Lecciones de Derecho Penal - Parte General principal"Lecciones de Derecho Penal" Parte General INTRODUCCIN Antes de iniciar el estudio especfico de nuestra materia, Derecho Penal I, es menester efectuar a manera de prlogo una serie de aclaraciones y advertencias previas, sin las cuales el alumno no podr organizar adecuadamente su aprendizaje.

A.- Sobre el contenido de la materia: La materia de Derecho Penal I de la carrera de Abogaca, tal cual la enseo, se estructura a partir de cinco ejes temticos madres, a saber: 1 Eje temtico: INTRODUCCIN (Lecciones 1 a 4)

2 Eje Temtico: TEORA DE LA LEY PENAL (Lecciones 5 a 7) 3 Eje Temtico: TEORA DEL DELITO (Lecciones 8 a 14) 4 Eje Temtico: DISPOSITIVOS CONCURSO DE DELITOS (Lecciones 15 a 17) AMPLIFICADORES DEL TIPO Y

5 Eje Temtico: TEORA DE LA SANCIN (Lecciones 18 a 23)

Cada uno de los cuales se desglosa luego en varias lecciones, dedicadas ellas a abordar temas puntuales del rea temtica. Sumando una totalidad de 23 lecciones.

B.- Sobre el programa de estudio y bibliografa del curso:

Al iniciar cada leccin, el alumno contar con el contenido del programa correspondiente a la misma, como as tambin con una gua de estudio acotada a dicha leccin. El fin de la incorporacin de la gua de estudio al principio de cada leccin radica en orientar al estudiante en la bsqueda del material bibliogrfico necesario para satisfacer los distintos puntos de la misma. Sin perjuicio, de la consulta de la opinin de otros autores o de publicaciones mencionadas especficamente, la bibliografa bsica recomendada es: 1) BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1996, (u otras ediciones posteriores).2) ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., Argentina, 1991, (u otras ediciones posteriores).3) TERAGNI, Marco Antonio, Estudio sobre la Parte General de Derecho Penal, Ed. Centro de Publicaciones U.N.L., Santa Fe, Argentina, 2000.Tngase presente el nmero aqu asignado a cada autor, porque de ese modo ser citado en la gua.

C.- Sobre el contenido de cada leccin:

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Cada una de las veintitrs lecciones que integran la parte general del derecho penal, ser presentada siguiendo un mismo patrn lgico que se compondr de: 1) Desarrollo temtico de los distintos puntos del programa: Cabe aclarar, que lo all expuesto no agota el contenido de los mismos, sino que tiene por objeto ser mero introductor a los temas de estudio para que luego el alumno pueda complementarlo y ampliarlo con la bibliografa que aqu recomendamos, o bien la que l mismo quiera consultar. 2) RESMENES: A su vez, al finalizar cada uno de los puntos del programa, se otorga a manera de sntesis o conclusin del tema abordado, diferentes cuadros y/o estructuras grficas. 3) JURISPRUDENCIA: nacional y extranjera vinculada al tema en estudio. 4) CUESTIONARIOS y/o ACTIVIDADES y/o CASOS PRCTICOS: a fin de que el estudiante pueda autoevaluar los conocimientos captados en cada leccin. C. Sobre este trabajo: Se ha realizado tomando como base las ideas expuestas en las diversas obras que llevo publicadas a travs del tiempo (y cuyo detalle puede consultarse en este sitio web, en las Secciones Bibliografa y Currculo vitae, a las que se han agregado los aportes de diversos colaboradores, cuyos nombres aparecen en el texto. En especial, el trabajo de coordinacin y el agregado de texto elaborado por ella en diversos temas acerca de los cuales yo no haba escrito anteriormente, estuvo a cargo de la profesora Hemilce Fissore, quien tambin elabor los esquemas y los resmenes as como aconseja la remisin a las partes de la bibliografa bsica. En esta ltima tarea aprovech sus experiencias personales, como alumna que fue de mi ctedra de Derecho Penal I de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, Argentina). Tambin ambos preparamos los fascculos -con textos coincidentes a los que siguen- que imprime esa Universidad y utilizan los alumnos de la misma materia, cuya enseanza impartimos para el sistema de Educacin a Distancia de la Universidad Nacional del Litoral.

1 Eje Temtico: Introduccin

LECCIN 1 Conceptos Fundamentales del Derecho Penal

RESEA: Desarrollo Temtico: Pto. 1: Sistema Penal y Control Social.

Concepto y formas. (pgs. 2 / 5) Resumen (pg. 5/ 6)

Pto. 2:

El Derecho Penal. Planteamiento

Funciones: tutela de bienes jurdicos y/o valores tico sociales y/o de la validez de la norma. (pgs. 6 / 9) Fundamentacin antropolgica. Los principios fundamentales reguladores del control penal. Lineamientos constitucionales y emergentes e los Pactos Internacionales como pertenecientes al sistema. (pgs. 9 / 14)

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Concepciones: de hecho y de autor; de culpabilidad y de peligrosidad; liberal y autoritaria.(pgs. 15 / 17) Resumen (pgs. 17 / 18)

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Pto. 3:

La Pena

Concepto. Alternativas. Fundamento y fin. Su trascendencia en orden a la concepcin del derecho penal. Teoras. (pgs. 19 / 22) Resumen (pgs. 22 / 23)

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Pto. 4:

Las Medidas de Seguridad

Su integracin al derecho penal. (pgs. 23 / 27) Resumen (pg. 27)

Jurisprudencia Cuestionario

pgs. 27 / 29 pgs. 29 / 31

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO: Punto del Programa Libro[1] Ubicacin 1 2 1 Cap. I (A)

Ttulo I Parte Primera(Cap.I)

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1 2 3

Cap. I (B, 1 y 2) T.II - Parte Primera Estudio N1 (cap. IV y V)

3 3 4

l Cap. I (B,3) Estudio N1 (Cap. I, II,III) 1 2 3 Cap. I (B,4) T.I-Parte Primera-(Cap.II,pto.34) Estudio N 1 (Cap. V)

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Pto.1:

Sistema Penal y Control Social

CONCEPTO Y FORMAS: Partiendo de la clsica y hoy ya indiscutible definicin de que el hombre es un ser social por naturaleza; en cuanto vive en grupos, interacta con los dems individuos de su grupo e interacta tambin con otros grupos, para esbozar una idea respecto del sistema penal previamente es necesario analizar el concepto de control social. La sociedad nos "educa" para sus fines: nos dice cules son las metas que debemos buscar, y tambin cmo y por qu caminos lograrlas. Como del mismo modo nos indica aquellas otras metas que no acepta como tales, y los caminos o vas proscriptas para esos fines. La sociedad busca conducirnos hacia el camino "correcto". Los alejamientos o desviaciones de ese camino, deben, por lo tanto, estar previstos por la sociedad o el grupo y, por supuesto, deben estar sancionados. Estas previsiones y soluciones son parte integrante del denominado proceso de socializacin. As, el control social constituye el conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinados comportamientos de los individuos en su vida social. El mismo puede ejercerse a travs de la familia, la educacin, la religin, los partidos polticos, la ciencia, el arte, los medios masivos de comunicacin, etc. De all que cuando se habla de las diferentes formas de control social, se alude a sus diversos caracteres: difuso o institucionalizado. Control social Difuso o Secundario: es aquel que se concreta mediante diversos factores tales como: la familia, los medios de comunicacin, las modas, los prejuicios, los comentarios, etc; y que presenta como nota caracterstica el hecho de que trata de internalizar las normas y modelos de comportamiento social adecuados pero sin recurrir a la sancin o apremio. Mientras que el Control social Institucionalizado o Primario: es aquel que en la prctica opera punitivamente, an cuando no sostiene un discurso punitivo. Es el caso de la escuela, la universidad, la polica, los tribunales, los institutos psiquitricos, los hospitales, etc. Como tambin es factible referirnos al Control social Formal y Control social No Formal. El primero est constituido por los mecanismos de los que dispone el Estado para lograrlo, es decir, Derecho Penal, Polica, Administracin de Justicia, Sistema Penitenciario. Mientras que al segundo lo realizan la familia, la escuela, la confesin religiosa, el empleador, etc.; transmitiendo los diversos contenidos valorativos y produciendo su progresiva internalizacin en el individuo mediante la va educativa, moralizante e intimidatoria. Podemos entonces interpretar al Sistema Penal como: una parte del control social, uno de los tantos mecanismos o instrumentos con que cuenta la Sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos que estima correctos. Dndose as entre los trminos CONTROL SOCIAL y SISTEMA PENAL una relacin de gnero y especie, siendo comprensivo el primero del segundo. Con la particularidad de que el sistema penal es el mecanismo social de sanciones ms rigurosas, aplicadas formalmente, tendiente a una fundamentacin racional de las mismas, y vinculado a los comportamientos ms intolerables para la vida en comunidad. Consecuentemente y haciendo uso de las palabras de Eugenio Zaffaroni, el sistema penal no es otra cosa que: un control social punitivo institucionalizado[2]. Pero el vocablo Sistema Penal no equivale a Derecho Penal, el que slo ocupa un lugar limitado dentro del primero y cuyas caractersticas esenciales analizaremos en breve. Corresponde entonces evitar que nuestro sistema se oriente a un endurecimiento y a la posibilidad de convertirse en un aliado de la tentacin autoritaria. Es de desear que la comprensin de los fenmenos

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sociales, polticos y econmicos, nos lleve a conducir desde otro punto de vista a nuestra justicia penal; que los ejemplos de otras naciones donde se instal el Estado de Seguridad Nacional, nos sirvan para que con base en la comunicacin de nuestras ideas, logremos preparar acciones dentro de la ley que impidan que el derecho penal se aparte de los principios de la Constitucin Nacional y se transforme en un medio opresin. Como bien se preguntara Jrgen Habermas[3] en la Universidad de Magdeburgo: Algn da aprenderemos de las catstrofes?[4]

Resumiendo:

CONTROL SOCIAL (gnero) conjunto de mecanismos que tienen por finalidad obtener determinado comportamiento de los individuos en su vida social. Control Social DIFUSO o SECUNDARIO (familia, medios de comunicacin, modas, prejuicios, comentarios, etc.) Control Social INSTITUCIONALIZADO o PRIMARIO (escuela, universidad, polica, tribunales, instituciones psiquitricas, hospitales).

Control Social FORMAL (Derecho Penal, Polica, Administracin de Justicia, Sistema Penitenciario) Control Social NO FORMAL (familia, escuela, religin, empleador)

SISTEMA PENAL (especie) una parte del control social, uno de los mecanismos o instrumentos con que cuenta la sociedad para obtener de sus integrantes aquellos comportamientos que estima correctos.

