Manuel Atienza. "Las Razones del Derecho".

CAPITULO PRIMERODERECHO Y ARGUMENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

Nadie duda que la práctica del Derecho consiste, de manera muyfundamental, en argumentar y todos solemos convenir en que la cualidadque mejor define lo que se entiende por un "buen jurista" tal vez sea lacapacidad para idear y manejar con habilidad argumentos. Sin embargo,muy pocos juristas han leído alguna vez un libro sobre la materia yseguramente muchos ignoran por completo que existe algo así comouna "teoría de la argumentación jurídica". Este libí-o pretende ofreceruna respuesta -por lo demás, incompleta- a la cuestión de qué significaargumentar jurídicamente y a la de cómo se ha procurado contestar aesta última cuestión. Desde luego, alguien puede tener una buena -incluso excelente- capacidad argumentativa, aunque tenga muy pocoque decir sobre las dos anteriores cuestiones. Pero esa circunstancia(sin duda, feliz) parece ser compatible con la pretensión de que un librocomo éste -de teoría del Derecho- pueda suscitar, al menos en principio,algún interés entre los juristas en general. En este primer capítulopresentaré los que pueden considerarse como conceptos básicos de lateoría de la argumentación jurídica y trataré de aclarar, particularmente,la noción de argumento deductivo.

EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICALa teoría (o las teorías) de la argumentación jurídica tiene(n) como

objeto de reflexión, obviamente, las argumentaciones que se producenen contextos jurídicos. En principio, pueden distinguirse tres camposdistintos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones. El primerode ellos es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas.Aquí, a su vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones quetienen lugar en una fase prelegislativa y las que se producen en lafase propiamente legislativa. Las primeras de ellas se efectúan como

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consecuencia de la aparición de un problema social cuya solución-en todo o en parte- se piensa que pueda ser la adopción de unamedida legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones a propósitode la despenalización o no (y en qué casos sí o no) del aborto, dela eutanasia o del tráfico de drogas, o de regular el llamado "tráficode influencias". Otro tipo de argumentaciones surgen cuando undeterminado problema pasa a ser considerado por el parlamento opor algún órgano de la Administración, haya sido o no previamentediscutido por la opinión pública. Mientras que en la fase prelegislativapuede considerarse que los argumentos tienen, en general, uncarácter más político y moral que jurídico, en la fase legislativa lospapeles se invierten, de manera que son las cuestiones de tipo"técnico-jurídico" las que pasan a un primer plano. En todo caso,las teorías de la argumentación jurídica de que disponemos no seocupan prácticamente de ninguno de estos dos contextos deargumentación.

Un segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos esel de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos, biensea ésta una actividad llevada a cabo por jueces en sentido estricto, porórganos administrativos en el más amplio sentido de la expresión o porsimples particulares. Aquí, a su vez, cabría distinguir entreargumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechoso bien al Derecho (estos últimos en sentido amplio, podrían llamarseproblemas de interpretación). Puede decirse que la teoría de laargumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones -los casosdifíciles- relativas a la interpretación del Derecho y que se plantean enlos órganos superiores de la administración de justicia. Ahora bien, lamayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y decidirtanto los tribunales como los órganos no jurisdiccionales de laAdministración son más bien problemas concernientes a los hechos, demanera que los argumentos que tienen lugar con ocasión de los mismoscaen fuera del campo de estudio de las teorías usuales de laargumentación jurídica.

Finalmente, el tercer ámbito en que tienen lugar argumentos jurídicoses el de la dogmática jurídica. La dogmática es, desde luego, una actividadcompleja, en la que cabe distinguir esencialmente estas tres funciones:

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1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las diversasinstancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicacióndel Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.Las teorías usuales de la argumentación jurídica se ocupan también delas argumentaciones que desarrolla la dogmática en cumplimiento de lasegunda de estas funciones. Dichos procesos de argumentación no sonmuy distintos de los que efectúan los órganos aplicadores, puesto que delo que se trata es de suministrar a esos órganos criterios -argumentos-dirigidos a facilitarles (en sentido amplio) la toma de una decisión jurídicaconsistente en aplicar una norma a un caso. La diferencia que, no obstante,existe entre ambos procesos de argumentación podría sintetizarse así:mientras que los órganos aplicadores tienen que resolver casos concretos(por ejemplo, si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos enhuelga de hambre para obtener determinados cambios en su situaciónpenitenciaria) O, el dogmático del Derecho se ocupa de casos abstractos(por ejemplo, el de determinar cuáles son los límites entre el derecho a lavida y el derecho a la libertad personal y cuál de los dos derechos debeprevalecer en caso de que entren en conflicto). Con todo, parece claroque la distinción no puede efectuarse siempre (o, quizás, casi nunca) enforma muy tajante. Por un lado, porque el práctico necesita recurrir acriterios suministrados por la dogmática, al menos cuando se enfrentacon casos difíciles (por ejemplo, para adoptar una decisión fundamentadasobre la primera cuestión antes planteada, habría que contestar -con

' A finales de 1989 varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre(GRAPO) se declararon en huelga de hambre como medida para conseguirdeterminadas mejoras en su situación carcelería, básicamente, con ello trataban depresionar a favor de la reunificación en un mismo centro penitenciario de los miembrosdel grupo, lo que significaba modificar la política del gobierno de dispersión de lospresos por delito de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia penitenciaria y variasAudiencias provinciales tuvieron que pronunciarse en los meses sucesivos acercade si cabía o no autorizar la alimentación por la fuerza de dichos reclusos cuando susalud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongaciónde la huelga de hambre. La solución dada por algunos órganos judiciales fue la deconsiderar que la Administración estaba autorizada a alimentara los presos utilizandola fuerza, aun cuando éstos se encontraran en estado de plena conciencia ymanifestaran su negativa al respecto. Otros, pro el contrario, entendieron que laAdministración sólo estaba autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el presohubiera perdido la conciencia. Un análisis de las diversas argumentaciones llevadasa cabo a propósito de este caso puede verse en Atienza, 1990 a.

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carácter previo- a la segunda), al tiempo que la dogmática se apoyatambién en casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones lostribunales (o cierto tipo de tribunales) tienen que resolver casos abstractos,esto es, sus decisiones pueden no consistir simplemente en condenar aX a pagar una cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinadodelito, sino también en declarar que una determinada ley esinconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que una cierta norma debeinterpretarse en un cierto sentido; por lo demás, algunos tribunales, aldecidir un caso concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que laregla en que basan su decisión -y que viene expresada en la ratiodecidendi del fallo- tiene un carácter general y abstracto y vale, enconsecuencia, para los casos futuros.

3. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DEJUSTIFICACIÓN EXPLICAR Y JUSTIFICAR

En la filosofía de la ciencia se puede distinguir (cfr. Reichenbach,1951) entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificaciónde las teorías científicas. Así, por un lado está la actividad consistente endescubrir o enunciar una teoría y que, según opinión generalizada, no essusceptible de un análisis de tipo lógico; lo único que cabe aquí es mostrarcómo se genera y desarrolla el conocimiento científico, lo que constituyeuna tarea que compete al sociólogo y al historiador de la ciencia Pero, porotro lado, está el procedimiento consistente en justificar o validar la teoría,esto es, en confrontada con los hechos a fin de mostrar su validez, estaúltima tarea requiere un análisis de tipo lógico (aunque no sólo lógico) yestá regida por las reglas del método científico (que por tanto no son deaplicación en el contexto de descubrimiento). La distinción se puedetrasladar también al campo de la argumentación en general, y al de laargumentación jurídica en particular (cfr. Wasserstrom, 1961, y Golding,1984, págs. 22-23). Así, una cosa es el procedimiento mediante el que sellega a establecer una determinada premisa o conclusión, y otra cosa elprocedimiento consistente en justificar dicha premisa o conclusión. Sipensamos en el argumento que concluye afirmando que "a los presos delGrapo se les debe alimentar por la fuerza", la distinción la podemos trazarentre los móviles psicológicos, el contexto social, las circunstanciasideológicas, etc. que movieron a un determinado juez a dictar esa

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resolución; y las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrarque su decisión es correcta o aceptable (que está justificada). Decir queel juez tomó esa decisión debido a sus fuertes creencias religiosas significaenunciar una razón explicativa; decir que la decisión del juez se basó enuna determinada interpretación del artículo 15° de la Constitución significaenunciar una razón justificatoria. Los órganos jurisdiccionalesadministrativos no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino que justificarlas (2).

La distinción entre contexto de descubrimiento y contexto dejustificación no coincide con la distinción entre discurso descriptivo yprescriptivo, sino que tanto en relación con uno como con otro contextose puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo,se puede describir cuáles son los móviles que llevaron al juez a dictaruna resolución en el sentido indicado (lo que significaría explicar suconducta), pero también se puede prescribir o recomendar determinadoscambios procesales para evitar que las ideologías de los jueces (o delos jurados) tengan un peso excesivo en las decisiones a tomar (porejemplo, haciendo que tengan más relevancia otros elementos queforman parte de la decisión, o proponiendo ampliar las causas derecusación de jueces o jurados). Y, por otro lado, se puede describircómo de hecho el juez en cuestión fundamentó su decisión (se basó enel argumento de que -de acuerdo con la Constitución- el valor vidahumana debe prevalecer sobre el valor libertad personal); o bien sepuede prescribir o sugerir -lo que exige a su vez una justificación- cómodebiera haber fundamentado el juez su decisión (su fundamentacióntenía que haberse basado en otra interpretación de la Constitución quesubordina el valor vida humana al valor libertad personal).

En todo caso, la distinción entre contexto de descubrimiento ycontexto de justificación nos permite a su vez distinguir dos perspectivas

2 'Las razones . explicatorias se identifican con los motivos. Ellas están constituidaspor etapas mentales que son antecedentes causales de ciertas acciones. El casocentral de razón explicatoria o motivo está dado por una combinación de creenciasy deseos ( ...). Las razones justificatorias u objetivos no serian para atender porqué se realizó una acción o eventualmente para predecir la ejecución de una acción,sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos devista" (Nino 1985, pág. 126).

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de análisis de las argumentaciones. Por un lado está la perspectiva dedeterminadas ciencias sociales, como la psicología social, que handiseñado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisionesal que se llega, en parte, mediante el uso de argumentos. En el campodel Derecho, uno de esos modelos es el .de la información integradaelaborado por Martín F. Kaplan (cfr. Kaplan, 1983). Según él, el procesode toma de decisión por un juez o un jurado es el resultado de lacombinación de los valores de información y de impresión inicial. El procesode decisión comienza con la acumulación de unidades de prueba oinformación; a ello le sigue el proceso de evaluación en el que a cadaítem informativo se le asigna un valor en una escala específica para eljuicio que se está desarrollando, el tercer paso consiste en atribuir unpeso a cada información, luego se integra la información evaluada ysopesada en un juicio singular como, por ejemplo, "probabilidad deculpabilidad"; y finalmente se toma en cuenta la impresión inicial, esto es,los prejuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto decondiciones situacionales (por ejemplo, su estado de humor en el momentodel juicio), como de condiciones asociadas con su personalidad (porejemplo, prejuicios raciales o religiosos). El modelo no sólo pretendeexplicar cómo se decide (y se argumenta) de hecho, sino que sugieretambién qué es lo que se podría hacer para reducir el peso de los prejuicios(dar un mayor peso a los otros elementos) o bien bajo qué condicioneslos juicios con jurado (lo que implica también las argumentaciones de losjurados que conducen a una determinada conclusión) podrían ser tanfiables como los juicios con jueces profesionales.

Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudianbajo qué condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aquí,a su vez, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos (cuándoun argumento es formalmente correcto) y de una justificación material(cuándo puede considerarse que un argumento, en un campo determinado,resulta aceptable). Ello permitiría distinguir entre la lógica formal o deductiva,por un lado, y lo que a veces se llama lógica material o informal (en dondese incluirían cosas tales como la tópica o la retórica), por el otro.

La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúaprecisamente en esta segunda perspectiva, esto es, en el contexto dejustificación de los argumentos y, en general, suele tener pretensiones

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tanto descriptivas como prescriptivas; se trata por tanto de teorías (comolas de Alexy o MacCormick de las que se tratará en capítulos sucesivos)que pretenden mostrar no únicamente cómo se justifican de hecho lasdecisiones jurídicas, sino también (y al mismo tiempo pues, según ellos,en general, ambos planos coinciden) cómo se deberían justificar. Partendel hecho de que las decisiones jurídicas deben ser y pueden serjustificadas y, en ese sentido, se oponen tanto al determinismometodológico (las decisiones jurídicas no necesitan ser justificadasporque proceden de una autoridad legítima y/o son el resultado desimples aplicaciones de normas generales), como la de 'decisionismo'metodológico (las decisiones jurídicas no se pueden justificar porqueson puros actos de voluntad) (cfr. Neumann, 1986, pág. 2 y 3).

La primera de estas dos posturas parece insostenible,especialmente en el contexto del Derecho moderno, en donde laobligación que se establece de "motivar -justificar- las decisiones, nosólo contribuye a hacerlas aceptables -y esto resulta especialmenterelevante en sociedades pluralistas que no consideran como fuente delegitimidad o de consenso cosas tales como la tradición o la autoridad-, sino también a que el Derecho pueda cumplir su función de guía de laconducta humana (Golding, 1984, pág. 9); por otro lado, justificar unadecisión, en un caso difícil, significa algo más que efectuar una operacióndeductiva consistente en extraer una conclusión a partir de premisasnormativas y fácticas. Y otro tanto ocurre con la segunda postura, estoes, con la opinión de que los jueces (o los jurados) no justifican -ni podríanjustificar propiamente- sus decisiones, sino que das toman de formairracional -o racional-, y posteriormente las someten a un proceso deracionalización. Así, algunos representantes del realismo americano -especialmente Frank (1970) ( 3)- han mantenido, en efecto, que lassentencias judiciales "son desarrolladas retrospectivamente desdeconclusiones tentativamente formuladas" (pág. 109); que no se puedeaceptar la tesis que representa al juez "aplicando leyes y principios alos hechos, esto es, tomando alguna regla o principio (...) como su

La crítica de Frank se encuentra en uno de los apartados, The Judging Processand the Judge's personality, de la que probablemente sea su obra más conocida,Law and the Modem Mind, cuya primera edición es de 1930.

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premisa mayor, empleando los hechos del caso como premisa menor yllegando entonces a su resolución mediante procesos de purorazonamiento" (pág. 111); y que en definitiva, las "decisiones estánbasadas en los impulsos del juez", el cual extrae esos impulsosfundamentalmente no de las leyes y de los principios generales delDerecho, sino sobretodo de factores individuales que no son todavía"más importante que cualquier cosa que pudiera ser descrita comoprejuicios políticos, económicos o morales" (pág. 114).

