Lectura Clases 15 a 19 Cordero Los PREsupuestos de La Responsabilidad Extracontrac

Los presupuestos de la responsabilidad extracontractual de la Administración.

Prof. Luis Cordero Vega.

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LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN EN EL SISTEMA CHILENO.

Luis Cordero V∂

1. Ideas generales.

Con anterioridad analizamos la posición de la doctrina chilena sobre los fundamentos y extensiones de la responsabilidad, indicando claramente que han existido tres grandes visiones: de la responsabilidad objetiva absoluta, de la responsabilidad subjetiva y de la responsabilidad objetiva relativa. De igual forma, se expuso cómo la jurisprudencia, recogiendo la justificación doctrinaria prevalente de la responsabilidad objetiva absoluta, ha construido buena parte de sus decisiones, sin perjuicio que hemos acreditado que desde el año 2002 la Corte Suprema ha reorientado su jurisprudencia a conceptos más precisos.

A continuación analizaremos cuáles son, a nuestro juicio, los presupuestos del sistema de responsabilidad extracontractual de la Administración y cuáles han sido, en nuestro criterio, las opiniones doctrinarias más expansivas que han llevado a una diferencia sustantiva en la forma de comprender nuestro sistema jurídico en lo relativo a la responsabilidad extracontractual de la Administración.

2. La influencia implícita de la legislación y doctrina española al Derecho chileno.

a. La doctrina chilena.

Como señalamos, la posición mayoritaria en la doctrina chilena justificó la responsabilidad extracontractual de la Administración con carácter objetivo en el artículo 38, inciso 2°, de la Constitución, señalando expresamente que en la denominación lesión que utilizaba dicha norma, implicaba que la Carta Fundamental había construido un sistema de responsabilidad desde la perspectiva de la víctima, pues lesión se sostenía era el daño o perjuicio antijurídico que una persona no tiene la obligación de soportar.

En efecto, se afirma que la Constitución no considera la conducta de la Administración para admitir su responsabilidad, bastando que exista una víctima que no esté jurídicamente obligada a soportar el daño; es decir, todo el problema de la responsabilidad o irresponsabilidad de la Administración se resuelve mediante la determinación de si la víctima se encuentra en la obligación jurídica de soportar la lesión1. Por esta razón, se insiste, la Constitución establece como principio fundamental del ordenamiento chileno la responsabilidad de los órganos del Estado por los daños que produzca su actividad en la situación jurídica de una víctima que no se encuentra jurídicamente obligada a soportarlos2. En definitiva, se sostiene que es posible que la responsabilidad surja por actuaciones lícitas, como por actuaciones ilícitas de la Administración Pública y ello se debe a que la Constitución en su artículo 38, inciso 2°, no ha considerado a los elementos de la ilicitud y culpa para constituir la institución de la responsabilidad pública, apoyándose en un nuevo

∂ Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo Universidad de Chile. 1 FIAMMA, La acción de responsabilidad, ob. cit., pág. 438. 2 SOTO KLOSS, Bases, ob. cit., pág. 346.



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criterio que es el de la lesión3. Por lo tanto, cabe una actuación lícita que, sin embargo, ocasiona lesión en el patrimonio que no se tiene el deber jurídico de soportar, aunque la organización o el agente que lo ocasiona obre con licitud. La característica antijuridicidad se traslada de la acción u omisión del órgano o de la conducta del agente al patrimonio del administrado, sujeto – persona que ha sido dañado.

Pero resulta que este argumento se parece aquel en que el sistema español ha diseñado desde 1954, que ya hemos analizado con anterioridad4, pero bajo otra lógica y perspectiva, y con un debate actual desconocido para la doctrina nacional.

b. El desarrollo en el sistema español (Recapitulación).

Tal como se ha dicho, la dictación de la LEF, en 1954, vino a cambiar las condiciones sobre las cuales descansó la responsabilidad patrimonial de la Administración, implicando la aceptación de la antijuridicidad del daño. En efecto, como señalamos, quienes han realizado la primera y más influyente interpretación de este precepto, defienden y fundamentan la responsabilidad objetiva global de la Administración indicando que la LEF, al prescindir de los elementos de la ilicitud y de la culpa para fundamentar la responsabilidad administrativa, abandonó la perspectiva de la acción dañosa y erigió el daño, el daño antijurídico, en criterio determinante; partiendo de un principio objetivo de garantía del patrimonio, la nota de la antijuridicidad se predicaba ya no de la conducta administrativa (que podía ser lícita o ilícita), sino del daño. Y daño antijurídico era, en el nuevo sistema, aquel perjuicio que el titular del patrimonio no tuviera el deber jurídico de soportar5.

Este criterio se mantuvo en LRJAE de 1957, y tuvo impacto en la constitucionalización de la responsabilidad en 1978 (art. 106.2), así como en la construcción de la LRJPAC, Nº 30/1992 que consagró un Título X, en virtud del cual estableció una regulación unitaria del sistema de responsabilidad extracontractual al que quedan sometidas todas las Administraciones Públicas, tanto en el plano estatal como autonómico o local. La novedad, sin embargo, más importante fue la consagración en el artículo 141.1 del carácter de lesión indemnizable, al señalar que es aquella que el particular “no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo a la ley”. Con ello se vino a consolidar la conceptualización de un requisito que la doctrina ya exponía desde la aprobación de la LEF.

En síntesis, desde la LEF en 1954, se ha deslindado el concepto específico de la responsabilidad patrimonial de la Administración desplazando el fundamento jurídico de aquélla desde los elementos de ilicitud y culpa, basados únicamente en la antijuridicidad subjetiva del agente material donde la había situado la doctrina y el Derecho positivo anterior (el Código Civil), para fundarla en el elemento de lesión como determinante esencial de dicha responsabilidad patrimonial, trasladándola al dato objetivo del patrimonio del dañado por el funcionamiento normal o anormal de los servicio públicos, considerados éstos en su más amplio sentido. De forma tal que todo daño o detrimento patrimonial en sus bienes y derechos que sufran los particulares a causa de la referida actividad imputable a la Administración, sin encontrar su causa en una fuerza mayor ajena a aquélla, será una lesión o perjuicio injusto que por su virtualidad tenderá a su propia reparación, generando en principio en la Administración un deber de resarcimiento material o económico, que es

3 OELCKERS CAMUS, ob. cit., Fundamentos indemnizatorios en razón (…) pág. 367 – 368. 4 Vid. SUPRA I. B.2. 5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Los principios (…), ob. cit., pág. 175 – 179.



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lo que caracteriza al concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, independientemente de la responsabilidad que ésta última pueda exigir de los funcionarios o las personas de ellas dependientes6.

Ha sido entonces la denominación lesión, de la manera explicada, la que ha llevado por más de 40 años al dominio de una doctrina sobre la responsabilidad equivalente al seguro social7. Esto tendrá un impacto en la doctrina chilena, como analizaremos.

3. El concepto lesión.

a. Identidad de términos.

Como se puede ver, para la teoría jurídica española desde 1954, el fundamento sobre el cual descansó el sistema de responsabilidad objetiva fue el concepto de lesión, que finalmente consagró la LRJPAC en 1992 como aquel daño o perjuicio que el particular no se encuentra en la obligación jurídica de soportar, concepto utilizado en idénticos términos por nuestra doctrina de manera sistemática para fundar la responsabilidad en el daño antijurídico, como hemos demostrado8.

Es asombrosa la equivalencia de redacción y significado del sistema español en la doctrina chilena más influyente en la materia. Pero con propiedad podemos afirmar que lo único equivalente entre el sistema jurídico español de responsabilidad, establecido en el artículo 106.2 de la Constitución Española y el chileno en la Constitución de 1980, son las seis letras que componen la denominación lesión, pero que en nada implica trasladar a secas una reflexión y debate que no se compadece con el nuestro.

b. En busca de un contenido.

i. La visión tradicional.

Para precisar adecuadamente los efectos del término es necesario que nos extendamos sobre sus antecedentes y contenidos.

Ya hemos visto que la construcción dogmática del Derecho chileno sobre el contenido de la lesión proviene de la visión que ha existido en este sistema. Para esa teoría el concepto de lesión patrimonial indemnizable se distingue del concepto de perjuicio, entendido éste último en su visión más tradicional, cual es, la puramente económica o material, como un detrimento patrimonial cualquiera, en que para que exista lesión resarcible, se requiere que el perjuicio patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho, sino, simplemente, porque el sujeto no tiene el deber jurídico de soportarlo9.

La antijuridicidad susceptible de convertir el simple perjuicio en lesión indemnizable se predica, pues, de efecto de la acción administrativa, no de la actuación del agente de la Administración causante del daño. Y a partir de este principio objetivo de garantía del patrimonio de los ciudadanos, se entiende que el instituto resarcitorio desplegará su operatividad de cobertura del daño causado en tanto no existan causas de justificación que

6 JIMÉNEZ LECHUGA, F.J., ob. cit., pág. 232. 7 Es PANTALEÓN PRIETO quien con una contundente crítica a la interpretación dominante, ha abierto una brecha en el Derecho español que hasta ahora parecía inexpugnable, provocando una escisión manifiesta en los administrativistas españoles. Por primera vez la crítica en Los anteojos del civilista ob. cit. Sobre las posiciones manifiestamente divergentes es posible ver MIR PUIGPELAT, La responsabilidad (…), ob. cit., págs. 30 a 35 y DIEZ – PICAZO, Derecho de daños (…), ob. cit., pág. 59. Vid. SUPRA I. A. 2. b. 8 Vid. SUPRA. II. B. 4. b. 9 OELCKERS CAMUS, Fundamentos indemnizatorios (…), ob. cit., pág. 368.



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legitimen como tal el perjuicio de que se trate10. Estas causas de justificación han de ser expresas para que puedan ser estimadas y deben consistir siempre en un título que determine o imponga como jurídicamente querido el perjuicio contemplado. Fuera de estos casos, se indica, todo perjuicio o minoración patrimonial imputable a un ente público (sea o no sea lícita la acción que lo causa) será una lesión, un perjuicio objetivamente injusto, esto es no expresamente justificado, que por razón de su misma antijuridicidad objetiva tenderá a su reparación, generando un deber de resarcimiento, que es, precisamente, en lo que se concreta el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración11. Por otro lado, se afirma que la responsabilidad de la Administración no surge ante cualquier perjuicio; no todo perjuicio es una lesión. Cuando estamos usando el término lesión nos estamos refiriendo a un concepto mucho más restrictivo que el de perjuicio, pues mientras que éste tiene un carácter meramente económico, supone una merma patrimonial que ha de ser reparada, la lesión connota un carácter normativo. Lesión será todo perjuicio causado al particular que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo a la legislación vigente12.

Esta formulación acerca del significado y modo de articular la responsabilidad se constituyó desde 1954 en el punto de partida para el posterior desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la responsabilidad de la Administración13, como consecuencia de que sus planteamientos comenzaron a ser asumidos por la generalidad de la doctrina española14 y que duda cabe, también, trasladados a la doctrina chilena15. Esto significó reconocer por la doctrina y la jurisprudencia la más amplia cobertura patrimonial de los ciudadanos frente a la actuación de los entes públicos.

