Lectura 6 - Competencia Personal Del Estado

Módulo 2

Unidad 6

Lectura 6

Materia: Derecho Internacional Público

Profesor: María Cecilia Caro Leopoldo

Derecho Internacional Público – María Cecilia Caro Leopoldo | 2

6. COMPETENCIA

PERSONAL DEL ESTADO.

6.1. Nacionalidad.

Como se estudió en la unidad 3, la población (constituida por nacionales y extranjeros) es un elemento imprescindible del Estado como sujeto de Derecho Internacional.

El Estado ejerce su competencia sobre toda la población, sean nacionales o no, dentro del ámbito espacial de su territorio, y fuera de él, con respecto a sus nacionales. En ambos casos, el D.I. le impone límites a su actuación.

6.1.1. Concepto.

Barboza recoge la definición de nacionalidad de Verdross, al definirla “como la pertenencia permanente y pasiva de una persona a un determinado estado” (1999, p. 609).

Diez de Velasco, de manera similar, nos habla del “vínculo que liga a un individuo con una determinada organización política estatal, determinando la pertenencia jurídica de una persona a la población de un Estado” (1997, p. 493).

Se distingue del concepto de ciudadanía, propio del derecho constitucional, que es atributo sólo de aquellos nacionales que están calificados legalmente para ejercer derechos políticos, y que no es relevante para el Derecho Internacional.

La población del Estado que tiene su nacionalidad, está sometida a su supremacía personal, que le impone deberes aún cuando esté fuera del territorio nacional. Ello aparece claro en el caso del ius evocandi, que es el derecho que tienen los Estados de requerir el regreso de sus nacionales residentes en el extranjero.

La supremacía personal y la territorial que ejercen los Estados se limitan mutuamente: un Estado no puede imponerles a sus súbditos en el exterior deberes que entren en conflicto con la supremacía territorial del Estado en el que residen, aunque tampoco éste puede interferir en aquélla impidiendo por ejemplo, una orden de movilización.

La nacionalidad puede ser originaria o adquirida.

¿De qué modos puede adquirirse la nacionalidad?


Nacionalidad originaria: se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de su voluntad. La nacionalidad originaria, a su vez, puede ser adquirida por:

ius sanguinis: de acuerdo a la nacionalidad de los padres, cualquiera sea el país donde nazca la persona. Se inclinan por este criterio los países densamente poblados o de emigración.

ius soli: de acuerdo al lugar de nacimiento; es decir, predomina el territorio del Estado donde nació la persona, sin importar la nacionalidad de sus padres. Los países escasamente poblados o de inmigración suelen adoptar este criterio.

Nuestro país adoptó un sistema mixto en su CN; en el Art. 75 inc. 12 señala: “Corresponde al Congreso dictar especialmente leyes generales para toda la Nación sobre naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionalidad natural y por opción en beneficio de la Argentina…”

Nacionalidad adquirida: se presenta cuando alguien que ya tiene una nacionalidad, adquiere o toma otra nueva mediante el procedimiento de “naturalización”, perdiendo la anterior o conservándola en los casos en que sea posible la doble nacionalidad.

La naturalización requiere una manifestación de voluntad de la persona y una concesión voluntaria del Estado que la otorga. Normalmente, la normativa interna de los Estados establece además ciertos requisitos para la concesión de su nacionalidad, y que apuntan a asegurar la existencia de una cierta vinculación de la persona con el país (tales como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento del idioma nacional, cierta edad mínima que asegura la madurez de la decisión); o bien para comprobar que se trata de un “elemento deseable” (sin antecedentes de conducta, aptitud para trabajar, etc.). Algunos Estados exigen además la pérdida de la nacionalidad anterior. Al ser una cuestión de derecho interno, el Estado puede rehusarse a otorgar la nacionalidad sin indicar razones o, a la inversa, puede imponen la naturalización a un individuo contra su voluntad.

La naturalización confiere la condición de nacional a las personas, pero no siempre los mismos derechos que a los nacionales de origen; en algunos países por ejemplo, los naturalizados no pueden ocupar cargos públicos.

En cuanto a las formas para adquirir la nacionalidad por naturalización, las mismas varían de Estado a Estado, pero pueden señalarse como las más frecuentes el matrimonio de extranjero con nacional, o el cumplimiento de ciertas condiciones o prestan ciertos servicios a favor del Estado o su gobierno, o la adquisición de un domicilio en el país, entre otras.