Pto.2:

El Derecho Penal

A- FUNCIONES: Definiendo al Derecho Penal[5] como lo hiciese el maestro Von Liszt, podemos sostener que se trata del conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho a la pena como legtima consecuencia. Aparte, y fundamentalmente en un Estado democrtico de Derecho, protector de los derechos individuales, es que el Derecho Penal impide la imposicin de penas o medidas a hechos distintos de los previstos por la ley como delitos. As el Derecho Penal en sentido objetivo- es el conjunto de normas

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que regulan y limitan el ejercicio del ius puniendi del que es titular el Estado. En este sentido protege la libertad.[6] Pero, cules son las funciones que especficamente cumple el Derecho Penal?. Una posible respuesta podra enumerar las siguientes: tutela de BIENES JURDICOS tutela de VALORES TICOS-SOCIALES tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA. Sin embargo, para conceptualizar cada una de dichas funciones es menester considerar tres posturas tericas acerca del objeto de esta disciplina[7]: a) El Delito como hecho socialmente daoso: (orientacin moderna) concibe al delito como toda conducta que produce un dao social o lesiona bienes jurdicos. Y que es un bien jurdico? Este es un trmino discutido arduamente por la doctrina, aunque nuevamente aqu Von Liszt nos otorga una definicin precisa: son intereses vitales del individuo o la comunidad, lo cuales no son creados por el ordenamiento jurdico sino por la vida misma, pero la proteccin jurdica eleva ese inters vital a la categora de bien jurdico. La Teora del Bien Jurdico adquiri significancia poltica cuando el punto de vista tradicional (Binding, Von Liszt) que conceba al delito como lesin de un bien jurdico, fue considerado como un producto caracterstico de la ideologa del Estado Liberal Clsico. Por lo cual, dicha teora fue atacada en nombre de la ideologa anti-individualista del Nacionalsocialismo. Y en su defensa se exager el valor de la misma y su capacidad para preservar una sociedad liberal. Desde esta ptica entonces, la funcin del Derecho Penal consiste en la proteccin de bienes jurdicos. La objecin que se le formula a esta postura terica es de ser excesivamente amplia, tanto que ni siquiera es totalmente opuesta a la de los valores tico-sociales. b) El Delito como hecho consistente en la violacin de deberes tico-sociales: concibe al delito como toda conducta que lesiona un valor tico. Como se advierte rpidamente, se corresponde con la ideologa de un Estado autoritario ya que esta postura terica habilita al Estado para intervenir en la tica personal. Es a l a quien le incumbe imponer un nico modo de vida, una tica. As conforme a esa concepcin, la funcin del Derecho Penal reside en la proteccin de ciertos deberes tico-sociales, asegurando su cumplimiento.

c) El Delito como hecho de desobediencia a la ley: concibe al delito como toda conducta contraria al texto legal. Por ende, la nica funcin del Derecho Penal es asegurar la real vigencia de la Ley. Esta es la postura propia de alguna expresin del Funcionalismo, que niega las dos finalidades del Derecho Penal analizadas anteriormente y considera a sta como la nica factible. Desconociendo el hecho de que tener en cuenta slo la violacin de la ley, implica una regresin en la evolucin de esta disciplina. El Derecho Penal no toma solamente en cuenta la desobediencia legal, sino tambin y fundamentalmente, el acto y su resultado.

La adopcin de alguna de las tres posturas tericas enunciadas determina la configuracin de una Poltica Criminal especfica[8]; pero ella debe encuadrarse dentro de los lineamientos bsicos contenidos en la Constitucin Nacional. Conforme a nuestra manera de pensar, si nos remitimos al artculo 19 que consagra el Principio de Reserva, podemos extraer de all una definicin constitucional del delito

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diciendo que: es una conducta que lesiona gravemente el orden, la moral pblica o los derechos de terceros. De este modo se concluye que en el Estado que organiza nuestra C.N., el Derecho penal no est destinado a imponer una tica, sino a proteger determinados bienes jurdicos. Con lo cual la Poltica Criminal no debe amenazar permanentemente con la imposicin de castigos (lo que es propio de un Derecho penal autoritario), sino establecer penas para casos extremos. En un Estado democrtico de Derecho la pena debe estar limitada, constituir el ltimo recurso o ltima ratio.

B- FUNDAMENTACIN ANTROPOLGICA: La fuente de la legislacin del Derecho Penal debe situarse en el hecho de que su presencia en la sociedad, al ser un mal, conlleva un mal menor que el que trata de evitar. Expresndolo en trminos ms concretos: lo que legitimara al Derecho Penal sera su capacidad para reducir al mnimo posible el grado de violencia (en sentido amplio) que se genera en una sociedad. En efecto, la ausencia de un Derecho Penal supondra el abandono del control de la desviacin al libre juego de las fuerzas sociales. En definitiva, a una dinmica de agresin-venganza[9]. El Derecho Penal debe proteger los bienes jurdicos de los individuos, tanto de las agresiones que provienen de los miembros del grupo social como aquellas que tienen su origen en los funcionarios del Estado. Resguarda al mismo tiempo la libertad pues parte de los preceptos constitucionales que dispone: nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe (principio de reserva) y no ser penado sin juicio previo (principio de debido proceso legal) fundado en ley anterior al hecho del proceso (principio de legalidad). As, el ejercicio de la funcin punitiva del Estado como mal necesario que es, requiere: que el perjuicio que se procura evitar sea mayor que el que se causa, que la pena sea efectiva para evitar esos perjuicios, que sea necesaria en el sentido de que no haya una medida ms econmica, en trminos de dao social, que sea igualmente efectiva[10]. La concreta configuracin del sistema del Derecho Penal se muestra como el producto de una relacin dialctica entre el inters en eliminar la violencia social extra penal y el inters en disminuir la propia violencia del sistema penal[11]. Jacobs, discpulo de Welzel, inicia su Tratado indicando que, como el propio maestro, atribuye al Derecho Penal la misin de asegurar la vigencia de los valores tico-sociales positivos de la accin. En l, la fundamentacin retributiva pasa a ser preventivo-integradora, en la medida en que se atribuye a la pena la funcin de estabilizar la norma y de ejercitar a los ciudadanos en la fidelidad al Derecho[12].

LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES REGULADORES DEL CONTROL SOCIAL (C.N. y Pactos Internacionales) : La idea del Estado Democrtico de Derecho genera una determinada posicin y ciertos lmites para el Derecho Penal, que no pertenecen a otras concepciones autoritarias del Estado como la fascista. Tales lmites no se refieren exclusivamente a las normas que rigen el procedimiento de creacin y sancin de leyes, sino que las Constituciones y Pactos Internacionales ms modernos los reflejan en prescripciones concretas que determinan el contenido del Derecho Penal.

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Analicemos ahora cada uno de los principios que constituyen el sustento y lmite, a la vez, de nuestra disciplina; teniendo en cuenta su consagracin (expresa o implcita) en la Constitucin Nacional y Tratados Internacionales, de igual jerarqua que la primera a partir de la reforma constitucional argentina de 1994. Ellos son: I- Respeto de la Dignidad Humana: este principio rector es consustancial con la idea del Estado Democrtico de Derecho, y como consecuencia del mismo: a) no es legtimo aplicar penas inhumanas[13] o degradantes[14]; b) no son legtimas las penas de muerte, privacin de libertad perpetua, penas que impliquen trabajos forzados. II- Derecho Penal de Hecho: es aqul que no pena por lo que el sujeto es (D.P. de Autor), sino por lo que el sujeto hace. Se encuentra consagrado implcitamente en los artculos 18 y 19 de nuestra Carta Magna. En el primer caso, al hacer referencia a la ...ley anterior al hecho del proceso.... Y en el segundo, a las acciones privadas de los hombres.... III- El Derecho Penal tutela Bienes Jurdicos: el Derecho Penal no es moralizador, ni se utiliza para imponer una determinada ideologa. Consecuentemente, no basta la lesin de normas morales, ni las inconsecuencias ideolgicas, para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se requiere adems, que haya un dao social. Hallamos este principio en el Art. 19 de la C.N., aunque tambin aqu implcitamente. IV- Principio de Intrascendencia de la Pena : En nuestro Derecho Penal la pena no se transfiere, no trasciende a terceros; por lo tanto: las penas son personales e intransmisibles. Queda as excluida la responsabilidad penal por las acciones de otros y por hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal. En este mbito resulta inconcebible cualquier tipo de responsabilidad similar a la responsabilidad objetiva del Derecho Civil. V- Principio de Legalidad: proviene del adagio latino: nullun crimen, nulla poena sine lege, ( no hay crimen ni pena sin ley ). Se encuentra sustentado expresamente en el Art. 18 de la C.N. cuando afirma: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.... Sin una ley que lo haya declarado previamente punible, ningn hecho puede ser merecedor de una pena del Derecho Penal. VI Principio de Igualdad: el Art. 16 de nuestra Carta Magna consagra la igualdad de todos los habitantes de esta pas ante la ley, eliminando definitivamente cualquier tipo de prerrogativas entre ellos. Basamento del cual, obviamente, la ley penal como cualquier otra - no puede apartarse. VII- Prohibicin de la analoga en el Derecho Penal: no se puede aplicar la va analgica en este mbito, es decir, aplicar la ley penal a un caso similar al legislado pero no previsto especficamente en su texto. Por ello, todo delito debe estar tipificado. VIII- Legalidad Penitenciaria: ste lmite tambin surge del principio de legalidad, y refiere a que la pena debe cumplirse segn la ley anterior al hecho, cierta, escrita y precisa. IX- Principio de Tipicidad: consecuencia tambin del principio de legalidad, la ley penal debe ser cerrada, especfica, exhaustiva; debe estipular taxativamente cules son los elementos para determinar cuando se configura un delito. X- Principio de Exterioridad: para que un hecho sea considerado delito debe haber un acto que lo exteriorice, que lo manifieste. En consecuencia, con el slo pensamiento no se cometen delitos. XI- Principio de Reserva: Todo lo que no est expresamente prohibido por la ley est permitido. Regulado expresamente en el Art. 19 in fine de la C.N.

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XII- Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad de las penas: como dijimos ut supra, deriva de la pauta esencial referida al respeto a la dignidad humana. Razonabilidad implica actos conformes a Derecho. (Art. 1 C.N.), mientras que proporcionalidad alude a la justa relacin entre la pena y el dao causado. XIII- Principio de Culpabilidad: este principio pese a su gran importancia, llev aos lograr ser plasmado. Indica que no hay crimen, ni pena, sin que exista una actitud subjetiva que pueda ser objeto de reproche. XIV- Principio de Ley Penal ms benigna: tambin llamado Principio de irretroactividad de la ley penal ms gravosa, se encuentra contemplado en el artculo 2 del Cdigo Penal Argentino y dejaremos su puntual tratamiento para ms adelante, cuando veamos en detalle la Teora de la Ley Penal. Adems de estos lineamientos esenciales, hallamos en la Constitucin Nacional otras normas de relevancia penal, tales como: privilegios parlamentarios (Arts. 68, 69 y 70) juicio poltico (Art. 53) extradicin de los criminales entre las provincias (Art. 8, 2 parte) prohibicin de la pena de muerte por causas polticas, como de la de tormentos y azotes (Art. 18) proscripcin de confiscar bienes (Art. 17)

las crceles deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los recluidos en ellas (Art. 18 in fine) facultad del Congreso de conceder amnistas generales (Art. 75, inc. 20) facultad del Presidente de la Nacin de indultar o conmutar penas (Art. 99, inc. 5)

definicin de los delitos de: reduccin a esclavitud ( Art. 15)[15], sedicin ( Art. 22), declaracin de guerra entre provincias (Art. 127)[16], concesin de facultades extraordinarias (Art. 29)[17], traicin (Art. 119)[18] atribuciones sobre codificacin (Art. 75, inc. 12 y 126).