Más adelante volveré a tratar acerca del silogismo judicial, pero ladistinción que se acaba de introducir permite mostrar con claridad elerror en que incurren estos últimos autores y que no es otro que el deconfundir el contexto dedescubrimiento y el contexto de justificación.Es posible que de hecho, las decisiones se tomen, a menos en parte,como ellos sugieren, es decir, que el proceso mental del juez vaya de laconclusión a las premisas e incluso que la decisión sea, sobre todo,fruto de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisión,ni convierte tampoco esta tarea en algo imposible; en otro caso, habríaque negar también que se puede dar el paso de las intuiciones a lasteorías científicas o que, por ejemplo, científicos que ocultan ciertosdatos que se compadecen mal con sus teorías estén por ello mismoprivándolas de justificación.

4. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA

Antes he dicho que la lógica formal o deductiva se ocupa de losargumentos desde el punto de vista de su corrección formal, ¿Pero quésignifica esto con más precisión? Para aclararlo partiré de algo que esobvio, a saber, que no sólo se argumenta en contextos jurídicos, sinotambién en el ámbito de los diversos conocimientos especializados y enel de la vida cotidiana. También en la literatura nos encontramos concierta frecuencia con argumentaciones aunque, desde luego, la funciónprincipal de las obras literarias no es la de registrar argumentos, sino,más bien la de expresar sentimientos, narrar historias, 'fabular', etc. Sinembargo, hay un género literario especialmente denso enargumentaciones; se trata del género policíaco (o policial) cuyo inventor-en palabras de Adolfo Bioy Casares y Jorge Luis Borges (1972)- habríasido Edgar Allan Poe. Uno de sus cuentos más célebres lleva por título

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La carta robada, y en el mismo se narra una historia queaproximadamente es la siguiente:

Auguste Dupin (el precursor de Sherlock Holmes, el padre Brown,Hércules Poirot, etc.) recibe un día la visita del prefecto de la policía deParís que le consulta sobre el siguiente problema. Un documento de lamayor importancia ha sido robado en las habitaciones reales. Se sabeque el autor del robo es el ministro D., quien usa la carta como uninstrumento de chantaje contra una dama de la realeza. El ministro debetener la carta oculta en algún lugar de su casa, pero el prefecto, a pesarde haber efectuado un minucioso y sistemático registro, no logra darcon ella. Dupin consigue hacerlo merced a un proceso de razonamientoque, grosso modo, es el siguiente: si la carta hubiese estado al alcancede la búsqueda, los agentes la habrían descubierto, y como la cartatiene que encontrarse en el domicilio del ministro, ello quiere decir quela policía ha buscado mal. Dupin sabe que el ministro es una personaaudaz e inteligente y que además posee no solamente una inteligenciamatemática, si no también -si se puede llamar así- una inteligenciapoética. El ministro previó, por tanto, que su casa iba a ser registradapor la policía y que los hombres del prefecto buscarían en todos aquellossitios en donde se supone que uno puede dejar un objeto que deseaocultar. De ahí infiere Dupin que el ministro tuvo que dejar la carta en unlugar muy visible pero, precisamente por ello, inesperado. Yen efecto,Dupin, encuentra la carta en una tarjetera de cartón que colgaba deuna cinta azul sobre la chimenea, arrugada y manchada (como si setratara de algo sin importancia) y exhibiendo un tipo de letra en ladirección y un sello de características opuestas a las de la carta robada(pues la misma había sido dada la vuelta como un guante). Dupin explicaasí el fracaso del prefecto: "la causa remota de su fracaso es la suposiciónde que el ministro es un imbécil porque ha logrado fama de poeta. Todoslos imbéciles son poetas, así lo siente el prefecto e incurre en una nondistributio medii al inferir que todos los poetas son imbéciles" (pág.33).

Así pues, de acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido unerror de tipo lógico, una falacia, pues de la afirmación "todos los imbécilesson poetas" no se infiere lógicamente "todos los poetas son imbéciles".A partir de esa afirmación -podríamos nosotros añadir-, el prefecto haefectuado un argumento lógicamente válido, pero con una premisa falsa:

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a) Todos los poetas son imbéciles.

El ministro es un poeta.

Por tanto, el ministro es un imbécil.

En la lógica proposicional la inferencia podría representarse,aproximadamente (cfr. infra, cap. V, apartado 3.1.2), así:

Pp

-->

Y, con mas precisión, en la lógica de predicados de primer orden:

x Px --> QxPa

Qa

El argumento en cuestión es lógicamente válido porque laconclusión se infiere necesariaMente de las premisas. Esto es fácil dever gráficamente. Si simbolizamos con P la clase de los poetas, con I lade los imbéciles y con m al ministro (m -señalado en el gráfico con unpunto- designa a un individuo, mientras que P e I designan clases oconjuntos de individuos), la información que se contiene en las dospremisas del argumento la podemos representar así:

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Si ahora quisiéramos representar también la información de lacondusión, nos daríamos cuenta que no necesitamos añadir nada: lainformación de la conclusión estaba ya incluida en la de las premisas, loque explica que hayamos podido decir que el paso de unas a otra seanecesario; o sea, no es posible que las premisas sean verdaderas y nolo sea la conclusión.

Mientras que a) es un ejemplo de argumento válido lógicamente,pero con una premisa falsa, el siguiente argumento, b), representa casiel caso opuesto, es decir, aquel en que las premisas son verdaderas(verdaderas, naturalmente, en relación con el cuento de Poe), pero elargumento es lógicamente inválido. En concreto, se trata de la falaciaderaminada de afirmación del consecuente:

b) Todos los imbéciles son poetas.

El ministro en un poeta.

Por tanto, el ministro es un imbécil.

Y en notación lógica:

x Px QxQa

Pa

Para comprobar que, efectivamente, es un argumento lógicamenteincorrecto o inválido, podemos someterlo a la misma prueba de antes.Ahora bien, una representación que está de acuerdo con la informacióncontenida en las premisas podría ser ésta:

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Y, sin embargo, ella resulta incompatible con la información quetransmite la conclusión. Por lo tanto, en este caso sí que es posible quelas premisas sean verdaderas, pero la conclusión falsa.

Antes se ha dicho que a) y b) eran casos casi opuestos. Si no sondel todo opuestos es porque en ambos la conclusión, que es la misma,es falsa. En el siguiente ejemplo, c), tanto las premisas como laconclusión son verdaderas, pero sin embargo no se trata de unargumento lógicamente válido:

x Px --> QxQa

-Pa

c) Todos los imbéciles son poetas.

El ministro es un poeta.

Por tanto, el ministro no es un imbécil.

Para probar su invalidez lógica, bastará con efectuar de nuevouna representación posible de la información contenida en las premisas

que, sin embargo, contradice la información de la conclusión.

Finalmente, un ejemplo de argumento válido lógicamente y cuyaspremisas son- verdaderas (y, por tanto, también su conclusión) seríaeste:

x Px A Qx -+ -Rx

d) Los ministros que son poetas no son imbéciles.

El ministro es un poeta.

Por lo tanto, el ministro no es un imbécil.

Pa A Qa

-Ra

En este caso, cualquier posible representación de las premisascontendría también la conclusión. Así, una manera de representar lainformación contenida en las premisas sería esta:

en la que, obviamente, se contiene también la información de laconclusión.