La Convención de Nueva York (1954) sobre el Estatuto de los Apátridas, define al apátrida como “aquel que no es considerado como nacional por ningún Estado, conforme a su legislación” (Art. 1).

De acuerdo con datos proporcionados por el ACNUR, existen aproximadamente 15 millones de personas en el mundo que carecen de una

¿Pueden existir personas que carezcan de una nacionalidad?


nacionalidad. La gravedad de esta situación se hace manifiesta si se tiene en cuenta que el apátrida carece de toda protección internacional; se lo considera un extranjero en todas partes, y por ello, no puede gozar de derechos que son fundamentales para las personas, tales como el de desplazarse de un lugar a otro.

La apatridia puede ser de origen o adquirida. Es de origen por ejemplo, en el caso del individuo hijo de padres apátridas, o bien cuando una persona, hijo de padres nacidos en un Estado que sólo admite el ius soli, nace en el territorio de un Estado que sólo admite el ius sanguinis. Es adquirida por su parte, cuando se ha perdido la nacionalidad sin adquirir otra.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) establece que “nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad” y la Convención Americana de los Derechos Humanos (1969) que “toda persona tiene el derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si no tuviere derecho a otra”.

Es frecuente que personas que habiendo nacido en un país (y por ende,

detentando su nacionalidad), cumplan con los requisitos previstos por otro Estado para obtener la nacionalidad de este último. Es el caso de aquel que nace en país que admite el ius soli y cuyos padres son nacionales de un país que sigue el ius sanguinis. En este caso, la doble nacionalidad se adquiere en el momento del nacimiento.

También puede adquirirse la doble nacionalidad luego del nacimiento, cuando una persona se naturaliza en el extranjero, y las leyes de su país no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como en el caso de Argentina y Uruguay.

Otra situación puede darse por el matrimonio, cuando se adquiere la nacionalidad del cónyuge sin perder la propia de origen.

Para Barboza (1999), la doble o múltiple nacionalidad (que se produce cuando las situaciones descriptas supra se combinan) desvirtúa la institución, puesto que una persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios Estados a la vez.

Estas situaciones suelen traer aparejadas numerosos conflictos, por ejemplo con relación al ejercicio de las obligaciones militares, o los más frecuentes, vinculados al ejercicio de la protección diplomática. Para remediar los primeros, los Estados han adoptado convenciones bilaterales o multilaterales, como el Protocolo de la Haya (1930) o el Convenio del Consejo de Europa sobre la Reducción de los Casos de Pluralidad de Nacionalidades y sobre las Obligaciones militares en el Caso de Pluralidad de Nacionalidades de Estrasburgo (1963), que establecen que el individuo que, poseyendo la nacionalidad de dos Estados resida en uno de ellos y a él esté más vinculado, queda exento de las obligaciones militares en el otro. Respecto a los conflictos para el ejercicio de la protección diplomática, se abordarán más adelante cuando se analice dicha institución.

Si bien se profundizará esta cuestión cuando se estudie la institución de la protección diplomática, adelantamos que la jurisprudencia internacional ha

¿En qué situaciones puede una persona tener más de una nacionalidad?


fijado como criterio para resolver los conflictos de nacionalidades en ese ámbito el de la relación real y efectiva del nacional con el Estado.

Si bien se trata de una postura discutida, Barboza (1999) sostiene que también las personas morales se relacionan con los Estados mediante el vínculo de la nacionalidad. Ello resulta necesario a los fines de que el Estado pueda ejercer a su respecto su supremacía personal fuera del territorio nacional, e inclusive, la protección diplomática.

Para el Derecho Internacional, las personas morales pueden ser asociaciones civiles o comerciales, asociación sin fines de lucro o corporaciones de derecho público (municipalidades, universidades, etc.).

Como generalmente los derechos internos no especifican los criterios según los cuales las personas morales van a tener su nacionalidad, la doctrina ha propuesto diversos criterios:

El Estado de la incorporación: También llamado país de constitución, se entiende por tal el Estado bajo cuyas leyes fue constituida la persona jurídica. Junto al criterio de la sede social, es uno de los criterios más utilizados.