Implicó que la responsabilidad de la Administración se construyera técnicamente sobre el concepto jurídico de lesión o daño antijurídico, no por referencia a la conducta del sujeto responsable, sino en referencia a la situación jurídica del sujeto que sufre el daño. Esto es un sistema de responsabilidad en el que siempre que exista un daño o perjuicio imputable a la Administración, por existencia de un nexo causal entre el daño y el funcionamiento de un servicio público, y el particular que lo sufra no tenga el deber jurídico de soportarlo porque no exista una ley que justificadamente prevea tal daño, será una lesión indemnizable, y ello, con independencia de la valoración que merezca la conducta de las autoridades y demás personal del servicio. No obstante, es necesario buscar una frontera y

10 DE AHUMADA RAMOS, F.J., La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, ob. cit., pág. 46. 11 GARCÍA DE ENTERRíA, E., y FERNÁNDEZ, T.R., Curso ob. cit., pág. 337 y 338. 12 CUETO PÉREZ, M., Avances y retrocesos (…), ob. cit., pág. 273. Más adelante señala enérgicamente que “el concepto lesión es el fundamento de la responsabilidad de la Administración, sustituyendo a la culpa, que es el fundamento de la responsabilidad civil, y éstos es así porque la responsabilidad administrativa se ha configurado con carácter objetivo” (el destacado es nuestro). Ibidem, pág. 274. 13 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, ob. cit., pág. 337. 14 Entre muchos, LEGUINA VILLA, J., La responsabilidad civil de la Administración pública, Madrid, Tecnos, 1970, pág. 169; MARTÍN REBOLLO, L. Nuevos planteamientos en materia de responsabilidad de la Administración Pública, Estudios sobre la Constitución. Libro en homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, Madrid, Civitas, 1991, pág. 2785; BLANCO ESTEVE, A., La responsabilidad de Administración por actos administrativos, Madrid, Civitas, 1985, pág. 40; ENTRENA CUESTA, R., Curso De Derecho Administrativo, V. I/1, Madrid, Tecnos, 1986, págs. 398 399; SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios de Derecho Administrativo, T. II, Madrid, Ceura, 1999, pág. 474; JIMÉNEZ LECHUGA, F.J., ob. cit., pág. 253. 15 Vid. SUPRA. I. B. 4. b.



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ésta consiste en el carácter individualizado de la lesión que para ser tal ha de exceder lo que pueden considerarse cargas comunes de la vida social16.

Así entendido, se afirma que la responsabilidad se transforma en un sistema de garantía que se fundamenta en un criterio de seguridad social según el cual los daños generados por los actos de los poderes públicos no deben pivotar azarosamente sobre los patrimonios privados de quienes se ven afectados por esa actividad. Es decir, que los efectos perjudiciales indirectos de una actividad dirigida a lograr beneficios colectivos y a actuar en intereses sociales deben ser asumidos igualmente por toda la colectividad17.

Por esta razón se sostiene que es la cobertura social algo inherente al instituto resarcitorio atendida la función redistributiva de la responsabilidad18. Si es la solidaridad social la que justifica la progresiva generalización del principio resarcitorio, debe ser la correcta articulación de esa solidaridad social la que propicie la modulación de la responsabilidad patrimonial en función de la capacidad económica del sujeto que ha sido lesionado en su propio patrimonio19. Dicho de otra manera, en este concepto la responsabilidad tiene que jugar desigualmente a favor de los débiles, actuando así como principio de igualdad ante la ley20.

Estos fundamentos han generado una reacción drástica ante los efectos expansivos de esta concepción21 que han desnaturalizado la responsabilidad por instituto jurídico, en particular al extender de manera desmedida la calidad de seguro social y distribución del ingreso, como veremos más adelante.

Pero volviendo a la cuestión que en esta parte nos ocupa, esta forma de entender la lesión llevó a concebir la responsabilidad con carácter objetivo y absoluto, con límites cada vez más difusos. A nuestro juicio, en cambio, la acepción lesión tiene un contenido jurídico bien preciso, que en nada se expande a un sistema de responsabilidad objetiva absoluta como se pretende en el sistema jurídico chileno.

ii. La lesión como concepto jurídico preciso de daño.

Cuando hablamos de lesión, ésta se nos representa como algo negativo: un menoscabo, una aminoración que afecta a unos bienes o intereses cualesquiera que éstos sean.

Si luego acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, observamos que los términos daño, perjuicio y lesión tienen el mismo significado. “Daño” es el efecto de dañar o dañarse. “Dañar”, a su vez, consiste en causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Igualmente “perjudicar” es ocasionar daño, o menoscabo material o moral, de donde el perjuicio sería el efecto. Y el término “lesión” –que se predica primariamente de los daños o detrimentos corporales- significa igualmente cualquier daño, perjuicio o detrimento.

16 FERNÁNDEZ, T.R. Los poderes públicos de ordenación bancaria y eficacia preventiva”, Libro Homenaje al Profesor José Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, págs. 428 y sgts. 17 MARTÍN REBOLLO, L., “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en España: estado de la cuestión, balance general y reflexiones críticas”, DA Nº 237 – 238, 1994, pág. 29. 18 MARTÍN QUERALT, J., “Responsabilidad patrimonial del Estado derivada de actos ajustados a Derecho”, Presupuestos y Gasto Público, Nº 12, pág. 166. 19 JORDANA FRAGA, J., “La reforma del artículo 141, apartado 1, (…)”, ob. cit., págs. 325 y 335. 20 DE AHUMADA RAMOS, La responsabilidad (…) ob. cit., nota 35, pág. 49. 21 Vid. PANTALEÓN PRIETO, Los anteojos, ob. cit., pág. 245. Vid. SUPRA I. B. 2.



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Así, en el leguaje coloquial y científico, la acepción lesión se encuentra vinculada siempre a daño o perjuicio. La lesión es un efecto, una consecuencia de un actuar que produce un daño o detrimento en algo o alguien.

Son los propios partidarios de la lesión como fundamento de la responsabilidad objetiva los que definen la lesión como “un daño o perjuicio a una persona que no se encuentra en condiciones jurídica de soportarlo”. Es decir, la lesión es un daño antijurídico, se nos dice, porque la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

Dicha afirmación es peligrosamente semejante a un eufemismo. Y es que si la lesión es perjuicio, eso implica que es a lo menos una especie de daño. Si no está la víctima en condiciones de soportarlo, sólo se quiere afirmar entonces, que la lesión es equivalente a cualquier daño jurídicamente relevante, o en este caso indemnizable. Esto es así, porque la razón de ser de la responsabilidad es dar una respuesta a las preguntas de en qué casos el daño debe ser soportado por el perjudicado y en cuáles debe ser reparado o compensado por otro patrimonio y por cuál y con qué alcance22. El problema fundamental de la responsabilidad civil reside en la contradicción que existe entre la protección de los bienes y derechos y la libertad de comportamiento, o, expresado en otros términos, en el conflicto de intereses entre dos o más patrimonios, o entre dos o más esferas jurídicas23.

Esta es una de las cuestiones menos claras y a la vez más cruciales para atajar la extensión abusiva que últimamente se está dando a la garantía que supone la responsabilidad patrimonial de la Administración. No hay responsabilidad cuando se impone la obligación de soportar, cuando los daños provienen de la concreción de cargas generales que afectan de modo abstracto a los ciudadanos, por ejemplo, los efectos inherentes o propios de la terapia establecida para la curación del paciente o las molestias ocasionadas durante la ejecución de una obra pública24. La idea fundamental para que pueda hablarse de lesión indemnizable se basa en la ausencia de causas de justificación que legitimen el perjuicio como tal, esto es, la falta de concurrencia de un título jurídico que imponga al administrado titular del patrimonio dañado la obligación de soportar la carga, el deber de sacrificarse por la sociedad25.

La víctima no está en la obligación jurídica de soportar el daño en tanto el legislador no establezca quién, cómo, cuándo y dónde debe soportar el perjuicio, o a lo menos habilite al juez para responder a esas preguntas. Esto implica que el concepto de lesión que se predica como fundamento de la responsabilidad objetiva de la Administración, es igualmente aplicable a cualquier titulo de responsabilidad, incluido el dolo y la culpa, lo que da cuenta de la incoherencia lógica de su afirmación en cuanto fundamento de la responsabilidad objetiva. Por esta razón, se puede afirmar que la responsabilidad objetiva basada en la lesión constituye un argumento circular que nada prueba, pues sostener que la Administración debe responder porque la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño no es más que remitirse al tema central de la responsabilidad: cuándo un

22 REGLERO CAMPOS, L.F., ob. cit., pág. 47. 23 Idem. 24 HERNÁNDEZ CORCHETE, J. A., “De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio”, La Reforma del Procedimiento administrativo, comentarios a la ley 4/1999 (Dir. José Luis Piñar Mañas), Madrid, Dikynson 1999, pág. 335. 25 NAVARRO MUNUERA, A., “La regulación de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas”, Administración Pública y Procedimiento Administrativo, comentarios a la ley 30/1992, (coord. J. Tornos Mas), Barcelona, Bosch, 1994, pág. 524.



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daño no debe ser soportado por la víctima y puede transferirlo a otro patrimonio, en consecuencia, esta es una explicación que en los términos expuestos no es útil para clarificar si hay o no responsabilidad26.

Conforme a lo anterior, no es posible afirmar que la lesión sea el fundamento de la responsabilidad objetiva del Estado en el sistema jurídico chileno, ello porque la lesión siempre deberá concurrir para que exista base a una indemnización por parte del Estado. Esto significa que la responsabilidad necesita siempre un título de imputabilidad, de un motivo o causa que permita atribuir responsabilidad al Estado. Esta justificación no la otorga la lesión. Esta es una cuestión de hecho calificada por el ordenamiento jurídico para habilitar la acción de responsabilidad. Es decir, la lesión no es título de imputabilidad, sino elemento de legitimación para exigir responsabilidad a la Administración27.

4. No puede existir un concepto global de responsabilidad objetiva basado en multiplicidad de razones.

A estas alturas de nuestro trabajo, resulta fácil comprender que la posición dominante en el sistema chileno se ha encontrado centrada en la tesis de la responsabilidad objetiva absoluta y que su origen se debe a la transposición, implícita, conceptual y teórica del Derecho español. Pero también hemos indicado que se ha acompañado a ello una multiplicidad de elementos de justificación para la responsabilidad, cada uno con serias limitaciones, como consecuencia de la pretensión de construirlos como fundamentos generales.

a. La idea romanista de restitución. Un error conceptual.

Como hemos dicho, SOTO KLOSS28 buscó fundamento a la responsabilidad extracontractual de la Administración en el antiguo Derecho romano, con el objeto de sostener que lo importante en la responsabilidad era resolver la iniuria, es decir, la condición de desigualdad de una persona en la ciudad29.

Sin embargo, nosotros disentimos de la forma y modo en que se realiza esa lectura del Derecho antiguo, puesto que si se estudia con detención se podrá comprobar que las conclusiones obtenidas son improcedentes.

Como se ha demostrado, los conceptos de iniuria (antijuridicidad) y culpa proceden de la actio legis Aquiliae, la cual fundamentaba la demanda para obtener una compensación por los daños materiales. Un sistema de responsabilidad como el que hoy rige en la mayoría de los sistemas continentales no existía bajo el Derecho romano. En la actualidad, la función del Derecho de daños es la de compensar de forma justa los daños causados. En este sentido, el Derecho de daños se pregunta si el causante de un determinado daño debe responder del mismo. Por el contrario, el Derecho romano de daños se preguntaba si la víctima de un ilícito debía vengarse frente al causante del mismo. El juicio acerca de la conducta del

26 CORRAL TALCIANI, H., ob. cit., pág. 307. 27 En otro sentido GARRIDO FALLA, Los Límites de la Responsabilidad Patrimonial: Una propuesta Legislativa, ob. cit., pág. 179, señala que la “lesión” en cuanto supone que “el lesionado no tiene el deber de soportar el daño” es “un planteamiento novedoso y desde luego sugestivo”, pero contiene “una insalvable contradictio in terminis, ya que es precisamente en los supuestos en que el administrado tiene la obligación de soportar el daño –como son los supuestos expropiatorios– en los que jamás se ha discutido el deber de indemnizar”. Sigue este criterio CASTAÑO SANCHO, ob. cit., pág. 128. 28 Vid. SUPRA II. B. 1. 29 Este criterio fue seguido en España por GONZÁLEZ PÉREZ y DE AHUMADA. Vid. Nota 200.



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causante en términos de negligencia y la compensación adecuada de la víctima no constituían cuestiones centrales del Derecho romano de daños30.