Ahora estamos sin duda en condiciones de entender mejor lanoción de argumento lógico que puede definirse de la siguiente manera:"Tenemos una implicación o una inferencia lógica o una argumentaciónválida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente esverdadera si las premisas son verdaderas" (Quesada, 1985, pág. 9). La

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lógica, la lógica deductiva, puede presentarse en forma axiomática ocomo un sistema de reglas de inferencia, pero esta segunda forma depresentación es la que mejor se ajusta a la manera natural de razonar.Ello es así porque mientras que en el modo axiomático de deducir separte de enunciados formalmente verdaderos (tautologías) y se llega, alcabo de la deducción, a enunciados también formalmente verdaderos,en el modo natural de hacer inferencias deductivas se puede partir -yeso es lo más frecuente- de enunciados indeterminados en su valor deverdad o incluso declaradamente falsos y se llega a enunciados quepueden ser verdaderos o falsos (cfr. Deaño, pág. 146). Lo único quedetermina una regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas,entonces también tiene que serio necesariamente la conclusión. Losrazonamientos indicados con a) y d) y los esquemas lógicoscorrespondientes son válidos en virtud de la regla llamada modus ponens

que se puede escribir así:

X ---> YX

Y

(El uso de las letras X e Y se debe a que las reglas se expresanen un metalenguaje en relación con el de las fórmulas de la lógica parael que empleamos las letras p, q, P, Q, etc.). Por el contrario losrazonamientos, b) y c) y los esquemas correspondientes son inválidoslógicamente, porque no hay ninguna regla de inferencia lógica queautorice a efectuar el paso que en ellos se da.

5. CORRECCIÓN FORMAL Y CORRECCIÓN MATERIALDE LOS ARGUMENTOS

La caracterización efectuada de lo que es un argumento deductivopresenta, sin embargo, diversos motivos de insatisfacción si se trasladaal campo de los argumentos que se realizan normalmente en el campodel Derecho o en el de la vida ordinaria. Un primer motivo deinsatisfacción -por lo demás obvio- deriva precisamente de que la lógicadeductiva sólo nos suministra criterios de corrección formales, pero se

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desentiende respecto de las cuestiones materiales o de contenido que,naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos queno sean los de las ciencias formales (lógica y matemática). Así, por unlado -y como hemos visto-, a partir de premisas falsas se puedeargumentar correctamente desde el punto de vista lógico; y, por otrolado, es posible que un argumento sea incorrecto desde el punto devista lógico, aunque la conclusión y y premisas sean verdaderas o,por lo menos, altamente plausibles ( 4). En unos casos, la lógica parececomo un instrumento necesario pero insuficiente para el control de losargumentos (un buen argumento debe serlo tanto desde el punto devista formal como material). En otros casos, es posible que la lógica (lalógica deductiva) no permita ni siquiera establecer requisitos necesariosen relación con lo que debe ser un buen argumento; como luego veremos,un argumento no lógico -en el sentido de no deductivo- puede ser, sinembargo, un buen argumento.

Dicho de otra manera, plantearse la cuestión de la corrección delos argumentos significa plantearse el problema de cómo distinguir losargumentos correctos de los incorrectos, los válidos de los inválidos. Aquíes posible, todavía distinguir entre argumentos manifiestamente inválidosy argumentos que parecen válidos pero que no lo son, y a los que sedenomina falacias. El problema, claro está, se plantea a propósito de ladistinción entre los argumentos válidos y las falacias (los argumentosmanifiestamente inválidos no son problemáticos, puesto que no puedenllevar a confusión), lo que la lógica deductiva sólo consigue hacer a medias.La razón de ello es que no sólo existen falacias formales, esto es,argumentos queparecen correctos formalmente -deductivamente- peroque no lo son (5Y, sino también falacias no formales. Estas últimas, a su

En general, un argumento, desde el punto de vista lógico, puede ser correcto aunquelo que se diga en las premisas no resulte relevante o pertinente en relación con loestablecido en la conclusión. El que esto sea así se debe al carácter puramentesintáctico que tiene la noción de inferencia de la lógica deductiva. Para evitar esto,se han desarrollado las llamadas lógicas relevantes en las que se fortalece estanoción de inferencia, haciendo que la relación de consecuencia lógica sea tambiénuna relación entre los significados de los enunciados, cfr. Sánchez Pozos, 1990.

5 Por ejemplo, el argumento señalado antes como b) que, como se dijo, es un caso defalacia de la afirmación del consecuente. Sobre el concepto de talacia cfr. Pereda, 1986.

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vez, pueden subclasificarse en otras dos categorías, dando lugar a lasfalacias de atinencia y de ambigüedad. En las primeras, "las premisascarecen de atinencia lógica con respecto a sus conclusiones y, por ende,son incapaces de establecer su verdad" (Copi, 1986, pág. 83); así ocurre,por ejemplo, con el argumento ad ignorantiam, con el argumento adhominem o con la petitio principii. Las segundas, por el contrario, "aparecenen razonamientos cuya formulación contiene palabras o frases ambiguas,cuyos significados oscilan y cambian de manera más o menos sutil en elcurso del razonamiento" (Copi, 1986, pág. 104). Naturalmente, la lógicaformal deductiva sólo nos provee de instrumentos plenamente adecuadospara hacer frente a las falacias formales.

6. SILOGISMO TEÓRICO Y SILOGISMO PRÁCTICO

Otro de los posibles motivos de insatisfacción proviene de que ladefinición de argumento válido deductivamente (la definición deargumento que puede encontrarse en los libros de lógica) se refiere aproposiciones (premisas y conclusiones) que pueden ser verdaderas ofalsas. Ahora bien, en el Derecho, en la moral, etc., los argumentos quese efectúan parte muchas veces de, y llegan a, normas; esto es, tratancon un tipo de enunciados, respecto de los cuales no parece que tengasentido predicar verdad o falsedad. En consecuencia, surge el problemade si la lógica se aplica o no a las normas. Por ejemplo, Kelsen, sobretodo en su obra póstuma, La teoría general de las normas (1979),sostuvo enfáticamente que la inferencia silogística no funciona enrelación con las normas. Las reglas de la lógica se aplican al silogismoteórico que se basa en un acto de pensamiento, pero no al silogismopráctico o normativo (el silogismo en el que al menos una de las premisasy la conclusión son normas) que se basa en un acto de voluntad (en unanorma). En la tradición iusfilosófica, el problema suele remontarse aJorgensen (1937) quien planteó un problema al que él llamó"rompecabezas" y Ross (1941 y 1971) "dilema de Jorgensen". Deacuerdo con Ross, una inferencia práctica como:

Debes mantener tus promesas.

Ésta es una de tus promesas.

Por tanto, debes mantener esta promesa.

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carece de validez lógica. No es lógicamente necesario que un sujetoque establece una regla general deba también establecer laaplicación particular de tal regla. Que esto último se verifique o nodepende de hechos psicblógicos. No es raro -añade Ross- que unsujeto formule una regla general, pero evite su aplicación cuando élmismo se ve afectado.