C- DIVERSAS CONCEPCIONES: A continuacin desarrollaremos diferentes concepciones que se ha planteado en doctrina respecto al Derecho Penal, tales como: 1. 2. 3. Derecho Penal de HECHO y de AUTOR. Derecho Penal de CULPABILIDAD y de PELIGROSIDAD. Derecho Penal LIBERAL y AUTORITARIO.

1) D. P. de Hecho y de Autor: El Derecho Penal de Autor vincula la definicin del delito a la actitud del autor. Es decir, pena por lo que el sujeto es, por sus caractersiticas personales.

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El hecho slo tiene una funcin sintomtica y los tipos penales legales requieren ser complementados por un tipo jurdico de autor. Con lo cual, todo hecho legalmente tipificado no puede comprobarse si no se lo contempla mediante una tipificacin judicial del autor. Como sostuviera Erik Wolf, segn su esencia el autor es un miembro personal de la comunidad jurdica con un sentimiento jurdico depravado. Como puede deducirse, esta tendencia debe ser rechazada por varios motivos: a) por su base absolutamente irracional, b) por su innegable vinculacin con las ideologas autoritarias, c) por poner seriamente en peligro los principios propios de un Derecho Penal Liberal. Mientras que el Derecho Penal de Hecho vincula la definicin del delito a la comisin de un hecho y, eventualmente, a la omisin de un comportamiento. Es decir, pena por lo que el sujeto hace y no por lo que el sujeto es. Lo primario es la lesin del orden jurdico o social. Las caractersticas personales del autor nicamente entran en consideracin en forma secundaria, ya que las mismas por s solas carecen de entidad para dar cumplimiento a los presupuestos de aplicacin de la pena. Esta concepcin comprende (en relacin a lo que estudiramos previamente) tanto la idea de delito como violacin de deberes tico-sociales, como a aquella otra que lo considera una accin socialmente daosa. Sus puntos de vista, si bien no los garantizan, permiten desarrollar los principios del Derecho Penal Liberal. En la actualidad el Derecho Penal vigente es claramente de HECHO. Aunque en la legislacin comparada no dejan de existir casos contrarios, como la ley espaola de Peligrosidad y Rehabilitacin Social.

2) D. P. de Culpabilidad y de Peligrosidad: El Derecho Penal de Culpabilidad mantuvo como base un Derecho Penal de Hecho. Parte del peligro realmente corrido o concretado en lesin del bien jurdico protegido. Tiene en cuenta el grado de reproche que se le puede formular al autor para establecer la pena, concibiendo al hombre como persona capaz de optar por el bien o por el mal. Atiende objetivamente al peligro real, sin considerar la tendencia interior del autor. Este criterio dio lugar a una Teora del Delito clsica. Por otra parte, el Derecho Penal de Peligrosidad mantuvo como base que la proteccin de los bienes jurdicos comienza ya donde se manifiesta una accin disvaliosa, aunque el bien jurdico mismo an no haya corrido un peligro concreto. Aqu s se tiene en cuenta la tendencia interior o direccin de la voluntad del autor, ya que se concibe al hombre como un ser determinado, incapaz de elegir entre el bien y el mal. Y se tiene en cuenta dicha tendencia para determinar el grado de determinacin que sufre el hombre para el delito, es decir, su peligrosidad.

3) D. P. Liberal y Autoritario: Los rasgos distintivo de uno y otro pueden extraerse de todo lo dicho con anterioridad. As, el Derecho Penal Liberal es el propio de un Estado Democrtico de Derecho; y el Derecho Penal Autoritario es el propio de un Estado de igual carcter. Consecuentemente, el primero se corresponde con las concepciones del Derecho Penal de Hecho y de Culpabilidad. Mientras que el segundo se vincula con las ideas de Derecho Penal de Autor y de Peligrosidad.

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Resumiendo: DERECHO PENAL

Funciones: 1) Tutela de BIENES JURDICOS Delito = Hecho socialmente daoso 2) Tutela de VALORES TICOS-SOCIALES Delito = Violacin de deberes tico-sociales 3) Tutela de la VALIDEZ DE LA NORMA Delito = Desobediencia a la Ley

Principios Fundamentales Reguladores del Control Social: (C.N. y I.- Respeto a la Dignidad Humana II.- Derecho Penal de Hecho III.- El D.P. tutela Bienes Jurdicos IV.- Principio de Intrascendencia de la Pena V.- Principio de Legalidad VI.- Principio de Igualdad VII.- Prohibicin de la Analoga en el D.P. VIII.- Legalidad Penitenciaria IX.- Principio de Tipicidad X.- Principio de Exteriorizacin XI.- Principio de Reserva XII.- Principio de Razonabilidad y Proporcionabilidad de las penas Tratados Internacionales)

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XIII.- Principio de Culpabilidad XIV.- Principio de Ley Penal ms Benigna

Diversas Concepciones:

D. P. de Hecho

D. P. de Culpabilidad

D. P. Liberal

D. P. de Autor

D. P. de Peligrosidad

D. P. Autoritario

Pto. 3: La Pena Recomendamos consultar adems en este punto del programa, la siguiente bibliografa: TERRAGNI, Marco Antonio, Muerte, Prisin y otras sanciones penales, Zeus Editora, Rosario, 1990. (caps. 1 y 2, y jurisprudencia)

CONCEPTO: En nuestro primer contacto con el tema, podemos comenzar diciendo que la PENA es un castigo, un sufrimiento, un dolor, un mal, una privacin de un bien. Pero la pena no es una imposicin lisa y llana de un mal, sino que es tal siempre y cuando quien la aplique cuente con la legitimidad para ello, es decir, est legitimado para hacer uso del poder de castigar. El castigo est presente obedeciendo reglas, en todo grupo humano organizado, aunque sea en forma elemental y transitoria. Sin embargo, en el marco de un sistema jurdico la aplicacin del castigo se legitima. El DERECHO PENAL entendido objetivamente como un conjunto de normas jurdicas que definen al delito y a su pena, o como el derecho de la pena, legitima la imposicin de sta ltima al designar quin la impone, porqu, cmo y cundo. Desde esta perspectiva, la pena es la especie de consecuencias jurdicas que caracteriza al Derecho Penal como rama de nuestro ordenamiento jurdico.

ALTERNATIVAS[19]: Dijimos recientemente que el Derecho Penal es el derecho de la pena, consecuentemente cada teora de la pena es, a su vez, una teora del Derecho Penal que tiene sus propias races filosficas y polticas. Y as, cada teora de la pena es una concepcin diferente del Derecho Penal mismo.

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En tal sentido, la dogmtica penal nos ha ofrecido dos puntos de vista: ESCUELA CLSICA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Justicia. Por ello, postula las Teoras Absolutas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Represin. ESCUELA POSITIVA: considera al Derecho Penal como un instrumento al servicio del valor Utilidad. Por ello, postula las Teoras Relativas Modernas de la pena y encuentra el fin de la pena en la Prevencin. [20] En el ltimo cuarto del siglo XIX, el enfrentamiento de estos dos antagnicos puntos de vista dio lugar a la llamada Lucha de Escuelas (como ms adelante estudiaremos), centrndose la disputa fundamentalmente sobre los principios legitimantes del Derecho Penal, como tambin sobre el fundamento y fin de la pena.

TEORAS DE LA PENA: En realidad no se trata de teoras en el sentido propio del trmino, sino de Principios legitimantes. Ello es as porque no responden a la pregunta: qu es la pena?, sino: en qu condiciones es legtima la aplicacin de una pena?. Habiendo advertido esto, podemos distinguir: A) TEORAS ABSOLUTAS: Para ellas la pena ser legtima si es justa, aunque no otorgue utilidad alguna. Si es la retribucin de una lesin cometida culpablemente, por eso tambin se las denomina Teoras de la retribucin. La pena halla su justificacin en s misma, sin que sea considerada un medio para fines ulteriores. As, la pena queda fundada en la justicia, siendo requisito para ello que produzca al autor un mal que compense aquel otro mal que l libremente ha causado. Se ha criticado esta postura en cuanto: carece de fundamento emprico, y porque la supresin del mal causado por un delito mediante la aplicacin de la pena es absolutamente ficticia. En verdad, el mal de la pena se suma al mal del delito; no se suprime. Fue su representante ms destacado, el filsofo: Kant.

B) TEORAS RELATIVAS: En cambio en este caso, se considera que la pena ser legtima en tanto y en cuanto sea til. La pena es legtima si permite la obtencin de un fin determinado, por lo que es considerada un medio para el logro de objetivos ulteriores. No ya, un fin en s misma. Consecuentemente, fundamenta la pena con los argumentos propios de la utilidad. Esta corriente se divide, a su vez, en dos: I.- TEORA DE LA PREVENCIN GENERAL (negativa): considerando que el fin de la pena es la intimidacin de la generalidad, la misma es til cuando surte efecto sobre los miembros de la comunidad jurdica que no han delinquido. La pena es una amenaza del Estado que debe tener suficiente entidad como para configurar una coaccin psicolgica, capaz de apartar del delito a todos los posibles autores. Corresponde a la antigua Teora de la Intimidacin y a la Teora de la Coaccin Psicolgica de Feuerbach[21]. II- TEORA DE LA PREVENCIN ESPECIAL: estima, en cambio, que el fin de la pena radica en obrar sobre el autor del delito cometido para que no reitere su hecho. De este modo, la pena es til si surte efectos nicamente sobre el penado, sin importar su repercusin sobre la comunidad en general. Fue sostenida, entre otros, por: Reder, Von Liszt.

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C) TEORAS MIXTAS:

Tambin llamadas Teoras de la Unin.

Tratan de combinar los principios legitimantes de las Teoras Absolutas y Relativas, en una nica teora unificadora. As, la pena ser legtima en la medida en que sea, a la vez, JUSTA y TIL; y su fundamento se halla en la capacidad para reprimir y prevenir el delito. Ms all de lo expuesto, debe tenerse en cuenta que estos dos fines de la pena pueden no coincidir e incluso enfrentarse. Si esto ocurre, se deber optar por uno de ellos dndole preponderancia sobre el otro, lo que d lugar a dos orientaciones distintas dentro de estas teoras mixtas, segn prevalezca en fin represin sobre el fin prevencin, y viceversa.

Resumiendo:

PENA Objeto: castigo, sufrimiento, dolor, mal, privacin de un bien. Especie de CONSECUENCIAS JURDICAS que caracteriza al Derecho Penal.

