Lecciones v y Vi Introduccion Al Derecho Universidad de Antofagasta

Cátedra de Introducción al Derecho Facultad de Ciencias Jurídicas 1

Universidad de Antofagasta

SECCION SEGUNDA:

FUENTES DEL DERECHO POSITIVO.

LECCION QUINTA: FUENTES DEL DERECHO EN GENERAL.

1.- MULTIPLICIDAD DE SENTIDOS DE LA VOZ FUENTE Y PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

La palabra fuente indica de donde brota o emana algo: el diccionario de la R.A.E. dice, en su primera acepción que fuente es “un manantial de agua que brota de la tierra”.

A pesar que con este significado el Derecho no puede trabajar, DU PASQUIER, señala que el término fuente es una metáfora bastante feliz, por cuanto remontarse a la fuente misma es llegar al lugar donde brotan las aguas. De la misma manera en el Derecho, la fuente indica el sitio donde una norma ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie.

La palabra fuente en el derecho posee una gran multiplicidad de significados. 1º Se puede tomar la palabra fuente en un sentido filosófico: Manuel de RIVACOBA1 señala que en este sentido, la voz fuente designa el origen primero y supremo del Derecho (Dios, Naturaleza humana, etc.) es decir, rigurosamente, un fundamento. (B.B. N°1)

2º HISTORICO: aludiendo a las normas del pasado que influyeron en la formación del derecho positivo actual. Ejemplo, desde un punto de vista histórico, es el código de Napoleón de 1804 que es una fuente en el cual se inspira nuestro código civil de 1855. (B.B. N°1)

3º TECNICO: se clasifican en:

1. Fuente de producción y fuente de conocimiento. 2. Fuentes formales y materiales. 3. Fuentes mediatas e inmediatas. 4. Fuentes directas e indirectas.

2.- FUENTES DE PRODUCCIÓN Y FUENTES DE CONOCIMIENTO. Esta clasificación está inspirada en STAMMLER, quien atendiendo al doble aspecto de la voluntad que crea la norma y al modo en que esta se manifiesta

1 Manuel de Rivacoba y Rivacoba: Penalista español, liberal y republicano en lo político, nacido en 1925

y fallecido en el año 2000, Maestro de Profesores nacionales de la talla de José Luis Guzmán Dalbora y el Profesor Agustín Squella Narducci. Entre sus numerosa producción bibliográfica, la cual en su mayoría está dedicada al Derecho Penal y la criminología, destacamos para nuestros estudios su obra “División y fuentes del derecho positivo” (1968),



distinguió entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento.

a) Fuentes de producción: cada sector o fuerza social dotada del poder de crear Derecho objetivo

b) Fuente de conocimiento: es la manera propia, específica y privativa

que tienen las fuentes de producción de crear Derecho: al mismo tiempo es la forma que el Derecho asume en la vida social, medio por el cual puede ser conocido.

Ejemplo: 1.- Fuente de producción:

a) El poder legislativo e incluso, en un sentido más amplio, las autoridades políticas del Estado.

b) Poder jurisdiccional. c) Sociedad.

2.- Fuente de conocimiento: a) Ley. b) Sentencias. c) Costumbre o normas consuetudinarias.

3.- FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES. a) Los respectivos conceptos - Fuentes materiales: Conjunto de factores de variada índole que determinan en la comunidad la aparición de normas jurídicas y además su contenido prescriptivo.

Estos factores que constituyen la fuerza modeladora del Derecho pueden ser de muy variada índole: político, económico, cultural, moral, científico, etc.

Las fuentes materiales del Derecho positivo nos permiten determinar:

La aparición de normas jurídicas.

Su contenido prescriptivo.

Saber porque ese contenido prescriptivo y no otro. - Fuentes formales: Conjunto de métodos o procedimientos para la creación de normas jurídicas, tras los cuales es posible verificar la presencia de un autoridad, de una fuerza social, o bien de un sujeto de derecho individualmente considerado, los cuales están autorizados para crear normas por el propio orden al cual han de ir a incorporarse.

RIVACOBA señala que las fuentes formales son modos de manifestación de las normas jurídicas en la vida social.

En toda fuente formal del Derecho hay que distinguir el acto creador de la norma y el procedimiento que está tras ella.