Desde tiempos inmemoriales era usual evitar la aplicación del Talión mediante el pago, de forma comparativa, de un dinero de rescate. Así, para controlar o evitar una venganza ilimitada se constituyó como obligatorio, bajo las XII Tablas, el pago de dicha suma de rescate. Una vez ofrecida tal pena por parte del causante del daño a la víctima, ésta perdía el derecho a la aplicación del Talión. Esta situación jurídica fue antecedente de la lex Aquilia que, en su primer capítulo, disponía para los casos de muerte de esclavos y de animales la obligación de pago de una pena, en valor real de los bienes. Del mismo modo, también para los daños materiales consistentes en quemar o romper bienes u otras formas de daños directos, la lex Aquilia preveía en su tercer capítulo el correspondiente deber de indemnización. Esta última regla reconocía sólo en apariencia el derecho legal a una indemnización en el sentido moderno de los términos, ya que se trataba en definitiva de reconocer a la víctima el derecho a la revancha por el perjuicio sufrido, que consistía precisamente en causar al responsable los mismos daños económicos sufridos. La actio legis Aquiliae fundamentaba un derecho sobre un Talión de tipo económico31. La pena servía ante todo no para indemnizar a la víctima, sino para ofrecer a ésta una adecuada revancha por la conducta injusta de cada causante del daño.

En este contexto, los conceptos de antijuridicidad y de culpa se adaptaban de forma adecuada a la idea de la compensación del daño a título privado. Tales conceptos describían el comportamiento que merecía ser sancionado. Los juristas romanos también reconocieron conceptualmente la compensación de los daños en el ámbito de una actio legis Aquiliae sancionadora de la conducta dañosa y, precisamente, no crearon una específica institución de responsabilidad civil para la compensación de los daños. La razón de ello se encuentra primariamente en el desarrollo tardío del instrumento de la persecución pública de la conducta dañosa: desde hacía mucho tiempo se había convertido en una evidencia que la acción aquiliana debía ofrecer también la adecuada indemnización de los daños. Dado que los juristas romanos no querían renunciar en absoluto a un tipo de acción privada de carácter sancionador, nunca se preguntaron sobre las viejas normas relativas a la concurrencia de acciones y, donde tal idea convenía, ellos argumentaron hasta el final el carácter penal de la acción: que la sanción de la actio legis Aquiliae, que se ajustaba en su origen al valor real de los bienes dañados, en ocasiones no permitiera la reparación total de los daños económicos de la víctima era para los juristas un problema, el cual han superado con la perfección del derecho. Por el contrario, no han cuestionado la posibilidad de que la víctima recibiera varias indemnizaciones por el mismo daño32. En estas prácticas jurídicas se mezclan y confunden juicios normativos, ponderación inteligente de intereses y afirmaciones relativas a hechos. Faltan conceptos como el de imputabilidad y culpa. No se distingue entre actuación intencionada y comportamiento negligente. Lo que cuenta es el perjuicio objetivamente causado. No existe separación entre el Derecho civil y el Derecho

30 JENSEN, N., Estructura de un Derecho europeo de daños. Desarrollo histórico y dogmática, Indret Nº 2/ 2003, pág. 13. 31 Idem. 32 Cfr. BRITO GUZMÁN, A., Derecho Privado Romano, T. II., Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1996, págs. 253 a 271.



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penal; todas las transgresiones jurídicas son, en cierto modo, delitos que se exigen se compensen con los daños33.

Por lo tanto, no es cierto que en el Derecho de los antiguos la responsabilidad se basara en la concepción de la cual hoy disponemos de antijuridicidad. El objetivo de la iniuria era evitar la venganza por propia mano, contenido claramente sancionatorio y no reparatorio. Efectivamente su finalidad era la paz social, pues en ella también se incluía lo que hoy conocemos como sanción penal, de modo tal que la lógica de la “restitución” planteada como fundamento de la responsabilidad patrimonial es un error conceptual que no se condice con la estructura de la responsabilidad de la Administración o del Derecho de daños en la actualidad, es decir, como forma de distribución de riesgos o infortunios.

b. La teoría del riesgo.

i. Su concepto tradicional.

El fundamento tradicional con el cual se construyó el sistema de responsabilidad objetivo tuvo su origen desde finales del siglo XIX, y quizás el único relativamente sólido es la teoría del riesgo. La propia dinámica de la revolución industrial, el progresivo incremento de talleres y fábricas, el uso de nuevas máquinas en el trasporte de personas y mercancías, unido a las profundas contradicciones de un sistema en el que la creciente riqueza se concentraba en pocas manos, constituían a la vez el germen de profundas transformaciones sociales, lo que en el panorama jurídico europeo marcado desde mediados del siglo XIX implicó una severa contienda entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva. Esto generó la necesidad de buscar razones para determinar cuándo y cómo era social y moralmente justificada la responsabilidad sin culpa34.

DUGUIT sostendrá que en la responsabilidad objetiva no estamos en presencia de un problema de imputabilidad, sino solamente de una cuestión de riesgo. Se trata de saber cuál es el patrimonio que debe soportar el riesgo que entraña la actividad de un grupo considerado. Pero precisa que la labor resultante de la actividad de un grupo beneficia sin duda al conjunto de la sociedad, pero beneficia particularmente a los miembros del grupo. Si este último utiliza el beneficio inmediato, es justo que soporte el riesgo que hace correr a los individuos y a los demás grupos el desarrollo de aquélla. Tal es la sencilla idea a la cual se refieren todos los casos de responsabilidad objetiva35. Y en relación a la responsabilidad de la Administración dirá que la responsabilidad, en este caso, existe por hecho de haber ocasionado el funcionamiento del servicio público un perjuicio particular a un individuo o a un grupo, de manera que existe responsabilidad por riesgo administrativo36.

La teoría del riesgo como fundamento de la responsabilidad objetiva fue acuñada de origen por la doctrina civilista. La idea central es que debe ser responsable quien cree un riesgo especial o controle una fuente de peligro, es decir, se vinculan a actividades que tiene un contenido peligroso o generan fácilmente daños. La característica de este tipo de actividades es que son admitidas por el ordenamiento jurídico debido a su utilidad social a cambio de que su titular asuma el costo de todos lo daños que las mismas pueden producir,

33 HABERMAS, J., ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?, Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, Paidos, 1998, págs. 139 y 140. 34 REGLERO CAMPOS, ob. cit., págs. 168, 169 y 173. 35 DUGUIT, L., Las transformaciones del Derecho Privado y de Derecho Público, Buenos Aires, Heliasta, 1975, pág. 232. 36 Ibidem, pág. 156.



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quedando sometido a responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva se convierte así en una especie de precio que debe pagar quien quiera desempeñar actividades especialmente peligrosas37. Lo anterior supone calificar el riesgo de alguna manera, en el sentido que se determine la excepcionalidad grave del daño o la frecuencia del riesgo de la actividad dañosa o bien que el riesgo sea poco común o difícil de dominar o derechamente inevitable.

Así, el riesgo es siempre una situación excepcional, en particular porque su ocurrencia, en un iter lógico, no implica un comportamiento general, pues si fuera así perdería la calidad de excepcional, para trasformarse en un hecho normal, perdiendo la calidad de riesgo. El riesgo para ser tal supone un actuar típico, en el entendido que no todo daño derivado de un riesgo creado por la actividad o situación sometida a responsabilidad objetiva desencadenaría el nacimiento de ésta, sino únicamente el que constituya la realización de alguno de los riesgos específicos de la actividad o situación que deben ser considerados por el legislador a la hora de sujetarla a este tipo de responsabilidad. Ello exige que sea siempre el legislador quien califique la actividad o peligro que da origen al riesgo como título de imputabilidad38.

Por esta razón se afirma que la responsabilidad objetiva busca por esta vía reducir el nivel de actividad del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad, y con ello un número menor de daños39. De ahí que la ventaja comparativa de la responsabilidad objetiva basada en el riesgo sólo es relevante en relación a aquellas actividades que quepa calificar de intrínsicamente peligrosas; respecto de actividades poco peligrosas dicha ventaja no resulta demasiado importante porque aunque el volumen de la actividad del causante supere lo deseable socialmente, el daño final no es significativo40.

Sin embargo, no basta con este elemento de excepcionalidad para que el riesgo opere como título de imputabilidad de responsabilidad. Es necesario que quien cree o controle dicho riesgo obtenga de ello un beneficio, que puede ser entendido como mera utilidad privada o bien como lucro. La convicción de que quien se lucra al crear un riesgo debe responder objetivamente de los daños realizados por el riesgo queda reducida a la máxima latina cuius comoda eius incommoda y ubi emolumentum ibi onus, utilizada con regularidad en relación con este tipo de responsabilidad41.

Tal como se ha sostenido en el Derecho de daños, la responsabilidad objetiva sólo se justifica cuando existen actividades anormalmente peligrosas, para lo cual se debe considerar: En primer lugar, que la actividad envuelva un alto grado de riesgo de algún daño a personas o bienes; en segundo lugar, que la gravedad del daño sea probablemente mayor que otros; en tercer lugar, que la actividad no sea de uso común o normal; en cuarto lugar, que la

37 Para esta explicación tradicional, MOSSET ITURRASOPE, J., Responsabilidad por daños, T. I., Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 1998, pág. 181; YUSEFF QUIRÓS, G., Fundamentos de la responsabilidad civil y la responsabilidad objetiva, Santiago de Chile, Ediciones Congreso, 2000, pág. 155; DIEZ – PICAZO, L., ob. cit., pág. 108; RODRÍGUEZ GREZ, P., ob. cit., pág. 193. 38 Por eso el legislador chileno ha calificado la responsabilidad objetiva: en el artículo 49 de la Ley Nº 18.302, sobre energía nuclear; en el artículo 44 del D.L. N° 2.222, sobre navegación marítima; en los artículos 155 y 156 del Código Aeronáutico; en el inciso 2°, del artículo 174, de la Ley Nº 18.290, sobre tránsito público; en el artículo 36 del D.L. Nº 3.557, sobre protección agrícola. 39 SALVADOR CODERCH, P., y CASTIÑEIRA, P., ob. cit., pág. 150. 40 GÓMEZ POMAR, F., “Carga de la prueba y responsabilidad objetiva”, Indret Nº 1, 2001, págs. 3 y 4. 41 MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., pág. 188.



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actividad no sea apropiada para llevarla a cabo y, por último, que la actividad que se realiza tenga un valor importante para la comunidad42.

ii. El riesgo no puede ser fundamento global y absoluto de la responsabilidad extracontractual de la Administración.