Alternativas: a) Teoras Absolutas: JUSTICIA (valor sustentado) REPRESIN (fin de la pena) b) Teoras Relativas: UTILIDAD (valor sustentado) PREVENCIN (fin de la pena)

TEORAS DE LA PENA

1) Teoras Absolutas: La pena ser legtima si es justa Fundamento: JUSTICIA

2) Teoras Relativas: La pena ser legtima si es til Fundamento: UTILIDAD Subdivisin: a) Teora de la prevencin GENERAL (negativa) b) Teora de la prevencin ESPECIAL

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3) Teoras Mixtas: La pena ser legtima si es, a la vez, justa y til Fundamento: REPRESIN (justicia) y PREVENCIN (utilidad)

SISTEMAS DE SANCIONES PENALES

1)

Sistema UNITARIO:

PENA o MEDIDA

2) a)

Sistema PLURALISTA:

PENA y MEDIDA

Sistema de la Doble Va (se aplican conjuntamente) b) Sistema Vicariante (se aplican alternativamente)

Pto. 4:

Las Medidas de Seguridad. Su integracin al derecho penal.

Para desarrollar ordenadamente estas temtica, primero es menester realizar una breve distincin entre los diversos sistemas jurdico-penales del delito, a saber: 1) SISTEMAS UNITARIOS: (o Monistas) Slo prevn una clase de sanciones (penas o medidas). Si establecen nicamente penas, las fundan en la culpabilidad. En cambio, si establecen nicamente medidas, las fundan en la peligrosidad. 2) SISTEMAS PLURALISTAS: Propios del Derecho Penal Moderno, sostienen la aplicacin de penas y tambin de medidas, es decir, prevn dos clases de sanciones y no slo una como los sistemas anteriores. A su vez, se distinguen entre ellos: a) Sistema de la Doble Va: (o dualista) aplica conjuntamente penas y medidas; b) Sistema Vicariante: aplica penas y medidas pero alternativamente.

CLASIFICACIN: Las medidas que se hallan en la Legislacin Comparada, que integran la coercin penal, y que se basan en la peligrosidad, son las siguientes: 1) MEDIDAS PRE-DELICTUALES: son aqullas que se aplican antes de cometido el delito con el fin de prevenirlo. Se corresponden con el llamado Estado peligroso sin delito, como por ejemplo: la vagancia, la mendicidad, la prostitucin, la drogadiccin, los juegos, etc. Estas medidas son inadmisibles en nuestro Sistema Penal, ya que contraran el Principio de legalidad constitucionalmente garantizado, como analizramos ut supra. 2) MEDIDAS POST-DELICTUALES: son aqullas que se aplican despus de cometido el delito con el objeto de lograr la resocializacin del delincuente. Estas medidas se pueden aplicar conjuntamente con la pena, o bien en lugar de ella. Tngase por ejemplo: la Reclusin por Tiempo Indeterminado, regulada en el Art. 52 del Cdigo Penal, resulta accesoria a la ltima condena en caso de reincidencia y cumplimiento de los recaudos legales. Si bien dicho artculo las denomina expresamente medidas, no se trata de otra cosa que de una pena ms, porque aunque tengan por fin la rehabilitacin del autor, el sujeto es privado de su libertad y consecuentemente ello implica un perjuicio, o lo que es lo mismo una pena, por ms benigna que la reclusin sea.

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3) MEDIDAS PARA INIMPUTABLES: son aqullas que se destinan a sujetos a los que se considera sin capacidad psquica suficiente como para ser merecedores de una pena, tal es el caso de los dementes, los menores, etc. No tienen carcter materialmente penal, sino slo formalmente penal por estar previstas en la ley de esa naturaleza. Estas medidas materialmente son administrativas. En nuestro C.P. se encuentran previstas en los prrafos 2 y 3 del inciso 1 del artculo 34, al tratar de la internacin manicomial y en establecimientos especiales.

SU INTEGRACIN AL DERECHO PENAL[22]: El proceso de reforma del sistema penal abarca a las medidas de seguridad y, entre ellas, de manera preponderante, a la medida de seguridad curativa. La ley de fondo debe regular en forma ms estricta la ejecucin de la medida de seguridad, fundamentalmente porque aparecen actividades mdicas que requieren un control jurisdiccional. Causa asombro (y honda preocupacin) lo que se puede hacer con la mente humana. La aplicacin de determinadas terapias y la utilizacin de ciertas drogas, pueden transformar totalmente la personalidad y hacer de un sujeto agresivo un ser ablico, desprovisto de todo impulso. Experimentos monstruosos, y por lo tanto trgicos, se realizan con total olvido del derecho del paciente a la propia personalidad, que es su posesin ntima, la que debe conservar, porque es el ltimo soporte de la identidad. La carencia de bases normativas precisas deja librado todo este espectro de situaciones a la tica mdica. Se impone introducir en el Cdigo Penal parmetros de los cuales hoy carece. El Proyecto de la Parte General del Cdigo Penal argentino redactado por la Comisin creada por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la ley 20509 estableca, entre otras cosas, que el tratamiento en los establecimientos de internacin deba estar dirigido por un equipo de mdicos psiquiatras, psiclogos, pedagogos, criminlogos y asistentes sociales. Se requera la autorizacin judicial cuando pudiera derivar en un riesgo serio para la salud del interno. Agregaba: Estn comprendidas en esta disposicin las intervenciones de ciruga mayor, el electroshock, la hipnosis y el tratamiento de psicologa profunda" (art. 41 inc. 2). El proyecto presentado en su momento por los diputados Pieri y Fappiano retoma esa iniciativa y hace imperativo un mayor control. El artculo 74 dice: "Cada cuatro meses el juez oir en audiencia secreta a la persona sometida a internacin o a control y cada seis meses como mximo tendr lugar una audiencia de comprobacin del estado de la misma. La persona participar en la audiencia en forma personal y con asistencia letrada y perito de parte. La direccin del establecimiento o servicio facilitar al perito de parte la ms amplia informacin para el mejor cumplimiento de su cometido". "Nunca podrn autorizarse intervenciones quirrgicas o cualquier otro procedimiento deteriorante de la persona, que tenga por fin modificar su conducta o neutralizar su peligro. Los tratamientos de choque slo podrn ser autorizados por el juez, previa audiencia contradictoria, con intervencin del representante de la persona, con asistencia letrada y perito de parte".

Resumiendo:

LASIFICACIN de las MEDIDAS DE SEGURIDAD 1.- Medidas PRE-DELICTUALES (Inadmisibles en nuestro D.P.) 2.- Medidas POST-DELICTUALES (Art. 52 C.P., en realidad tambin constituyen un tipo de pena y no una medida propiamente dicha) 3.- Medidas PARA INIMPUTABLES (Art. 34 C.P., Inc. 1, prr. 2 y 3, nica medida prevista por nuestro Cdigo Penal)

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JURISPRUDENCIA[23]:

PENA: 1. Si la Polica Federal est limitada en sus obligaciones a la prevencin y represin del delito y no tiene atribuciones para darle a la jurisdiccin penal la manera de cumplir sus deberes propios en orden a los condenados; e Institutos Penales carece tambin de la posibilidad legal de cumplir su misin especfica fuera de los institutos de detencin, se produce un vaco legal como consecuencia del cual el art. 10 del Cd. Penal resultara letra muerta, con el consiguiente perjuicio para el condenado que ve prolongada su detencin en un lugar que no es el que la ley prev y la justicia ha impuesto. Atento la edad y las dolencias del condenado, as como el corto tiempo faltante para cumplir la sancin impuesta, es de presumir que no violar su detencin domiciliaria. La imposibilidad de la efectiva vigilancia policial no es bice para que se cumpla la voluntad de la ley haciendo efectivo el beneficio del que no puede privrsele por insuficiencia de las leyes que reglamentan actividades administrativas (C. N. Crim. y Correcc. sala V, marzo 17/967) L.L. 127/187. 2. No hay pena sin culpabilidad (C. Apel. Dolores, julio 18/968) L.L. 136/1082 (22.215/S). 3. El aforismo "non bis in idem" posee jerarqua constitucional y prevalece sobre el principio de la cosa juzgada (C. N. Crim. y Correcc., sala de cmara, agosto 1/969) L.L. 137/824 (23.239 S) D. P. 969/556. 4. Con la pena se atiende a la seguridad jurdica en prevencin de futuros ataques al orden constituido, guardando proporcin entre el mal o disvalor del delito y la lesin resocializadora que se inflige a travs de la sancin al sujeto responsable (C. Crim. Gualeguay, noviembre 11/982) Z. 33/R/9 (n 4562). 5. La sancin penal, aparte de ser reeducadora para el agente pasible de imposicin, es tambin aleccionadora, no slo para el directamente interesado, sino tambin para todos los justiciables y as ellos sern conocedores, an cuando fueren conocedores por y con una mnima trascendencia, que la justicia es inexorable con quienes debe serlo, sea quien fuere, se tratare de quien se tratare (C. Segunda Ap. S. Nicols) Z. 27/R/40 (n 3073).

MEDIDAS DE SEGURIDAD: 1. Corresponde absolver al acusado del delito de homicidio si estu vieron alteradas sus funciones intelectuales y volitivas en el momento del hecho, correspondiendo disponer la internacin en los trminos del Prr. 3 del inc. 1 del Art. 34 del Cd. Penal, que presenta peligrosidad para daarse a s mismo al mantener en su mente una persistente depresin y tendencias suicidas (S. T. Chubut, noviembre 15/966) L.L. 127/840. 2. En los supuestos de "ebriedad patolgica", as como en los de "embriaguez o alcoholismo complicado", el agente no es imputable. Se trata de alteraciones morbosas o de formas patolgicas del llamado "estado de inconsciencia". En su caso se aplicar el Art. 34, inc. 1, Prr. 3. El "alcoholista crnico" (intoxicacin crnica por el alcohol) es tambin inimputable en idntica forma, sea porque actu en un episodio de "delirium tremens", alucinaciones, etc., sea simplemente porque en su caso la ebriedad es patolgica. Procede, asimismo, su internacin en establecimiento adecuado (C. N. Fed. Baha Blanca, mayo 10/968) L.L. 131/602.

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CUESTIONARIO[24]:

1. Cul es el origen del derecho de penar?

a. La autoridad dada por Dios a los gobernantes. b. La necesidad, que oblig a los hombres a ceder parte de su libertad colocndola en el depsito pblico. c. El poder del ms fuerte.

2.

Quin debe decretar las penas de los delitos? a. El legislador. b. El juez. c. Quien ejerce el poder ejecutivo.

3. Cul es la finalidad principal de las penas? a. Impedir los delitos. b. Hacer sufrir al culpable. c. Satisfacer el espritu de venganza.

4. Con respecto a la interpretacin de las leyes penales. a. Pueden los jueces hacerla libremente. b. Deben consultar el espritu de la ley. c. Estn obligados a observar rigurosamente la letra.