El acto creador es siempre único, y este ha de haber sido precedido por un procedimiento más o menos complejo, regulado por el Derecho: por ejemplo, la norma legal surge a merced de un acto único pues se supone que la ley ha surgido producto de una aprobación previa; sin embargo antes de su aprobación hubo un procedimiento legislativo.

b) Importancia de las fuentes materiales en la comprensión de la génesis del Derecho positivo.

Son importantes pues en la medida que conocemos cuales han sido las fuentes materiales del Derecho, este deja de ser un simple hecho (Un acontecimiento que ocurre en la vida social) y pasa a tener un sentido o explicación, de esta manera es conocida su evolución.

La importancia de las fuentes formales del Derecho radica en que nos permite captar el carácter eminentemente formal del Derecho, de que lo constitutivo del Derecho es la forma que imprime a su contenido.

c) Particular dificultad de su estudio. La dificultad estriba en que a menudo se combinan diversos factores para condicionar el nacimiento de una norma; en otros casos en las normas los factores están tácitos (implícitos).

d) Enumeración de las fuentes formales del derecho positivo chileno; importancia.

1.- Costumbre jurídica. 2.- Ley. 3.- Jurisprudencia. 4.- Doctrina. 5.- Principios generales del Derecho. 6.- Equidad. 7.- Actos jurídicos y corporativos. Una diferencia entre fuentes formales y fuentes materiales: las fuentes formales responden a la pregunta de ¿porque el Derecho prescribe tal cosa?; en cambio las fuentes formales responden a la pregunta ¿ Si y como prescribe el Derecho tal conducta?. En otras palabras unas son formas y las otras son los contenidos.

La relación entre fuente formal y norma jurídica está en que las fuentes formales crean Derecho y las normas jurídicas son lo creado.

4.- FUENTES INMEDIATAS Y FUENTES MEDIATAS.



a) Fuentes inmediatas: poseen por sí mismas fuerza obligatoria.

b) Fuentes mediatas: no poseen por sí misma fuerza obligatoria, sino que

la reciben de una fuente inmediata que se remite a ellas y las reconoce como origen subsidiario del Derecho positivo, o bien de una determinada rama del Derecho. Por ejemplo, la relación que existe en Chile entre ley y la costumbre: en efecto la ley es una fuente inmediata, en cambio, la costumbre jurídica es una fuente mediata.

5.- FUENTES DIRECTAS E INDIRECTAS. Esta clasificación atiende a la virtualidad de la creación de la norma jurídica.

a) Fuente directa: aquellas que poseen esta virtualidad de creación de normas jurídicas por sí solas.

b) Fuente indirecta: Son aquellas que no poseen esta

capacidad por sí solas, solo contribuyen a la creación de normas jurídicas a través de una fuente directa: por ejemplo la relación existente entre ley y doctrina, la ley crea Derecho por sí solo, la doctrina jamás por sí sola produce Derecho.

6.- IMPORTANCIA DE CONSIDERACIONES POLÍTICAS E IDEOLÓGICAS EN LA PRELACIÓN Y VALOR RELATIVO DE CADA FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Ángel LATORRE afirma que no es indiferente desde un punto de vista político e ideológico la importancia que cada orden les da a las respectivas fuentes formales y por consiguiente el valor que cada uno asigne al orden en que estos estén dispuestos, ya que tiene todo un trasfondo político: la ley se encuentra supraordenada a la política.

El papel modesto que se le asigna a la costumbre en la familia jurídica romana canónica, obedece a esa consideración política de fondo, esto es, la necesidad de que el Derecho esté concentrado en el Estado y no que se genere en la comunidad. Respecto a este tema se concluye que cada país de acuerdo a su propia realidad política e ideológica le asignará mayor o menor importancia a la ley o a la costumbre.



Bibliografía Básica

N°1 SQUELLA NARDUCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 205 a 215.



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION V.

1.- Señale las definiciones de los siguientes conceptos: a) Ley b) Sentencia c) Costumbre d) Doctrina e) Equidad f) Acto jurídico 2.- Analice la Ley 19.585 e identifique a lo menos tres fuentes que incidieron en su dictación. 3.- Señale a lo menos tres principios generales del Derecho.



LECCIÓN SEXTA: COSTUMBRE JURÍDICA. 1.- COSTUMBRE JURÍDICA Y DERECHO CONSUETUDINARIO (CONCEPTO; NOTAS ESENCIALES Y DIFERENCIAS CON LA LEY Y EL DERECHO ESCRITO O LEGISLADO).