Sin embargo, si bien se mira, esta idea resulta decididamenteextraña. Si A acepta como moralmente obligatoria la regla de que "sedeben mantener las promesas (todas las promesas y en cualquiercircunstancia)" (6) y acepta como verdadero el hecho de que haprometido a B acompañarle al cine la tarde del miércoles, y sinembargo sostiene también que a pesar de ello no considera que debaacompañar a B al cine ese día, su comportamiento resulta ser tanirracional como el de quien considera como enunciados verdaderos"los ministros que son poetas no son imbéciles" y "X es un ministroque es poeta" y sin embargo no está dispuesto a aceptar que "X noes imbécil". Naturalmente, es posible que estas dos situaciones(también la segunda) se den de hecho, pero ello no parece tener quever con la lógica que -como la gramática- es una disciplinaprescriptiva: no dice cómo los hombres piensan o razonan de hecho,sino cómo deberían hacerlo.

Para probar que el anterior es un argumento correcto, podemosrecurrir de nuevo a las figuras utilizadas antes. Siendo P la clase delas promesas, D la de las promesas que deben ser mantenidas (deacuerdo con la primera premisa, ambas clases tienen la misma

Otra cosa es que uno piense que la primera premisa enuncia en realidad unaobligación prima facie. En este caso, pudiera ser que, en efecto, se tuviera enprincipio la obligación de mantener las promesas, pera no la de mantener'unadeterminada promesa (porque aquí opera otra obligación de signo contrario quecancela la anterior). Pero eso, naturalmente, no quiere decir que en tal situacióndejen de operar las leyes de la lógica, sino que la primera premisa enuncia unanorma no categórica o, quizás mejor, un principio. Sobre la naturaleza de la premisamayor en los silogismos se tratará más adelante a propósito de la concepción deToulmin (capítulo cuarto). Y sobre lo que haya que entender por principios (y elpapel que éstos juegan en el razonamiento jurídico) se hablará con cierta extensiónen los capítulos dedicados a MacCormick y a Alexy (sexto y séptimo,respectivamente).

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extensión) y p la promesa concreta realizada por A a 8, las premisasdel razonamiento podrían representarse mediante la siguiente figura

Y resulta patente que dicha información contiene también la de laconclusión: p se encuentra necesariamente dentro de D, esto es, dentrode la clase de las promesas que deben set mantenidas.

Desde luego, con lo anterior no queda solucionado un problemaque tiene un alcance teórico indudable ( 7). Pero me parece que puedeservir como prueba que en la vida ordinaria atribuimos a las interferenciasprácticas la misma validez que a las teóricas. Por lo demás, me pareceque Gianformaggio (1987; cfr. También Ruiz Manero, 1990, pág., 71)tiene razón al considerar que los autores que sostienen la tesis de quela lógica no se aplica a las normas están, en realidad, confundiendo lostérminos del problema, en cuanto no parecen haber reparado en eldiferente carácter que tienen estas dos preguntas (8). Por un lado estála cuestión de que si la relación que guardan entre sí las normas válidas(én el sentido de pertenecientes a un sistema) son relaciones de tipológico. La respuesta a esta pregunta es obviamente negativa, puestoque es posible que a un mismo sistema pertenezcan normascontradictorias entre sí. Por ejemplo, a un mismo sistema moral podríapertenecer tanto la norma "se deben cumplir todas las promesas", comola norma "no tengo por qué cumplir la promesa que efectué a 8", elsistema en cuestión resultaría escasamente atractivo debidoprecisamente a que es inconsistente desde el punto de vista lógico,

Más adelante, en el capítulo dedicado a la teoría de la argumentación jurídica deMacCotmick, volverá a aparecer este problema.

Gianformaggio plantea otra cuestión de la que aquí prescindo.

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pero eso no tiene que ver con lo anterior. Y por otro lado está la cuestiónde si se puede inferir válidamente una norma de otra. La respuesta aesta última pregunta es perfectamente independiente de la anterior, yno se ve por qué no ha de ser afirmativa. En realidad, el problema conel que nos tropezamos aquí es que en la definición de argumentodeductivo antes aceptada, se contemplaban únicamente enunciadossusceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos, y estacaracterística -según opinión generalizada aunque no unánime- no laposeen las normas. Pero ello, lo que comporta es la necesidad de corregiraquella definición que podría ahora formularse así: "tenemos unaimplicación o una inferencia lógica o una argumentación válida(deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera(o bien, correcta, justa, válida, etc.) si las premisas son verdaderas (obien, correcta, justa, válida etc.) Ello plantea algunos problemas lógicosde tipo técnico, de los que, sin embargo, podemos prescindir aquí (cfr.infra, capítulo V, apartado 3.1).

7. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS

Pero aun así, esta nueva definición no resuelve todos losproblemas. En el apartado 5 hemos visto que uno de los límites de lalógica derivaba de su carácter formal. Ahora debemos fijamos en otrolímite que se vincula a su carácter deductivo, es decir, al carácter denecesariedad que, de acuerdo con la definición tiege el paso de laspremisas a la conclusión.

Si volvemos de nuevo a La carta robada y al señor Dupin,podríamos sintetizar (y simplificar) cómo sigue la argumentación que lehabía permitido descubrir el misterio:

El ministro es un hombre audaz e inteligente.

El ministro sabía que su casa iba a ser registrada.

El ministro sabía que la policía buscaría en todos loslugares en que pudiera ocultarse una carta.'

Por tanto, el ministro tiene que haber dejado la carta enun lugar tan "visible" que precisamente por esto ha pasadoinadvertida a los hombres del prefecto.

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Ahora bien, este último no es, obviamente, un argumentodeductivo, ya que el paso de las premisas a la conclusión no es necesario,sino simplemente probable o plausible. Hubiese podido ocurrir, porejemplo, que el ministro hubiese dejado su carta a un amigo íntimo, obien que le hubiese ocultado tan bien que la policía no había sido capazde dar con ella, etc. A este tipo de argumentos en los que el paso de laspremisas a la conclusión no se produce necesariamente se les llama aveces argumentos inductivos o no deductivos. Debe tenerse en cuenta,sin embargo, que por "inducción" no se entiende aquí el paso de loparticular a lo general; en el caso anterior, por ejemplo, lo que tienelugar es un tránsito de lo particular a lo particular. Por lo demás, losargumentos de este tipo son (o pueden ser) buenos argumentos, pueshay muchas ocasiones en que nos encontramos con la necesidad deargumentar yen las que, sin embargo, no es posible utilizar argumentosdeductivos (9). Esto ocurre, por supuesto, no sólo en las novelaspoliciacas, sino también en la vida ordinaria y en el Derecho.

Veamos el siguiente ejemplo extraído de una sentencia recientede la audiencia provincial de Alicante (n. 477/89). A y 8 son acusados

sek Este tipo de argumentos podría denominarse también siguiendo a Peltre, abducción.Para Peirce (cfr. Sebeok y Umiker-Sebeok, 1987), la abducción -que a veces llamatambién hipótesis o retroducción- es un tipo de argumentación diferente tanto de ladeducción como de la inducción, pues se trata de un "argumento originar, en elsentido de que con él surge una idea nueva . "En realidad, su única justificación esque si alguna vez queremos entender totalmente las cosas, debe ser a partir de él:De igual manera, la deducción y la inducción nunca pueden aportar la más mínimainformación a los datos de la percepción, y (...) las meras percepciones noconstituyen ningún conocimiento aplicable a ningún uso práctico o teórico. Lo quehace que el conocimiento se presente por la vía de la abducción" (pág. 351). Veamos-siguiendo siempre la exposición de Sebeok y Umiker-Sebeok- un ejemplo quepone el propio Peirce de abducción: 'En cierta ocasión desembarqué en un puertode una provincia de Turquía y subí paseando, a una casa que iba a visitar. Encontréa un hombre encima de un caballo, rodeado de cuatro jinetes que sostenían undosel sobre su cabeza. El gobernador de la provincia era el único personaje quepuede tener tan gran honor, por tanto inferí que aquel hombre era él. Esto era unahipótesis" (pág. 73) Como el lector probablemente haya adivinado -esto es,abducido- ya, de esta forma de razonar se pueden encontrar abundantes ejemplosen las novelas policiacas. Las famosas "deducciones" de Sherlock Holmes no serian,pues, otra cosa que abducción, en el sentido en que Peirce emplea esta expresión.Para una panorámica general de la obra de Peirce puede verse Proni, 1990.