5. Las leyes deben ser: a. Escritas en el lenguaje del pueblo. b. Conocidas solamente por quienes deben aplicarlas. c. Transmitidas por tradicin oral.

6. La detencin:

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a. El magistrado tiene potestad para ordenarla en cualquier caso. b. Es necesario que la ley establezca cules son las pruebas que la determinen. c. La prisin anterior a la sentencia debe disponerse aunque los indicios sean dbiles.

7. La confesin arrancada mediante tormentos: a. Tiene fuerza legal. b. Sirve para descubrir a los cmplices. c. No debe ser considerada como prueba vlidamente obtenida.

8. La pena de muerte: a. El Estado tiene derecho a imponerla en todos los casos. b. Es necesaria en situaciones excepcionales. c. Debe ser enteramente abolida.

9. Qu aconseja para mejorar el sistema penal: a. Acelerar los juicios, de forma que transcurra poco tiempo entre la comisin del delito y la sentencia. b. Imponer penas ms severas. c. Ampliar las posibilidades de conceder indultos.

10. Los delitos y sus penas. a. Es posible imponer una pena igual a dos delitos que ofenden a la sociedad desigualmente. b. Debe haber proporcin entre la ofensa y el castigo. c. Si la delincuencia crece es siempre necesario agravar las penas.

LECCIN 2 La Ciencia del Derecho Penal

RESEA:

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Desarrollo Temtico: Pto. 1: El Derecho Penal. (pgs. 2 / 18)

Concepto, caracteres, contenido, fines. Rlaciones con las restantes manifestaciones del derecho. Pto. 2: El Derecho Penal Subjetivo. (pgs. 18 / 23)

La potestad punitiva del Estado. Concepto y lmites.

-

Pto. 3:

El Derecho Penal Objetivo. (pgs. 23 / 34)

Derecho penal material, procesal penal y penal ejecutivo. Derecho penal comn y especial. Delitos y contravenciones. Delitos comunes, polticos y conexos.

Pto. 4:

El estudio cientfico del fenmeno penal. (pgs. 34 / 48)

La dogmtica penal. La poltica criminal. La criminologa. Objeto, contenido, mtodo y evolucin de cada una. Estudio de sus relaciones. Su influencia en las construcciones conceptuales modernas. Pto. 5: Las disciplinas Auxiliares

GUA DE MATERIAL DE ESTUDIO:

Punto del Programa 1 2

Libro[25]

Ubicacin

1 Cap. I (A y B) T.I -Parte Primera- (Caps.II a IV)

20

2

1 2 3

Cap. II (A) TI -Parte Primera-(Caps, II y III) Estudio N 5

3 2

1 Cap. II (A) T.I -Parte Primera - Cap.III

4 2 5

1 Cap. I (C) T.I -P.Primera-(Cap.III -in fine y V) 2 T. 1 -Parte Primera- (Cap. III -in fine-)

Pto. 1: El Derecho Penal

CONCEPTO: El Derecho penal es el conjunto de leyes o normas que describen delitos mediante la asignacin de una pena, delimitando la circunstancia de su realizacin, tendiendo a intensificar en esos casos la proteccin de bienes jurdicos mediante la acentuacin de su prevencin, delimitando a su vez la potestad del Estado de castigar con penas al determinar cuales son las conductas ilcita (prohibidas) punibles. Hoy estamos en condiciones de afirmar, como ya lo haba hecho Aristteles en su obra Poltica, por el carcter originario de la coexistencia humana, que: el hombre no vive sino que convive. El hombre por ende, no slo se relaciona con su medio natural y se sirve de l para desarrollar su economa, sino tambin con otras acciones humanas presentes, pasadas y futuras. Necesariamente el orden que hace posible programar libremente acciones humanas contando con anticipacin razonable y certidumbre suficiente es: el DERECHO. Es el mismo derecho el que delimita la esfera de lo permitido y de lo prohibido. Es, al decir del Dr. Eugenio Ral Zaffaroni, un instrumento de posibilitacin de la existencia humana....[26] Por lo que no imaginamos comunidad de hombres alguna que prescinda de ese orden necesario que regule las relaciones de sus habitantes y evite el caos generalizado y la guerra de todos contra todos. No puede existir una comunidad sin derecho, ya que impedira la vida en relacin. Y el derecho supone el ejercicio de una fuerza tal que permita dar trmino a los conflictos intersubjetivos que no pudieran ser resueltos por el acuerdo de las partes.[27] El derecho constituye entonces, un sistema de normas coercibles que rigen la conducta humana en sus relaciones intersubjetivas. Decimos un sistema y no un conjunto porque ste slo supondra la reunin de un nmero determinado de elementos, en cambio si hablamos de sistema nos referiremos a un conjunto ordenado de tales elementos, con presencia de relaciones horizontales y verticales entre ellos, con

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principios rectores fundamentales que son el pilar de la estructura, de tal manera que sus elementos reunidos representen un todo homogneo regido por la coherencia. Carlos Fontn Balestra nos dice en su obra Tratado de Derecho Penal Parte General, que el derecho penal: es una ciencia jurdica y su estudio cumple idntica finalidad que el de cualquier otra rama del derecho, al interpretar y elaborar los principios contenidos en la ley[28]. Sosteniendo luego con fundamento lo necesario de esta afirmacin, por cuanto a travs de la historia esta rama del derecho ha sido desviada de su cause natural, reducida al carcter de parcela de otras ciencias que hoy son sus auxiliares, amenazado su autonoma. Todo ello, debido a la preponderancia que tiempo atrs tuvieron las ciencias biolgicas, sociales y polticas ante el problema de la lucha contra la delincuencia. Refirindonos a la obra de Luis Jimnez de Asa, ste doctrinario distingue en principio, dos tipos de conceptos sobre esta materia: (expuestos por diversos escritores a travs de los aos) por un lado: definiciones subjetivas del derecho penal, aluden al fundamento del derecho penal de castigar, citando a Berner y Brusa; quienes consideran que es la ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del Estado. Por otro, definiciones que tienen un sentido marcadamente objetivo. As Renazzi, Tancredo, Canonico, Holtzendorff, Wchter, etc., lo definen, en esencia, como: el conjunto de normas que regulan el derecho punitivo del Estado.[29] Estas definiciones no hacen ms que conceptuar tanto al derecho penal objetivo como al subjetivo o Ius Puniendi. Luego Jimnez de Asa hace alusin a dos nuevos conceptos del Derecho Penal, el primero de carcter descriptivo, citando a Valds para quin esta ciencia consiste en: el conjunto de aquellas condiciones libres para que el Derecho, que ha sido perturbado por los actos de una voluntad opuesta a l, sea restablecido y restaurado en todas las esferas y puntos a donde la violacin lleg. En tanto que el segundo de carcter meramente jurdico, al decir que se entiende por Derecho Penal a: la ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y al delincuente como su sujeto activo, y, por tanto, las relaciones que derivan del delito como violacin del orden jurdico y de la pena, como reintegracin de este orden.[30] Por otra parte, y citando doctrina ms actualizada, Zaffaroni nos ensea que con la expresin derecho penal se designan, conjunta o separadamente, dos entidades diferentes: 1) 2) el conjunto de leyes penales, es decir la legislacin penal, el sistema de interpretacin de esa legislacin, es decir, el saber del derecho penal.

Teniendo en cuenta esta duplicidad el autor da una nocin de cada una de las entidades descriptas al decir que: el derecho penal (legislacin penal) es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violacin se llama delito, y aspira a que tenga como consecuencia una coercin jurdica particularmente grave, que procura evitar la comisin de nuevos delitos por parte del autor (lo que Creus llama concepto actual del derecho penal como legislacin).[31] A su vez la ley penal es concebida en su sentido estricto, vinculando una conducta o accin antijurdica a su correlativa sancin, y en su sentido amplio alcanza la totalidad de la normativa reguladora de ese vnculo, delimitndolo y fijando sus condiciones. El derecho penal en segundo sentido (como saber del derecho penal), es un sistema de comprensin (o de interpretacin) de la legislacin penal. El saber del derecho penal interpreta (carcter interpretativo); pero el autor no se refiere con ello a una caracterstica propia, exclusiva de esta ciencia del derecho, sino que por el contrario es comn a toda otra ciencia; y este saber del derecho penal interpreta lo relativo a la restante entidad conceptuada en el derecho penal, la legislacin penal. Es precisamente la legislacin penal la que por los caracteres de sus normas y en especial de sus sanciones, logra distinguirse de las dems legislaciones; es la finalidad de la pena el ingrediente diferenciador de la legislacin penal. Por otra parte, debe profundizarse aqu (a travs de la bibliografa recomendada) la muy interesante diferenciacin que realiza Zaffaroni respecto de los conceptos de: Derecho Penal y Sistema Penal

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respectivamente.[32] Donde dicho autor reduce, entendemos que acertadamente, el concepto de derecho penal insertndolo en el amplio sistema penal, para ocupar un lugar limitado dentro de ste.

CARACTERES: En orden a los caracteres del Derecho Penal la doctrina mayoritaria ha coincidido en que esta ciencia es cultural, de naturaleza normativa, valorativa y sancionadora, que cumple una funcin de garanta, finalista, y que tambin constituye una rama del derecho pblico. El derecho penal no deja de ser en definitiva una ciencia jurdica y participa por lo tanto, de las caractersticas comunes del derecho en general. Se ha sostenido que el derecho penal es una ciencia cultural, a causa del influjo originario del neokantismo que acab en los criterios de Windelband y Rickert[33], y que antes hubiera formulado Max Ernes Mayer en su obra Rechtsnormen und Kulturnormen del ao 1903, al afirmar la existencia de dos grandes tipos de ciencias claramente delimitadas, las denominadas ciencias culturales y ciencias naturales. Luego los conceptos vertidos por Hans Kelsen extremaron esta distincin, diferenciando las ciencias del ser (incluye las ciencias naturales) o ciencias exactas; de las del deber ser (entre las que encontramos al Derecho). Como as tambin la distincin entre ciencias de la realidad y de la significacin de Erich Wolf. Por su parte Stammler en su Tratado de Filosofa del Derecho de 1930, las divide en ciencias de los fines y ciencias naturales. Por su naturaleza normativa decimos que sta surge del mismo objeto de la ciencia, que no es ms que la misma norma de derecho. De este carcter del derecho penal resulta un importante distingo respecto de las dems normas de derecho, ya que si bien tenemos en claro que con norma nos referimos al mandato o imperativo contenido en la Ley positiva, en el mbito de las dems ciencias jurdicas pueden utilizarse indistintamente. De hecho sucede que habitualmente se emplean los trminos norma y ley para referirse al objeto de estudio, cosa que en Derecho penal hoy es imposible gracias a la distincin que se hiciera a partir de Karl Binding, consistiendo originariamente, en que la antijuridicidad penal permanece en la norma, distingo que constituyera el cimiento de las ideas de Mayer y Edmundo Mezger, al descubrir la naturaleza descriptiva y valorativa del tipo penal y sus relaciones con el concepto de antijuridicidad penal. Sin embargo, respecto de esta distincin sobre el carcter normativo del derecho penal la doctrina no es pacfica. En relacin inmediata con este carcter, y surgiendo de l, descubrimos la naturaleza valorativa de este derecho. Al decir de Jimnez de Asa: la filosofa de los valores ha penetrado profundamente en el derecho, y por ello hemos subrayado la naturaleza valorativa de nuestra disciplina[34]. Decimos naturaleza valorativa porque la Ley penal entraa juicios valorativos de conducta que reflejan una escala, que el legislador estructura y organiza de acuerdo a los intereses actuales de una comunidad y la finalidad de esta disciplina. Esta naturaleza valorativa slo llega a comprenderse en su significacin ms acabada, si la relacionamos al carcter finalista del derecho penal (en cuanto a proteccin de bienes jurdicos), y al concepto de antijuridicidad sustancial entendida como lesin efectiva o puesta en riesgo de intereses jurdicamente protegidos. La ley penal es un cartabn de valores, al cual se ha de referir una accin humana producida en el medio social. El juicio de disvalor resulta del reproche, en el aspecto subjetivo, y de su intolerancia jurdico social, como consecuencia de la lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos, realizada de determinado modo, en el aspecto objetivo[35]. Tambin una parte de la doctrina reconoce el carcter sancionador del derecho penal, como secundario y accesorio, contra otra corriente de pensamiento que afirma su carcter constitutivo, primario y autnomo. Una corriente de pensamiento sostiene que el derecho penal da lugar al nacimiento de una forma de ilicitud especficamente penal, dotando a este derecho de un carcter de creador, de generador o

