como diferente clase de cosa como ser mejorque lo justo. Por lo tanto, la misma cosa es justa y equitativa, y aunque ambas son buenas, loequitativo es superior. Lo que plantea el problema es que lo equitativo es justo, pero no lo justo legtimo, sino correccin de la justicia legtima. La razn de esto es que toda ley esuniversal, pero sobre algunas cosas no es posible establecer afirmacin universal que seaexacta. En los casos en que es necesario expresarse universalmente, pero imposible efectuarlo

correctamente, la ley considera el caso usual, aunque no ignora la posibilidad de error. Y no poreso es menos exacta,porque el error no est en la ley, ni en el legislador, sino en la naturalezade la cosa, puesto que la materia de los asuntos pblicos es de esta naturaleza desde suorigen.ARISTTELES,tica a Nicmaco, cap. X.

N 2

Texto SentenciaSantiago, veintisiete de noviembre de dos mil tres.

VISTOS:

PRIMERO: Que en estos autos se dict sentencia definitiva, con fecha doce de abril de dos miluno, escrita a fs. 243 y siguientes, se acogi parcialmente la demanda interpuesta por Miguelngel Concha Concha, de proporcionar alimentos a su hija Elizabeth Lorena Concha Jimnez.Se rechaz en todas sus partes, en todo lo dems pedido.SEGUNDO: Que en la vista de la causa esta Corte advirti la posible existencia de un vicio decasacin en la forma, constituido por el hecho de haber sido pronunciada por Tribunalincompetente; ya que segn consta en autos, la sentencia que sirve de fundamento a lapeticin del demandante, fue dictada por el 2 Juzgado de Menores de San Miguel.

TERCERO: Que, el actual artculo 2 de la ley 14.908 seala que es competente para conocerdel cese de una pensin de alimentos el juez que dict la sentencia que los fij. Que la ley19.741 que modific el artculo 2 de la Ley 14.908, fue publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2001, disponiendo en su artculo transitorio, que los juicios sobre alimentos que sehubieren iniciado antes de la vigencia de esta ley debern ser tramitados, conforme alprocedimiento vigente al momento de la notificacin de la demanda, lo que en el caso de autoscorresponde al 24 de abril del ao 2000. En consecuencia, no existe el vicio de casacinadvertido precedentemente.CUARTO: Que la sentencia por la cual se estableci el rgimen de alimentos, los fij en40% de los emolumentos lquidos del alimentante, sin especificar la cantidad correspondiente acada uno, de los cuatro alimentarios.

La sentencia del Primer Juzgado Civil de San Miguel, rechaz la demanda en cuanto solicitabase determinara el porcentaje de disminucin de la pensin, en atencin al cese, respecto de


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uno de los alimentarios.Que en la prctica la sentencia de cese de pensin, sin declaracin del monto proporcional derebaja correspondiente al cese declarado, niega efecto prctico a dicha resolucin judicial, porcuanto no se traduce en una rebaja efectiva del monto de la pensin a pagar, an cuandoexiste un alimentante menos al que corresponde el derecho, vulnerando de esta manera lasnormas de equidad, eficacia y eficiencia que deben regir los pronunciamientos de losTribunales de justicia.QUINTO: Que habiendo sido invitada la parte que concurri a estrados, a alegar sobre laexistencia de una posible casacin, sta no hizo uso de su derecho.Y visto adems lo dispuesto en la Ley 14.908, y artculo transitorio de la ley 19.741, artculos186 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil se confirma la sentencia apelada de doce deabril de dos mil uno, escrita a fojas 243 y siguientes, con declaracin que en atencin al cese dela pensin declarado por la seora juez a quo, se dispone la rebaja proporcional en un 10%,quedando por tanto la pensin a favor de los otros tres alimentarios en un 30% de losemolumentos lquidos del demandante, correspondiendo tanto la forma de pago, como dereajustabilidad a la fijada al efecto por la sentencia del Segundo Juzgado de Menores de SanMiguel.Regstrese y devulvase.Rol 706-2001.Pronunciada por las Ministros seoras Gabriela Hernndez Guzmn, Mara Ruiz Salinas yAbogado Integrante seor Fernando Iturra Astudillo.

SAN MIGUEL, a veintisiete de Noviembre del ao dos mil tres, notifiqu por el Estado Diario laresolucin precedente.


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ACTIVIDADES DE APLICACIN DE CONOCIMIENTOS LECCION VII

1-.Realice un glosario de los conceptos que encuentre en el captulo buscando lainformacin en textos de doctrina o enciclopedias jurdicas o textos legales (citar la fuente).

Auctoritas;Principios regulativos (sentido Kantiano)Justicia distributiva:Justicia retributiva:

2-. Analice las normas del Cdigo de Procedimiento Civil y del Cdigo Procesal Penal que serefieren a la equidad y a la doctrina.

LECCION IX INTRODUCCIÓN AL DERECHO 2010 UNIVERSIDAD DE ANTOFAGASTA

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