Si el principal fundamento de la responsabilidad objetiva es el riesgo, es insostenible concluir que el riesgo sea el fundamento general de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por las siguientes razones:

a. No puede considerarse que toda la actividad administrativa sea siempre generadora de riesgos especiales para los ciudadanos. Sostener lo contrario implicaría afirmar que el funcionamiento de la Administración es in situ anormal y gravoso per se, suponiendo una generalización de los servicios públicos como potenciales factores de riesgo43. Dicha conclusión genera una construcción ilógica en el marco del propio diseño constitucional que impone una Administración vicarial44, seguida de competencias públicas en el marco de la Constitución, definidas en el ámbito de la deliberación pública del Estado democrático por medio de la ley, lo que supone una tensión entre prestación e inhibición frente al riesgo.

b. No procede equiparar la persecución del interés de la Administración a la persecución del lucro por parte de los particulares45. No puede sostenerse que el beneficio que se obtiene sea la utilidad genérica que la colectividad percibe de la actuación administrativa, a consecuencia que ello implicaría sostener que el lucro es equivalente al cumplimiento de potestades jurídicas46, cuestión que claramente distingue el constituyente chileno al establecer un sistema autorizatorio especial para la actividad empresarial del Estado, actividad definida por el lucro, en el artículo 19, Nº 2147. De modo tal que es evidente que

42 KIONKA., ob. cit., pág. 50 y ABRAHAM, ob. cit., págs. 169 y 170. 43 Vid. CASTAÑO SANCHO, A., “La contaminación de la jurisprudencia civil en materia de responsabilidad aquiliana por los criterios de la jurisdicción contencioso-administrativa. [Comentario a la Sentencia de la Sala 1ª del TS de 22 de julio de 1997 (RJ 1997, 6156)]”, REDA Nº 101, 1999, pág. 127. 44 NIETO, “La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo”, RAP Nº 37, 1962, pág. 76, sostenía que “es un recuerdo solapado de aquella mentalidad jurídico-política, que concebía a la Administración como un instrumento de agresión, como un aparato peligroso que, cuando está inmóvil, es inofensivo y, cuando actúa –y sólo cuando actúa–, va ocasionando daños en las esferas privadas de los individuos. Pero esto no es así. En la actualidad se sabe ya de sobra que la Administración es un complejo institucional en el que se apoya y depende la vida entera de los ciudadanos. La famosa esfera privada no es intacta y retraída, sino el punto de cruce de constantes relaciones públicas. Ni social ni políticamente es imaginable ya una vida privada independiente. Es imposible marcar la frontera de la vida jurídica privada, por la sencilla razón de que la vida privada es inimaginable sin la intervención de la Administración”. 45 MIR PUIGPELAT, O., La responsabilidad (…) ob. cit., pág. 204; en el mismo sentido PARADA, ob. cit., pág. 639. 46 La Corte Suprema ha sostenido que “las potestades o atribuciones que la ley ha conferido a los órganos públicos carecen, por su propia naturaleza, de todo contenido patrimonial, desde que proceden directamente del ordenamiento jurídico con la finalidad que ellos cumplan la función asignada, de lo cual resulta evidente que ellas son enteramente ajenas al ámbito patrimonial de dichos órganos”. RDJ T. XCVII (2000), Nº 2, sección 5ª, Rol Nº 1047 – 2000. 47 En efecto, la Corte Suprema chilena ha sostenido que el ejercicio de las actividades empresariales, públicas o privadas, están definidas por el lucro y, en consecuencia son riesgosas. Afirma que “el desarrollo de toda actividad del rubro económico está sujeto a los avatares propios de cualquier giro comercial que, por su propia naturaleza, entraña riesgos y en que la obtención de ganancias depende de muchos factores, aspectos



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las actividades de la Administración no son ni pueden equipararse a actividad de beneficio particular. La Administración representa y actúa por la colectividad, gestiona los intereses generales de la sociedad ahí en donde el diseño constitucional le ha encomendado48. La Administración no puede ser equiparada al empresario de Derecho privado y verse contrapuesta a las víctimas de los daños que genera su actuación: la Administración no persigue fines propios, particulares, sino los de la colectividad encomendados por la Constitución y la ley49.

c. En tercer lugar, porque al fundarse en la teoría del riesgo con carácter de general, la Administración terminaría respondiendo de todo, aún en el caso de la intervención de terceros50. Si el Estado se hace responsable de riesgos que no crea, la razón de ello sólo puede tener una explicación: que el fundamento de su responsabilidad se aleja cada vez más de la naturaleza de la responsabilidad para ubicarlo en una acepción más sociológica que jurídica, la del principio del Estado social51.

c. La igualdad ante las cargas públicas.

Este es el más habitual de los fundamentos sostenidos por la doctrina chilena52 para consagrar la responsabilidad objetiva absoluta, ampliándose coetáneamente al principio de que nadie puede ser privado de lo suyo, criterios también mayoritariamente citados por la propia jurisprudencia.

La idea central de este fundamento es que los ciudadanos no tienen la obligación de soportar en solitario las consecuencias dañosas de la actividad administrativa ya que beneficiada ésta, también resultará beneficiada la colectividad. De modo que la actividad administrativa irrogaría un perjuicio en lo propio y generaría una desigualdad que es necesario corregir53.

éstos que no están protegidos por la Constitución, la que sólo se limita a proteger el derecho a desarrollar una actividad económica”. Corte Suprema, 20 de enero de 2003, Rol Nº 4.478-2.002. 48 ABREBAYA, Responsabilidad Civil del Estado, Buenos Aires, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, 2003, pág. 54, señala que el Estado no puede ni debe ser asimilado (cuando se analiza su responsabilidad o la reparación a la cual se encuentra obligado) a la situación de una persona jurídica particular, básicamente porque otros son los fines que lo mueven: los intereses de la comunidad toda están a su cargo y bajo su gobierno. 49 Este es el criterio de la LOCBGAE, que en su artículo 3° establece:

“La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien común atendiendo las necesidades en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que el confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alcance regional y comunal”. 50 JIMÉNEZ LECHUGA, F.J., ob. cit., pág. 237. 51 GARCÍA ÁLVAREZ, G., “La Responsabilidad Patrimonial de los Poderes Públicos”, Derecho Administrativo. Parte Especial. (Dir. J. Bermejo Vera) Edit. Civitas, Madrid, 1994, pág. 944, señala concretamente que “se trata en estos casos de utilizar la técnica de la responsabilidad en la tarea de socializar determinados riesgos inherentes a la vida en sociedad; tarea en la que también se utilizan otras técnicas: prestaciones por desempleo, rentas mínimas de inserción, declaraciones de zona catastrófica, subvenciones a empresas en crisis (...)”. 52 Vid. SUPRA, II, A, 3. 53 JIMÉNEZ LECHUGA, F.J., ob. cit., pág. 239



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Sin embargo, coincidimos con quienes sostienen que este criterio de imputabilidad de responsabilidad tiene un vínculo más diáfano con la institución de la expropiación que con la responsabilidad, como consecuencia de que los daños ocasionados por la ruptura ante las cargas públicas son provocados deliberadamente por el poder público por venir exigidos del interés general, aquellos que constituyen un medio necesario para la consecución del fin público, los que se consideran una carga, un sacrificio que merece ser indemnizado54.

La idea de igualdad ante las cargas públicas permite explicar con cierta verosimilitud las situaciones en las cuales la responsabilidad administrativa resulta comprometida como consecuencia de una intervención regular del poder público. El razonamiento judicial consiste en que si no se puede reprochar al poder público el haber actuado generando perjuicio, conviene no dejar éste a cargo de la víctima, como consecuencia de que excede los sacrificios que pueden imponerse a los ciudadanos sin contrapartida. Es sólo ahí en donde comienza el perjuicio anormal y especial que constituye la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas generadora de responsabilidad. Anormal, porque los ciudadanos administrados deben soportar sin indemnización un cierto nivel de incomodidad dentro del marco de la vida social. Especial, ya que la ruptura ante la igualdad no se establece sino cuando un reducido número de personas puede quejarse de un tratamiento más desfavorable que el conjunto de los administrados. La responsabilidad pecuniaria comprometida sobre ese fundamento corresponde exactamente al precio que el poder público acepta pagar por dañar en nombre del interés general y sin crítica al respecto55.

Lo anterior es aún más diáfano si consideramos que el principio de igualdad ante las cargas públicas lo que sostiene es que la víctima debe ser indemnizada porque el daño por ella sufrido, y no la actividad administrativa que lo ha producido, es discriminatorio, contrario al principio de igualdad.

Éste es en nuestra opinión, el parecer de la jurisprudencia chilena en las sentencias “Galletué con Fisco”, “Rodríguez Guaita con SAG”, “Quintana con SAG” y el caso “playas” ante el Tribunal Constitucional56. En todos estos casos estaba comprometido el derecho de propiedad de los afectados y el proceder regular de la Administración. Para legitimar ese proceder regular, amparado en el principio de igualdad ante las cargas

54 MIR PUIGPELAT, La responsabilidad (...), ob. cit., pág. 209. 55 PAILLET, M., ob. cit., pág. 74 – 75.

Lo anterior supone considerar que para que exista sacrificio especial, la medida debe provocar una ventaja social en perjuicio de un costo individual. Si producto del sacrificio también existe una ventaja para el afectado, la medida no es indemnizable.

Otra forma de plantearlo es que existirá un sacrificio especial si la Administración mediante su intervención provee de bienes públicos (p. ejm., prohíbe explotar un bosque), pero no existirá dicho sacrificio si la intervención administrativa resuelve disputa entre derechos de privados, por ejemplo cuando regula externalidades (ejm., contaminación). (SAX). En un sentido diverso se podría afirmar que existe sacrificio especial si las decisiones administrativas generan un efecto subnormal o extranormal. Si la intervención administrativa genera efectos subnormales, la propiedad por ejemplo podrá seguir siendo usada sin que el Estado se vea obligado a indemnizar (p. ejm., obliga a utilizar fertilizantes en la agricultura). Sin embargo, debería ser indemnizable si la exigencia es de tal entidad que obliga a una utilización extranormal de la propiedad. Sin embargo, estas circunstancias dependen de lo que FISHEL denomina “estándar de comportamiento normal”. La forma de medir esta regla es acorde a lo que la comunidad posee como estándar de utilización, que implica realizar un juicio sobre la utilización del derecho con restricciones y sin restricciones de la Administración. MICELI, SEGERSEON, “Taking”, Paper Law & Economics, N° 6200, págs. 339 y 340. 56 Vid. SUPRA III. B. 1.



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públicas, los tribunales resolvieron la legitimidad de las decisiones, pero otorgando la correspondiente indemnización. Al respecto, es particularmente decidor el propio criterio del Tribunal Constitucional, que considera que el derecho de acceso a las playas sólo es inconstitucional si no se otorga la correspondiente indemnización.

Resulta evidente, entonces, que la igualdad ante las cargas públicas, más que un presupuesto de responsabilidad, es un título irregular de expropiación57 que bien podríamos calificar de cuasiexpropiatorio como consecuencia de que se perfecciona la indemnización con posterioridad al proceder del Estado y no previamente como en la expropiación regular58. Esta forma de entender la igualdad ante las cargas públicas podría utilizar los argumentos de la teoría de la responsabilidad objetiva absoluta, ya no para la responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que como fundamento de indemnizaciones cuasiexpropiatorias59.

Por esta razón es importante analizar las circunstancias sobre la cual es construido el sistema de amparo y protección a la propiedad como consecuencia de las expropiaciones regulatorias que pareciera es lo que se encuentra detrás del “principio de igualdad”, a lo menos desde la interpretación tradicional de la doctrina y la jurisprudencia chilenas, centrada en la idea de protección de la propiedad.

Por ejemplo, en el marco de la OECD la preocupación más importante de los inversionistas en los países en desarrollo había sido el miedo a la expropiación de la nacionalización de sus activos. En atención a estas experiencias los inversionistas reclamaron la existencia de cláusulas constitucionales protectoras de derecho de propiedad que los protejan en contra de las expropiaciones sin compensación y que se encuentren resguardadas por tribunales de justicia, imparciales e independientes para la inversión60, cuestión claramente identificable en el modelo constitucional de 1980 que exacerba esta

57 GONZÁLEZ PÉREZ, Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, ob. cit., pág. 144, sostiene que la indemnización es un efecto normal de la expropiación, no de la responsabilidad, ya que en ese caso el actuar del Estado está destinado voluntariamente al despojo o limitación patrimonial excesiva. 58 Vid. OSSENBÜHL, F., págs. 942 a 946. 59 Tal como hemos señalado la teoría de la cuasiexpropiación es propia del derecho alemán. En efecto, la responsabilidad estatal en dicho sistema reposa sobre la idea de falta atribuible al funcionario por una actividad ilícita. Esto significa la carencia de una concepción de responsabilidad del Estado con especificidad que la distinga de la civil. Era lógico entonces, que las intervenciones públicas que perjudicaban a los particulares no encontraran la posibilidad del resarcimiento cuando no era posible identificar al autor o la actividad no era ilícita. Como una forma de superar la situación los tribunales encontraron un camino en la institución expropiatoria y en la norma del artículo 14 de la LFB, que garantiza en el inciso (1) el derecho de propiedad y contempla la expropiación “por razones de bien común” en el inciso (3), dándose paso a la figura de la “cuasiexpropiación” (enteignungsgleicher eingriff), formulados por la Corte Federal el 10 de junio de 1952, en los términos que “es necesario considerar como expropiaciones los daños ilegales que la autoridad pública produce en la esfera de los derechos del individuo cuando esos daños hubieran constituido expropiaciones tanto en su contenido como por sus efectos si ello hubieran sido legales y cuando ellos imponen en los hechos al interesado una carga particular” (citado por Forstoff, Tratado). Poco después de dicho pronunciamiento, el Tribunal Federal precisó que la responsabilidad pecuniaria cubría tanto las intromisiones culpables como las que no lo eran, con lo cual se abría el campo de la reparación de las lesiones antijurídicas y no culposas, configurándose un supuesto encubierto de responsabilidad del Estado. Como lo sostiene OSSENBÛL, el punto de referencia para acentuar la responsabilidad estatal fue la idea de sacrificio impuesto al particular, quebrando el principio de igualdad. COVIELLO, P.J., La protección de la confianza del Administrado, Buenos Aires, Lexis Nexis 2004, pág. 80. 60 COUSO, J., “La producción del derecho económico internacional y la necesidad de una democracia cosmopolita”, El derecho como objeto e instrumento de transformación, Buenos Aires, SELA, Del Puerto, 2003, pág. 121.