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constitutivo de ilicitudes. En tanto, quienes le reconocen un carcter sancionador, niegan la autonoma de la ilicitud penal. Las leyes criminales -dice Rousseau en Du Contrac Social- en el fondo, ms bien que una especie particular de leyes, son la sancin de todas las otras. Pero es propicio aclarar que por naturaleza sancionadora no debemos entender que esta disciplina sea posterior, temporalmente hablando, al resto del ordenamiento jurdico, sino que al decir de Guillermo Fierro (actualizando la obra de Sebastin Soler): quiere nicamente significar que la sancin presupone sistemticamente la existencia de un principio positivo, lgicamente anterior a la Ley penal. Lo que hace que una ilicitud sea del derecho penal no es una caracterstica jurdica sustancial, especfica de esa ilicitud, sino el carcter peculiar de la sancin penal, que la distingue de todas las otras consecuencias jurdicas del acto ilcito[36]. Respecto a la significacin dada a los trminos sancionador y constitutivo, podemos decir que aqul importa nicamente penalizar conductas contrarias a derecho, pero en modo alguno coadyuvar a dar origen a la antijuridicidad. Lo que s ocurrira en caso de predominar el carcter constitutivo en el derecho penal. Carcter ste que atribuy al derecho penal Beling al expresar la soberana del derecho penal, en su labor de construccin de sus tipos. Consideramos que esta interpretacin es inconveniente, por cuando el tipo penal es una mera descripcin, una figura, un simple esquema de una conducta humana. Como bien asegura Guillermo Fierro en la obra ya citada: La prohibicin penal es la culminacin y no el comienzo de la ilicitud. En definitiva, el derecho penal se limita a castigar acciones que lesionan o daan los bienes jurdicos que l est destinado a proteger, pero que en modo alguno puede coadyuvar a dar origen a estas acciones contrarias a derecho ( antijuridicidad ). Por otra parte, estas conductas antijurdicas tampoco pueden ser consideradas exclusivas de esta rama del derecho, sino que han sido reconocidas probablemente antes, y son comunes en otras disciplinas jurdicas. Si por va de hiptesis, imaginamos que se deroga toda legislacin penal, las conductas penadas seguiran siendo contrarias a derecho; el homicidio no sera penado, pero por seguir siendo antijurdico sera menester indemnizar a los familiares de la vctima[37]. No tiene por objeto esta ciencia la tutela de aquellos bienes que las restantes ciencias jurdicas han dejado sin proteccin. Por lo expuesto, estamos en condiciones de afirmar que el carcter sancionador de esta disciplina radica en el empleo de dispositivos jurdicos en pos de la tutela de bienes jurdicos, pero que nunca podemos admitir que entrae naturaleza constitutiva en cuanto no es generadora de bienes jurdicos, stos ya existen y surgen de la vida misma. En relacin a la autonoma cientfica del derecho penal decimos que es innegable. Cierta doctrina ha pretendido restarle tal carcter con el pretexto de la accesoriedad que reviste la proteccin jurdica, puesto que opera cuando una accin humana reida con el derecho merece una coercin jurdica complementaria, extra, de no haber sido suficiente la coercin ordinaria impuesta por otra rama de la ciencia jurdica. Claro que nos referimos a la autonoma de la legislacin penal tambin, mas no a la pretendida naturaleza autnoma del ilcito penal, con los fundamentos antes expuestos. La antijuridicidad no es lo contrario al derecho penal, sino al derecho todo. Por lo que una accin humana bajo la lupa del jurista, puede encuadrar en un tipo penal determinado sin alcanzar el grado de delito; pues el examen no se ha de agotar en la mera tipificacin de esa conducta, sino que se extender al derecho como unidad, detectando hiptesis de legtima defensa, cumplimiento del deber, estado de necesidad, ejercicio de un derecho, autoridad o cargo. La operacin jurdica no se limitar al anlisis de la conducta dentro de una esfera del derecho determinada, por el contrario ser amplia y abarcativa del derecho en su conjunto. Dato caracterstico es el del concepto de coercin penal, pues al decir de Zaffaroni: los delitos tienen mltiples consecuencias jurdicas, pero la nica consecuencia penal es la pena, y la pena no es ms que la expresin, la representacin de la coercin penal. Por ende la coercin penal se distingue del resto de la coercin jurdica porque procura la prevencin especial o reparacin extraordinaria[38]. En tanto las

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sanciones propias de otras disciplinas jurdicas, civil, comercial, laboral, administrativa, etc., tienden a una finalidad resarcitoria y reparatoria del dao causado. El Derecho Penal es finalista, pues tiene un fin en s mismo. Es que el finalismo radica en la esencia misma del derecho, no slo en esta disciplina, al decir de Franz Von Liszt en su Tratado de Derecho Penal, el derecho es, en su naturaleza, proteccin de intereses. Estos entes jurdicamente tutelados por el derecho, son los llamamos bienes jurdicos. La teora del bien jurdico es atribuida a los escritores que se inspirados en Rodolfo Von Ihering, sin bien ste los llam: intereses jurdicamente protegidos. Segn Eugenio Zaffaroni son: ...entes que se consideran necesarios para que el hombre se realice en coexistencia, que es la nica forma en que puede auto realizarse.[39] Entes que en modo alguno pueden concebirse como grmenes de la legislacin, sino que son el resultado de la vida humana misma, de necesidades de existencia y coexistencia del individuo, que hacen viable la vida comunitaria y el engrandecimiento de los pueblos. No es ms que el derecho el que jerarquiza esos entes necesarios por medio de su proteccin. Franz Von Lizt llama bienes jurdicos a los intereses protegidos por el derecho. Pero un bien jurdico -dice- no es un bien del derecho (como suponen Binding, y otros) sino un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho. Todos los bienes jurdicos son intereses vitales del individuo o de la comunidad. El orden jurdico no crea el inters, lo crea la vida; pero la proteccin del derecho eleva el inters vital a bien jurdico. La libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, etc., eran intereses vitales antes de que las Constituciones los reconociesen y las leyes penales los sancionaran[40] . Esta es, sin lugar a dudas, la misin primordial del derecho todo. La distincin surge del medio utilizado por cada disciplina jurdica para llevar a cabo dicha misin. He aqu la caracterstica del derecho penal como su nota individualizadora: la tutela se traduce aqu en amenaza y aplicacin de pena, como mal que sufrir el infractor por lesionar o poner en riesgo el bien jurdico. Ya Afirmaba Rocco a comienzos del siglo pasado: La teora del bien jurdico se encuentra ya arraigada en el pensamiento actual. En la proteccin de bienes jurdicos radica la finalidad del derecho penal[41]. La doctrina tambin ha destacado una funcin de garanta que desempea este derecho, al auto limitar la intervencin del poder del Estado, asegurando el respeto a las garantas individuales. Esa funcin imprescindible para el desarrollo libre de la vida comunitaria, en especial en un Estado de derecho, no se cumple nicamente con la construccin de figuras penales que reprimen conductas ilcitas, sino procurando la discontinuidad de ilicitudes. Es al decir de Fontn Balestra: en el aspecto negativo, en los silencios de la ley, donde reside esa proteccin. En otras palabras, la Ley penal ha de ser redactada, acuando los delitos en tipos y limitando la intervencin penal del Estado a la realizacin de las acciones previstas en ellos [42]. Esos silencios de la ley garantizan a cada individuo el libre ejercicio de derechos individuales, polticos, sociales, delimitando esferas respecto de las cuales el Estado no estar facultado a intervenir. Quedando a cargo de la actividad de las mismas partes, las soluciones a los diversos conflictos que surjan de la vida en relacin. La ausencia de tipos penales aseguran la carencia de legitimacin de la injerencia penal, reconociendo un mbito de actividad privada que la intervencin penal est obligada respetar y cuidar con celosa. El Estado dirige su amenaza penal nicamente para supuestos de lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos. En esto precisamente consiste la modificacin que sufren las legislaciones penales en el paso de los regmenes republicanos a los totalitarios, pues no radica en desechar de manera absoluta la legislacin del rgimen anterior, sino en eliminar los lmites a la facultad de intervencin penal del Estado, lo que se logra cuando la ley penal no dispone una enumeracin taxativa de conductas delictuosas. Al decir de este autor, citando a Max Ernst Mayer, de nada valdra acuar delitos en tipos, sino se asegura la discontinuidad y el carcter taxativo de las ilicitudes penales [43].

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En otras palabras, frente a un Estado de derecho diremos: todo est permitido excepto lo prohibido, lo que constituye precisamente la excepcin; y ante un Estado totalitario la formula ser a la inversa: todo est prohibido excepto lo permitido. Por ltimo, nos referiremos al carcter pblico del derecho penal, que surge de las relaciones que estructura el ordenamiento jurdico entre el individuo y el Estado, y la postura que ste ltimo adopta ante los conflictos intersubjetivos de inters. El proceso penal no es declarativo de derechos individuales como lo es el proceso civil. No se trata aqu de reconocer las razones de una parte y rechazar o negar las de otra como forma de resolucin de litigios. Pues las normas del derecho no hacen ms que vincular estrechamente al infractor por un lado y al Estado por el otro, el cual aparece legitimado como titular del ius puniendi. Es justamente esta disciplina la que en mayor grado probablemente, permita vislumbrar su carcter de rama del derecho pblico, por cuanto la actividad de acuar delitos en tipos penales y de imponerles correlativamente amenazas de sancin, reflejan una esencia puramente pblica, fiel reflejo del supremo poder interno del Estado. Actuando el Estado en tal carcter, no deja librada a los particulares las consecuencias que surgen de la conducta delictiva. Asume con supremaca soberana, dirigindose por medio de normas generales al individuo en un plano de superioridad. El derecho penal es pblico sencillamente porque en l el Estado se desenvuelve como persona de derecho pblico. Al decir de Zaffaroni: dado que el derecho penal procura tutelar bienes jurdicos contra ataques que los afectan y lesionan con ello la seguridad jurdica, el derecho penal no puede menos que ser una rama del derecho pblico, es decir, de un derecho en que interviene el Estado como persona de derecho pblico [44].

