LECCIÓN VII INTRODUCCION AL DERECHO UNIVERSIDAD DE ANTOFAGASTA

8/9/2019 LECCIÓN VII INTRODUCCION AL DERECHO UNIVERSIDAD DE ANTOFAGASTA

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Cátedra de Introducción al Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas 1Universidad de Antofagasta

LECCIÓN SEPTIMA: LA LEY.

1.- LEY Y LEGISLACIÓN: ETIMOLOGÍA.

En primer lugar, debemos distinguir el concepto ley del concepto legislación:Ciertos autores como GARCÍA MAYNEZ, piensan que la legislación sería aquél“proceso en virtud del cual uno o varios órganos del Estado formulan ypromulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general a las que se lesda el nombre específico de leyes”

1.

Este concepto confunde legislación con el proceso legislativo, por eso espreferible el concepto de RIVACOBA:

Legislación: es el conjunto de leyes de un ordenamiento jurídico, o, más

restringidamente, relativas a una rama determinada del mismo. Así, hablamospor ejemplo de la legislación nacional, pero también de la legislación civil, de lalegislación penal, etc.

Etimología de la palabra ley.

Los autores no están de acuerdo acerca de la etimología de la palabra ley.Cicerón la hace derivar del verbo latino LEGERE ; que significa leer, expresión queviene de la costumbre romana de grabar las leyes en tablas y exponer estas alpueblo para su lectura y conocimiento. Para San Agustín ella deriva del verbo

ELIGERE que significa elegir, por cuanto la ley indica el camino que hay queseguir en nuestras vidas. Santo TOMAS DE AQUINO, sin rechazar las anterioresetimologías, recaba la del verbo latino LIGARE que significa ligar, obligar porquees propio de la ley el ligar la voluntad a algo, obligándolo a seguir determinadadirección.

Modernamente se ha comprobado que el término romano lex viene del verbogriego légein, cuya raíz está en el sánscrito lagh que sugiere la idea deestablecer, fijar con permanencia

2.- EXAMEN DE ALGUNAS DEFINICIONES DE LA LEY (DOCTRINALES Y LEGALES).

Definiciones de ley las hay en elevada suma. SANTO TOMAS DE AQUINO definela ley como cierta prescripción de la razón, orientada al bien común, dada ypromulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Estadefinición se funda en al ius naturalismo que este escolástico profesaba ydestaca el hecho de considerar a la ley como una ordenación de la razón, esdecir, que la ley tiene origen racional y la dicta el que tiene a su cargo el cuidadode la comunidad y está dirigida al bien común, aunque la ley no siempre aseguralos beneficios de la comunidad, sino que más bien podría usarse para lograr finespersonales.

1 García Maynez, ob. Cit., pág. 52




Marcel PLANIOL: define a la ley como una regla social obligatoria, establecidacon carácter de permanencia por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.Esta definición no integra el elemento de la necesidad y le sobran otros. Ademáses confusa, pues al hablar de “regla social obligatoria” tiende a mezclarla con las

normas de trato social. Finalmente no todas las autoridades públicas dictanleyes, sino un poder específico del Estado

Francisco SUAREZ define la ley como un precepto común, justo estable ysuficientemente promulgado.Esta definición también induce a errores, pues definir que es la justicia es unproblema de enorme envergadura, aun hoy, en la filosofía del Derecho. Faltatambién la referencia a quien dicta las leyes.

El Código civil chileno en su Art. 1º define la ley como: “la ley es una declaración

de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por laConstitución, manda prohíbe o permite”.

“Declaración de la voluntad soberana”: alude a que la ley debe representar de unmodo directo o indirecto a la voluntad de una nación. Es también una manera deconcretar la soberanía del Estado, pues la dictación de las leyes es el modo máspuro de ejercicio o manifestación de esa soberanía.“Manifestada en la forma prescrita en la Constitución”: Los Estados

contemporáneos han abrazado la idea de que en la cima del ordenamiento jurídico exista una superley que, entre otras materias, determine formal ymaterialmente el contenido de las leyes.“Manda, prohíbe o permite”: alude a una antigua clasificación de las leyes, que

distinguía entre leyes permisivas, imperativas y prohibitivas. La referencia, entodo caso, muy restringida: hay leyes que pueden tener otros fines, por ejemplo,derogar a otras leyes

Las principales características de la ley según Manuel de RIVACOBA son lassiguientes:a. Tiene una finalidad de permanencia, no en el sentido de perpetuidad, sino

en el de seguridad.b. Que la ley provenga de las supremas autoridades u órganos políticos del

Estado. Se hablará de leyes delegadas en el caso de que el poder legislativodelegue esa función al poder ejecutivo y solo para ciertas y determinadas

materias.c. La ley debe haber sido creada de un manera deliberada y consiente y por

medio de una serie de actos, o procesos, previamente señalados para ellopor el propio ordenamiento jurídico a que pertenece, fruto de una serie deactos de un proceso legislativo señalado previa y minuciosamente por elpropio ordenamiento jurídico. La ley no es fruto espontáneo del colectivo.

d. Su generalidad: la ley no está llamada a regular actos singulares, pues de serasí ella no sería materialmente una ley.




Manuel de RIVACOBA señala que “ley es la norma jurídica de carácter generalestablecida de manera determinada y consciente por las supremas potestadespolíticas del Estado”

2.

3.-LEY Y NORMA JURÍDICA.

La legislación constituye el Derecho escrito por excelencia, pero de este rasgo nopuede hacerse una característica esencial y necesaria de la ley, privativa de ella yque la distinguiera de otras posibles maneras de aparecer las normas jurídicas,debido a que también la jurisprudencia y la doctrina, cuando son fuentesformales, pueden y suelen manifestarse por escrito.

Norma jurídica y ley no pueden confundirse. La ley es llamada a crear normas jurídicas, pero también existen otras fuentes formales que crean normas jurídicas, y la ley es solo un tipo de norma jurídica.

4.- IMPORTANCIA DE LA LEY.

Conforme las sociedades humanas organizadas políticamente van ganando poruna parte en magnitud y complejidad, y, por otro van estructurándose másracionalmente, destacándose e imponiéndose en ella una potestad suprema, vacobrando importancia la ley como fuente formal del Derecho y desplazando a lasdemás (la costumbre y la jurisprudencia, colocándolas en una situaciónsubordinada). Al ser creación del poder político y expresión de su voluntad encuanto a organización de la comunidad y el comportamiento de sus miembros,sirve de instrumento para realizar y afirmar ese poder político para unificar y

someter a él, grandes grupos humanos.

Además, el enriquecimiento y complicación de la cultura, con la consiguientenecesidad de diversificar en órganos distintos las diferentes funciones nacidas,hace que vayan perdiendo interés e importancia los particulares en la creacióndel Derecho y que ésta vaya pasando cada vez más a los órganos supremos delpoder político. También se requiere mayor seguridad para el goce de los bienesque se han multiplicado y la consecución de otros, y, correlativamente, unacognocibilidad y fijeza, difíciles de obtener en el Derecho, sino mediante elDerecho escrito y, en concreto, por medio de la ley.

De ahí, pues que se asista en la historia a un constante impulso hacia el Derechoescrito, y que la ley sea, por excelencia, la fuente del Derecho moderno (según elpensamiento y las palabras de DU PASQUIER, que en parte hace suyas GARCIAMAYNEZ). (B.B n° 2)

De ningún modo significa esto que la legislación sea algo reciente. Lejos de elloen tiempos remotísimos encontramos leyes, por ejemplo el código de Hamurabi,que data de 20 siglos antes de Cristo. Que no conozcamos otros documentosmás antiguos no significa que no los haya.

2 Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, ob. Cit., pág. 100




Mas, hay que tener en cuenta, por un lado, que la marcha de la civilización no esuniforme y paralela en todos los pueblos, sino que, cuando unos están en lacúspide de su desarrollo, otros no han sobrepasado el primitivismo; y, por otroque, a pesar de ello, con frecuencia unos pueblos se benefician de las conquistasde los que le han precedido en el florecimiento cultural y pueden así, superarlosmás fácilmente. Por eso, aunque la tendencia a manifestarse legalmente seaantiquísima en el Derecho, se va imponiendo de manera progresiva, cada vezmás acentuada, y va logrando realizaciones cada día más perfectas, hasta llegar ala técnica legislativa moderna.

5.- PARTES DE LA LEY.

Teniendo presente que la ley no es más que un modo o forma de manifestarse lanorma jurídica y recordando la estructura de ésta, se comprenderá que suspartes o elementos han de ser los mismos. Únicamente por una terminologíatradicional, parcialmente distinta en sus denominaciones, las partes de la ley sellaman: HIPOTESIS, DISPOSICION O PRECEPTO Y SANCION.