El Estado de la sede social: Combinado con el criterio del Estado de la incorporación, es el más utilizado para fundar la nacionalidad de las sociedades que tienen vínculos con distintos Estados.

La nacionalidad de los accionistas: Este criterio no ha sido muy utilizado en la jurisprudencia internacional. En el caso Barcelona Traction (CIJ, 1970), la Corte negó a Bélgica la posibilidad de ejercer la protección diplomática de accionistas belgas de una empresa fundada en Canadá, pero con sede en España, ya que las medidas contra las cuales reclamaba el primer país fueron tomadas contra la compañía, y no contra los accionistas en particular. La Corte sostuvo en dicha oportunidad que el ejercicio de la protección diplomática de una sociedad corresponde –según la regla tradicional- “al Estado bajo cuyas leyes se ha constituido, y sobre cuyo territorio tiene su sede”.

La nacionalidad de las personas que ejercen el control (o Teoría del Control Efectivo): se ha aplicado sólo en circunstancias muy excepcionales, como en tiempo de guerra, debido a la dificultad de establecer la efectividad del control ejercido sobre una sociedad.

Otros criterios: del domicilio social; del interés del beneficiario.

Si bien los criterios del Estado de la incorporación y el de la sede social son los más utilizados y han sido reconocidos “como regla tradicional” por la CIJ en el caso Barcelona Traction antes citado, no se trata de una norma general, por lo que será necesario determinar en cada caso los criterios en juego y decidir en consecuencia.

¿Cómo se determina la nacionalidad de las personas morales?


6.1.2. Régimen jurídico.

La reglamentación de la nacionalidad es materia de derecho interno. Ello significa que cada Estado es el que determina las condiciones para su otorgamiento, mantenimiento o pérdida. Sin embargo, el Derecho Internacional también juega un papel importante en esta materia, en aquellos casos en los que existen conflictos de nacionalidad o apatridia.

El principio según el cual la nacionalidad es dominio reservado de los Estados ha sido consagrado por el derecho consuetudinario y la jurisprudencia internacionales. También está reconocido en el marco del derecho convencional por la Convención de la Haya de 1930 sobre ciertas cuestiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad, que establece en sus arts. 1 y 2 que “corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quiénes son sus nacionales”. “Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad de un Estado, se determinarán de acuerdo a las leyes de ese Estado”.

Ahora bien, la competencia interna del Estado en materia de nacionalidad

se encuentra limitada por las obligaciones internacionales que se hayan

asumido con otros Estados. Así lo expresó la CPJI en el Asunto Relativo a

los Decretos de Nacionalidad Promulgados en Túnez y Marruecos (TPJI,

1923).

La ley 23.059 (que deroga la ley de facto 21.795) restituyó la plena vigencia de la Ley 346, reglamentada por el decreto 3213/84. Ambas normas (complementadas con otras que contemplan situaciones especiales como la ley 16.569 y 17.692) constituyen el sistema argentino de Ciudadanía y Naturalización.

A continuación, se presentan los elementos fundamentales del sistema:

Argentinos nativos:

El Art. 1 de la ley 346 adopta un sistema mixto que combina el ius soli y ius sanguinis:

De acuerdo con él, son argentinos:

Todos los individuos nacidos en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres (ius soli).

Los hijos de argentinos nativos, que habiendo nacido en país extranjero optaren por la ciudadanía de origen (ius sanguinis). El Decreto N° 1601/2004 establece que cuando se tratase de hijos menores de dieciocho años de padre o madre argentinos nativos, que se hallaren en país extranjero, la opción por la nacionalidad argentina deberá ser

¿A qué ámbito jurídico le corresponde la regulación de la nacionalidad

de las personas?

¿Qué establece el derecho argentino en materia de nacionalidad?


formulada por quien o por quienes ejerzan la patria potestad ante el Cónsul argentino que corresponda (Art. 1).

Los nacidos en las legaciones y buques de guerra de la República (se incluyen aquí a los hijos de personas amparadas por la extraterritorialidad, como los hijos de diplomáticos y funcionarios internacionales).

Argentinos por naturalización:

De acuerdo con el Artículo 2º de la ley que comentamos, serán ciudadanos argentinos por naturalización “los extranjeros mayores de 18 años, que residiesen en la República dos años continuos y manifestasen ante los jueces federales de sección su voluntad de serlo”.