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del delito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 344° del CódigoPenal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo344° bis a) 3°, pues la cantidad de heroína que se les aprehendió (másde 122 gramos de heroína pura): debe considerarse -de acuerdo con lajurisprudencia del Tribunal Supremo- como de "notoria importancia".La droga había sido encontrada por la policía en una bolsa oculta en laalmohada de una cama de matrimonio situada en la habitación de un

piso en el que -cuando la policía entró para efectuar el registro- seencontraban A y B (un hombre y una mujer respectivamente). En lavista oral, el abogado defensor y los acusados, A y 8, sostienen queaunque los dos últimos vivieran juntos en el mismo piso, sin embargo,no tenían entre sí más que una relación de amistad, utilizabanhabitaciones distintas y, concretamente, 8 no tenía conocimiento algunode la existencia de la droga. Como consecuencia de ello, el abogadodefensor, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución paraB. La sentencia, sin embargo, en uno de sus "antecedentes de hecho",consideró como "hecho probado" que A y 8 compartían la habitaciónreferida y que, en consecuencia, 8 tenía conocimiento y habíaparticipado en la actividad de tráfico de drogas que se les imputaba aambos. La justificación que aparece es ésta: «Los acusados A ycompartían la habitación referida, como lo prueba, a pesar de lasdeclaraciones en contra de los acusados en el juicio oral, quemanifestaron no ser más que simples amigos, el testimonio de los dospolicías que efectuaron el registro y que manifestaron que esa era laúnica cama que estaba deshecha (el registro se efectuó hacia las 6 dela mañana) y en cuya habitación estaban todos los efectos personalesde los acusados, y el hecho de que en escrito al juez de instrucción(dirigido mientras A estaba cumpliendo prisión provisional) (...) el acusado(A) se refiere a (8) como a "mi mujer.» Esquemáticamente, el argumentosería el siguiente:

Sólo había una cama deshecha en la casa.

Eran las 6 de la mañana cuando ocurrió el registro.

Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban en lamisma habitación en que se encontraba la cama.

Meses después A se refiere a 8 como "mi mujer.

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Por tanto, en la época en que se efectuó el registro Ay 8mantenían relaciones íntimas (y, en consecuencia, Bconocía la existencia de la droga).

Al igual que en el anterior ejemplo, el argumento no tienecarácter dedúctivo, pues el paso de las premisas a la conclusión noes necesario, aunque sí altamente probable. Si se acepta la verdadde las premisas, entonces hay una fuerte razón para aceptar tambiénla conclusión aunque, desde luego, no puede haber una certezaabsoluta: teóricamente, es posible que 8 acabase de llegar a casa alas seis de la mañana, que sus efectos personales estuviesen en lahabitación de A porque pensaba limpiar a fondo sus armarios y quetras la detención de ambos su amistad se hubiese convertido en unarelación más íntima.

Ciertamente, el argumento guarda una gran semejanza con elanterior (el efectuado por Dupin), pero quizás no sean del todoiguales, si se atiende al extremo siguiente. Es cierto que tanto Dupincomo el autor o (autores) de la sentencia se guían en suargumentación por lo que podríamos llamar "reglas de experiencia"que vienen a jugar aquí un papel parecido al de las reglas de inferenciaen los argumentos deductivos. Sin embargo, los magistrados nopueden servirse para estos casos únicamente de las reglas deexperiencia, pues ellos están también vinculados (a diferencia deldetective Dupin) por las "reglas procesales de valoración de laprueba". Por ejemplo, un juez puede estar personalmente convencidode que también 8 conocía la existencia de la droga (al igual queDupin lo estaba de dónde tenía que encontrarse la carta) y, sinembargo, no considerar esto como un "hecho probado", pues elprincipio de presunción de inocencia (tal y como él lo interpreta)requiere que la certeza sobre los hechos sea no sólo altamenteprobable, sino -podríamos decir- absoluta. Y aunque existan razonespara no interpretar así el principio de presunción de inocencia (puesen otro caso serían realmente muy pocos los actos delictivos quepudiesen considerarse probados), lo que aquí interesa es mostraruna peculiaridad del razonamiento jurídico: su carácter fuertementeinstitucionalizado.

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8. EL SILOGISMO JUDICIAL Y SUS LÍMITES

Si ahora quisiéramos escribir esquemáticamente el tipo derazonamiento químico que se utiliza en la sentencia anterior, podríamosproponer la siguiente formulación:

Quienes realizaren actos de tráfico de drogas en unacantidad que sea de notoria importancia, deberán sercastigados, de acuerdo con el artículo 344° y 344° bis a)3° del Código Penal, con la pena de prisión mayor.

A y 8 han efectuado este tipo de acción.

Por lo tanto A y 8 deben ser castigados con la pena deprisión mayor.

Y, en notación lógica:

"x Px Qx ----> ORxPa A Qa Pb Qb

ORa ORb

Este tipo de esquema lógico que, más simplificadamente,podríamos escribir así:

x Px -4 OQx

Pa

OQa

se denomina usualmente "silogismo jurídico" y sirve al mismotiempo como esquema para el silogismo práctico o normativo del quetratamos en el apartado 6. La primera premisa enuncia una normageneral y abstracta en la que un supuesto de hecho (x es una variablede individuo y P una letra predicativa) aparece como condición parauna consecuencia jurídica; el símbolo O indica que la consecuencia(R) debe en general (puede tratarse de una obligación, de una prohibicióno de un permiso) seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho,aunque sea posible que en la realidad no ocurra así. La segunda premisarepresenta la situación en que se ha producido un determinado hecho

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(a es un individuo concreto del que se predica la propiedad P) que caebajo el supuesto de hecho de la norma. Y la conclusión establece quea a se le debe anudar la consecuencia jurídica prevista por la norma.

El esquema en cuestión plantea, sin embargo, algunosinconvenientes. El primero de ellos es que hay supuestos (como el delejemplo mencionado) en que la conclusión del silogismo no representatodavía la conclusión o el fallo de sentencia, sino, por así decirlo unpaso previo a la misma. En la sentencia que hemos tomado comoejemplo, la parte dispositiva no establece simplemente que Ay 8, debenser condenados a prisión mayor, sino a la pena en concreto de ochoaños y un día de prisión mayor ('°). El argumento anterior podría, portanto, completarse con este otro:

A y 8 deben ser condenados a la pena de prisión mayor.

En la ejecución del expresado delito no concurrieroncircunstancias modificativas de la responsabilidadcriminal.

Cuando no concurren circunstancias modificativas de laresponsabilidad criminal, los tribunales impondrán la penaen grado mínimo o medio atendiendo a la gravedad delhecho y a la personalidad del delincuente (art. 61.4° delCódigo Penal).

Por tanto A y 8 deben ser condenados a la pena deocho años y un día de prisión mayor (este es el mínimode pena permitido por la ley).