HIPÓTESIS: que equivale al supuesto de hecho de una relación jurídica.DISPOSICIÓN O PRECEPTO: que establece la ley cuando se verifica el supuesto dehecho.SANCIÓN: que es la consecuencia en caso de inobservancia de la disposición oprecepto.

6.- CARACTERÍSTICAS DE LA LEY.

a) Generalidad: la ley es una norma jurídica de carácter general. No regula unacto singular, sino que rige para cuantos casos de la misma índole se produzcandurante su vigencia. Existen, sin embargo algunas excepciones, que se estudiaránal tratar las leyes en sentido material y las leyes en sentido formal.b) Igualdad: derivada del primer carácter, se reduce a que todos los sujetos deDerecho son iguales, la ley no puede establecer privilegios o excepcionesfundadas en consideraciones arbitrarias, sino que debe regular objetivamente auna serie indefinida de sujetos. Históricamente, en nuestros ordenamientos

jurídicos, a partir de la revolución Francesa se viene consagrando el principio dela igualdad de todas las personas ante la ley.c) Constitucionalidad: efectivamente en los países que poseen una Constituciónformal, es decir, contenida en una súper ley o ley superior en jerarquía, las leyes

han de darse según el procedimiento establecido para ello en aquella y sincontravenir, en su contenido, los principios materiales fijados en la misma.(D.A. n° 1)

d) Irrefragabilidad: quiere decir, que en la medida que el Derecho escrito primasobre el consuetudinario o jurisprudencial, las leyes solo pueden ser derogadaspor otras leyes y no por una costumbre (contra legem), una decisión judicial y deninguna otra forma.e) Sin embargo como veremos más adelante, este principio admite una granexcepción en nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto una ley que seconsideraba formalmente válida y actualmente vigente puede ser invalidada, es




decir, sacada del ordenamiento jurídico por una sentencia judicial. Nos referimosa las facultades que tiene actualmente el Tribunal Constitucional, quienreuniéndose los requisitos establecidos en el artículo 93 de la C.P.R. puededecretar por sentencia la inconstitucionalidad de un precepto legal o de una ley,con efectos erga omnes, transformándose así en un verdadero co-legislador ensentido negativo

7.- ACEPCIONES Y CLASIFICACIONES DE LAS LEYES.

a) La ley en sentido amplio o restringido. (B.B. N° 1)

Por ley se entiende toda norma jurídica originada por la autoridad, órgano opoder del Estado. Hablar de ley en sentido amplio se refiere a la subordinacióndel ordenamiento jurídico a la Constitución política del Estado. Se exceptúan (ensentido amplio), las normas jurídicas asignadas por los tribunales de justicia(jurisprudencia), lo que se entiende en sentido restringido.

La ley en sentido amplio: comprende todas las normas jurídicas originadas encualquier autoridad del Estado con la sola excepción de la jurisprudencia.

La ley en sentido restringido equivale a cualquier producto normativo de laactividad del poder legislativo.

Leyes en sentido amplio:1º CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO: es un conjunto de normasfundamentales de un Estado que constituyen el ápice, jerárquicamentehablando, de las normas jurídicas que componen el ordenamiento y cuyocontenido es triple.

a) Determina la forma del Estado y del gobierno.b) Regula las atribuciones y funcionamiento de los diferentes poderes del

Estado.

c)

Regula las garantías y derechos fundamentales de los miembros de eseEstado.

2º LEY ORDINARIA: es un producto normativo de la actividad del poderlegislativo.

3º TRATADOS INTERNACIONALES: son aquellos acuerdos que celebran dos o máspaíses entre sí, o bien uno o más organismos que no son Estados. Pueden serbilaterales o multilaterales. Los tratados internacionales tienen un proceso deformación que se descompone en dos fases.

a) Fase externa o de negociación: es la etapa en que en un órgano delEstado se discuten y acuerdan los términos de este tratado.




b) Fase interna: el Congreso nacional aprueba el tratado que le somete elejecutivo a su consideración. En efecto, solo una vez que el Congreso desu aprobación a un tratado internacional, éste se transformará en norma

jurídica dentro del Estado. Nuestra constitución política del estadoseñala esta fase en el Art. 54 Nº 1:

“Son Atribuciones del Congreso: 1.- Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare elPresidente de la República antes de su ratificación. La aprobación de un tratadose someterá a los trámites de una ley”.

4º DISPOSICIONES LEGIFERANTES: provienen del poder ejecutivo en virtud de lapotestad reglamentaria, que es aquella facultad por la cual se ha investido alPresidente de la República y demás autoridades administrativas del Estado paradictar normas de obligatoriedad jurídica generales y o particulares, ya sea paracumplir las funciones administrativas que encomiendan las leyes y laConstitución, o bien para facilitar el cumplimiento de las mismas leyes. A lapotestad reglamentaria se refiere el Art. 32 Nº 6 de la Constitución política delEstado, refiriéndose a las atribuciones del Presidente: “Ejercer la potestad

reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal,sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos einstrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.

Los decretos emanados del Presidente de la República se clasifican de lasiguiente forma:a) Decretos supremos: constituyen la forma más genuina de crear Derecho porparte del ejecutivo y poseen el rango más alto entre las normas de éstaprocedencia. Llevan la firma del Presidente de la República y del Ministro a cuyasecretaría de Estado o cartera ministerial correspondan a razón de su contenido.Mediante el trámite de toma de razón de su contenido, corresponde a lacontraloría general de la república fiscalizar su constitucionalidad y legalidad; y sia pesar de haberlo objetado en tal sentido, el presidente, con la firma de todossus ministros, ordena cursarlo, se trata de un decreto de insistencia.b) Reglamentos: revisten la forma de decretos, y son normas dadas por elpoder ejecutivo para facilitar o poner en práctica la ejecución de las leyes.

c) Decretos promulgatorios: su objetivo es promulgar un proyecto de ley,

otorgándole fuerza obligatoria y que lo manda a cumplir.

d) Ordenanzas ministeriales: provienen de las secretarías de Estado oministeriales, firmadas sólo por el ministro. A menudo van dirigidas a losfuncionarios subordinados a éste, y entonces se les llama órdenes circulares y siestán dirigidas en lo particular se les llaman oficios.

5º DECRETOS LEYES: son normas dictadas por la autoridad gubernativa enejercicio de la competencia del poder legislativo. Al darlos, asume atribucionesde ése, por tanto la materia a que se refiere es propia de una ley en sentidopropio y en sentido impropio.




a) Decretos leyes en sentido propio: son auténticos decretos leyes, se dictan enejercicio de una facultad constitucional (o en ocasiones por la costumbre, quepuede suele ser fuente mediata del derecho constitucional y del parlamento). Setrata de una atribución al poder legislativo para regular por decreto materias decompetencia legislativa, cuando no se halle reunido el Congreso y lascircunstancias lo demanden, como una necesidad urgente. De ahí su nombre, deordenanzas de necesidad . Suele exigirse su ratificación por parte del poderlegislativo, cuando se reúna.b) Decretos en sentido impropio: son normas dictadas por el ejecutivousurpando competencias constitucionales del legislativo. Es decir, no estandoautorizado constitucionalmente para ello, sino en franca violación de lodispuesto en la constitución, desconociéndola y transgrediéndola yquebrantando el principio de la separación de los poderes. De esta forma deproducir derecho se sirven los gobiernos de facto. Los decretos leyes, planteandificultades que se centran en su validez, mientras dure el gobierno de facto ydespués que el gobierno de facto es sucedido por un gobierno legal. El criterioque se ha utilizado en Chile después de 1932 y 1973 ha sido reconocer estosdecretos leyes después del derrocamiento del gobierno los dicta, y por tanto, noes posible negar su validez. Durante el periodo de facto los decretos leyes ensentido impropio, no admiten discusión, puesto que se gobernará de acuerdo aéste y se aplicarán incluso por medio de la fuerza. El problema surge cuando sevuelve a la normalidad, puesto que puede persistir ya que este decreto estáincluido en el ordenamiento jurídico.

6º LEYES DELEGADAS: tienen el nombre de decretos con fuerza de ley, y sondictadas por el poder ejecutivo y no por el poder legislativo en virtud de unadelegación que este hace a aquel. Esta delegación al Poder Ejecutivo estáestatuida en el Art. 32 Nº3, en relación con el articulo 63 de la Constituciónpolítica del Estado. La delegación de funciones que hace el poder legislativo alpoder ejecutivo opera formalmente a través de una ley que se denomina paraestos efectos “Ley de Base”, y esta no puede extender delegación en materias de

nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos o garantías constitucionales,materias que deban regularse mediante leyes orgánicas constitucionales o dequórum calificado, que afecten las atribuciones y organización del Poder Judicial,del Congreso Nacional, Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de laRepública (Art. 64 CPR).