Manuel de RIVACOBA la define: La costumbre como fuente formal del Derecho es la constitución, (en el sentido de formación o producción) y manifestación de una norma jurídica mediante la repetición de actos análogos por parte de una comunidad o de un grupo social determinado ante circunstancias de idéntica naturaleza. En esta definición no se contempla un importante elemento de la costumbre, esto es, la persuasión de quienes realizan ese acto de que es necesario repetirlo por cuanto el comportarse así obedece a un deber jurídico.

DU PASQUIER: La costumbre jurídica es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio.

Conceptos: COSTUMBRE JURÍDICA: un conjunto de normas nacidas de la reiteración constante y uniforme bajo circunstancias análogas de ciertos actos unidos a la persuasión común de que la ejecución de esos actos responde a una necesidad jurídica.

DERECHO CONSUETUDINARIO: o no escrito, es aquél que está formado por normas consuetudinarias, normas creadas por la costumbre.

Diferencias de conceptos entre ley y costumbre. 1.- En cuanto a sus fuentes de producción:

1. La fuente de producción de la costumbre es una fuerza social, una comunidad entera o un sector más o menos vasto al interior de esa comunidad.

2. En la ley en cambio está en los supremos organismos políticos del Estado.

2.- En cuanto a su modo consciente o no de generarse.

1. La costumbre se genera espontánea e inconscientemente. 2. La ley se genera deliberada, determinada y conscientemente.

3.- En cuanto a la forma en que se integran al orden jurídico.

1. La costumbre se va formando lenta e inconscientemente por un proceso no formalizado.

2. La ley se incorpora al orden jurídico merced un acto único, el que por lo general coincide con la publicación de la ley y está precedido por un proceso muy formalizado.



4.- En cuanto a la forma que revisten.

1. La costumbre o normas consuetudinarias son tácitas, inciertas, expresadas generalmente en forma oral.

2. Las normas legales son expresas, con una forma cierta, fácil de conocer y siempre escritas.

5.- En cuanto a la relación de los actos que regulan.

1. Las normas consuetudinarias no preceden los actos que regulan, sino que son simultáneos a los mismos actos, porque estas normas permanecen vigentes en tanto que los individuos repitan los actos constitutivos de la costumbre.

2. La ley en cambio precede siempre los actos que ha de regular. 2.- COSTUMBRE, CONVENCIONALIMOS SOCIALES Y USOS CONVENCIONALES. Diferencia entre normas de trato social y las normas consuetudinarias: 1º La norma consuetudinaria es una norma jurídica y como tal supone una relación bilateral en la cual hay un sujeto obligado a cumplir una prestación y otros que están facultados para exigirle a ese sujeto que cumpla con ese deber jurídico; en cambio las normas de trato social son unilaterales, ningún sujeto está facultado para exigir el cumplimiento de esa norma, a lo sumo se podrá ejercer una pequeña presión.

2º Las normas de trato social no se repiten con la persuasión de que responden a un deber jurídico, sino que se repiten porque persigue fines tales como la urbanidad, la cortesía, etc.; en cambio en la costumbre jurídica el sujeto obligado responde a ese acto porque está convencido de que actuar de esa manera es responder al Derecho y si no se actúa así, recaerá sobre él una sanción jurídica.

Relación entre la costumbre jurídica y los usos convencionales. Los usos convencionales según GENY son prácticas generales, locales o profesionales que por lo general concurren de un modo tácito en los actos jurídicos y específicamente en los contratos y que se sobreentienden con el propósito que sirvan para interpretar la voluntad de las partes; la diferencia que se advierte es que los usos convencionales tienen un carácter de negocio, mientras que las normas consuetudinarias tienen un carácter normativo. La otra diferencia está en que en los usos convencionales no se da la necesidad de respetarlos jurídicamente, sino que son prácticas comunes en los contratos que carecen de valor normativo, a menos que la ley o las partes se lo otorguen. (B.B. N°1)

3.- PRINCIPALES TEORIAS SOBRE EL DERECHO CONSUETUDINARIO Y SU RELACIÓN CON EL LEGISLADO.