Este tipo de razonamiento es todavía un razonamiento nodeductivo, pues el paso de las premisas a la conclusión no tiene carácternecesario (el tribunal podía haber llegado a imponer una pena de hastadoce años sin infringir la ley, esto es, sin contradecir las premisas). Podríaconsiderarse sin embargo, como deductivo, (todo argumento inductivopuede convertirse en deductivo si se añaden las premisas adecuadas)

También a una pena de multa de la que aqui se prescinde.

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si se entiende incorporada (implícitamente) en la anterior argumentaciónuna premisa del ténor siguiente: 7

La escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmentepeligrosa del delincuente hacen que se deba imponer el mínimo de lapena permitido por la ley.

Esta última premisa no enuncia ya una norma del Derecho vigente,ni supone tampoco la constatación de que se ha producido undeterminado hecho, sino que el fundamento de la misma son más bienjuicios de valor, pues "gravedad del hecho" y "personalidad deldelincuente", no son términos que se refieran a hechos objetivos overificables de alguna manera; en el establecimiento de esta premisapodríamos decir que juega un papel fundamental el arbitrio judicial. Peroello quiere decir que el silogismo judicial no permite reconstruirsatisfactoriamente el proceso de argumentación jurídica, porque laspremisas de que se parte -como ocurre en este caso- pueden necesitara su vez ser justificadas, y porque la argumentación jurídica esnormalmente entimemática. Un argumento entimemático puede ponersesiempre en forma deductiva, pero ello supone añadir premisas a lasexplícitamente formuladas, lo que significa reconstruir, no reproducir unproceso argumentativo (").

ma i La circunstancias de que el razonamiento jurídico —y el razonamiento que se efectúaen la vida ordinaria-no obedezca del todo a la noción de inferencia lógica—de inferenciadeductiva- ha llevado a crear lógicas en las que la relación de inferencia resultadebilitada. A estos sistemas de lógica se les denomina lógicas no monotónicas, puesla monotonicidad es una propiedad de la inferencia deductiva que no parece darseen las inferencias que se efectúan en el razonamiento ordinario. Con ello quieredecirse lo siguiente. La lógica deductiva es monotónica, porque si de las premisas p

y p se infiere q, entonces esta misma conclusión se sigue infiriendo por muchoque añadamos nuevas premisas (por ejemplo, aunque tuviéramos también r, -p, etc.).Sin embargo, en el razonamiento ordinario (que, como se ha dicho, es normalmenteentimemático, es decir, en él no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas),la conclusión puede cambiar cuando se añaden informaciones adicionales; no se dapor lo tanto, la propiedad de monotonicidad. Por ejemplo, en el caso anterior, sellegaría a otra conclusión si en lugar de presuponer la última premisa indicada,presupusiéramos otra que estableciera que "la gravedad del hecho y la personalidadpeligrosa del delincuente aconsejan fijar una pena superior al mínimo establecidopor la ley". Crf. Bibel, 1985.

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Otro posible inconveniente consiste en que el silogismo judicialconcluye con un enunciado normativo que establece que "A y 8 debenser condenados" mientras que en el fallo de la sentencia no sólo se diceesto, sino que también se condena a A y B. Esta distinción entre elenunciado normativo y el enunciado performativo (el acto lingüístico dela condena) en que consiste propiamente la decisión, implica que en lamisma se está efectuando un paso del plano del discurso al de la acción,esto es, un paso que cae ya fuera de la competencia de la lógica. Esinteresante poner de manifiesto que en la redacción de la partedispositiva de las sentencias -al menos en nuestro país- se emplea

una cláusula de estilo que recoge precisamente esta distinción:"Fallamos que debemos condenar y condenamos...", o "debemos absolvery absolvemos...". Aquí es interesante tener en cuenta que una expresióncomo "fallamos que debemos condenar pero no condenamos..." laconsideraríamos sin duda incorrecta, pero no porque se trate de unacontradicción de tipo lógico, sino más bien de una contradicción pragmáticao performativa (cfr., capítulo sexto, apartado 3. 2. 1.).

9. ASPECTOS NORMATIVOS Y FÁCTICOS DE LAARGUMENTACIÓN JURÍDICA

En un apartado anterior hemos visto que el establecimiento de lapremisa menor del silogismo judicial, la premisa fáctica, podía ser elresultado de un razonamiento de tipo no deductivo. Otro tanto puedeocurrir en relación con el establecimiento de la premisa mayor, de lapremisa normativa. Un buen ejemplo de esto último lo constituye lautilización del razonamiento por analogía que, para muchos autores, vienea ser el prototipo de argumento jurídico. Veamos, con un supuesto práctico,cómo opera la analogía en el Derecho (cfr. Atienza, 1986 y 1988).

En una sentencia del 17 de octubre de 1985 (137/1985), el TribunalConstitucional entendió que el principio constitucional de inviolabilidaddel domicilio se extiende también a la sede social de las empresas. Eldomicilio de una persona mercantil es inviolable al igual que si se tratarade la vivienda de una persona física. En consecuencia, la autorizaciónpara que un inspector o recaudador se apersone en el domicilio socialde una empresa debe establecerlo un juzgado de instrucción, al igual

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que en el caso de una vivienda particular. El argumento en cuestiónpodríamos esquematizarlo así:

La vivienda de una persona individual es inviolable.

El domicilio social de una empresa es semejante al deuna persona individual.

Por tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable.

En símbolos:

A x Px --> 0QxA x Rx —> P'x

A x Rx --> 0Qx

La conclusión, obviamente, no se sigue deductivamente de laspremisas (Ir= semejante a P), pero el argumento -como siempre ocurre-puede hacerse deductivo si se añade una nueva premisa que establezcaque tanto la vivienda de una persona individual como lo que es semejantea ello es inviolable (en símbolos: x Px v P'x OQx); esto es, si seda un paso en el sentido de generalizar o de extender a casos noexpresamente previstos la norma establecida legalmente.

Otro de los argumentos que se utiliza con cierta frecuencia paraestablecer la premisa normativa cuando no puede partirse simplementede las normas fijadas legalmente es la reducción al absurdo. Esteargumento tiene, en principio, una forma deductiva pero, tal y como loutilizan los juristas, la reducción al absurdo suele ir más allá de unasimple deducción, por dos razones: en primer lugar, porque confrecuencia hay que entender que determinadas premisas' estánsimplemente implícitas (y sin ellas no tendríamos la forma deductiva delargumento); y, en segundo lugar, porque la noción de "absurdo" quemanejan los juristas no coincide exactamente con la de "contradicciónlógica", sino más bien con la de "consecuencia inaceptable" (12). En

11 Más adelante, al tratar de la teoría de Perelman, veremos que éste considera a lareducción al absurdo como un argumento "cuasi-lógico"; cfr. infra, capítulo 3,apartado 2.4.2. En Ezquiaga, 1987, pueden encontrarse abundantes ejemplos deeste y de otros tipos de argumentos.

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definitiva, desde el punto de vista de su carácter deductivo o no deductivo,este tipo de argumento no difiere en mucho de lo anterior; el argumentopor analogía también puede considerarse -como acabamos de ver- quetiene una forma deductiva, una vez que se ha reformulado la normaestablecida legalmente para incluir el nuevo caso. Veamos ahora unejemplo de argumento por reducción al absurdo.