El período de residencia de dos años no es exigible en ciertas situaciones que contemplan los Art. 2 de la Ley 346 y el Art. 3 del Decreto 3213/84 que lo reglamenta, y que aluden fundamentalmente a la prestación de ciertos servicios especiales al Estado o el desempeño de ciertas profesiones. Entre tales situaciones se mencionan: Haber desempeñado con honradez empleos en la Administración

Pública;

Haber servido en las Fuerzas Armadas Argentinas o haber asistido a una acción de guerra en defensa de la Nación;

Haber establecido en el país una nueva industria, introducido una invención útil o realizado cualquier otra acción, que signifique un adelanto moral o material para la República.

Tener cónyuge o hijo argentino nativo.

Ejercer la docencia en cualquiera de sus ramas.

Con relación a las causales de denegación de la ciudadanía argentina, el Art. 3 del Decreto 3213/84 contempla las siguientes:

No tener ocupación o medios de subsistencia honestos

Estar procesado en el país, o en el extranjero por delito previsto en la legislación penal argentina, hasta no ser separado de la causa

Haber sido condenado por delito doloso, ya fuera en el país o en el extranjero, con pena privativa de libertad mayor de tres (3) años, salvo que la misma hubiere sido cumplida y hubieren transcurrido cinco (5) años desde el vencimiento del término de la pena fijada en la condena o hubiere mediado amnistía.

Finalmente, es importante destacar que el mismo artículo establece que no podrá negarse la ciudadanía argentina “por motivos fundados en razones políticas, ideológicas, gremiales, religiosas o raciales, en acciones privadas o en caracteres físicos de los solicitantes.” (Art 3).

Doble nacionalidad:

Existen convenios de doble nacionalidad firmados por nuestro país con Colombia, Chile, Ecuador, El Salvador, España, Honduras, Italia, Nicaragua, Noruega, Panamá, Suecia y Estados Unidos. En ellos se establece que los nacionales de cada una de las partes pueden adquirir la nacionalidad de la otra, sin perder su nacionalidad de origen. A partir de dicha adquisición, los derechos y deberes se regirán por las leyes del país de la nueva nacionalidad, aunque no habrá necesidad de repetir el servicio


militar si ya se lo hubiere prestado. Si se regresa al país de origen, se pueden recuperar todos los derechos y deberes correspondientes a la anterior nacionalidad.

6.2. Derecho de Extranjería.

Barboza (1999) entiende que son extranjeros las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en el que se encuentran, sea viviendo de manera permanente o sólo de paso.

Si bien esta definición es correcta, es necesario agregar que tales personas deben ser consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios (en los casos de nacionalidad múltiple) para distinguirlos así de los apátridas.

Es el Estado en el que los extranjeros se encuentran el que fija el régimen al que éstos se encuentran sujetos mientras se encuentren bajo su jurisdicción. Sin embargo, el Derecho Internacional fija límites a esta potestad, tanto mediante convenciones como por normas consuetudinarias de carácter general, como se verá a continuación.

Respecto a los derechos reconocidos a los extranjeros por la mayor parte de los ordenamientos internos, debemos distinguir derechos civiles y políticos, ya que la extensión de los mismos varía de uno a otro ámbito:

Derechos Civiles: La mayor parte de los Estados democráticos en la actualidad reconoce los mismos derechos civiles a los extranjeros que a sus nacionales. También se les suele reconocer (con ciertas restricciones según el Estado de que se trate) los derechos asociados a las libertades de tránsito, circulación, pensamiento, culto, idioma y educación. Sin embargo, subsisten algunas restricciones: por ejemplo, por razones de seguridad nacional se les suele prohibir a los extranjeros la adquisición de bienes inmuebles en zonas fronterizas, o bien se reserva el acceso a los empleos públicos sólo para los nacionales del país. También suelen establecerse restricciones con relación al ejercicio de profesiones liberales, a la navegación y a la pesca comercial; el derecho a la atención médica y hospitalaria gratuita y a las indemnizaciones derivadas de accidentes trabajo suelen otorgarse sólo a condición de reciprocidad.

Derechos Políticos: En general, los extranjeros no gozan de derechos políticos; esto es, no tienen derecho a votar, ni a ser elegidos como representantes.