La costumbre como fuente formal del Derecho es la más antigua. Respecto a



su ponderación y equiparación con el Derecho legislado, tenemos sus primeros antecedentes con el jurisconsulto romano Salvio Juliano de fines del siglo I y principio del II de la era cristiana, no obstante su mayor desarrollo se alcanzó durante la alta edad media, especialmente con el Derecho germánico, por la sencilla razón que los germánicos carecieron de normas escritas, ya que se regían fundamentalmente por normas consuetudinarias. Por esta influencia fue muy difícil imponer en Alemania el Derecho común. Con el término de la edad media comenzó la decadencia de la costumbre y de hecho está totalmente ausente en el pensamiento del ius naturalismo racionalista de entonces. Por la importancia de este movimiento en el proceso de codificación se explicó que la costumbre haya quedado subordinada a la ley. “Y había de ser así por dos razones principales: por el racionalismo propio de aquel tiempo, que tenía que preferir una forma reflexiva y consciente de crear el derecho, como es la ley, al amorfismo consuetudinario , y por la supremacía del poder real y la centralización del Estado que se opera en dichas centurias, pues la ley aparece como expresión de la voluntad de ese poder e instrumento de unificación y organización frente a la creación popular del derecho y el espíritu de dispersión que representa la costumbre2. Sin embargo la costumbre como fuente formal del derecho comienza a tomar importancia gracias a la Escuela histórica del Derecho ya que esta invierte los factores del problema. El Derecho no es una creación racional, sino de la historia; se manifiesta primeramente en la costumbre y solo más tarde es recogido y decantado por los juristas y cristalizado en la ley. Según PUCHTA “la costumbre es para el pueblo que la establece espejo donde se reconoce”. Otra escuela que ha defendido la primacía de la costumbre, o al menos su equiparidad con la ley, es por ejemplo, la llamada “Escuela del Derecho libre”

En cambio las doctrinas como la exégesis y la jurisprudencia de los conceptos asimilan Derecho y ley, relegando la costumbre al rango de fuente mediata, cuando la ley se remite a ella, o a la regulación de materias no contempladas legislativamente.

Hans KELSEN quien, partiendo de la identificación entre Estado y Derecho, sostiene que la costumbre solo puede recibir su fuerza obligatoria de la actividad de los órganos jurisdiccionales. (D.A. n° 1)

4.- ELEMENTOS Y REQUISITOS DE LA COSTUMBRE Y DISCUSIÓN SOBRE LA NECESIDAD DEL RECONOCIMIENTO ESTATAL.

No es fácil establecer cuáles son tales elementos y requisitos porque históricamente reina una gran confusión sobre esta materia y las legislaciones modernas se refieren a la costumbre sin preocuparse de esos extremos.

2 Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, División y fuentes del derecho positivo, Edeval, Valparaíso, 1968, pág.

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ELEMENTOS:

1. Elemento material u objetivo: es de carácter necesario; consiste en la repetición de actos homogéneos durante un cierto tiempo en una comunidad ante circunstancias análogas, conocido también como inveterata consuetudo (costumbre venerada). (B.B. N°1)

2. Elemento subjetivo o espiritual: en latín se la denomina opinio iuris seu

necessitates, que consiste en la persuasión que existe entre los miembros de esa comunidad de que comportarse así obedece a una necesidad jurídica. Este elemento ha sido criticado por Federico DE CASTRO, quien ha observado recientemente que la teoría de la opinio iuris seu necessitates no es sino una deformación, hecha por la Escuela Histórica del Derecho del requisito del ánimus, que para la costumbre exigía la doctrina romano canónica. Además señala que en el Derecho romano canónico nunca se entendió que para la costumbre debía darse esa opinio iuris, sino que simplemente un ánimus: obrar con derecho.

3. Elemento formal: la necesidad que para ser norma jurídica debe ser reconocida por el Estado para darle valor. Hans KELSEN ha defendido esta posición señalando que es indispensable para que la costumbre tenga valor vinculante y obligatorio el que sea reconocido por los tribunales de justicia. (B.B. N°1)

Crítica: seguir a KELSEN conduce a resultados insatisfactorios. En las ramas en donde en mayor medida rige la costumbre, no será necesario el reconocimiento estatal, por cuanto las normas de esa rama del Derecho no son realizadas jurisdiccionalmente. Queda demostrado que en el Derecho comercial la costumbre tiene mayor importancia, ya que esta rama se compone de normas que por lo general no se aplican jurisdiccionalmente.