Es importante establecer un paralelo entre decreto ley y decreto con fuerza deley.

Semejanzas:1.- Son normas creadas por el Ejecutivo.2.- Son normas que tratan sobre materias que deberían ser motivo de una ley.3.- Son dictadas por el ejecutivo de acuerdo a sus atribuciones legislativas.

Diferencias:1.- Los decretos con fuerza de ley, están reguladas constitucionalmente en lamedida en que el legislativo le delegue sus atribuciones al ejecutivo.

2.- Los decretos ley en sentido impropio característicos de gobiernos de facto,son inconstitucionales.




7º RECOPILACIONES Y CÓDIGOS:a) Recopilaciones: es una anacrónica técnica legislativa para ordenar materiasreguladas por ley, que consiste en coleccionar un conjunto de leyes ordenadascronológicamente o según materias con tal que cada ley conserve suindependencia y autonomía propia.b) Códigos: es una técnica legislativa que se concibe como un cuerpo ordenadoy sistemático de leyes que versan sobre una misma materia o una parteespecífica de una rama del Derecho. Es importante destacar que las normas noconservan autonomía, puesto que éstas, están incluidas dentro de una ley, comopor ejemplo al Art. 1545 del Código civil; es un artículo no una ley, puesto queestá dentro de una ley que es el Código civil.

c) Clasificaciones de las leyes.

1º Según su sanción se clasifican en:

a) Leyes perfectas: aquellas cuya infracción trae como sanción la nulidadcompleta del acto que le dio vida.b) Leyes menos que perfectas: cuya infracción supone que el acto que las violagenera una pena al sujeto, más no su nulidad.c) Leyes más que perfectas; aquellas en que la sanción consiste, además de lanulidad completa del acto que las viola, una pena.d) Leyes imperfectas: son las que no dan seguridad de ninguna sanción o pena.No deben considerarse normas jurídicas; Según Federico de Castro y Bravo “ni

siquiera son normas porque carecen de imperativo”.

2º Según su carácter prescriptivo o el carácter de la disposición:

a) Leyes imperativas: ordenan.b) Leyes prohibitivas: prohíben.c) Leyes permisivas: permiten.d) Leyes punitivas: castigan.

Estos tipos de leyes mencionadas son criticadas por Suárez. Este señala que las

leyes punitivas no son sino una de las formas de manifestarse la sanción, puesesto es parte integrante de las normas jurídicas. Además de que las leyespermisivas suponen siempre un precepto sin el cual no podría entenderse elpermiso, por ejemplo: si una ley me autoriza a caminar por la calle libremente,ello implica que existe una prohibición de impedir la libre circulación, por lo quela clasificación queda reducida a Imperativas y prohibitivas.

3º Según Cicerón las leyes se clasifican en:

a) leyes impositivas: ordenan algo en cuanto contienen un imperativo.b) Leyes negativas: ordenan la abstención de cierta conducta en cuantocontienen una prohibición.




4º En cuanto a la relación de la ley con la voluntad de los particulares sedistingue entre:

a) Leyes taxativas (imperativas): Son aquellas que prescriben uncomportamiento, donde la voluntad de los destinatarios es irrelevante porcompleto para el Derecho, y dan origen a lo que se llama el orden público,entendiendo a este, como al conjunto de ideas políticas, morales, económicas,religiosas, a las cuales una sociedad estima ligada su existencia y que constituyenlas bases del Derecho público.b) Leyes dispositivas (supletorias): son aquellas en que la voluntad de losparticulares tiene relevancia. La ley suple la voluntad de los particulares, o bien,la interpreta. Son comunes en el derecho privado en el ámbito contractual y enel Derecho sucesorio

5º Atendiendo al ámbito espacial de validez encontramos dos tipos de leyes:

a) leyes generales: aquellas normas aplicadas a todo el territorio del país.b) Leyes locales: aquellas aplicadas en una parte del territorio del país.

6º Partiendo del ámbito material de validez, las leyes se clasifican de acuerdo ala naturaleza de la materia que regían y consiguientemente su pertenencia alas respectivas ramas del derecho. Así tendremos:

a) Leyes civiles: corresponden al Derecho civil.b) Leyes penales. Corresponden al Derecho penal.c) Leyes procesales: corresponden al Derecho procesal.

7º Fijándose en el ámbito temporal de validez encontramos dos tipos de leyes.

a) Leyes de vigencia indeterminada: Son más frecuentes ya que por lo generalno se fija un periodo de duración para la ley, sino que este se fija en un periodoposterior cuando aparece otra ley que la deroga.b) Leyes de vigencia determinada: las leyes en que se determina de antemanocuanto tiempo van a regir. Esto puede hacerse de dos maneras.

1.- leyes de vigencia determinada temporales: que tienen establecido un plazofijo, y llegando este, expiran.2.- leyes de vigencia excepcional o de emergencia: Nacen en circunstanciasanormales y eminentemente transitorias, para regular ciertas materias mientrasdure tal situación; cuando se supera tal situación ya no tienen razón de ser.

8.- EL PROCESO LEGISLATIVO.a) Noción y etapas.

Se debe recordar que la ley, en cuanto a fuente formal de Derecho, generanormas que son legales, y que se convierten en tales mediante un acto único que

coincide con su publicación.




En todos los casos la ley adquiere validez al ser publicada. Previamente a ello, laley requiere de un proceso de formación que, dada la importancia que se leasigna como fuente del Derecho, se encuentra minuciosamente regulado en laConstitución. A este proceso se le llama PROCESO LEGISLATIVO y consiste en unconjunto de actos sucesivos que conforman el proceso de generación de la ley,que concluye cuando la ley se convierte en norma jurídica. Es un proceso largo ycomplejo y adquiere importancia estando formalizado, regulado por las normas

jurídicas en nuestro ordenamiento positivo.

Al interior del proceso legislativo se identifican varias etapas.

1º INICIATIVA: consiste en el conjunto de actos que determinados órganos delEstado ejercen la facultad que los asiste de poner en marcha el procesolegislativo sometiendo un proyecto de ley a la consideración del poderlegislativo. Están facultados para actuar en la iniciativa solo el Presidente de larepública y los propios miembros del congreso nacional.

Cuando es el Presidente de la República quien envía el proyecto de ley alcongreso, la iniciativa toma el nombre de mensaje; en cambio si la iniciativatiene origen en cualquiera de los miembros del propio parlamento, la iniciativatoma el nombre de moción.

El artículo 65 de la CPR señala que:

”Las leyes pueden tener origen en la cámara de diputados o en el senado, y por

mensaje que dirija el Presidente de la República o por moción de cualquiera desus miembros. Las mociones no pueden ser firmadas por más de 10 diputados, nipor más de 5 senadores”.

En el derecho comparado, ocurre que la iniciativa puede tener origen en elpropio pueblo, - situación que no se da en Chile-, lo que se llama iniciativapopular, como es el caso de Italia, señalada en la constitución de 1947. Ocurretambién que en otros ordenamientos la iniciativa proviene del poder judicial(Ecuador, Panamá).

2º DISCUSIÓN: es un conjunto de actos del poder legislativo mediante los cualeséste considera un proyecto de ley, se forma en sus integrantes una opiniónacerca de su aprobación o rechazo y se formulan en su seno decisiones previas a

la resolución definitiva

3º SANCIÓN: acto por el cual el legislativo aprueba un proyecto de leydeterminado. Este acto es simple o complejo de acuerdo a la estructura delpoder legislativo y en todo caso un proyecto puede ser aprobado o rechazado,aprobado con modificaciones o aprobado parcialmente.Si hay dos cámaras que articulan el poder legislativo la sanción debe serbicameral.

4º PROMULGACION: es un acto del proceso legislativo que le corresponde alPoder ejecutivo, mediante el cual el Presidente certifica la existencia de una ley

aprobada y lo presume de fuerza obligatoria mandándola cumplir, lo que serealiza a través de un decreto promulgatorio que debe emitirse dentro de los 10




días siguientes desde la terminación del proceso. Este decreto que debe serpromulgado en el diario oficial dentro del plazo de 5 días siguientes de laterminación completa de la promulgación.Ver Art. 73 y siguientes de la CPR

El veto es una facultad que tiene el presidente para desaprobar un proyecto deley aprobado por el legislativo y devolverlo a la cámara de origen con lasobservaciones pertinentes. De acuerdo con el artículo 73 de la CPR, el Presidentedispone de un plazo de 30 días para ejercer el veto, y si dentro de 30 días no sepronuncia con el ejercicio del veto presidencial, se entenderá aprobadotácitamente. (Art. 75 CPR “si el presidente no devolviere el proyecto dentro de30 días contados desde la fecha de su remisión se entenderá que lo aprueba y seentenderá como ley”).