Con respecto a los deberes, en general se les imponen los mismos que a los

nacionales en lo concerniente a relaciones de familia, sucesiones, contratos,

¿A qué ámbito jurídico le corresponde establecer el régimen al que se

encuentran sujetos los extranjeros?

¿Qué derechos y deberes se le reconocen habitualmente a los

extranjeros?


etc. Deben además pagar los impuestos, aunque suelen ser excluidos de la

obligación de realizar contribuciones extraordinarias.

Como se mencionó supra, las normas que reglamentan el tratamiento a los

extranjeros pertenecen al ámbito del derecho interno de los Estados, pero

con ciertas limitaciones impuestas por el Derecho Internacional.

En este sentido, los autores coinciden en afirmar que existe una norma

consuetudinaria general que garantiza como mínimo a los extranjeros un

tratamiento conforme a cierto standard internacional,

independientemente de que el Estado de que se trate dispense un trato peor

a sus propios nacionales. Esto es, para justificar la corrección del

tratamiento dispensado a los extranjeros, un Estado no puede alegar que les

dispensa el mismo tratamiento que a sus nacionales, si es que éste no

respeta las pautas del estándar mínimo referido.

En cuanto al contenido del estándar, para Diez de Velasco (1997, p. 498) comprende al menos los siguientes derechos:

Protección de la vida y los intereses de los extranjeros contra acciones de violencia colectiva organizada en su contra.

Derecho a no ser detenido arbitrariamente y a una investigación en tiempo razonable con posibilidad de ser oído.

Derecho a no ser torturado ni sometido a tratamiento inhumano.

Libre acceso a los tribunales y no ser discriminado por razón de su nacionalidad.

Derecho al ejercicio de ciertos derechos civiles básicos. (derechos de familia).

Además de la obligación de garantizar este estándar mínimo, todo Estado

tiene un deber de protección con respecto a ellos, en cuyo cumplimiento

debe poner la debida diligencia para no incurrir en responsabilidad

internacional. Ello supone fundamentalmente que todo Estado debe contar

con un sistema de seguridad mediante el cual sean protegidos por igual los

nacionales y los extranjeros.

El Estado territorial no cumpliría así con su deber de protección si un

extranjero o un grupo de ellos fuera objeto de actos de violencia o

discriminación, o si se produjeran disturbios xenófobos o muchedumbres

amenazantes contra los extranjeros y el Estado no tomara los recaudos

suficientes para evitar que se les haga daño (Barboza, 1999).

¿En qué consiste el estándar mínimo exigido en el tratamiento de los

extranjeros por el Derecho internacional?

¿Cuál es el régimen previsto por la legislación argentina para los

extranjeros?


El régimen al que se encuentran sujetos los extranjeros en la República

Argentina está determinado por la ley 25871 de Migraciones del año 2004, y

reglamentada por el Decreto 616/2010. En sus Arts. 4 y 6 se establecen los

principios esenciales que rigen los derechos y deberes de los extranjeros en

nuestro país:

El derecho a la migración es esencial e inalienable de la persona y la República Argentina lo garantiza sobre la base de los principios de igualdad y universalidad (Art. 4).

El Estado asegurará el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias

en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social (Art. 6).

Es decir, se le reconocen a los extranjeros –siempre que respeten la

reglamentación que rige su permanencia en el país- los mismos derechos

que a los nacionales, en concordancia con lo previsto por el Art. 14 de la CN

que reconoce los mismos derechos “a todos los habitantes de la Nación” sin

discriminar entre nacionales y extranjeros, y el Art. 25 que impone al

gobierno federal la obligación de fomentar la inmigración europea,

prohibiéndole “restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada

“En 2005, el volumen de inmigrantes en Argentina ascendía a

1.500.142 personas, representando un 3,9% de la población total.

Según el último Censo de Población, Hogares y Viviendas, los

inmigrantes proceden principalmente de los siguientes países:

Paraguay (21,2%), Bolivia (15,2%), Italia (14,1%), Chile (13,9%),

España (8,8%), Uruguay (7,7%) y Perú (5,8%).25.”

Fuente: División de Población de las Naciones Unidas, 2005.


en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la

tierra, mejorar las industrias, e introducir y enseñar las ciencias y las artes”.