GENY: se inclina por pensar que los tribunales están creados para aplicar y no para crear Derecho y por consiguiente, las normas consuetudinarias no pueden surgir merced al reconocimiento que de ella hagan los tribunales. La costumbre surge bastando los elementos anteriores y dependiendo del valor que le asigne la ley.

REQUISITOS:

1. Que la costumbre se observe en el lugar donde se realiza el acto. De esta manera se desprende una clasificación con respecto a un determinado lugar geográfico, distinguiendo entre costumbres locales, nacionales e internacionales, teniendo presente que la más importante de las fuentes formales del Derecho internacional es precisamente la costumbre.

2. Que sea general dentro de los miembros del grupo social en que se trate.

3. Que posea antigüedad, que es el requisito más discutido: al respecto se ha debatido mucho en el pensamiento jurídico en el sentido en que cuanto tiempo ha de cumplir una costumbre para considerarla antigua. Por influjo de la doctrina canonista se asimila la costumbre a la prescripción adquisitiva o usucapión. Hoy esta asimilación carece de sentido jurídico, y lo único que importa es que se practique con



habitualidad en un grupo social, quedando librado en último término a la aprobación del juez si tal hábito es tal y en apreciación a las circunstancias, si tiene antigüedad y en definitiva si constituye o no costumbre jurídica: por ejemplo Art. 4 del C. de Comercio reza: “ las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley en cuanto a los hechos que la constituyen son uniformes y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará, prudencialmente por los juzgados de comercio”.

4. Que sea constante: la constancia como requisito de la costumbre no ha de entenderse en el sentido de frecuencia; lejos de ello hay costumbres que, por la materia sobre la que recae, solo pueden practicarse muy de tarde en tarde, a veces periódicamente (por ejemplo en cierta época del año) y otros irregularmente (en ocasión de tal o cual fenómeno, como inundaciones, terremotos, etc., que carecen de frecuencia y periodicidad). Lo que se requiere es que se realicen cuando se presentan las circunstancias que las determinan, o sea, a menudo o raramente.

5.- CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE. Hoy la costumbre solo tiene valor si la ley se lo otorga. Con la sucesiva racionalización de la vida humana y del Derecho, y consiguientemente la progresiva importancia de la ley a costa de la costumbre, no es de extrañar que se haya clasificado ésta por sus relaciones con aquella.

De los glosadores data esta clasificación de la costumbre en:

a) Secundum legem: es la que se crea conforme a la ley, escogiendo una de las posibilidades comprendidas en la ley y ateniéndose a ella, tienen un valor o carácter imperativo de la ley, sirve de antecedente y declaración a la ley.

b) Contra legem: regula la misma materia de una ley, pero de modo contrario a esta.

c) Extra o praeter legem: es la que se crea al margen de la ley, en

materias no contempladas por ellas.

En nuestros días Walter HEINRICH, ha distinguido tres formas de Derecho consuetudinario:

i) Costumbre delegante: es la que autoriza a una determinada instancia para crear Derecho escrito y de esta forma se encuentra supra-ordinada a la ley. Se entiende además por aquella en las que las propias normas consuetudinarias autorizan la producción de una norma jurídica, por ejemplo, la Constitución inglesa.

ii) Costumbre delegada: es la que se crea por remisión de la ley y naturalmente se halla subordinada a esta. Se puede entender como aquella que surge por delegación de la ley.



iii) Costumbre derogatoria: es la que se crea en oposición a lo

dispuesto en la ley, pudiéndose equipar a la costumbre contra legem de la clasificación anterior.

Finalmente se entiende por “desuetudo” a la pérdida de eficacia de una ley por desuso, es decir cuando, sin crearse una regla contraria a la ley, se deja, sencillamente, de cumplir o de aplicar ésta.

6.- PRUEBA DE LA COSTUMBRE. En un proceso judicial, aquello que debe ser objeto de prueba son los hechos en torno a los cuales gira la controversia, ya sea que se trate de un proceso civil o penal; es decir, de hechos que se dieron, que no se dieron o que ocurrieron diferentes a como se presentaron. (B.B. N°1)

No es objeto de prueba en ningún proceso el Derecho, pues reclamar la prueba de las normas jurídicas sería restarles validez, cuestionarlas. Esta regla se arrastra de la época de los glosadores; sin embargo la regla anteriormente mencionada admite dos excepciones.