En términos generales la promulgación puede ser expresa o tácita. Para que seaexpresa se expide un decreto y se emplea en él una breve formula solemne.

La tácita consiste en dar por promulgada toda ley debidamente sancionada, porel simple transcurso del lapso de tiempo fijado para promulgarla expresamente.

Algunos ordenamientos desconocen esta última, y en ellos es obligatorio para elpoder ejecutivo promulgar de forma expresa las leyes.

5º PUBLICACIÓN: acto por el cual se pone la ley es puesta en conocimiento desus destinatarios de modo tal que, por regla general es el momento de entradaen vigor de la ley y, por lo tanto, de su contenido prescriptivo. Esta materia seencuentra regulada, además de la CPR por el CC, en sus Art. 6, 7 y 8.

Como base de la presunción o ficción de que las leyes son conocidas por cuantodeben ser cumplidas, se requiere que sean publicadas, hoy generalmente porescrito.

Con ello culmina el proceso legislativo y la ley adquiere su validez. Si embargo,este momento puede y de hecho suele no coincidir con el de su vigencia. Salvopor razones de extrema urgencia, conviene que medie cierto tiempo entre eltérmino del proceso de elaboración de una ley y el comienzo de suobligatoriedad. Entre tanto, la ley ya es válida, pero todavía no está vigente.Dicho periodo se conoce en el lenguaje jurídico por vacatio legis y su razón de

ser o finalidad consiste principalmente en que pueda divulgarse y ser conocidasu existencia.

b) Formas de publicación de las leyes.

La ley no obliga sino una vez promulgada y publicada; esto último se hace porescrito, insertando el texto de la ley en el Diario Oficial de la República para locual hay un plazo constitucionalmente fijado en el artículo 75 inciso final de laconstitución “La publicación se hará dentro de los 5 días hábiles siguientes a la

fecha en que quede totalmente tramitado el decreto promulgatorio”.




Es comprensible que las leyes sean publicadas, porque es un problema de laaxiología del Derecho, que incide en uno de los valores de este: la certeza.Entendamos por ahora como certeza el especial grado de previsibilidad queconseguirían los derechos más evolucionados gracias al carácter preciso de lasnormas y al hecho de que el cumplimiento de éstas se encuentra efectivamenteasegurado por un órgano del Estado. De este modo no pueden contar concerteza jurídica los destinatarios de las leyes si estas no son publicadas para suconocimiento general. La certeza ciertamente incide en la seguridad jurídica,consistente en la capacidad del ordenamiento jurídico de hacer previsibles, estoes seguros, los valores de libertad e igualdad3

c) sistemas de entrar las leyes en vigencia.

Existen dos grandes sistemas de publicación de las leyes.

a) Vigencia simultánea o inmediata: opera cuando la publicación de la ley y suentrada en vigencia coincide, es decir, cuando no hay vacatio legis.

b) Vacatio legis( vacancia legal): es aquél periodo de tiempo en que la ley,siendo formalmente válida, no ha entrado en vigor todavía, ya que se le haestablecido un plazo o prescripción, y no entrará en vigor a menos que se cumplael plazo o condición que la misma ley prescribe. Se suele utilizar este mecanismocon el objeto de facilitar el conocimiento de la ley, la cual reviste una dobleimportancia:1º Facilitar la comprensión de materias que en ocasiones suele ser complejas(que los sujetos puedan imponerse de su contenido).

2º La importancia de la materia que la ley reviste, ejemplo; en lo que se refiere ala complejidad de la materia, cuando se promulga un nuevo código.En lo referido a la importancia de la materia; cuando se cambió en Chile en mayode 1993 la mayoría de edad.

Cuando opera el sistema de la vacatio legis, la entrada en vigencia de la leypodrá ser sometida a la sincronicidad o a la sucesividad.

La sincronicidad se dará cuando, transcurrido el plazo de vacancia legal, la leyentra en vigencia en todo el territorio del Estado.

La sucesividad en cambio se dará cuando la entrada en vigencia se va defiriendoen el tiempo respecto del territorio del país en razón de la distancia de losdiferentes lugares a los cuales la ley entrará en vigor respecto de la capital. Estesistema se utilizó, por ejemplo, para la entrada en vigor de la Reforma procesalpenal, iniciada en 1999 en dos regiones (IV y IX) y terminada en el año 2005 conla incorporación de la Región Metropolitana.

En Chile la publicación de las leyes está regulada en los artículos 6, 7 y 8 del CC.Art. 6 CC: “la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la

constitución política del estado y publicada de acuerdo con los preceptos quesiguen”.

3 Cfr. SQUELLA, Agustín, ob. Cit., pág. 538.




Art. 7 CC: “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el diario

oficial, y desde la fecha de este se entenderá conocida de todos y seráobligatoria”.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de publicación y sobre las

fechas en que se haya de entrar en vigencia.Art. 8 CC:”Nadie puede alegar ignorancia de la ley después que esta haya

entrado en vigencia.

Críticas a la ficción o presunción del conocimiento de las leyesPedro Dorado Montero: en verdad, yendo al fondo de las cosas, no es cierto quetodos conocen las leyes, por el contrario, la gran mayoría ignora las leyescontenidas en los cuerpos legales. Por ello se constituye una ciencia que se

dedica al estudio de estas, esto es la ciencia jurídica.

Adolf MERKEL: Sólo clases acomodadas y pudientes tienen acceso al contenidode las leyes porque poseen los medios suficientes para alcanzar esteconocimiento. Además, en caso que sean sometidos a un litigio cuentan conrecursos que le permiten pagar a un abogado.

Esto no ocurre con la clase proletaria, pues no tiene el mismo acceso a la ley.Esta igualdad formal esconde una desigualdad material sobre la base de lasituación de clases.

DEL VECCHIO: en realidad no es la presunción de que los ciudadanos conocen laley sino que todos los ciudadanos han tenido la posibilidad de conocerla por elhecho de que se publicó en el Diario Oficial.

Justificación de la presunción del conocimiento de la ley:

1) Cabe pensar que en la mayoría de los casos las leyes responden o deberíanresponder a lo que de un modo difuso se manifiesta en la conciencia jurídicapopular.

Max Ernesto MAYER (D.A. n° 2): aquello que el Estado eleva a Derecho mediante

una ley, no es, sino una fijación jurídica que hace el Estado de una norma decultura; esta norma por ser cultural domina en la conciencia de la comunidad, yel estado solo objetiviza estas normas haciéndolas suyas.

La ley debe responder a lo que es percibido como Derecho por la comunidad.

Giorgio DEL VECCHIO “la ley no debe establecer lo inusual, inopinado e insólito.

2) Lo que la ficción supone no es el conocimiento efectivo de las leyes, sino laposibilidad de conocimiento de las leyes por parte de los destinatarios de esta.

Finge que todos hemos tenido la posibilidad de conocer las leyes.




3) Si el Derecho no incluyese una ficción de este tipo, tendría en sí el germen desu propia destrucción por que el ingenio y oportunismo humano es una lagunanegra sin fondo y por ello todos alegaríamos ignorancia de la ley.

9.- INVALIDACIÓN DE LA LEY.

a) noción y especies.

Se ha insistido en que las leyes se dan y nacen con un designio de permanencia.Ahora bien, permanencia no significa perennidad: nada humano logra estaúltima y es lógico, por lo tanto, que tampoco la alcanzan las leyes.

La voluntad que expresa en ellas desaparece y dejan de regir: a esto se llama lainvalidación de la ley.

En principio, esta invalidación puede operar de dos maneras.1º Por derogación: se produce cuando la ley pierde su vigencia porque deja depertenecer al Derecho positivo y pasa a formar parte del Derecho histórico. Estose produce al ser reemplazada por otra ley posterior.

2º por enervación: es decir, porque han continuado vigentes y mantenido porende su inserción en el ordenamiento positivo y su obligatoriedad legal, pierdensu eficacia, es decir porquen pierde la adhesión social del grupo en que deberegir y de hecho deja de cumplirse.

b) La derogación (lex posteriori deroga lex priori ).

Según el articulo 52 del CC “La derogación de las leyes podrá ser expresa o

tácita”.

Expresa: cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Tácita: cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse conla ley anterior.La derogación de una ley sea expresa o tácita puede ser total o parcial.

a) Derogación expresa: es aquella en que la ley dice expresamente que derogala antigua e indica que disposiciones deroga. Esta derogación puede ser de dosmaneras.