CONTENIDO: El derecho penal, es utilizado para designar varias normativas asociadas a la accin represiva. As es que con esta denominacin abarcamos otros cuerpos legales, que disponen sanciones de carcter penal para determinadas conductas ilcitas. El derecho penal, como lo mencionramos, es una ciencia amplia, que engloba disposiciones dotadas de coercin penal propias de otras disciplinas del ordenamiento jurdico. Contiene normas represivas para la mayora de las leyes que regulando variadas materias, se compone parcialmente de algunas sanciones para quienes infringen sus normas. Al fijar el contenido de esta rama del derecho pblico dice Roberto Von Hippel -citado por Jimnez de Asa-: el conjunto de principios jurdicos relativos a la penalidad por el Estado de la conducta humana, abarca tres grandes esferas: el derecho penal material (Derecho Penal en sentido propio), el Procedimiento Penal (Derecho Penal Formal), y la Ejecucin de la Pena.[45] As tambin, podemos hacer referencia a que la doctrina ha diferenciado la existencia del derecho penal comn y derecho penal especial. ste ltimo integrado por el Derecho Administrativo, Derecho Penal Disciplinario, Derecho Penal Militar, Derecho Penal Fiscal o Tributario. Algunos autores agregan a esta enunciacin el Derecho Penal del Trabajo, y Derecho Penal Intelectual. Al decir de Jimnez de Asa: el derecho penal est limitado a garantizar pblicamente los intereses protegidos por el derecho, con el fin de justicia, mediante una sancin punitiva o aseguradora de ndole afn, por eso no es derecho penal propiamente dicho el disciplinario, el administrativo y el fiscal.[46] Estos temas son analizados ntegramente en esta obra al tratar el concepto de Derecho Penal Objetivo, a la cual nos remitimos en mrito al carcter de este trabajo. FINES: Ya hemos expresado que uno de los caracteres del derecho penal es el finalismo. Pues es momento entonces de preguntarnos: en qu consiste el objetivo (o fin) de nuestra disciplina?. Las respuestas dadas por los estudiosos del derecho penal han sido numerosas, variadas y contradictorias. En primer lugar diremos que para la Escuela Clsica el derecho penal tiene un fin de tutela. La pena es un medio de tutela jurdica que tiende al restablecimiento del orden pblico alterado por el delito y tiene

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el carcter de un mal, equivalente al que el delincuente ha causado. Su lmite lo da la equidad, ya que no debe ir ms all de las necesidades tutelares para no ser abusiva, en consecuencia, la pena debe ser proporcionada al delito. Adems de cierta y conocida, segura y justa[47]. En la actualidad se advierten dos principales tendencias doctrinales, una que considera fin del derecho penal a la seguridad jurdica, y otra que sostiene por objetivo de esta ciencia a la defensa de la sociedad. Para algunos autores, postuladores de la seguridad jurdica, el objetivo de la pena no es otro que el de prevencin general, y produce sus efectos en mayor medida sobre la comunidad toda. Para estos teorizadores el fin del Estado es constituir y mantener el orden a travs del derecho vigente. Para lo cual se impone que la amenaza de sancin y su efectiva ejecucin constituyen medios para erradicar intentos de ataque a la Ley. Es propicio mencionar a Feuerbach, para quin las infracciones son generadas por impulsos de un deseo de placer, que pueden ser evitados con la sola circunstancia de que el sujeto tenga conocimiento de la existencia de una sancin penal. En tanto en esta corriente de pensamiento Romagnosi, al elaborar su teora de la defensa indirecta, propone -entre otras cosas- que el derecho penal es derecho de defensa y que su ejercicio corresponde a la sociedad. As como Bentham en una reflexin similar propicia: la prevencin general es el fin principal de las penas y tambin su razn justificativa, segn su obra Teora de las penas y de las recompensas. En definitiva, la teora de la prevencin general est dirigida principalmente a la sociedad no al delincuente, sino a quienes todava no han delinquido. Para los partidarios de la defensa social, el objetivo de este derecho, es de proteccin a la sociedad. Sus postuladores reconocen en la pena una finalidad primordial de prevencin especial. A diferencia de la corriente anterior aqu la accin no se dirige a la sociedad toda sino al delincuente en particular con el objeto de evitar la comisin de futuras conductas delictivas. Esta postura de la prevencin especial con fines de resocializacin, es cuestionada por cuanto importara la posibilidad de manipulacin de los individuos por parte del Estado, opinin de Bustos Ramrez citado por Creus[48]. Conforme a las opiniones ms generalizadas en la actualidad, la pena, entendida como prevencin general, es retribucin, en tanto, entendida como prevencin especial, es reeducacin y resocializacin. La retribucin devuelve al delincuente el mal que ste a causado socialmente, en tanto que la reeducacin y la resocializacin lo preparan para que no vuelva a reincidir en el delito. Ambas posiciones suelen combinarse por los autores, siendo comn en nuestros das la afirmacin de que el fin de la pena es la retribucin y el fin de la ejecucin de la pena es la resocializacin (doctrina Alemana contempornea ms corriente)[49]. Al decir de Zaffaroni ambos sistemas responden a visiones parcializadas de la realidad. Para este distinguido doctrinario el fin que persigue del derecho no es otro que el de proveer a la seguridad jurdica, que por otra parte no es ms que el objetivo de todo el derecho. Como lo afirmamos en prrafos anteriores, y siempre siguiendo a este autor, el derecho es el medio, la herramienta que hace posible la vida humana en relacin, la existencia humana misma. El derecho por tanto acta facilitando las relaciones humanas, haciendo posible la programacin de acciones y vnculos entre las partes, generando en cada contratante la legtima expectativa de esperar el cumplimiento de lo pactado. Esa funcin de aseguramiento se logra garantizando, mediante un orden coactivo, la previsin de conductas lesivas o peligrosas para los entes considerados fundamentales para la realizacin del ser humano. Decimos entonces que el derecho es el instrumento que provee a la seguridad jurdica. Pues bien, es propicio preguntarnos ahora: qu es la seguridad jurdica?. Este autor nos dice que la seguridad jurdica es un concepto complejo. Nos habla de la seguridad jurdica en su aspecto objetivo, como aseguramiento de los bienes jurdicos, como efectiva disposicin de stos; y en su aspecto subjetivo al decir de la certeza de esta posibilidad de disposicin de bienes (sentimiento de seguridad jurdica).

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El delito lesionar la seguridad jurdica en los dos sentidos, como afectacin de bienes jurdicos, lesiona su aspecto objetivo, y como alarma social lesiona a su aspecto subjetivo. La lesin al aspecto subjetivo de la seguridad jurdica es la alarma social...No se trata de que la pena retribuya ningn mal con otro mal, sino que garantice los bienes jurdicos sin lesionar el sentimiento de seguridad jurdica de la comunidad .[50]

Pto. 2: El Derecho Penal Subjetivo

POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO. CONCEPTO: Se ha distinguido al Derecho Penal, a lo largo de la historia, en Subjetivo y Objetivo. El Estado, como sujeto de la potestad penal cuenta con la facultad de imponer penas a los transgresores de la ley vigente para restablecer el orden jurdico. Como sabemos el delito daa, quiebra ese orden jurdico, lo altera en definitiva, all interviene el Estado como nico sujeto dotado de potestad para imponer la sancin que es consecuencia de un juicio previo, con el objeto de restablecer aquel orden jurdico alterado. Slo al Estado corresponde el ejercicio del llamado Derecho Penal Subjetivo, por ser sujeto de la soberana, fundado en la necesidad de la sociedad misma de reprimir aquellos actos que se dirigen contra las normas en que se sustenta su propia existencia. Esa potestad del Estado se manifiesta a travs de la faz preventiva y represiva, que ejerce por medio del Derecho Penal Objetivo, constituido por el Derecho Penal propiamente dicho o sustantivo, el Derecho Procesal Penal, y el Derecho de Ejecucin Penal. De ese poder de imperio, a su vez se desprende la facultad de Estado de acuar los delitos y fijar las penas. Carlos Fontn Balestra nos dice que: El Derecho Penal subjetivo, en su sentido ms amplio, es la facultad que el Estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad: el Ius Puniendi. Es facultad porque el Estado, y slo l, por medio de sus rganos legislativos, tiene autoridad para dictar leyes penales, pero es tambin deber tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto porque es garanta la determinacin de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervencin estatal de tipo represivo. Ese conjunto de normas legales, que asocian al crimen como hecho, la pena como legtima consecuencia, constituye el derecho penal objetivo.[51] Por lo que entonces estamos en condiciones de afirmar que el derecho penal Objetivo acta como instrumento que limita la facultad punitiva del Estado. Propone Sebastin Soler que: se suele distinguir el derecho penal objetivo y el derecho penal subjetivo...Por derecho penal subjetivo se entiende la facultad del estado que surge de la existencia de la norma penal. No se trata, pues, de dos cosas distintas sino de dos aspectos de la misma. En derecho penal esta distincin tiene importancia para sealar que el derecho penal objetivo es el lmite estricto de la facultad de reprimir.[52] El derecho penal subjetivo es, al decir del jurista santafecino Carlos Creus, justamente: ... la potestad del estado de castigar, esto es de imponer penas y como tal es legislativamente previa al ius poenale, es decir

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al conjunto de reglas penales que lo delimitan, y constituye una facultad necesaria para que el Estado, como gobierno de la sociedad poltica, pueda ejercer efectivamente su funcin .[53] Esta lnea de pensamiento sostiene la imposibilidad de negar existencia al derecho subjetivo de castigar del Estado, ya que lo contrario significara a todas luces ignorar los fundamentos del sistema del derecho penal. No obstante, Zaffaroni sostiene que es errneo afirmar el carcter de derecho subjetivo del ius puniendi, ya que ello: hara que todos los delitos lesionaran un nico bien jurdico, que sera un derecho subjetivo del Estado, frente al cual pasaran a segundo plano todos los derechos de los habitantes que nuestra Constitucin Nacional consagra . [54] Carlos Creus critica esta postura postulando: Evidentemente, se incurre aqu en una superposicin de planos intelectivos, partiendo de una nocin privatista del derecho subjetivo, no se trata del derecho subjetivo de gozar de un bien jurdico, el derecho de castigar no es un bien jurdico, slo importa la denominacin del titular de la legislacin penal; como derecho subjetivo de tal carcter no se superpone ni interfiere en la proteccin de los bienes jurdicos, a la cual provee la misma legislacin.[55] Fontn Balestra al hacer referencia a las posturas negatorias del ius puniendi expresa: El ius puniendi slo es negado totalmente por quienes desconocen al Estado el derecho a su existencia misma.[56]