La sentencia del Tribunal Constitucional 160/1987, de 27 deoctubre recoge la decisión del tribunal declarando la constitucionalidadde la ley de objeción de conciencia. A esa decisión, sin embargo,llegó el tribunal sólo por mayoría; varios magistrados discreparon enrelación con distintos aspectos del fallo. Uno de los elementosimportantes de la fundamentación se refería a cómo concebían losmagistrados el derecho de objeción de conciencia (como un derechofundamental o como un derecho autónomo no fundamental). En elcurso de la argumentación (para llegar a sostener que se trataba deun derecho fundamental) uno de los magistrados discrepantes sostuvoque el derecho objeción de conciencia no podía considerarsesimplemente como una exención del servicio militar (por tanto,simplemente como un derecho autónomo, pero no fundamental), y lojustificó así: "Si bien el derecho de objeción de conciencia puede ser yde hecho es una causa de exención del servicio militar, no es sóloeso, porque si así fuese sería una desmesura calificarlo defundamental". Añadiendo algunas premisas que cabe entenderimplícitas, el argumento podría escribirse así:

1. Supongamos que el derecho de objeción de conciencia es sólouna causa de exención del servicio militar.

Pero si es sólo eso, entonces sería una desmesura calificarlo defundamental (o sea, no puede calificarse como fundamental).

Ahora bien, el derecho de objeción de conciencia es un derechofundamental, de acuerdo con lo establecido por la Constitución.

De la premisa 1 y 2 se desprende que el derecho de objeción deconciencia no puede calificarse como fundamental.

5, Las premisas 3 y 4 enuncian una contradicción.

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Por tanto, no cabe suponer que el derecho de objeción deconciencia sea sólo una causa de exención del servicio militar.

En símbolos lógicos:

1. — PaPa —QaQa-Qa

— Qa A Qa

–Pa

10. JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA

Volvamos de nuevo a la distinción entre contexto de descubrimientoy contexto de justificación, y centrémonos ahora en la noción dejustificación. Tanto en el apartado 7 como en el 8 y en el 9 se han ofrecidoejemplos de razonamientos jurídicos que exhibían esquemas dejustificación. En 8 -y anteriormente en 6- vimos cómo se podía justificardeductivamente el paso desde una premisa normativa y una premisafáctica a una conclusión normativa. En los casos jurídicos simples orutinarios puede considerarse que la labor argumentativa del juez se reducea efectuar una inferencia de ese tipo (que de todas formas, y sin necesidadde salirse de los casos simples, suele ofrecer más complicaciones de lasque el esquema sugiere; basta con pensar en que, en realidad, en cualquiercaso jurídico que se trata de resolver se aplica un número muy elevadode normas y en que, por ejemplo en Derecho Penal, hay que dar el pasode la solución parcialmente indeterminada contenida en el Código, prisiónmayor a la solución plenamente determinada -ocho años y un día-contenida en la sentencia). Pero, naturalmente además de casos simpleshay también casos difíciles (de los que se ocupa especialmente la teoríade la argumentación jurídica), esto es, supuestos en que la tarea deestablecer la premisa fáctica y/o la premisa normativa exige nuevasargumentaciones que pueden o no ser deductivas. Wróblewski (y suterminología resulta hoy ampliamente aceptada) ha llamado al primer tipode justificación, la que se refiere a la validez de una inferencia a partir de

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premisas dadas, justificación interna. Y al segundo tipo de justificación,la que somete a prueba el carácter más o menos fundamentado de suspremisas, justificación externa (Wróblewski, 1971 y 1974). La justificacióninterna es tan sólo cuestión de lógica deductiva, pero en la justificaciónexterna hay que ir más allá de la lógica en sentido estricto. Las teorías dela argumentación jurídica que vamos a estudiar en los sucesivos capítulosde este libro se ocupan fundamentalmente de este segundo tipo dejustificación.

11. LÓGICA JURÍDICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Antes de pasar a considerar esas teorías, conviene aclarar unúltimo punto: el de cómo se relaciona la argumentación jurídica (o lateoría de la argumentación jurídica) con la lógica jurídica.

Por un lado, puede decirse que la argumentación jurídica va másallá de la lógica jurídica pues como se ha visto con anterioridad, losargumentos jurídicos pueden ser estudiados también desde unaperspectiva que no es la de la lógica: por ejemplo, desde una perspectivapsicológica o sociológica, o bien desde una perspectiva no formal, quea veces se denomina "lógica material" o "lógica informal" y otras veces"tópica", "retórica", "dialéctica", etc.

Por otro lado, la lógica jurídica va más allá de la argumentaciónjurídica, en el sentido de que tiene un objeto de estudio que es másamplio. Para aclarar esto se puede seguir utilizado una conocidadistinción efectuada por Bobbio (1965) dentro de la lógica jurídica. Ensu opinión, la lógica jurídica estaría constituida por la lógica del Derecho,que se centra en el análisis de la estructura lógica de las normas y delordenamiento jurídico, y por la lógica de los juristas, que se ocupa delestudio de los diversos razonamientos o argumentaciones efectuadaspor los juristas teóricos o prácticos. Naturalmente, estos dos camposde estudio no pueden separarse de manera tajante: por ejemplo, laconstrucción del silogismo jurídico no puede hacerse de espaldas alanálisis lógico de las normas jurídicas, puesto que -como hemos visto-una de las premisas y la conclusión del mismo son normas; y cuandodiscutimos la cuestión de que si la lógica se aplica o no a las normas,surgió el problema de las contradicciones entre normas, lo que es un

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problema típico la lógica del Derecho o -como hoy se suele más biendenominar- de la lógica deóntica o de las normas.

El análisis lógico de los razonamientos jurídicos -la lógica de losjuristas- es un campo de estudio tradicional de la teoría del Derecho.Sin embargo, la utilización de la lógica formal moderna, esto es, de lalógica matemática o lógica simbólica para estos propósitos es algo queha tenido lugar básicamente a partir de la segunda guerra mundial. Laobra que suele considerarse como pionera es la Juristische Lógik deUlrich Klug, cuya primera edición data de 1951, si bien, -como el autorexplica en el prólogo- su concepción de la lógica jurídica estaba yaelaborada desde 1939 ("). Klug parte de una concepción de la lógicageneral como "teoría de la consecuencia lógica" (pág. 2), lo que le permitedistinguir entre argumentos válidos y no válidos desde el punto de vistalógico-formal. La lógica jurídica sería una parte especial de esa lógicageneral, o sara, "la teoría de las reglas lógico-formales que llegan aemplearse en la aplicación del Derecho" (pág. 8). Y aquí, a su vez,distingue entre la forma básica del razonamiento jurídico -lo que hemosllamado el silogismo judicial o jurídico- que en su opinión, sería unaaplicación al campo del Derecho del silogismo tradicional modus barbara;y los argumentos especiales de la lógica jurídica. En esta últimacategoría. incluye: el razonamiento por analogía (o a simili), elrazonamiento e contrario, los argumentos a fortiori (a maiore ad minusy a minori ad maius), el argumentun ad absurdum y los argumentosinterpretativos; estos últimos son los que sirven para establecer laspremisas de los razonamientos deductivos -serían los medios a utilizaren los que hemos llamado "justificación externa"- y no forman partepropiamente de la lógica jurídica: son "principios para la interpretación,no problemas lógico-jurídicos" (pág. 197).

12 En esta fecha, Klug había presentado su trabajo como habilitación en la Universidadde Berlín, pero esta institución no lo aceptó entonces por razones políticas (cfr.Klug, 1990, prólogo a la 4° ed.).

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