1º Derogación total expresa: si dice “deróguese la ley 18.673” que trata de tal y

tal materia.2º Derogación parcial expresa: “deróguese los artículos 1-3-7-89- de la ley18.673.

b) Derogación tácita: se produce cuando la nueva ley no hace referencia a laprecedente que deja, en todo o en parte, sin efecto, sino que e limita a regular la

misma materia de manera distinta. Aquí es donde surgen los problemas quepueden ser a veces de difícil solución, pues la determinación de la materia




tratada diferentemente no siempre es sencilla.Es, pues, conveniente, en las leyes que tengan una disposición o cláusuladerogatoria. Pero en una correcta técnica legislativa, para evitar dificultades yconfusiones, no basta con expresar como suele hacerse a menudo, que quedanderogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la nueva ley,sino que deben mencionarse detalladamente las leyes o preceptos de otras leyesque quedan derogadas.

Cuando se presente un caso arduo de derogación tácita, para declararla habríaque comprobar.1.- Que ambas leyes regulan efectivamente la misma materia.2.- Que poseen los mismos destinatarios.3.- Que los fines que se proponen son incompatibles.

La derogación tácita con arreglo al Código civil, Art. 52 inciso final puede ser:1.- Total tácita: cuando entre la nueva ley y la anterior exista una absolutaincompatibilidad.2.- Parcial tácita: cuando la incompatibilidad se limita solo a una parte de la leyanterior. Art. 53 CC: “la derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores,aunque versen sobre la misma materia en todo aquello que no pugna con lasdisposiciones de la nueva ley.”

Con frecuencia algunos autores aluden a otra forma de clasificación de las formas en queuna ley pierde su vigencia:

1º Abrogación: o pérdida de vigencia de una ley en su totalidad.

2º Derogación sensu estricto (en su sentido estricto o restringido) o perdida de vigencia

de una parte de la ley, subsistiendo el resto.

Con menos precisión y frecuencia, también se habla, en algunas ocasiones de abrogacióno modificación, o sea, la pérdida de vigencia de una parte de la ley, que se sustituye porotra diferente, y de subrogación o adición, cuando se añade a la ley un texto nuevo. Porlo que hace a la abrogación y la subrogación, conviene aclarar que esta terminología seusa muy raramente y no siempre con una significación fija y uniforme.

c) Enervación.Supone que la ley continúa formalmente vigente, pero se ha hecho ineficaz; la

enervación puede ser de tres formas.a) Por desuso: o sea, porque subsistiendo la ley como tal, las conductas quedeben regular no se ajustan a ella, sino que se realizan al margen y hastaopuestamente a sus prescripciones. En Chile esta carece de todo valor, la leysigue vigente aunque sea ineficaz.b) Por convención de las partes: en las leyes dispositivas o supletorias, cuandoejerciendo una atribución conferida por la propia ley, los interesados regulan suconducta de acuerdo a su voluntad, como por ejemplo en el contrato de mutuo(préstamo de consumo), contrato de compraventa, en fin todo el derechocontractual. En Chile esto se encuentra autorizado por el Ordenamiento.

NOTA: las leyes taxativas no se pueden derogar por convención de las partes.




c) Por declaración de inconstitucionalidad: se produce cuando una leyformalmente vigente al ser aplicada por los tribunales de justicia, es declaradapor el órgano competente contrario a la constitución política del estado.

Producto de la ley de reforma constitucional de septiembre de 2005, la CorteSuprema, quien tenía atribuida la facultad de declarar inconstitucional unprecepto legal por hallarlo contrario a la Constitución, pierde dicha facultad,quedando el conocimiento de los recursos de inaplicabilidad porinconstitucionalidad radicada en el Tribunal Constitucional; el cambio másnotable al respecto es que el mismo ente puede, reuniéndose un quórumespecífico, declarar inconstitucional un precepto legal con efecto erga hommnes y, por tanto, expulsarlo del Ordenamiento jurídico (leer íntegramente artículo 93C.P.R.).

d) Caducidad.

Es una modalidad particular de la derogación referida a una especie muy singularde leyes; las temporales y excepcionales.

a) Leyes temporales: son aquellas que tienen fijado el plazo de su vigencia y lafecha en que termina; al llegar la fecha desaparecen como tales. Cuando la leytemporal caduca, no porque la fecha para ello está señalada en un textodiferente, sino en ella misma, se habla de autoabrogación.b) Las leyes excepcionales: no tienen fijado el plazo de su vigencia, pero estándestinadas a regir solo mientras persista una situación excepcional, para la cualla ley fue dada, por ejemplo las leyes en tiempos de guerra. Terminada lasituación excepcional se produce la caducidad de la ley.

NOTA: las leyes temporales y excepcionales pueden ser derogadas por una leyposterior antes que termine su vigencia.

10.- EFECTOS DE LA LEY.

a) Ámbito de validez temporal de la ley.

Momento en que comienzan a regir las leyes y sus excepciones: Como reglageneral, con arreglo a lo establecido en los artículos 6º y 7º del Código civil las

leyes entran a regir a contar de la fecha en que han sido publicadas en el Diariooficial. Una vez publicadas durarán indeterminadamente hasta ser invalidadaspor derogación. Frente a esta regla general se conocen dos excepciones:1.- Vacatio legis: La propia ley dice cuando entrará en vigor, que corresponderá auna fecha distinta a su publicación.

2.- Efecto retroactivo de las leyes: como regla general en Chile rige lairretroactividad de las leyes.

El artículo 9 CC señala que “La ley puede solo disponer para lo futuro, y no

tendrá jamás efecto retroactivo.Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, seentenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los




efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

Esta norma establece la premisa general de que la ley en Chile no puede operarcon efecto retroactivo, es decir, solo ha de disponer para lo futuro. Por tanto, enprincipio es imposible, jurídicamente hablando, que esa ley reguleacontecimientos verificados con anterioridad a su publicación. De ahí que puedeafirmarse que en Chile rige, como principio general, el de la irretroactividad delas leyes.

La irretroactividad de las leyes se expresa en dos sentidos:1º Que las leyes regulan acontecimientos posteriores a su entrada en vigor.2º Las leyes no han de regir acontecimientos que se hayan dado antes de suentrada en vigor.

Este principio general de irretroactividad tiene, a pesar de estar contenido en unartículo del Código civil, un carácter general que determina que en principio seaaplicable a todas las ramas del Derecho, conforme a lo que establece en Art. 4ºdel CC, salvo que disposiciones contenidas en otros cuerpos especialescontengan disposiciones especiales:

Art. 4 CC:”Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería,

del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las deeste Código”.

Ahora bien, el principio de irretroactividad no ha sido consagrado en la

Constitución política del estado, sino que se encuentra en el Art. 9 inciso 1º delCC. De ello se deriva que el poder legislativo podría dictar leyes con efectoretroactivo, puesto que se encuentra subordinado solo por la CartaFundamental, y sólo será obligatorio el principio de irretroactividad para los

jueces que deben aplicar las leyes en los casos correspondientes. Así, si ellegislador ha dictado una ley sin efecto retroactivo, el juez no puede aplicarlacon ese efecto; pero si el legislador lega a dictar una ley con ese efecto, soloentonces el juez deberá aplicarla al caso concreto.

Así, podemos definir el efecto retroactivo de la ley como aquel que consiste enque las leyes entran a regir situaciones o actos acaecidos con anterioridad a su

entrada en vigor, es decir, regulan actos realizados antes de la fecha de supublicación.

FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO GENERAL DE LA IRRETROACTIVIDAD. (D.A. n° 4)




Este fundamento no es lógico formal, sino valorativo. Así como la necesidad deque las leyes sean publicadas se asienta en una razón valorativa de certeza

jurídica, también el principio de irretroactividad de las leyes descansa en laseguridad jurídica. Si se admitiese el efecto retroactivo, es decir, que le fuesepermitido a la ley regular actos ocurridos con anterioridad a la fecha de supublicación, y que por consiguiente se celebraron con arreglo a las leyes,entonces, en vigor, sería ilusoria la posibilidad de que los sujetos de Derechoorienten su comportamiento en coherencia a lo que dicta el ordenamiento

jurídico. Si una ley posterior entra a modificar lo que ya legítimamente conarreglo a la ley anterior estaba en vigor en el momento de la realización del acto,resultaría muy claro que los destinatarios de las normas jamás estaríansuficientemente seguros de que dichos actos y sus efectos permanecerían en eltiempo.

Recordemos que la seguridad jurídica es un valor que apunta a que losindividuos, respecto del Derecho, puedan programar su vida según lo queestablece la ley. Es inseguro actuar jurídicamente bajo la idea de que siempreserá posible la dictación de una ley que modifique todo lo hecho conanterioridad.

La doctrina y jurisprudencia chilena subordina a dos exigencias de fondo yformales que tienden a eliminar en lo más posible el efecto retroactivo de lasleyes:

1º la retroactividad debe ser expresa, es decir, que la ley con efecto retroactivodebe decir expresamente que regula actos ocurridos con anterioridad a suentrada en vigor.2º La retroactividad es excepcional, ya que, en efecto la regla general es lairretroactividad; por ende la interpretación de una ley retroactiva ha de hacerserestrictivamente. Ello sin perjuicio de que en algunas ramas del Derecho, como elpenal está constitucionalmente prohibido el efecto retroactivo.