LMITIES DEL IUS PUNIENDI: Esa facultad que conserva el Estado no puede ser ejercida arbitrariamente, sino que el propio Estado debe autolimitarse en el ejercicio del Ius Puniendi. Ese lmite est dado, al decir de Fontan Balestra, por: el Derecho Penal Objetivo, que constituye el lmite exacto de la facultad de reprimir, y que es deber del Estado establecer, tanto porque no se concibe una sociedad organizada sin normas legales represivas, cuanto por el hecho de que resulta garanta indispensable la determinacin de las figuras delictivas con anterioridad a toda intervencin del tipo penal por parte del Estado. El Estado no puede irrumpir en la esfera de lo no punible, amenazando con pena conductas indiferentes desde ciertos puntos de vista.[57] Carlos Creus nos habla de lmites Constitucionales al decir que: el lmite fundamental impuesto al legislador penal por nuestra por nuestra Constitucin se encuentra en el principio de reserva consagrado en el artculo 19, de la cual derivan el principio de exterioridad, segn el cual no puede ser designada como hecho ilcito, ni por consiguiente como delito, la conducta que no afecte los bienes jurdicos de terceros, de lo cual se deduce que el derecho penal no puede castigar ideas ni imponer una moral determinada... A su lado el principio de legalidad consagrado en el artculo 18 de la C.N., condiciona el ejercicio del ius puniendi dentro de las limitaciones legales (Ley Previa)....[58] Tambin este autor hace mencin a la prohibicin de la pena de muerte por delitos polticos (causas polticas) que contempla nuestra Carta fundamental, y por ltimo considera a los instrumentos internacionales, en especial a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, actuando en carcter de lmites al Derecho Penal Subjetivo. Por otra parte, entre quienes sostienen posturas extremas, encontramos a Karl Binding, para quin toda accin delictuosa constituye un acto de desobediencia al Estado, es decir una ofensa al Derecho subjetivo del Estado de hacerse obedecer por sus sbditos, una postura que evidentemente no admite lmete alguno a la facultad punitiva. Dos preceptos en la Constitucin Nacional que conforman el esquema vertebral Art. 18 y 19: Principio de legalidad y Reserva. Principio de culpabilidad de acto (Art. 19 CN) garantiza un mbito de reserva, personal, donde el Estado no puede ingresar (las acciones privadas de los hombres), es decir reconocer la autonoma moral, nosotros somos capaces de disponer de nuestro hacer moralmente por el bien o por el mal, cargando con los resultados (autonoma moral). Como consecuencia de la garanta de culpabilidad, es excluir toda hiptesis de responsabilidad objetiva. Por otra parte y concluyendo, podemos afirmar que el derecho penal se compone de dos grandes conjuntos temticos:

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1) una parte general, que abarca la problemtica de la legitimacin de la pena; 2) la teora de la ley penal, la teora del delito o imputacin y la teora de la sancin. Teora del Delito: su fin consiste en establecer y determinar, con la mayor precisin posible, los mrgenes de libertad y delito. Es decir, que las resoluciones judiciales resulten lo ms previsible posibles. Esta teora reviste puro inters practico, sistematizando los conceptos que estn implicados en el delito y la imputacin. Teora de la Sancin: su fin consiste en determinar, con la mayor claridad posible, la responsabilidad penal que se le atribuye a una persona. Art. 19 Lesin de los bienes de terceros. Requiere de un inters de la persona lesionada, para que sea legtima la intervencin del Estado. La consecuencia fundamental es la tutela jurdica del derecho lesionado.

Pto. 3: El Derecho Penal Objetivo

DERECHO PENAL MATERIAL, PROCESAL PENAL Y PENAL EJECUTIVO: Con esta denominacin conocemos al conjunto de normas que integran el sistema penal de un Estado, es decir a la totalidad de leyes que definen delitos, formas de responsabilidad criminal y penas.[59] El Estado, entonces, ejerce la facultad punitiva por medio de instrumentaciones que hacen viable la aplicacin y ejecucin de sanciones penales o medidas de seguridad. El derecho penal objetivo se distingue del derecho penal material o sustantivo y formal o adjetivo. El primero, contiene disposiciones de fondo que definen los delitos y determinan las sanciones; el segundo fija el modo de hacer efectiva la aplicacin de esas disposiciones; la regulacin del juicio penal, que es el objeto del derecho procesal penal, con una etapa intermedia y necesaria entre la incriminacin y la ejecucin... La necesidad aparece impuesta en la Argentina como una garanta, en el artculo 18 de la Constitucin Nacional segn el cual ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.[60] Al referirnos al derecho procesal penal, diremos, siguiendo al procesalista Vzquez Rossi, que es necesario establecer una doble realidad incluida en este concepto; primeramente, nos referiremos al conjunto de disposiciones jurdicas que regulan la administracin de justicia en materia criminal, y en segundo trmino, nombramos la rama o sector de la ciencia jurdica que estudia la referida legislacin. En consecuencia, un objeto es el conjunto de normas positivas (vlidas y vigentes) y otro las ideas que sobre esa legislacin y sobre sus principios y sistema ha elaborado la doctrina, de ah que terminolgicamente convenga referirse a lo primero como Derecho Procesal Penal, y a lo segundo como Ciencia del Derecho Procesal.[61] Pero la sentencia de condena es, como toda sentencia que resuelve una cuestin de fondo, simplemente declarativa. Se viene a agregar entonces lo que se ha denominado derecho de ejecucin penal o derecho ejecutivo, cuyas leyes regulan, precisamente los modos de efectivizacin de la pena (o medida de seguridad). Un sector importante de l es el llamado: derecho penitenciario, el que, dada la magnitud que an mantienen las penas privativas de la libertad en el actual sistema penal y la incidencia de ellas sobre la persona del autor, ha recibido un intenso tratamiento.[62]

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DERECHO PENAL COMUN Y ESPECIAL: Como mencionramos, la denominacin penal se utiliza para hacer alusin a varios grupos de normas jurdicas por las que se vincula a una conducta con la sancin represiva. La doctrina penal ha destacado la existencia de un derecho represivo en general o derecho penal comn o propiamente dicho, integrado por el Derecho penal material, el Derecho procesal penal, y el Derecho ejecucin penal o penitenciario. En tanto que distingui de stas, los denominados derechos penales especiales, que no son ms que especialidad de ciertas relaciones jurdicas, planteando exigencias particulares, especializando principios del derecho penal comn. Expondremos brevemente los conceptos de cada una de las disciplinas consideradas derechos penales especiales: Comenzando por el Derecho Penal Militar, diremos que cuenta con un contenido legislativo particular y propio, un Cdigo conformado por tres Tratados: Organizacin de los Tribunales Militares, Procedimiento aplicable y finalmente Figuras delictivas especficas, ste ltimo, relacionado al derecho penal militar sustantivo o de fondo. Sostenemos la particularidad de este derecho penal, fundamentalmente, en los bienes o intereses jurdicos que tutela, como el honor militar, la disciplina militar, la eficiencia del servicio, etc. Entes principales e imprescindibles para la organizacin y funcionamiento de instituciones de estructura rgida y verticalista como lo son las Fuerzas Armadas de un pas. En cuando al Derecho Penal Fiscal, al decir de Fontn Balestra: es el grupo de normas que fija sanciones para los actos que violan los intereses de la hacienda pblica. Seala adems el citado autor, en cuanto a caractersticas peculiares de la pena fiscal, ...que si bien es cierto que en algn aspecto tiene la pena carcter disciplinario, es sustancialmente sancin retributiva y pecuniaria (multas fijas, proporcionales o sujetas a escalas de porcentaje). Ello responde a que las sanciones financieras no son slo reacciones penales, sino que se persigue la obtencin de ventajas econmicas para el Estado.[63] Otro supuesto de derecho penal especial lo constituye, sin lugar a dudas, el Derecho Penal Financiero, conjunto de infracciones que se refieren a operaciones en sociedades, negociaciones fraudulenta de banca, operaciones burstiles, simulaciones, alteraciones de balance, etc.. En cuanto al Derecho Penal Econmico, podemos decir que es aquel integrado por principios generales del derecho penal y por disposiciones especiales, que tienden a la prevencin y represin del delito econmico, que integraran primeramente al ordenamiento jurdico propio de pases de rgimen autoritario y de economa dirigida por el Estado. La doctrina incluy entre la nmina de derechos penales especiales al: Derecho Penal del Trabajo y corporativo. En Italia fascista, sobre todo se habl de derecho penal del trabajo como parte del derecho penal corporativo, que, sin embargo, adopt entre los entusiastas del rgimen de Mussolini el ms amplio radio.[64] As tambin el Derecho Penal de Imprenta, fue tratado por Franz Von Liszt como derecho penal especial, en virtud de suponer la existencia de un delito de prensa o de imprenta. Jimnez de Asa critica esta postura: creemos que no hay delitos de prensa, ya que el medio no puede juzgar tamao especialismo. Finalmente este mismo autor nos habla de la inconveniencia del afn de atomizar los contenidos del derecho penal, pues la unidad de este derecho sancionador y represivo impide tantas dispersiones. Si el afn de atomizar lograse sus designios, se creara un derecho penal electoral, un derecho penal patrimonial y hasta un derecho penal sexual.[65] El Derecho Penal Disciplinario, que algunos errneamente identifican con el derecho penal administrativo, pues aqul no se limita estrictamente a las relaciones y sujetos de la administracin pblica, sino que tambin se extiende al ejercicio profesional habilitado por el Estado y actividades del servicio pblico con independencia de los sujetos prestadores. Este derecho penal especial dispone la aplicacin de sanciones relacionadas a la actividad de que se trate, tales como cesanta, inhabilitacin, suspencin, pero que nunca implicarn la afectacin a la libertad ambulatoria del sancionado, lo que slo ser posible con una sentencia condenatoria emanada de un magistrado judicial. Por ltimo otra nota distintiva de la especialidad de esta disciplina resulta, al decir de Creus, del carcter de tipicidad estricta que requiere el principio de legalidad en el derecho penal comn, no se da en igual

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medida en el disciplinario (entre otras hiptesis: el mal desempeo del servicio puede cubrir genricamente una gama muy variada de faltas no especficamente tipificadas en los reglamentos).[66] Finalmente nos referiremos al Derecho Penal Administrativo o Derecho Penal Contravencional como derecho penal especial. Podemos decir al respecto que se trata de: un conjunto de disposiciones que asocian al incumplimiento de un concreto deber de los particulares con la Administracin, una pena determinada.[67] En otras palabras, Fontn Balestra define