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idea, y sobre la cual se construye el argumento de igualdad ante las cargas públicas, como se ha visto. Por estas razones, en las dos últimas décadas el riesgo de expropiación “a secas” ha disminuido considerablemente como consecuencia de nuevas dinámicas del pensamiento económico y, en este nuevo escenario más benigno para la inversión extranjera, pueden existir formas más sutiles de expropiación. A esto se le denomina “expropiaciones regulatorias” (regulatory takings), que en el Derecho chileno reciben el nombre de “expropiaciones indirectas”61.

El concepto de expropiación regulatoria se refriere a los efectos expropiatorios de la regulación de la propiedad privada. Mientras que en una confiscación tradicional la Administración depriva físicamente a un propietario de su dominio, en el caso de la expropiación regulatoria se sostiene que la Administración hace efectiva una expropiación de facto a través de una regulación que sustancialmente reduce o elimina completamente el valor de la propiedad. Un ejemplo de una expropiación regulatoria que se menciona a menudo es la regulación del uso de la tierra que prohíbe el desarrollo de un terreno por motivos de la protección al medio ambiente. Este tipo de regulación puede llevar a que el valor económico de la propiedad se vea sustancialmente disminuido. Cuando esto ocurre, argumentan los que apoyan esta doctrina, el Derecho debería tratar dicha regulación como el equivalente funcional de una confiscación62 63.

Si se aprecia la doctrina y la jurisprudencia en que se fundamenta la igualdad ante las cargas públicas, a lo menos en Chile, es inevitable concluir que detrás de él exista una posición sobre la forma y modo de ver la propiedad, de manera que en la medida que se utiliza este título de imputación, en verdad estamos hablando de formas de protección del derecho de propiedad y no de situaciones vinculadas a casos de responsabilidad. El mejor ejemplo de esto lo constituyen las reglas en el marco de las inversiones extranjeras, sea en las materias reguladas en el marco del acuerdo multilateral de protección a la inversión extranjera (MAI) de 199764, en el marco de la OECD, de los cuales los ejemplos son los tratados de libre

61 Así las denominó el mensaje Presidencial con el cual fue remitido al Parlamento el proyecto de acuerdo que aprueba el Tratado de libre comercio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de los Estados Unidos de América y sus anexos. 62 COUSO, ob. cit., pág. 121; en igual sentido FENSTER, M., “Takings Formalism and Regulatory Formulas: Exactions and the Consequences of Clarity”, California Law Review, V. 92, Nº 3, 2004, págs. 609 y sgts. Este artículo se puede bajar de Social Science Research Network Electronic Paper Collection, http://ssrn.com/abstract=426100; KLEMME, H., “Takings and the Regulatory Roles of Government (Introduction and Overview)”, (November 5, 2002), Social Science Research Network Electronic Paper Collection, http://ssrn.com/abstract=348400. 63 Es pertinente la afirmación que realiza SANTAMARÍA PASTOR “La teoría de la responsabilidad del Estado legislador”, RAP Nº 68, 1972, pág. 104, sobre la forma y modo en que comenzó a ampliarse las condiciones de indemnización sobre la base de los criterios de la cuasiexpropiación en el Derecho Alemán. Señala que la interpretación doctrinal y jurisprudencial de la Constitución de Weimar fue más allá de lo que hacía esperar su texto. Posiblemente pretensiones socializantes del texto excitaron el sentimiento de defensa de la burguesía alemana, que se esforzó por incrementar decididamente (y sin demasiada atención a precisiones conceptuales) el ámbito de la garantía patrimonial. A este proceso responde, sin duda, la fulgurante expansión del instituto expropiatorio. 64 El Capítulo IV, bajo la sección “Protección de la Inversión”, el párrafo titulado “Expropiación y Compensación” dice en el artículo 2.1 a 2.6, lo siguiente:

Art.2.1. Las partes contratantes no podrán expropiar ni nacionalizar directa o indirectamente una inversión en su territorio de un inversionista de otro miembro de este acuerdo, como tampoco tomar medidas que tengan un efecto equivalente a una expropiación o nacionalización (medidas que en adelante serán entendidas como expropiaciones para efectos de este Acuerdo) excepto cuando sea:



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comercio firmados por Chile con Estados Unidos65 y otros Estados con reglas de iguales características.

a) por un asunto de interés público,

b) de manera no discriminatoria,

c) de acuerdo a un proceso debido, y

d) acompañado por un pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva de acuerdo con los siguientes Artículos 2.2. a 2.5.

Art. 2.2. La compensación será sin demora.

Art.2.3. La compensación será equivalente al valor de mercado justo de la inversión expropiada inmediatamente antes de que la expropiación haya tenido lugar. El precio justo de mercado no deberá reflejar ningún cambio de valor ocurrido porque se haya tenido noticias de la expropiación de manera anticipada.

Art.2.4. La compensación se hará de manera total y deberá ser transferible libremente.

Art. 2.5. La compensación deberá incluir intereses equivalentes a los comerciales establecidos en base al mercado para la moneda de pago a partir de la fecha de expropiación hasta la fecha del pago en sí.

Art. 2.6. El debido proceso incluye, específicamente, el derecho del inversionista de una Parte Contractual que sostiene estar siendo afectado por una expropiación por parte de otra parte contratante de una pronta revisión de su caso, incluyendo la valuación de su inversión y el pago de la compensación de acuerdo a las provisiones de este artículo, por parte de una autoridad judicial o alguna otra autoridad competente e independiente de la segunda Parte Contractual. 65En el Capítulo X, bajo la sección Inversión, en el artículo 10.9, denominado “Expropiación e indemnización”.

1. Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (“expropiación”) salvo que sea:

(a) por causa de utilidad pública;

(b) de una manera no discriminatoria;

(c) mediante el pago pronto, adecuado y efectivo de la indemnización, de acuerdo con los párrafos 2 a 4; y

(d) con apego al principio de debido proceso y al artículo 10.4 (1) a (3).

2. La indemnización deberá:

(a) ser pagada sin demora;

(b) ser equivalente al valor justo de mercado que tenga la inversión expropiada inmediatamente antes que la medida expropiatoria se haya llevado a cabo (“fecha de expropiación”);

(c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación; y

(d) ser completamente liquidable y libremente transferible.

3. Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda de libre uso, la indemnización pagada no será inferior al valor justo de mercado en la fecha de la expropiación, más los intereses a una tasa comercialmente razonable por esa moneda, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.

4. Si el valor justo de mercado está denominado en una moneda que no es de libre uso, la indemnización pagada – convertida a la moneda del pago al tipo de cambio vigente en el mercado en la fecha del pago – no será inferior a:

(a) el valor justo de mercado en la fecha de la expropiación, convertida a una moneda de libre uso al tipo de cambio vigente en el mercado en esa fecha, más

(b) los intereses, a una tasa comercialmente razonable por esa moneda de libre uso, acumulados desde la fecha de la expropiación hasta la fecha del pago.



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Así, el principio de igualdad ante las cargas públicas se parece demasiado a la expropiación, por lo tanto, no se refleja como un problema de responsabilidad del Estado, siendo su lugar adecuado la protección de la propiedad66.

En rigor lo que se encuentra detrás de la entidad de este debate es la forma y modo de concebir el derecho de propiedad. Así, algunos defenderán la supremacía del derecho de propiedad privada por sobre las decisiones democráticas sobre la base de que la propiedad es un derecho “natural” y prepolítico otorgado a los hombres por parte de Dios o la razón (Soto Kloss). Respecto el concepto de propiedad como derecho natural, estas teorías defienden la protección constitucional del derecho de propiedad contra ataques del mismo producto de decisiones estatales. Otros, en este mismo sentido, pero sin tener convicciones de derecho natural, consideran que es necesario proteger la propiedad en integridad por consideraciones de tipo utilitaristas (p.ejm. inversión extranjera). En el otro polo del debate, se puede criticar esta forma integrista de ver la propiedad frente a las decisiones estatales, y en particular a las decisiones democráticas (debate detrás de la responsabilidad del Estado legislador). Unos sostendrán que el derecho de propiedad es de carácter fundamentalmente diferente a otros derechos y libertades, como por ejemplo el derecho a la libertad de expresión o el no sufrir tratos inhumanos o degradantes. En vez de constituir un derecho natural y prepolítico, el derecho de propiedad se considera como un mecanismo convencional creado para el avance del progreso social (Duguit). Otros podrán objetar el carácter intocable del actual sistema de distribución de la propiedad, mientras sí se admite la existencia de un derecho general a tener propiedad como una condición del progreso humano67.

Finalmente existe un punto de vista más pragmático, en nuestra opinión, para enfrentar esta dinámica y es que el principio de igualdad ante las cargas públicas, sea a través de esta figura o bien de la expropiaciones regulatorias o cuasiexpropiaciones, es insostenible en el

5. Este artículo no se aplica a la entrega de licencias obligatorias otorgadas en relación a derechos de propiedad intelectual conforme con el ADPIC, o a la revocación, limitación o creación de dichos derechos en la medida que dicha revocación, limitación o creación sea compatible con el Capítulo Diecisiete (Derechos de propiedad intelectual). 66 Así se ha pronunciado el TEDH, que ocupando el artículo 50 del Convenio, ha otorgado indemnizaciones frente a lesiones causadas a propiedades privadas en la media que constituyan una carga exorbitante. En este sentido es importante la sentencia del asunto Sporrong y Lönroth contra Suecia, de 23 de septiembre de 1982. En esa ocasión, la Administración sueca había impuesto unas limitaciones urbanísticas legalmente previstas a unos terrenos particulares que excedían de las cargas normales que recaían sobre el resto de los propietarios. Según GARCÍA DE ENTERRÍA, “Las garantías de la expropiación según el Derecho europeo”, DA Nº 22, 1990, pág. 22, un reconocido intérprete de este fallo, pues integró el tribunal, esta “doctrina europea encaja dentro del sistema de responsabilidad administrativa de corte objetivo vigente en nuestro país”. Con igual criterio REY MARTÍNEZ “El derecho de propiedad en el Derecho Europeo”, Revista de Estudios Europeos Nº 8, 1994, pág. 58.

Esta conclusión es importante para esta pretensión analítica, toda vez que resulta evidente que mientras para el sistema europeo de derechos humanos éste es un problema de límites expropiatorios de la propiedad, para GARCÍA DE ENTERRÍA éste es un problema de responsabilidad, lo que justifica en parte la confusión terminológica y teórica a la que hacemos referencia.

BÁRNES VÁSQUEZ “La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Propiedad, expropiación y responsabilidad, ob. cit., pág. 137, afirma que esta solución –la del TEDH- vendría a constituir un reconocimiento de un tertium genus, “una suerte de categoría intermedia entre los supuestos delimitadores y los ablatorios”. 67 Esta es la contradicción implícita del artículo 19 Nº 23 y 24 de la CPR chilena. Mientras el primero reconoce el derecho a adquirir cualquier clase de propiedad, el segundo petrifica la propiedad en la interpretación tradicional.



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marco del Estado democrático en sociedades industrializadas contemporáneas y de una demanda cada vez más urgentes de regulación en áreas tales como la protección del medio ambiente y seguridad laboral.