La retroactividad en materia de Derecho penalArt. 19 Nº 3 inciso 7º CPR: “Ningún delito se castigará con otra pena que la queseñale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que unanueva ley favorezca al afectado”. Como vemos, este principio admite dos

excepciones, conforme al Art. 18 del código penal.

Art. 18 Código penal “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le

señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia detérmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le apliqueuna menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se

promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o nola condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, enprimera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de lasentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas ocumplidas o las inhabilidades”.




De la lectura de esta disposición, podemos concluir lo siguiente:a) Si con posterioridad a la materialización de un delito, y antes que se dictesentencia que ponga término a ese proceso legal, se dicta una ley que elimine elacto por el cual se procesa al individuo, el juez debe fallar de acuerdo a la nuevaley. Si la ley con efecto retroactivo es beneficiaria para el procesado se debeaplicar ella.b) Si una nueva ley que descriminaliza este delito o aplica una pena másmoderada, y esta se dicta después de ejecutoriada la sentencia el juez debedictar una nueva sentencia, o bien, modificar la anterior, ajustándose el juez a lanueva ley que opera retroactivamente. Esto se realiza frente a un individuo queesté cumpliendo su condena. En el caso que el individuo ya haya cumplido lapena aplicada y le queden solo por cumplir las penas accesorias, el juez deberevisar, si quiere, estas consecuencias y readecuarlas a la nueva ley.

Las leyes interpretativas: Plantean una nueva situación especial, contenida en elArt. 9º del CC, y son aquellas cuyo objetivo es aclarar o precisar el correctoalcance en que debe entenderse una ley. Estas leyes operan con efectoretroactivo, porque se entienden incorporadas al texto de las leyes queinterpretan (Art. 9º inciso 2º).

CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO

Este conflicto surge a partir de la posibilidad que el poder legislativo dicte en unfuturo más o menos mediato o inmediato, leyes que regulen la misma materiade leyes anteriores con una finalidad distinta, teniendo en cuanta que un hechose ha realizado a partir de una ley antigua y sobre la base de que se estántodavía desarrollando consecuencias jurídicas respecto de ese hecho cuandoentra en vigor la nueva ley.

Como ya sabemos las leyes se componen de dos elementos: el supuestonormativo o hipótesis condicionante y la sanción o consecuencia jurídica.

Si se verifica en la experiencia jurídica un supuesto normativo por ella previsto,entonces deben producirse las consecuencias jurídicas que la misma ley asocia adicho supuesto de hecho. El problema surge cuando si bien el supuesto de hechose realiza bajo el imperio de una ley las consecuencias que se derivan de unsupuesto normativo verificado tengan una existencia prolongada que no se

cumpla de inmediato, o bien, que se cumpla en forma sucesiva.

Este problema surge porque, si conforme a una ley antigua se verifica elsupuesto de hecho y las consecuencias que derivan de él todavía no se hancumplido íntegramente y luego se dicta una nueva ley sobre la materia, que paraese supuesto normativo prevé consecuencias jurídicas distintas, entonces cabehacerse la siguiente pregunta: ¿Se aplican a las consecuencias jurídicas aquelloestablecido en la ley antigua o aquellas contenidas en la nueva ley que puedemodificar la consecuencia jurídica establecida en la ley antigua? Y además ¿Lanueva ley al obrar debe hacerlo retroactivamente o hacia el futuro solamente?

Como premisas básicas ha de establecerse que:a) la ley no debe obrar con efecto retroactivo en perjuicio del demandado o




perjudicado.b) Es preciso determinar cuando debe existir un efecto retroactivo y cuando no.

CRITERIOS DE SOLUCIÓN: (B.B. n° 3)Estos criterios apuntan a responder la premisa básica b) del apartado anterior, esdecir, cómo podemos saber si una ley tiene ono efecto retroactivo, más allá de loque la misma ley diga expresamente. Para ello se han elaborado varios criterios:

1.- Teoría de los derechos adquiridos (Blondeau, Portalis, Lasalle, Gabba y másmodernamente Josserand).El postulado de esta teoría es el siguiente: “una ley es retroactiva cuando lesiona

intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud deuna ley antigua; pero no lo es cuando sólo vulnera meras facultades legales osimples expectativas4.

Planteadas así las cosas, fuerza es distinguir entre:a) Derechos adquiridos: son aquellos que en conformidad con una leydeterminada han entrado a formar parte de nuestro patrimonio y que sonconsecuencia de la verificación del supuesto de hecho apto para producirlos.

b) Meras expectativas: consiste en las esperanzas de adquirir un derechofundadas en la ley vigente y aun no convertidas en derecho por falta de algunode los requisitos establecidos en la ley si se realiza el supuesto normativo de quese trata.c) Facultades legales: es el supuesto de adquisición de los derechos y laposibilidad de tenerlos y ejercerlos, como la capacidad.

Si la nueva ley sólo afecta meras expectativas o facultades legales, dicha ley notiene efecto retroactivo. Pero, si afecta derechos adquiridos, entonces si es unaley retroactiva.

Críticas:

1º La dificultad para distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas,como por ejemplo el caso en que una nueva ley eleve la mayoría de edad.2º La teoría expuesta no soluciona el problema de los derechos que no forman

parte del patrimonio de un sujeto, como los de familia.3º Existe incertidumbre acerca de si las meras expectativas pueden ser sino unamanifestación de los derechos adquiridos.

2.- Teoría de Paul Roubier: según este autor lo primero que debemos hacer esfijar el concepto de situación jurídica. Situación jurídica es la posición que ocupaun individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídicadeterminada.

En segundo lugar, frente a este concepto, toda situación jurídica puede

4 Alessandri, Somarriva, Vodanovic, Tratado de Derecho Civil partes preliminar y general , tomo I,Santiago, editorial Jurídica de Chile, 1998, pág. 227




ser sorprendida por la nueva ley en diversos momentos, ya sea en el de su:a) constituciónb) producción de sus efectosc) extinción

Así tenemos entonces que:1. Si la nueva ley entra a aplicarse a supuestos de hecho no

realizadas con anterioridad (o sea, situaciones jurídicas nuevas)o a los efectos de situaciones jurídicas derivadas de un supuestonormativo que se realizó bajo el imperio de la ley antigua, elefecto no es retroactivo, sino inmediato.

2. Si la nueva ley ataca situaciones jurídicas ya constituidas oextinguidas, esa ley tiene efecto retroactivo

Críticas:

Esta tesis olvidó que las consecuencias jurídicas de un supuesto normativoexisten en la realización misma del supuesto, aún cuando la realidad efectiva deesa consecuencia jurídica dependiera de otros hechos.

En cambio Roubier, cuando habla de estos efectos no realizados en una situación jurídica en curso, no se refería a una situación jurídica en sí, ya que alude alejercicio de derechos y cumplimientos de obligaciones ya existentes. Por lomismo si la nueva ley entra a aplicarse como quiere él, respecto a derechos yobligaciones que se dieron bajo el imperio de la ley antigua, si esto ocurre estaríaactuando una nueva ley con efecto retroactivo. Lo que puede ocurrir es que esaconsecuencia jurídica puede irse desarrollando en el tiempo y puede que no sehaya cumplido a la fecha en que empieza a regir la nueva ley, pero esto noimplica que no existían esas consecuencias.

3.- Duverger: formuló otra teoría, él resuelve el conflicto de las leyes en eltiempo, sobre la base del siguiente razonamiento.

Dice que hay que definir las situaciones jurídicas que son la manera de ser decada persona respecto de una norma jurídica o a otras situaciones jurídicasabstractas y concretas.a) Abstractas: son maneras de ser eventuales o teóricas que tienen cada unorespecto de una ley determinada.

b) Concretas: son derivadas de una persona, de un acto o hecho jurídico quepone en juego a su beneficio o a su cargo las reglas de una situación jurídica, enel hecho le confiere la ventaja y obligaciones inherentes a tal institución.La ley tendrá efecto retroactivo si ataca situaciones jurídicas concretas.