a) El derecho extranjero: precisamente porque no es un Derecho nacional, es un Derecho que emana de otro Estado y cuya exactitud no consta en el Estado nacional donde se impone este Derecho. (B.B. N°1)

b) Otra excepción la constituyen las normas consuetudinarias y esto porque estas descansan en un fenómeno sociológico que no tiene porque constarle al juez, y de allí que por ser las normas consuetudinarias, normas que no están fijadas, requieren de prueba y por ser estas normas jurídicas conforman una segunda excepción. (Este es el criterio que sigue nuestro ordenamiento jurídico). (B.B. N°1)

7.- LA COSTUMBRE EN EL DERECHO CHILENO. Siguiendo el giro contemporáneo, el Derecho chileno le concede una significación modesta a la costumbre en el Derecho público: a penas sirve como un recurso interpretativo.

En el Derecho penal, rama característica del Derecho público la costumbre carece de todo valor ya que el Derecho penal solo puede ser realizado jurisdiccionalmente: en otras palabras al no poder los particulares aplicar normas de Derecho penal, entonces menos pueden crearlas, Por lo demás, el Derecho penal se halla gobernado por el principio de legalidad. (B.B. N°1)

No ocurre lo mismo en el Derecho privado, en donde la costumbre todavía mantiene un reducto de importancia; para esto es indispensable distinguir en lo que a las dos principales ramas del derecho privado concierne:



a) El valor de la costumbre en el derecho civil chileno ha sido fijado en el Art. 2º del CC: “La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

El régimen de la costumbre será entonces secundum legem. b) El valor de la costumbre en el Derecho comercial chileno alcanza una importancia mayor porque:

1º las costumbres comerciales según lo prescrito en los artículos 4º 5º y 6º del C. de comercio operan según la ley; secundum legem.

2º Las costumbres mercantiles sirven como un recurso interpretativo para establecer el sentido de las palabras técnicas ocupadas en el comercio y para establecer el sentido de los actos mercantiles.

3º Sirven para suplir los vacíos de la ley (praeter legem) Art. 4. C. comercio: “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

La costumbre ostenta esta importancia en el Derecho comercial, incluso mayor a la exhibida en el Derecho civil, porque el comercio es esencialmente dinámico y por ello es un terreno fecundo para prácticas consuetudinarias. Hay muchas instituciones del Derecho comercial que tuvieron su origen en prácticas comerciales, sin embargo el valor de la costumbre, a pesar de ser tan grande, no lo es tanto para darle un valor contra legem.

Finalmente, es de destacar que la costumbre, si bien en virtud del principio de legalidad no tiene ninguna incidencia en el Derecho penal, esto posee una excepción: la ley N°19.253, de 5 de octubre de 1993 sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los pueblos indígenas, en su art. 54, dispone que “en lo penal (la costumbre) se considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”. Ello, en reconocimiento que muchas tradiciones culturales de estos pueblos son más fuertes que las normas penales vigentes y podrían entrar en conflicto, lo que se denomina como el fenómeno de la “multiculturalidad”. (D.A. n° 2)



Bibliografía Básica

N°1 SQUELLA NARDUCI, Agustín, Introducción al Derecho, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, p. 252 a 259.