En este sentido, la nueva legislación constituye un avance fundamental para

la plena vigencia de los derechos humanos en nuestro país, y bajo sus

lineamientos, la Dirección Nacional de Migraciones estableció el plan Patria

Grande, para ciudadanos del Mercosur, que lleva regularizada la situación

legal de unos 700 mil inmigrantes.

El régimen para la admisión de extranjeros está previsto en los artículos 20

a 28 de la Ley 25871. En ellos se establecen las distintas categorías en las

que pueden encuadrar los extranjeros admitidos en el país, cada una sujeta

a sus propias condiciones: residentes permanentes (Art. 22), residentes

temporarios (Art. 23) y residentes transitorios (Art. 24).

En cuanto a las causas impedientes del ingreso y permanencia de

extranjeros al Territorio Nacional, el Art. 28 de la Ley 25871 prevé las

siguientes:

La presentación ante la autoridad de documentación falsa o adulterada

Tener prohibido el ingreso, haber sido objeto de medidas de expulsión o

de prohibición de reingreso

Haber sido condenado o estar cumpliendo condena o tener

antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por

lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que

merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de

tres (3) años o más

Haber incurrido o participado en actos que constituyan genocidio,

crímenes de guerra, actos de terrorismo o delitos de lesa humanidad y

de todo otro acto susceptible de ser juzgado por el Tribunal Penal

Internacional

Tener antecedentes por actividades terroristas

Haber sido condenado o tener antecedentes por promover o facilitar,

con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el egreso ilegales de

extranjeros en el Territorio Nacional

Haber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por haber

presentado documentación falsa, para obtener para sí o para un tercero

un beneficio migratorio

Promover o haber promovido la prostitución o el tráfico o la explotación

sexual de personas

Intentar ingresar o haber ingresado al Territorio Nacional eludiendo el

control migratorio.

6.3. Protección Diplomática.

6.3.1. Concepto.

Como el individuo no puede por sí recurrir a la justicia en el plano

internacional, el Derecho Internacional considera que el daño a los


nacionales de un Estado es un daño que se causa a la persona misma del

Estado, al que denomina un daño mediato (Barboza, 1999).

El Estado al que pertenece el nacional que sufrió el perjuicio, puede en virtud

de esta ficción, interponer con respecto al Estado responsable (por derecho

propio y sobre la base del daño producido) la protección diplomática, que

puede ser definida como la “puesta en movimiento por el Estado de la acción

diplomática o judicial en razón de los daños sufridos por sus nacionales en

el extranjero” (Diez de Velasco, 1997, p. 722).

Es importante aclarar que la protección diplomática puede ser ejercida por

daños producidos tanto a personas físicas como jurídica, con vistas a prevenir

la violación de normas internacionales relativas a extranjeros; hacer cesar

una actividad ilícita; y/o obtener una reparación.

6.3.2. Naturaleza jurídica.

Siguiendo en este tema a Diez de Velazco (1997), se señala que la protección diplomática constituye un derecho fundado en normas consuetudinarias generales que pertenece al Estado. El estado ejerce mediante esta institución un derecho propio y no un derecho del nacional al cual se intenta proteger.

De allí que una vez que el estado inicia el mecanismo de la protección diplomática, la persona no está legitimada para renunciar a ella o hacer desistir al Estado de la acción emprendida.

Se discute en doctrina si existe por parte del Estado un deber de ejercer la protección diplomática; la conclusión del autor que comentamos es que no existe ninguna norma de que obligue al estado a ejercerla, siendo por ello una competencia puramente discrecional. Por ello, puede renunciar a su ejercicio una vez iniciada y decidir inclusive sobre la reparación debida al particular.

6.3.3. Condiciones de ejercicio.

Para que la protección diplomática pueda ser ejercida, resulta necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos (Diez de Velasco, 1997):

Nacionalidad de la reclamación:

En ausencia de acuerdos particulares, sólo el vínculo de la nacionalidad entre el estado y el individuo otorga a aquél el derecho a la protección.

¿En qué momento debe existir el vínculo de la nacionalidad para fundar la protección?

Si bien es posible distinguir varios momentos importantes (el del perjuicio, el del agotamiento de los recursos internos, el de la decisión de intervenir), no hay unanimidad en la doctrina ni en la jurisprudencia respecto a esta cuestión. La tesis más generalizada señala que la persona debe detentar la nacionalidad del Estado reclamante tanto en el momento de la presentación de la reclamación como en el momento del hecho que la motiva. La regla apunta a evitar cambios de nacionalidad entre estos dos momentos, con vistas a elegir un Estado más complaciente para que presente la reclamación.