En la jurisprudencia chilena los casos “Galletué”, “Quintana con SAG” y “Playas” son los mejores ejemplos de que el debate en torno a esas decisiones administrativas no encuentra su origen en la determinación de los infortunios que promueve el Derecho de daños, sino en la forma, modo e intensidad de amparo y protección de la propiedad privada. Estos casos, que utilizan el principio de igualdad ante las cargas públicas, enmascaran una pregunta de lógica anterior y de lata dificultad: esto es, si afirmamos que una medida de la Administración violenta la igualdad ante las cargas públicas, afirmando que nadie puede ser privado de lo suyo, es decir, “nadie puede ser expropiado” regulatoria o indirectamente, necesariamente debemos tener alguna idea previa de cuáles son los derechos incluidos en ese espacio de lo “suyo” (propiedad privada).

Es más, la complejidad de los problemas que entraña este debate a partir de la protección de la propiedad privada ocultada tras el argumento de la igualdad ante las cargas públicas, deriva del hecho de que mientras derechos fundamentales tales como el derecho de libre asociación o de culto no se relacionan con la escasez de recursos, en el caso del derecho de propiedad (detrás de todos los casos citados en el Derecho chileno) la escasez de recursos siempre ha significado que los derechos de propiedad sean más restringidos.

De manera que cuando la Administración toma una medida que afecta la propiedad al margen de la expropiación formal típica (la descrita en la norma), la forma de enfrentar el problema es a través de una conceptualización de justicia “correctiva” (equidad en el argumento Galletué), de modo que al tomar una medida regulativa que afecta la propiedad equivalente a una decisión expropiatoria (regultoria o indirecta), la forma razonable en que los tribunales resolverán será reconociendo a esa media como de carácter idéntico a una expropiación regular, en el sentido que creemos supone la serie dogmática del derecho de propiedad.

El origen en el Derecho español del sistema más amplio de responsabilidad explica también esta situación como consecuencia de que el sistema se construye en el marco de la LEF de 195468. El hecho que esta ley incluyera normas de responsabilidad implicó que en adelante

68 GARCÍA DE ENTERRÍA, “La responsabilidad del Estado por comportamiento ilegal de sus órganos en Derecho Español”, en el Homenaje a Sayagués, T. IV, págs. 870 y sgts., citado por SOSA WAGNER, F., “Sistema judicial y responsabilidad”, REDA Nº 13, 1977, pág. 302, lo dice de una manera diáfana cuando señala que “toda la responsabilidad del Estado se enuncia como una responsabilidad directa, no limitada a actos o hechos ilícitos (...) cuyo fundamento está situado sobre dos elementos: primero, lesión patrimonial; segundo, imputación de su producción al funcionamiento de los servicios públicos cuya intención está en desplazar el fundamento de esta doctrina desde la perspectiva de la acción del sujeto responsable (que es la tradicional, según la tesis de la culpa o la del acto ilícito) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad reposaría sobre un principio abstracto de la garantía de los patrimonios (que es precisamente la perspectiva propia de una Ley de Expropiación Forzosa) y no, como se ha pretendido ver, en un supuesto deber general de alterum non laedere, o de diligencia y prudencia sociales respecto a los agentes eventuales autores de los daños. Esto significa que la responsabilidad patrimonial no es una sanción personal por un comportamiento inadecuado, sino un mecanismo objetivo de reparación que se pone en movimiento únicamente si, y en la medida en que se ha producido una lesión patrimonial” (El destacado es nuestro).

LEGUINA VILLA, El fundamento (…), ob. cit., también lo señala de manera decidida al indicar que “En el Derecho español, en efecto, el punto focal de la atención normativa se ha desplazado decididamente desde el tipo o modalidad de acción administrativa dañosa hacia el daño o lesión que en concreto haya sufrido la víctima, de tal manera que la ilicitud o ilegitimidad del daño, el damnum non iure datur generador del deber de reparación, no se mide ni se valora ya en una conducta administrativa reprochable que habría que sancionar, sino en el patrimonio privado quebrantado que es preciso restaurar. Al situarse en esta perspectiva, el Derecho español



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la mayoría de la jurisprudencia y la doctrina vinculara la cuestión de la responsabilidad a la expropiación, incluso sosteniendo que la responsabilidad es, ante todo, una garantía patrimonial de los ciudadanos en la medida que asegura la integridad patrimonial de los administrados frente a la acción pública69 70 71.

5. Cómo debemos leer el artículo 38, inciso 2°, de la Constitución.

a. La explicación tradicional.

Si hemos señalado que la lesión no es ni puede ser el fundamento de la responsabilidad objetiva del Estado, de lo único que puede dar cuenta es del carácter del daño que se sufre y no del título de imputabilidad, de manera que la pregunta es entonces ¿cómo debemos entender esta norma ahora?

Recordemos que tradicionalmente un sector mayoritario de la doctrina chilena ha considerado que esta norma es la que establece un sistema de responsabilidad objetiva, basado en la denominación lesión. En cambio, otros han visto en este artículo el reconocimiento de la acción contenciosa administrativa en términos del derecho a la acción frente al proceder del Estado72.

Como sabemos, la primera ha sido la posición más influyente en el sistema chileno, lo cual ha llevado a la propia jurisprudencia judicial y administrativa a un concepto de responsabilidad objetiva global, a una responsabilidad objetiva que cubra, por igual, todos y cada uno de los numerosísimos sectores de la actividad administrativa. La consecuencia de esta concepción debe ser, para mantener la coherencia argumentativa, que toda limitación

reconoce así a todos los ciudadanos, y aún a todos los residentes y transeúntes extranjeros, un derecho a la propia integridad patrimonial frente a cualesquiera acciones u omisiones administrativas que vulneren dicha integridad, sea cual sea el modo en que se produzca tal vulneración”. (El destacado es nuestro).

SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo, Madrid, Ceura, 1988, pág. 221, insistirá en señalar que “la proyección del Estado de Derecho incide en la consagración de un principio de garantía patrimonial, consistente en el derecho de los particulares a mantener la integridad del valor económico de su patrimonio frente a las inmisiones singulares de que ésta pueda ser objeto por parte de los poderes públicos. El entorno histórico-político en que germina el instituto de la responsabilidad administrativa es la causa justificativa de su directa vinculación a las garantías patrimoniales de los sujetos privados frente al Poder Público”. 69 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Los principios de la nueva Expropiación Forzosa, ob. cit., págs. 163, 165, 174 y 175. 70 Este es el fundamento que se deduce de la propia exposición de motivos de la ley, en cuanto indica que “se ha intentado, finalmente, llamar la atención sobre la oportunidad que esta ley ofrece, y que no debiera malograse, de poner fin a una de las más graves deficiencias de nuestro sistema jurídico – administrativo, cual es la ausencia de una pauta legal idónea, que permita hacer efectiva la responsabilidad por daños causados por la Administración (…) se ha entendido así, no sin hacerse cargo de que la ley de expropiaciones no puede ser, desde luego, la base normativa en que se integren todos los preceptos jurídicos rectores a este respecto, pero sí, al menos, una norma que puede muy bien recoger una serie de supuestos realmente importantes, en lo que al margen de un estrecho dogmatismo académico, cabe precisar siempre el mismo fenómeno de lesión de un interés patrimonial privado, que, aún cuando resulte obligada por exigencias del interés o del orden público, no es justo que sea soportada a sus solas expensas por el titular del bien jurídico dañado”. 71 GARCÍA DE ENTERRÍA, “La ley de expropiación forzosa de 1954, medio siglo después”, RAP Nº 156, 2001, pág. 256, ha sostenido recientemente que ésta fue precisamente la finalidad de regular la institución de la responsabilidad en la LEF. Sostiene que “utilizamos el argumento de que la Ley aseguraba una garantía plenaria del patrimonio de los particulares frente a la Administración, argumento que intentaba dar una cierta coherencia unitaria a la ley”. 72 Vid. SUPRA. I. C. 2; II., B., 4., c.



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del carácter objetivo de la responsabilidad civil de la Administración pasa, necesariamente, por una reforma previa de la Constitución.

b. Nuestra interpretación.

i. Los sistemas de responsabilidad son competencia del legislador, salvo texto constitucional expreso.

La interpretación tradicional precedente no la compartimos. La Constitución chilena establece cláusulas generales de responsabilidad, pero no atribuibles exclusivamente a la Administración, sino para la totalidad de los sujetos regulados por el ordenamiento jurídico. Los artículos 6° y 7°, tantas veces citados como fundamentos de esta responsabilidad, así lo confirman.

Estas normas, como se ha sostenido, contienen en sí las bases elementales del funcionamiento del sistema jurídico. Por un lado, consagran el principio de vinculación directa de la Constitución, por otro, consagran también los principios de legalidad y constitucionalidad aplicables al Estado. Como afirma SILVA BASCUÑAN, estas normas son las bases del Estado de Derecho. Ambas sintetizan las características de la normatividad que la Carta impone para que se constituya instrumento indispensable y eficaz al servicio del fin del Estado. Por eso sus aspectos fundamentales son: obligatoriedad de la Constitución, supremacía constitucional, órganos del Estado y acción, imperio de la ley, nulidad de derecho público, responsabilidades, sanciones73 74.

Como se aprecia, es el propio texto constitucional el que establece el carácter genérico de la responsabilidad, pero sin optar por ningún modelo de responsabilidad específico, encomendando en cada caso al legislador la regulación de dicha institución. Así por lo demás lo ha reconocido expresamente el propio Tribunal Constitucional, cuando refiriéndose al artículo 6°, afirma que esta norma por sí misma no establece ninguna sanción o responsabilidad, por lo que para definir las mismas debe estarse al texto constitucional o a la regulación legal75.

Siguiendo este criterio y apreciando el texto constitucional en su integridad, podemos afirmar que la Carta Fundamental, cuando ha querido establecer sistemas o modelos de responsabilidad, lo ha regulado expresamente. Así, por ejemplo, el artículo 19, Nº 7 letra i)76, relativo a la responsabilidad del Estado Juez; los artículo 32 Nº 2277 y 3678, a propósito

73 SILVA BASCUÑÁN, A., Tratado de Derecho Constitucional, T. IV., Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1997, págs. 131 a 133. 74 En el mismo sentido STC Rol Nº 19 de 1983, N° 282 de 1999. 75 STC Rol Nº 19, de 1983. 76 Artículo 19. Nº 7, i). Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia. 77 Artículo 32. Nº 22. (…) Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número (gastos no autorizados por ley) serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de fondos públicos. 78 Artículo 36. Los Ministros de Estado serán responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros.



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de la responsabilidad de los Ministros de Estado por los actos que firmaren; el artículo 49 Nº 179 relativo al juicio político; el artículo 7680, relativo a la responsabilidad de los jueces.

Sin embargo, la Constitución nada dice sobre un sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración y, como hemos visto, no es procedente fundar un sistema de responsabilidad objetiva en el concepto de lesión. Esto trae como consecuencia que corresponde al legislador establecer el sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a la Administración por sus actividades. Pero a partir de esta conclusión no se puede llegar a sostener que el legislador tenga libertad absoluta para definir el sistema; éste tiene que estar sometido a ciertas restricciones que la Constitución dispone como garantía para las personas.

ii. El Tribunal Constitucional acepta la responsabilidad extracontractual de la Administración como regulación legal. La presunción de constitucionalidad de la ley.

La responsabilidad patrimonial de la Administración logró su enunciado a nivel legal con la dictación de la Ley Nº 18.575, de 1986, de Bases Generales de la Administración del Estado. Dicha ley fue objeto de control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional81, quien aprobó su texto y dotó de presunción de constitucionalidad expresa a sus normas.