La mayoría de los ordenamientos prefieren solucionar estos problemas através de la dictación de leyes especiales que fijen el alcance en el tiempo deestas leyes. Así lo hizo el legislado chileno, a través de la ley de efecto retroactivode 7 de octubre de 1861. Dicho texto legal contiene diversas disposiciones quepretenden aclarar el ámbito de validez de las leyes posteriores. Del amplioabanico de situaciones que contempla nos preocuparemos por el momento de

uno solo:




LA RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PROCESALES: para entender el ámbito devalidez de las leyes procesales, debemos distinguir ente hecho material y hechoprocesal.a) Hechos materiales: son todos aquellos que dan origen al proceso judicial deque se trata, por ejemplo, en cuanto al proceso mismo, será un hecho jurídicomaterial la circunstancia de que yo le presto dinero a alguien y no me paga en eltiempo determinado (contrato e incumplimiento).b) Hechos procesales. Son todos aquellos que se dan e inciden en el procesomismo y se refieren a él, por ejemplo: el plazo que la ley establezca para, ya searendir la prueba dentro del proceso civil de que se trata, o el plazo para imponerel recurso de apelación.El Art. 24 de la ley establece a este respecto que la nueva ley tendrá efectoinmediato respecto de los hechos procesales. Pero los términos que hubiesenempezado a correr y las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por laley vigente al momento de su iniciación. A esto se le llama ultractividad.

c) Ámbito de validez territorial de las leyes.

Se trata de determinar si un determinado precepto legal deba aplicarseterritorial o extra territorialmente, teniendo en cuenta que en principio las leyesse aplican en el ámbito de su territorio y no extraterritorialmente. El problemaestá vinculado a más de una legislación, puesto que existen más legislacionesmientras más Estados existen en la tierra. De esta modalidad de legislaciones sederiva la existencia misma del conflicto de leyes, o sea, de diferentes Estadosque parecen concurrir pretendiendo cada uno de ellos regular un problema

jurídico completo.

Hay una rama del Derecho llamado Derecho internacional privado, que se ocupade resolver estos conflictos en el espacio. Este Derecho internacional tiene uncarácter meramente formal por cuanto debieran ser normas de Derechonacional. Por ejemplo lo que afirma el CC acerca de la sucesión de una persona -que esta se abre al momento de su muerte en su último domicilio-; ello es normade Derecho internacional privado.

Existen las siguientes soluciones teóricas al problema del ámbito de validezespacial de la ley:

1º sistema: Consiste en distinguir entre dos estatutos:

a) Estatuto personal: es el más antiguo, conforme a éste sistema, las normasque rigen a una persona donde quiera que esta se encuentre.b) Estatuto territorial: conforme a que una ley es aplicable a todas las personasy cosas, que se encuentren dentro del territorio de un Estado en que esa ley sedicta, cualquiera sea el origen de las personas.Estos principios entran en contradicción cuando un sujeto cuando sale de lafrontera del Estado a que pertenece, y ello porque este individuo comoextranjero no puede regirse a la vez por el estatuto personal al que se hallesujeto, y por el estatuto territorial que rija en el lugar en que llegó.

Estas dos soluciones en su rigidez, resultan insuficientes para resolver todos los

problemas de conflicto de leyes en el espacio; por ello los restantes sistemas sonun poco más flexibles.




2º Sistema: de los estatutosOtro sistema importante es el que elaboró Bartolo de Sassoferrato, quien fija elsistema llamado estatutario o de los estatutos; tuvo su origen producto delcomercio marítimo del siglo XIV. Bartolo distinguió entre los siguientes estatutos:a) El estatuto personal: es aquél que concierne a la persona como sujeto dederecho, como por ejemplo, su estado civil, los derechos de familia, su calidad decapaz o incapaz. De este estatuto, Bartolo predicaba “será aplicable la ley del

país a que pertenece ese sujeto”. b) El estatuto real: era el relativo a las cosas, a los bienes y para las cosas,Bartolo promulgó la aplicación de “la ley del lugar donde se encuentran los

bienes.”

c) El estatuto formal: es el relativo a la forma de los actos jurídicos que segúnBartolo “deben regirse por la ley del lugar en que se realiza”, en que los post-glosadores la condensaron en su adagio famoso “Locus regit actum”, “El lugar

determina el régimen jurídico del acto”.

Críticas:

Existe una dificultad de establecer en cada caso a que estatuto se refería,particularmente, cuando se tratase de distinguir entre el estatuto personal oreal. Esto hizo que se favorecieran otros criterios de solución.

3º SistemaDe la comunidad internacional del derecho:Fue formulado en el siglo pasado, por F. Von SAVIGNY. Se apoya sobre la base dela idea de la progresiva igualación de un individuo nacional con un extranjero,sobre la idea de la comunidad internacional de Derecho.Postuló que es preciso establecer la naturaleza de las relaciones jurídicas de laque se tratase al margen de la nacionalidad del individuo involucrado en esarelación jurídica. Esta idea debía primar en todas las cosas, a menos que setratasen de leyes de índole político o regularen materias desconocidas en el paísdonde rigiese:a) Para conflictos entre individuos: aplicar la ley de su domicilio.b) Derechos reales: aplicar la ley de donde están los bienes.c) Para obligaciones y actos jurídicos: aplicar la ley del lugar donde estos actosse realizan.d) Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o causa de

esta familia.e) Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante.f) Forma del acto jurídico: ley del lugar donde se celebran dichos actos.g) Para obligaciones y actos jurídicos: aplicar la ley del lugar donde estos actosse realizan.h) Problemas de derecho de familia: lugar o ley del domicilio del jefe o causa deesta familia.i) Derechos sucesorios: ley de domicilio del causante.

j) Forma del acto jurídico: ley del lugar donde se celebran dichos actos.




Regulación del ámbito territorial de la ley en el Código civil

Se encuentra regulado en los artículos 15, 16 y 17 del CC

De su atenta lectura puede desprenderse que el sistema adoptado por AndrésBello se acerca bastante al sistema propugnado por Savigny. Así, en el art. 15,podemos encontrar expresión que éstas siguen al nacional donde quiera que seencuentre; en el 16, relativo a los bienes, éstos se rigen por la ley chilena, sidichos bienes se hayan en Chile; en el 17, la forma de los actos es aquella delpaís donde se han otorgado.

a) Ámbito de validez personal de las leyes:

Frente a la pregunta ¿a quien obligan las leyes? Podemos determinarlo a través

de tres principios básicos:

1º Principio de igualdad ante la ley: consagrado en el artículo 14 del CC y Art. 19Nº dos de la Constitución política de la República.Art. 14. “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la repú blica, inclusoextranjeros”.

Todos los destinatarios ante la ley está provistos de las mismas garantías, la leyno está provista de excepciones. Este efecto es el corolario de la característica dela ley llamada generalidad .

2º Principio de obligatoriedad: Art. 6º y 7º del CC:Art. 6º “La ley no obliga sino un vez promulgada en conformidad a la

Constitución política del estado y publicada de acuerdo a los preceptos quesiguen”.

Art. 7º “La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial,y desde la fecha de este se entenderá conocida de todos y será obligatoria”.

Esto no constituye ninguna novedad o característica especial de la ley, pues todanorma jurídica es obligatoria.

3º Conocimiento de la ley, por parte de sus destinatarios y presunción delconocimiento general.




Bibliografía Básica

N° 1: SQUELLA NARDUCCI, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, p.221 a 233N° 2: GARCÍA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al estudio del Derecho, Porrúa, México, 2005,p. 52 y siguientes.N° 3: VODANOVIC HAKLICKA, Antonio, Manual de Introducción al Derecho partes preliminar y general, Editorial Conosur, Santiago, 2001, p. 133 y siguientes.




Documentos de apoyo

D.A. n° 1“En el ámbito formal, la Convención Americana de Derechos Humanos y las demásconvenciones sobre la materia determinan que en el Estado de derecho constitucionaldemocrático, las limitaciones a los derechos sólo pueden concretarse de acuerdo con elprincipio de reserva legal; vale decir, solo a través de leyes. De esta manera, ni el PoderEjecutivo ni el Poder Judicial están facultados para dictar normas que limiten o regulen elejercicio de derechos, como tampoco para aplicar más limitaciones o restricciones que las quehayan sido establecidas por las leyes que se dicten por razones de interés general y con elobjetivo para el cual han sido sancionadas, como señala el artículo 30 de la Convención

Americana de Derechos Humanos”.

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos fundamentales, UNAM,México, p. 142

D.A. n° 2“Una ley ajena a la cultura no puede mantenerse por mucho tiempo. Solamente la ley que seadapte, es decir, que sea receptada por la cultura, puede convertirse en parte perdurable delordenamiento jurídico. Una vez que la ley se ha adaptado en un tiempo más o menos largo, lacultura transmite al interesado el conocimiento de su contenido; las nuevas exigencias prontose han hecho viejas. Bien puede ser, pues, que un contenido legal sólo haya podido ser

conocido, durante algún tiempo, a partir del propio ordenamiento jurídico; pero si la ley esbuena, se aclimata y de ahí en adelante es dada a conocer de manera general por la tradicióncultural. La influencia que el Derecho ejerce sobre la cultura llena el vacío de que hasta ahoraadolecía nuestra teoría de la fuerza obligatoria de la ley, y, precisamente, en la forma quesigue: La contraposición, que nosotros aprovechamos, de normas de cultura y normas

jurídicas, no debe hacernos pasar por alto que Derecho y cultura no son ideas antagónicas. ElDerecho es uno de los factores culturales más importantes. Como las leyes toman sucontenido de la cultura, así también lo dejan fluir en la cultura. El Derecho mismo trabaja juntocon ella en la conservación y el perfeccionamiento de usos y costumbres, de la moralidad y elsentido de la rectitud. La concordancia entre normas jurídicas y normas de cultura se explicasólo en parte merced a la influencia que ejerce la cultura sobre el Derecho; se explica

cabalmente a partir del efecto recíproco entre Derecho y cultura” .