¿Qué Estado puede ejercer la protección diplomática en los casos de doble o múltiple nacionalidad?

De acuerdo con la doctrina y jurisprudencia internacional más relevante, en los supuestos de doble nacionalidad, un Estado no puede proteger una persona que tenga también la nacionalidad del Estado frente al que se reclama.

Por el contrario, en los casos de doble nacionalidad (y siempre que ninguno de los Estados cuya nacionalidad detente la persona sea el Estado responsable del daño) se considera como más autorizado para ejercer la protección al estado con el que el individuo mantenga lazos más estrechos Este criterio se conoce como el de la nacionalidad efectiva, y ha sido desarrollado ampliamente por la jurisprudencia del TPJI y de la CJI.

De acuerdo con él, la nacionalidad debe corresponder a un vínculo real y permanente. Los Estados pueden elegir entre varios criterios para determinar la nacionalidad de sus habitantes, pero la opción queda limitada a vinculaciones auténticas, reconocidas con carácter general. Se citan a continuación algunos ejemplos de dicha vinculación real y efectiva extraídos de los fallos más importantes en la materia:

Caso Nottebohm: Criterio de la nacionalidad real y efectiva: “la que

concuerda con los hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre

la persona interesada y uno de los estados cuya nacionalidad se

disputa”. (Corte Internacional de Justicia, 1955)

Caso Canevaro: Criterio de la nacionalidad activa o de hecho:

“consideración del conjunto de circunstancias de hecho (conducta

personal del interesado, domicilio o residencia habitual, lugar de

trabajo, idioma utilizado, etc.)” (Corte Permanente de Arbitraje, 1912).

Agotamiento de los recursos internos

Se trata de una regla consuetudinaria general, reconocida por la doctrina y la jurisprudencia de manera unánime. Implica que antes de recurrir a la jurisdicción internacional, resulta necesario que el estado en el que se cometió la lesión sea capaz de remediarla por sus propios medios. Es decir, el individuo lesionado (o alguien en su nombre) debe intentar todos los recursos judiciales y administrativos que la legislación del Estado autor del hecho ponga a disposición de los particulares.

Esta regla reconoce sin embargo las siguientes excepciones:

Renuncia por cláusula expresa a dicho requisito por el estado reclamado.

Cuando no estén previstos recursos judiciales y/o administrativos adecuados en la ley interna.

Si el resultado de su ejercicio será la repetición de una decisión ya tomada.

Cuando se producen retrasos injustificados en la administración de justicia.

Conducta correcta de la persona en cuyo favor se ejerce la protección (clean hands)

Se trata de un requisito controvertido en la doctrina, que exige una conducta correcta del reclamante: que el mismo tenga las "manos limpias“, es decir, que su conducta sea irreprochable. En definitiva, se trata de determinar si la conducta contraria al derecho interno del Estado contra el que se reclama o al


Derecho Internacional de la persona perjudicada puede ejercer alguna influencia sobre la protección diplomática y sus efectos.

Diez llega a la conclusión de que en la práctica internacional la cuestión no resulta relevante para que el estado del que es nacional el infractor le niegue el ejercicio de la protección; como así tampoco para que se considere como una causal de inadmisibilidad de la reclamación o demanda.

La única vía previsible de admisión de este requisito para el autor que comentamos sería la de su examen en el momento de resolver sobre el fondo del asunto, para exonerar de responsabilidad al estado demandado o servir de base a una demanda reconvencional.

6.4. Derecho de Asilo.

6.4.1. Concepto.

El derecho de asilo se define como “la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas y persecuciones de otro Estado.” (Diez de Velasco, 1997, p. 503).

6.4.2. Clases.

Es posible distinguir dos clases de asilo: el territorial y el diplomático. A continuación, se reseñan las características jurídicas más importantes de cada clase.

Asilo Político o Territorial

El asilo político o territorial puede ser conceptualizado como la protección que un Estado presta en su territorio al acoger en el mismo a determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el Estado de procedencia.