Documentos de apoyo

D.A. N° 1 “El problema del origen de las normas es un problema fundamentalmente político -de relación entre el Derecho y el Poder-, pero también de naturaleza sociológica. Es político, porque la determinación de dónde existe una fuente del Derecho, y el establecimiento de una jerarquía entre las distintas «fuentes», supone el reconocimiento de un ámbito de poder, que es de naturaleza política. Históricamente, la determinación de esas fuentes y de su jerarquía ha sido un campo de batalla de diferentes grupos sociales para alcanzar el poder político y monopolizarlo. Así, por ejemplo, en la Edad Media, la lucha entre la ley y la costumbre no es más que la lucha entre el rey y su corte -defensores de la ley-, y el poder de los señores feudales y de las ciudades -defensoras de la costumbre. O dicho de otra forma, la lucha del poder central frente a los poderes locales o periféricos. De igual forma, a partir de la Revolución Francesa, la lucha entre la ley y la costumbre será fiel reflejo de la pugna entre la burguesía, defensora de la ley, y los conservadores y partidarios del Antiguo Régimen, que son defensores de las antiguas costumbres. MARTÍNEZ ROLDÁN, Luis, Curso de teoría del Derecho, Madrid, Editorial Ariel, 2005. p 168. http://site.ebrary.com/lib/uantofsp/Doc?id=10080726&ppg=168 D.A. N° 2 “La reconstrucción fáctica que hace el Tribunal para arribar a la conclusión absolutoria es la siguiente “Doña “xxx” le encarga a doña “yyy”, aprovechando un viaje de ésta a Bolivia, hojas de coca en cantidad indeterminada para ser utilizadas por aquella en la festividad religiosa de la Virgen de Andacollo de Cosca, lo que “yyy” cumple adquiriéndola en Ollagüe y con la cual es detenida junto a su hermana doña “zzz” en Calama, cuando funcionarios de la BICRIM las fiscalizaban por una entrada ilegal de fuegos artificiales. (Considerando decimoctavo) De acuerdo al Tribunal, la conducta de tráfico de hoja de coca tuvo un fin claro y preciso: su utilización en una festividad religiosa. Esta finalidad, según los jueces, es la que le otorga sentido a la idea que las acusadas, sabedoras de la prohibición, efectuaran la conducta, puesto que la hoja de coca que transportaban no estaba destinada a su elaboración ni a su venta subterfugia en algún mercado local. Para respaldar la licitud de la conducta de las acusadas, el Tribunal recuerda que todos los peritos evidenciaron el rol tradicional de la hoja de coca en el seno de las comunidades altiplánicas. El fallo reconoce, además, dos cuestiones importantes. Por un lado, la existencia de una pugna entre las tradiciones indígenas y la Ley N° 20.000 (Ley de Drogas), cuyo reglamento proscribe la hoja de coca y, por otro, que el consumo de la hoja de coca se realiza en los poblados del Norte, no entre penumbras sino que abiertamente y, lo que es más, en forma abundante. Señala el Tribunal que el uso de la hoja de coca en el seno de las comunidades andinas forma parte de su ethos y que “… las acusadas, no obstante realizar una conducta reprochable, lo hicieron siguiendo las formas y simbolismos propias de su cultura, lo que significa que ellas, en su conciencia y fuero interno, no tuvieron la intención de traficar las hojas de coca, sino entregárselas a una persona que, como creyente, las iba a utilizar en una festividad religiosa. Ese es su convencimiento, no



otro.” (Considerando decimoctavo) La pugna entre tradiciones indígenas y ley penal es resuelta recurriendo al art. 1° de la Ley Indígena, que contiene el reconocimiento de las comunidades indígenas, y al artículo 54 de la misma ley, en cuanto concede valor a la costumbre indígena. El Tribunal afirma en el considerando decimoctavo del fallo que “Desde el momento que el Estado Chileno las reconoce implícitamente [a las comunidades indígenas] lo está haciendo de sus tradiciones, aun cuando, en este caso, las acusadas sean bolivianas, puesto que del espíritu de la ley se desprende que el tratamiento y la interpretación de las normas deben abarcar a los pueblos colindantes.” “… en la conciencia de las acusadas su conducta no resultaba atentatoria a derecho, ya que es habitual que en su etnia sea corriente que en ese tipo de festividades se consuma y use las hojas de coca, lo que tiene gran importancia para el pueblo aymará tanto para su desarrollo cultural como para su idiosincrasia, máxime cuando aquello le es reconocido legalmente, mediante las normas señaladas. En consecuencia, las acusadas actuaron creyendo equivocadamente que se encontraban amparadas en la causal de justificación del artículo 10 Nº 10 del Código Penal, por el ejercicio legitimo de un derecho, lo que obsta a la existencia de la conciencia de la ilicitud de su conducta, por lo que debe entenderse que su actuación en el hecho del juicio, con ser una acción típica y antijurídica, no es culpable, toda vez que falta el elemento de la conciencia de la ilicitud de su proceder; lo que en la especie, en relación a lo obrado por las acusadas, no se dio, por lo que al no existir la culpabilidad, componente aquella de ésta, no hay delito.” (Subrayado del autor) BARRIENTOS, Ignacio, “Licitud del porte y uso de la hoja de coca” en Política criminal, N° 5, 2008.



ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE CONOCIMIENTOS LECCION VI.

1.- Señale las diferencias entre la costumbre civil y la costumbre comercial. 2.- Elija una sentencia donde se mencione la costumbre, señalando el número de la sentencia, el tribunal y explique brevemente la sentencia, especialmente lo que dice relación con la costumbre.

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