MAYER, Max Ernst, Normas jurídicas y normas de cultura, traducción del alemán y prólogo porJosé Luis Guzmán Dalbora, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 62.

D.A. n° 3“Por lo general nuestras leyes no son conocidas, sino que constituyen un secreto del pequeñogrupo aristocrático que nos gobierna. Aunque estamos convencidos de que estas antiguasleyes se cumplen con exactitud, resulta en extremo mortificante el verse regido por leyes parauno desconocidas. No pienso aquí en las diversas posibilidades de interpretación ni en lasdesventajas de que sólo algunas personas, y no todo el pueblo, puedan participar de su

interpretación. Acaso esas desventajas no sean muy grandes. Las leyes son tan antiguas quelos siglos han contribuido a su interpretación, pero las licencias posibles sobre la




interpretación, aun cuando subsistan todavía, son muy restringidas. Por lo demás la nobleza notiene evidentemente ningún motivo para dejarse influir en la interpretación por un interéspersonal en perjudicarnos ya que las leyes fueron establecidas desde sus orígenes por ellamisma; la cual se halla fuera de la ley, que, precisamente por eso, parece haberse puestoexclusivamente en sus manos. Esto, naturalmente, encierra una sabiduría —quién duda de lasabiduría .de las antiguas leyes—, pero al propio tiempo nos resulta mortificante, lo cual esprobable que sea inevitable.Por otra parte, estas apariencias de leyes sólo pueden ser en realidad sospechadas.Según la tradición existen y han sido confiadas como secreto a la nobleza; de modo que másque una vieja tradición, digna de crédito por su antigüedad, pues la naturaleza de estas leyesexige también mantener en secreto su existencia. Pero si nosotros, el pueblo, seguimosatentamente la conducta de la nobleza desde los tiempos más remotos y poseemosanotaciones de nuestros antepasados referentes a ello, y las hemos proseguidoconcienzudamente hasta creer discernir en los hechos múltiples ciertas líneas directrices quepermiten sacar conclusiones sobre esta o aquella determinación histórica, y si después deestas deducciones finales cuidadosamente tamizadas y ordenadas procuramos adaptarnos encierta medida al presente y al futuro, todo aparece ser entonces algo inseguro y quizás unsimple juego del entendimiento, pues tal vez esas leyes que aquí tratamos de descifrar noexisten. Hay un pequeño partido que sostiene esta opinión y que trata de probar que cuandouna ley existe sólo puede rezar: lo que la nobleza hace es ley. Ese partido ve solamente actosarbitrarios en los actos de la nobleza y rechaza la tradición popular, la cual, según su parecer,sólo comporta beneficios casuales e insignificantes, provocando en cambio graves perjuicios aldar al pueblo una seguridad falsa, engañosa y superficial con respecto a los acontecimientospor venir. No puede negarse este daño, pero la gran mayoría de nuestro pueblo ve su razón deser en el hecho de que la tradición no es ni con mucho suficiente aún, ya que hay todavíamucho que investigar en ella y que, sin duda, su material, por enorme que parezca, es aúndemasiado pequeño, por que habrán de transcurrir siglos antes de que se revele comosuficiente. Lo confuso de esta visión a los ojos del presente sólo está iluminado por la fe de quehabrá de venir el tiempo en que la tradición y su investigación consiguiente resurgirán encierto modo para poner punto final, que todo será puesto en claro, que la ley sólo perteneceráal pueblo y la nobleza habrá desaparecido. Esto no lo ha dicho nadie, en modo alguno, conodio hacia la nobleza. Antes bien, debemos odiarnos a nosotros mismos, por no ser dignos aúnde tener ley. Y por eso, ese partido, en realidad tan atrayente desde cierto punto de vista yque no cree, en verdad, en ley alguna, no ha aumentado su caudal porque él tambiénreconoce a la nobleza y el derecho a su existencia.En verdad, esto sólo puede ser expresase con una especie de contradicción: un partido que,

junto a la creencia en las leyes, repudiara la nobleza, tendría inmediatamente a todo el puebloa su lado, pero un partido semejante no puede surgir pues nadie osa repudiar a la nobleza.

Vivimos sobre el filo de esta cuchilla.Un escritor lo resumió una vez de la siguiente manera: la única ley, visible y exenta de duda,que nos ha sido impuesta, es la nobleza, ¿y de esta única ley habríamos de privarnos nosotrosmismos?”

KAFKA, Franz, Extracto del relato La muralla China, contenido en el libro La Metamorfosis y

otros cuentos fantásticos, Edicomunicación SA, p. 177 a 179.

N° 4“Una persona tiene derecho a saber de antemano qué conductas están prohibidas y cuáles no.Si, por ejemplo, comete un hecho que la ley vigente en el momento de su realización no

considera delito, no puede ser castigada despupes en base a una ley posterior que declarepunible este hecho. La función de motivación de la norma penal perdería toda su eficacia y la




punición de las conductas quedaría siempre al arbitrio de que las concepciones ideológicascambiantes las declararan, posteriormente a su ejecución, como punibles.De acuerdo con esto, el art. 19 del Fuero de los Españoles establece que nadie podrá sercondenado, sino en virtud de ley “anterior al delito” , y el art. 23 del Código Penal dice másexpresamente que “no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halleestablecida por ley anterior a su perpetración”.Precisamente, por infringir este principio se discutió la legalidad, entre otras razones, de los

juicios de Nüremberg contra los criminales de guerra nazis por delitos que no estabantipificados anteriormente; y era igualmente objetable la Ley de Represión de Masonería ycomunismo de 1941, ya derogada, que criminalizó una serie de hechos que en el momento desu realización eran perfectamente lícitos o, cuando menos, atípicos”.

MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al Derecho penal , BdF, Buenos Aires, 2007, p. 153 a154.




ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION VII

1. Busque en la página del Congreso Nacional las últimas leyes publicadas. Elija una y:

a. Describa en términos muy generales de que trata.b. En la misma página vaya a “historia de la ley”.

c. Luego, señale según lo que encuentre de quien fue la iniciativa de dicha ley.d. Compare el texto de la iniciativa con el texto publicado y señale si existen diferencias

entre el proyecto original y la ley tal cual fue publicada.

2. Realice un cuadro comparativo que describa las diferencias entre una ley, un reglamento, undecreto ley y un Decreto con fuerza de ley.

3. Revise las normas de la Constitución política de la República y luego describa que tipos deleyes conoce el texto Constitucional.

4. De la lectura del cuento “La muralla China” de Franz Kafka, cap. IV (Documento de Apoyo n°

3), responda las siguientes preguntas:

1) ¿Cuál es la situación de las leyes?2) Esta situación ¿Qué valores del Derecho estaría menoscabando?3) Las leyes que describe el narrador ¿cumplen con las características de las leyes

estudiadas en esta lección?

5. Realice un cuadro comparativo acerca de las diferencias entre las teorías acerca de laretroactividad estudiadas, señalando cuando entiende cada teoría que una ley es retroactiva.

6. Va a trabajar con una sentencia del Tribunal Constitucional de Chile. Se trata de la sentenciarol n° 1140. Para acceder a ella, vaya a la siguiente direcciónhttp://www.tribunalconstitucional.cl/ Luego, en el costado derecho de la página “Buscador de

sentencias” coloque el rol de la causa (1140) y de click a buscar. Una vez que haya accedido aldocumento, siga las siguientes instrucciones:

a) Vaya directamente a la página 2, en la sección “Fundamentos del requerimiento”. Y lea

atentamente hasta la página 10.b) Lea, luego, desde la página 19 a la 47c) Finalmente, lea la página 49d) Conteste las siguientes preguntas:

1. ¿Por qué se estaba recurriendo de inconstitucionalidad?2. ¿Qué argumentos entregó el Tribunal Constitucional para resolver?3. ¿Qué resolvió finalmente este Tribunal?

http://www.tribunalconstitucional.cl/



LECCIÓN VII INTRODUCCION AL DERECHO UNIVERSIDAD DE ANTOFAGASTA

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