Esta institución se funda jurídicamente en la supremacía territorial de los Estados, y que se ejerce sobre todas las personas que se encuentren en su territorio. En virtud de ello, no es un derecho que el extranjero pueda reclamar, sino un derecho que el Estado requerido puede conceder, fundado en su soberanía territorial.

Asilo Diplomático

El derecho de asilo diplomático es una institución típicamente latinoamericana, que se funda en la extraterritorialidad de las misiones diplomáticas. Es definido como el asilo otorgado en legaciones, navíos de guerra y campamentos o aeronaves militares, a personas perseguidas por motivos o delitos políticos (Art. 1 - Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático de 1954).

Si bien en sus orígenes tuvo una aplicación geográfica más amplia, desaparecería de la práctica europea cuando se impone la extradición como recurso de cooperación judicial internacional, en cuanto que sólo era conferido en un principio a los delincuentes comunes.


En América Latina, el asilo diplomático adquirió por el contrario rasgos de protección humanitaria, asociado al derecho de resistencia a la opresión, la persecución política derivada de gobiernos de facto, y la desconfianza a los procesos judiciales de los gobiernos surgidos de interrupciones constitucionales.

6.4.3. Normas aplicables.

Asilo Político o Territorial

Como señala Diez, esta materia requiere de un desarrollo convencional en el plano del Derecho Internacional, en cuanto que no existe una convención multilateral que la regule. Sí se ha regulado un ámbito próximo como es el de los refugiados, figura que se asemeja a la del solicitante de asilo, pero que resulta más restrictiva en cuanto que limita taxativamente las causas que justifican la concesión de su estatuto (temor fundado de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas – Art. 1.A.2. de la Convención sobre el Estatuto del Refugiado).

Donde sí se ha producido una regulación del asilo territorial es en los ordenamientos internos de los Estados, que establecen los procedimientos para su concesión, sus efectos y garantías.

Asilo Diplomático

En el ámbito del Derecho Convencional Latinoamericano, se han adoptado diversas convenciones sobre la materia, siendo la más relevante la Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático de 1954, que intentaría estructurar la institución luego de los severos cuestionamientos que recibiera el fallo de la CIJ en el caso Haya de la Torre (CIJ, 1950). A continuación, reseñamos los aspectos más importantes regulados por la Convención:

Lugares en los que se puede conceder el asilo: Legaciones, navíos de guerra y campamentos y aeronaves militares. Se entiende por legación “toda sede de misión diplomática ordinaria, la residencia de los jefes de misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados cuando el número de éstas exceda de la capacidad normal de los edificios” (Art. 1).

Calificación del delito: corresponde al Estado asilante, lo cual resulta lógico, en cuanto que si la calificación estuviera a cargo del Estado territorial, la institución carecería de sentido por las cuestiones políticas en juego (Art. 4).

Requisito de urgencia: Para la concesión del asilo diplomático, se requiere que se dé una situación de urgencia. Se entienden como casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al control de las autoridades, o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política y no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad (Art. 6). La calificación de este requisito también corresponde al Estado asilante, por las mismas razones expuestas en el punto anterior.


Terminación: El asilo diplomático se concede por el tiempo indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se ponga de otra manera en seguridad al asilado. (Art. 5). Por ello es una prerrogativa del Estado territorial pedir su fin (Art. 11), aunque también puede pedirlo el Estado asilante (Art. 12). También es un derecho del Estado asilante el traslado del asilado fuera del país; el Estado territorial sólo puede señalar la ruta de evacuación pero no imponer el país de destino (Art. 13).


Bibliografía Lectura 6

BARBOZA, J. (1997). Derecho Internacional Público (1a Ed.). Buenos

Aires: Zavalía. Capítulo 26.

Convención de Caracas sobre Asilo Diplomático (1954)

Ley 346 Ciudadanía y Naturalización (con las modificaciones introducidas por las Leyes: 16.801 , 20.835, 24.533 y 24951)

DECRETO 3213/84: Reglamentación de la Ley 346 con las modificaciones de los decretos 231/1995 y 1601/2004.

Ley 25871 de Migraciones.

Decreto Reglamentario 616/2010.

Complementaria:

DIEZ DE VELASCO, M. (1997). Instituciones de Derecho Internacional Público (11a Ed.). Madrid: Tecnos. Capítulos 25, 26 y 36.

www.uesiglo21.edu.ar

Lectura 6 - Competencia Personal Del Estado

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