No es posible desprenderse del contenido normativo legal de la LOCBGAE en materia de responsabilidad, prescindiendo de su existencia, bajo el supuesto de su implícita inconstitucionalidad. La LOCBGAE está dotada, al igual que cualquiera en el sistema normativo chileno, de una presunción de constitucionalidad. La presunción de constitucionalidad impone a quien sostiene que el texto de una ley es inconstitucional, la carga de argumentar convincentemente que se da una incompatibilidad entre la norma que ese texto expresa y el sistema de normas que el texto constitucional consagra. Para mostrar que se da esa incompatibilidad, el impugnante habrá de demostrar que la interpretación correcta del primer texto (el de la ley) contradice la interpretación correcta del segundo (el de la Constitución). Cualquier duda acerca de la interpretación correcta de uno u otro texto se resolverá a favor de la ley. Es lo que se llama indubio pro legislatore82.

El juicio de la constitucionalidad de la ley exige interpretar dos textos: el texto legal y el texto constitucional, de manera de apreciar si las normas que se expresan en el texto legal son compatibles con el sistema de normas del texto constitucional.

Lo anterior quiere decir que también la propia Constitución ha de ser interpretada en términos estrictos y no en una dirección extensiva que amplíe o restrinja su contenido y, por tanto, el límite que de él resulte para el legislador83. Conforme a esta presunción, los

79 Artículo 49. Nº 1. (…) El funcionario declarado culpable será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares. 80 Artículo 76. Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. 81 STC Rol Nº 39, 02 de octubre de 1986. 82 FERRERES COMELLA, V., Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pág. 141. 83 DE OTTO, I., Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1988, pág. 148.



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actos del legislador deben considerarse constitucionales mientras no exista una fuerte convicción sobre la existencia de vicios o defectos de inconstitucionalidad.

Esta consideración se sustenta en que a los órganos legisladores también les compete, en ejercicio de sus atribuciones, interpretar la Constitución y que al hacerlo, deben sujetarse a las disposiciones de la Carta Fundamental.

Como se indica, esta presunción no es sólo la afirmación formal de que cualquier ley se tendrá por válida hasta que sea declarada inconstitucional, sino que implica materialmente algo más: “primero, una confianza otorgada al legislativo en la observancia y en la interpretación correcta de los principios de la Constitución; en segundo término, que una ley no puede ser declarada inconstitucional más que cuando exista ‘duda razonable’ sobre su contradicción con la Constitución; tercero, que cuando una ley esté redactada en términos tan amplios que puede permitir una interpretación constitucional habrá que presumir que, siempre que sea ‘razonablemente posible’, el legislador ha sobreentendido que la interpretación con la que habrá de aplicarse dicha ley es precisamente la que permitirá mantenerse dentro de los límites constitucionales”84.

En el fondo, de lo que se trata es que en un Estado democrático se respete al órgano legislativo, al que le corresponde en cada momento histórico ir actualizando la idea de Derecho conforme a la voluntad del cuerpo político de la sociedad. Asimismo, se debe tratar de concretar el principio de la seguridad jurídica que se puede ver afectado por la asimilación de normas legales vigentes, lo que implica una cierta confianza en el legislador y su interpretación de los principios constitucionales, como también la presunción, siempre que sea razonablemente posible, de que entre varias interpretaciones posibles de una ley, el legislador se ha inclinado por aquella que posibilita su conservación dentro de los límites constitucionales. Todo ello requiere de órganos de control de constitucionalidad capaces de autolimitarse en aquellos casos en que exista duda razonable85.

Es decir, para que proceda la declaración de inconstitucionalidad, debe aparecer claramente una discordancia sustancial con la Constitución; en los casos de duda, entre la validez y la invalidez, ha de estarse siempre a favor de la constitucionalidad86. De modo que, vigente el texto legal, LOCBGAE, dotado de presunción de constitucionalidad, no puede prescindirse de su existencia y aplicación.

iii. El artículo 38 de la Constitución es una garantía institucional que establece bases para el sistema de responsabilidad.

• La garantía institucional.

No es este el lugar adecuado para hablar de las garantías institucionales en el sistema constitucional como nos gustaría87; sólo indicaremos que el contenido dogmático de la

84 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1985, pág. 96. 85 VERDUGO, M., PFEFFER, E. y NOGUEIRA, H., Derecho Constitucional, T. I, Santiago, Edit. Jurídica de Chile, 1999, pág. 132. 86 LINARES QUINTANA, S., Reglas para la Interpretación Constitucional, Buenos Aires, Plus Ultra, pág. 136. 87 El concepto de garantía institucional es una elaboración de la doctrina alemana (su origen se encuentra en la obra de C. Schmitt) y ha sido especialmente estudiado por ella, aunque en menor medida, le han dedicado su atención algunos autores españoles. Se pueden consultar PAREJO ALFONSO, L., Garantía institucional y autonomías locales, Madrid, IEAL, 1981; GALLEGO ANABITARTE, A., Derechos fundamentales y garantías institucionales: análisis doctrinal y jurisprudencial, Madrid, Civitas, 1994; JIMÉNEZ BLANCO, A., “Garantías



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misma afecta el sistema de responsabilidad estatal en la medida que es un instrumento adicional del conjunto de garantías de defensa de derechos de las personas en un Estado de Derecho, toda vez que los derechos valen lo que sus garantías88.

La teoría de la garantía institucional surge en Alemania como elaboración doctrinal y jurisprudencial a raíz de las normas sobre autonomía municipal en la Constitución de Weimar de 1919. Esta es la causa eficiente del surgimiento de esta garantía89. El hecho concreto que empuja a los juristas a la construcción de esta categoría jurídica fue, desde el punto de vista actual, la grave deficiencia constitucional que situaba a las libertades públicas bajo reserva de ley sin ningún mecanismo que garantizara su contenido frente a la libre disposición del legislador ordinario. La doctrina buscó la solución a esta carencia, que en sí misma convertía las libertades públicas en meras declaraciones vacías de todo contenido, y encontró esa solución en la figura de la garantía institucional90.

La garantía institucional tiene los siguientes elementos91: En primer lugar, existe garantía institucional cuando determinadas instituciones, organizaciones y figuras jurídicas, formadas con complejos normativos y con realidades fácticas se encuentran contempladas en la Constitución con fines de protección; en segundo lugar, la función de la garantía puede referirse a normas y a realidades o sólo a las primeras. En el primer caso estamos ante instituciones y en el segundo ante institutos. Las garantías de instituciones suelen encontrase en la parte orgánica de la Constitución, y las garantías de institutos en la parte dogmática, entre los derechos fundamentales; en tercer lugar, entre las garantías las hay vinculadas a los derechos fundamentales y no vinculados a los mismos; por último, cuando coexisten la garantía y el derecho fundamental la primera sirve para fortalecer el segundo, para protegerlo, no para limitarlo.

Esto significa que la Constitución en tanto el cuerpo normativo fundamental del Estado, en las regulaciones orgánicas o materiales, en sistemas de organización, estructura y diseño estatal, así como en lo relativo a derechos fundamentales, estructura una serie de elementos que son en definitiva el sustento básico sobre el cual descansa el sistema constitucional. En otros términos, existen una serie de instituciones reguladas o enunciadas por la Carta Fundamental que aseguran y protegen al sistema constitucional frente a cualquier riesgo o necesidad, o que de manera menos categórica y más propositiva implican una orientación material y formal para el contenido de la actividad reguladora del legislador. La garantía institucional, es en definitiva, un límite a la supuesta autonomía del legislador, en la medida que como garantía de derechos, el legislador no podrá diseñar un sistema de responsabilidad para la Administración del Estado, sino de conformidad o de acuerdo a los criterios del texto constitucional, como a continuación señalaremos92.

Esto es coincidente con la propia estructura del artículo 38, en cuanto es un sistema de garantía general o precisamente de protección judicial. Esta norma es semejante al criterio

institucionales y derechos fundamentales en la Constitución”, Estudios sobre la Constitución. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, T. II., De los derechos y deberes, Madrid, Civitas, 1991. 88 SANCHO JARAÍZ, D., Manual de Derecho Administrativo (Coord. Enrique Sánchez Goyanes). T. I., Madrid, Colex, 1997, pág. 406. 89 PAREJO ALFONSO, L., La garantía (…), ob. cit., pág. 17. 90 LLAMAZARES CALZADILLA, M.C., Las libertades de expresión e información como garantía del pluralismo político, Madrid, Civitas, 1999, pág. 34. 91 JIMÉNEZ BLANCO, A., ob. cit., pág. 646. 92 PEÑA FREIRE, A., La garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid, Trotta, 1997, pág. 107 y 108.



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sostenido por la LFB de 1949, que en su artículo 19.4, a consecuencia de las garantías a la restricción a los derechos fundamentales, establece:

(4) Toda persona cuyos derechos sean lesionados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será de los tribunales ordinarios93 94.

Esta norma se encuentra como norma de clausura de la regulación de derechos fundamentales en la Constitución Alemana, de modo que el artículo 19 establece una serie de garantías subjetivas a la protección de derechos: reserva de ley en la restricción de derechos, contenido esencial, reconocimiento de derechos a las personas jurídicas y tutela judicial.

La norma del artículo 19.4 tuvo por finalidad desmontar el objetivismos del control judicial de la Administración y lo transformó en un sistema subjetivo de protección y garantía de derechos frente a la Administración95, de modo tal que la existencia de una protección o tutela judicial de estas características implica una garantía de instituto, de los derechos de las personas frente a la Administración96, cuestión que se explicita en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por el sentido y redacción del artículo 38, como a continuación analizaremos.

• El artículo 38, inciso 2°, no establece un sistema de responsabilidad pero sí establece una garantía institucional de derechos.

Resuelto, como hemos indicado, que no es posible sostener un sistema de responsabilidad objetiva en el artículo 38, inciso 2°, de la Constitución, y que la Carta Fundamental ha entregado al legislador la regulación del contenido de la misma, en la medida que los artículos 6° y 7° así se encargan de enunciarlo, y que la propia Constitución cuando ha diseñado sistemas de responsabilidad lo ha establecido expresamente, entonces lo que nos queda por resolver es cuál es la naturaleza del sistema de responsabilidad en la Constitución.

El artículo 38 se encuentra en un párrafo que sólo integra este artículo, denominado de las “Bases Generales de la Administración del Estado”, que según los propios constituyentes tuvo por objeto “consagrar sólo los conceptos fundamentales que han de servir de base a la Administración Pública”97.

A mayor abundamiento, se sostuvo que tres eran las ideas precisas98 sobre la cuales descansaba el texto constitucional:

1. El Presidente de la República gobierna y administra el Estado.

93 (4) Wird jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt, so steht ihm der Rechtsweg offen. Soweit eine andere Zuständigkeit nicht begründet ist, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. 94 Ley Fundamental para la República Federal Alemana, Editada por el Departamento de Prensa e Información, 1997. Traducción de Ernesto Garzón Valdés. 95 GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Problemas del Derecho Público al comienzo de siglo, Madrid, Civitas, 2001, pág. 45 – 51. 96 Idem. 97 CENC, “Informe de proposiciones e ideas precisas”, 16 de agosto de 1978, publicado en RCHDUC Nº 8, de 1981, pág. 252. 98 Ibidem, pág. 253.



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2. Una Ley Orgánica Constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública.

3. El Derecho a reclamar ante los tribunales por las lesiones de derechos provocadas por la Administración del Estado.

Como se aprecia, la finalidad de esta norma constitucional no fue establecer el sistema normativo aplicable a la Administración, sino tan sólo establecer las bases, o sea, las condiciones indispensables que debía tener el sistema jurídico en la materia, y por ello esta norma es garantía institucional de los derechos de las personas frente a la regulación legislativa de la Administración, cuestión que se ve confirmada con la dictación de la Ley Nº 19.88099, que estableció la LBPA, que en su artículo 17, letra g), dispuso como derecho de las personas en su relación con la Administración el “exigir las responsabilidades de la Administración Pública (…) cuando así corresponda legalmente”.

Esta visión es plenamente compatible con el contenido y redacción de los artículos 6° y 7° que no establecen sanciones ni responsabilidades de ninguna naturaleza para la infracción de esas normas, sino que las encomienda al legislador, lo que significa que es éste último el que debe diseñar el sistema de sanciones y responsabilidades que le encomienda la Constitución. Pero son garantías en la medida que éste no tiene completa libertad en su configuración.

En nuestra opinión, la configuración del sistema concreto de responsabilidad civil aplicable a la Administración no es tarea de la Constitución, sino de la ley. El sistema de responsabilidad es una pieza del sistema de protección de los particulares frente a la Administración, una pieza que debe adaptarse a los cambios que experimenten las otras instituciones que integran dicho sistema, como la expropiación. Su régimen, por lo tanto, debe ser considerado con carácter de dinámico, variable a lo largo del tiempo, que debe adaptarse a las circunstancias cambiantes de carácter social, ideológicas y económico – presupuestarias. Su configuración no puede quedar petrificada en la Constitución de reforma tan compleja y esencialmente excepcional, sino que debe ser confiada al legislador, capaz de llevar a cabo esa necesaria tarea de adaptación y de permanente actualización100.

Sin embargo, que el artículo 38, inciso 2°, no establezca un régimen de responsabilidad objetiva a la Administración y sea el legislador el que defina los rasgos básicos de dicha institución, no significa ni puede pretenderse que la norma que analizamos sea una cláusula vacía. Por el contrario, de su redacción se deducen determinados límites a los que el legislador se encuentra obligatoriamente subordinado y que no puede desconocer o sobrepasar al configurar el sistema de responsabilidad de la Administración. Estos límites son a nuestro juicio:

a. Necesidad de una lesión.

Exige calificar el daño, es decir, cuando el daño es ilegítimo o antijurídico, repitiendo la visión tradicional si se quiere, cuando la persona101 no está en la

99 D.O. 29.05.2003. 100 Tengo en cuenta aquí las observaciones de MIR PUIGPELAT, La responsabilidad patrimonial de la Administración (…), ob. cit., pág. 220. 101 El artículo 38, en su inciso 2°, otorgaría la acción de daños a “cualquier persona”, lo cual supone resolver si esta denominación se refiere sólo a los particulares o también otorga acción a un órgano de la Administración Pública (perjudicado), frente a otro órgano de la Administración (responsable), lo que trae como consecuencia admitir o no si la responsabilidad de la Administración es la vía idónea para que organismos administrativos se exijan responsabilidades mutuas. En nuestra opinión, la denominación



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obligación jurídica de soportar el daño. Es el legislador quien debe establecer los casos o criterios que se deben aplicar para considerar una lesión como indemnizable. Esto tiene otro efecto, y es que el sistema de responsabilidad debe considerar explícitamente, o dejar encargado al juez, la determinación de los presupuestos de imputabilidad.

b. Que exista una actuación administrativa imputable.

Significa que el sistema de responsabilidad se debe basar en la intervención de la Administración Pública, es decir, en su actividad regular, en el conjunto de cometidos que ésta debe realizar, sea desde la clásica de servicio público, como a las regulatorias, fomento, limitadoras de derechos e incluso empresarial, de igual manera se incluyen los actos administrativos de carácter normativos, singulares, actos materiales y omisiones. Así, el artículo 38, inciso 2°, no exime de responsabilidad, y en consecuencia de control jurisdiccional, a ninguna actividad administrativa, sea que se desenvuelva en ámbito del Derecho público, como del privado102. Lo que supone que la lesión debe ser imputable a la Administración, es

constitucional “cualquier persona” implica dotar de acción a cualquier sujeto de derecho, público o privado, toda vez que todos son titulares de situación activas dignas de protección, de manera que su afectación puede recaer en la denominación “lesión”, lo que sería consistente con la afirmación de que si bien las Administraciones Públicas no son titulares de derechos fundamentales, si podrían exigir tutela judicial efectiva, cuestión en la que deriva en definitiva la acción de reparación.

En el Derecho español se ha suscitado un debate en este sentido, como consecuencia de que el artículo 106.2 señala que “[L]os particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”. De esta manera la discusión se ha centrado en el hecho de que si la Carta Fundamental se refiera a los “particulares” excluye la acción de una Administración Pública (víctima) a otra (responsable). Al respecto DADIGNO, ob. cit., pág. 659, señala que “cuanto antecede se infiere nítidamente una posición favorable a que la vía de resarcimiento que la institución jurídica de la responsabilidad patrimonial de la Administración ofrece a los ‘particulares’ frente a las Administraciones eventuales responsables de un daño, resulte aplicable por extensión a las pretensiones de entidades públicas que se encuentren en una posición jurídica análoga a aquella en que puedan encontrarse los sujetos privados. Sólo de esta forma se dotaría, a las entidades públicas perjudicadas por el funcionamiento de un servicio público prestado por otra Administración Pública, de la vía procedimental idónea a fin de obtener la adecuada reparación y justa compensación económica por el daño sufrido y que no tienen el deber jurídico de soportar. De esta forma, el término nominal de ‘particulares’ debe entenderse en el sentido de ‘lesionados’ o ‘perjudicados’, conceptos éstos comprensivos, obviamente, de los sujetos privados, pero también de los sujetos públicos que, encontrándose en una posición jurídica similar a la de los particulares frente a otra Administración Pública, carecen de otra vía o forma específica de resarcimiento por los daños sufridos”. 102 GAMERO CASADO, ob. cit., pág. 21, sostiene que “la Administración se encuentra sujeta a responsabilidad cualquiera sea la relación jurídica en que se produzca el daño, independiente de la causa de la actividad, inactividad, o de simples operaciones materiales” (El destacado es nuestro).

Sin embargo, en el Derecho español, durante la vigencia del artículo 144 de la ley 30/ 1992, existían dos posiciones que sostenían opiniones diversas entorno al régimen aplicable a la responsabilidad de órganos administrativos sometidos al derecho privado. Unos señalaban que sólo se aplicaban las reglas procesales (GARCÍA DE ENTERRÍA) y otros las normas sustantivas (MARTÍN REBOLLO, LEGUINA), con la modificación de la ley 4/1999, se unificó el sistema, desde el punto material, es decir desde el derecho material aplicable. Sin embargo, en opinión de MARTÍN REBOLLO y MIR PUIGPELAT la discusión se mantiene como consecuencia de que esta norma no puede ser aplicable a las personas jurídicas privadas creadas instrumentalmente por las administraciones públicas. Vid. MIR PUIGPELAT, O., La reforma del sistema de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas operada por la ley 4/1999, ob. cit., pág. 1021 y 1022.

LAGUNA DE PAZ, “Responsabilidad de la Administración por daños causados por el sujeto autorizado”, RAP Nº 155, 2001, pág. 29 y 30, afirma que esta delimitación (subjetivo – orgánica) puede quedarse estrecha



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decir, que el autor material del daño esté integrado en la organización administrativa, lo que supone que debe ser entendida en su sentido amplio103.

En definitiva la actuación debe ser imputable a la Administración, sus organismos o las municipalidades. De modo que no importa el proceder individual del funcionario o si actuó dentro del ámbito de cobertura del órgano administrativo de que se trate. En otros términos, mientras la conducta dañosa provenga de la actividad administrativa y sus órganos, le es imputable responsabilidad. Este límite tiene otro efecto y es que no existen órganos administrativos excluidos de un sistema de responsabilidad mientras integren los cuadros orgánicos de la Administración.

c. Existe acción reparatoria cuando hay lesión de derechos.

Esto supone que al legislador no le está permitido, en la configuración de este sistema, excluir derechos indemnizables. Así, cualquier derecho lesionado debe ser indemnizado. Por lo tanto, un sistema de responsabilidad no sólo debe garantizar la indemnidad del patrimonio, explicación tradicional, sino la de cualquier derecho. La responsabilidad es garantía de derechos en general y no sólo garantía patrimonial. A nuestro juicio, forman parte de esta categoría también los intereses legítimos104. Ha

en algunos casos, ya que hay daños en cuya producción no interviene directamente un órgano de la Administración, que desencadenan una responsabilidad jurídico – pública. De ahí que, en estos supuestos, la perspectiva subjetivo – orgánica exija forzar la incorporación a la organización administrativa de las actuaciones realizadas por los particulares, aunque fomentadas, tuteladas o acaparadas por la Administración. 103 HERNÁNDEZ CORCHTE, ob. cit., pág. 335. En igual sentido ver a GAMERO CASADO, ob. cit., pág. 5 – 9. Afirma al respecto BELAIDEZ, ob. cit., págs. 32 y sgts., que bajo el concepto de la actividad de la Administración que genera responsabilidad no sólo se comprende la actividad de titularidad pública, realizada por sujetos de Derecho público o Derecho privado, sino también las actividades privadas que objetivamente puedan ser consideradas como servicio público.

En el caso del sistema chileno es razonable entender la amplitud conceptual de la actividad administrativa en estos términos. El artículo 13 de la LOCBGAE establece el derecho de las personas a acceder a los actos administrativos así como a los documentos que le sirven de sustento directo y esencial. La norma señala “[S]on públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”.

Este derecho tiene como sujeto pasivo a toda la Administración en sentido subjetivo – orgánico, sin embargo, también tienen dicha calidad los particulares que prestan servicios de utilidad pública sujetos a fiscalización estatal. La norma señala explícitamente que “[L]a publicidad a que se refiere el inciso anterior se extiende a los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicios de utilidad pública y las empresas a que se refieren los incisos tercero y quinto del Artículo 37 de la ley Nº 18.046, sobre Sociedades Anónimas (empresas privadas del Estado), proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización, en la medida que sean de interés público, que su difusión no afecte el debido funcionamiento de la empresa y que el titular de dicha información no haga uso de su derecho a denegar el acceso a la misma, conforme a lo establecido en los incisos siguientes”. 104 Si bien la indemnización de los intereses legítimos es generalmente aceptada en el sistema de daños entre privados, en muchos países ni se quiera se discute la distinción (España); lo cierto es que detrás de los límites entre la indemnización de derechos subjetivos y la negación a los intereses legítimos, se encuentra un inaceptable privilegio de la Administración que limita seriamente su responsabilidad. El mejor ejemplo de esta tensión es el Derecho italiano, quien por más de 40 años negó la indemnización de daños de la Administración a los intereses legítimos, pese a que si lo aceptaba entre privados, y pese a los reclamos de la doctrina, cuestión que en principio enmendó la Corte de Casación en su sentencia 500/99, de 22 de julio, de sus Secciones Unidas, y que la doctrina tanto celebró. Vid. SALERNO, A., y MORENO FUENTES, R., “La responsabilidad de la Administración por daños que afectan intereses legítimos en el sistema italiano. ¿Un cambio revolucionario?”, RAP Nº 152, 2000, págs. 421 y sgts.; MIR PUIGPELAT, O., “La responsabilidad



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resultado algo complejo la determinación concreta del interés legítimo, en parte por la necesidad de distinguirlo del derecho subjetivo105. Pero de lo que existe claridad es que el interés legítimo es aquel con el que se pretende resguardar una necesidad de relevancia o consideración pública. De manera más precisa, los intereses legítimos son derechos subjetivos reaccionales, en la medida que cuando un acto de la Administración interfiere en el ámbito vital de una persona causando un daño cualquiera en el mismo y de modo contrario a derecho, surge en el particular afectado el derecho a reaccionar contra el perjuicio sufrido a objeto de reestablecer la integridad de su ámbito vital dañado106. Por esta razón, están amparados también por el sistema de responsabilidad la lesión a los intereses legítimos, lo cual no es ninguna novedad en el Derecho de daños, en donde estos últimos, igualmente son indemnizados107. El objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica y, consiguientemente, es siempre un interés humano, de modo que cuando la facultad de actuación en la esfera propia de la persona se transforma en un concreto poder de actuar atribuido por la ley, aquélla se transforma correlativamente en un derecho subjetivo, pero se alude a interés cuando lleva consigo un poder que pertenece o se atribuye por la ley y que no sólo permite un obrar lícito tendiente a la satisfacción de ese interés, sino más: la persona hace suyo ese interés porque la ley le ha conferido la posibilidad de actuar exigiendo su satisfacción; el interés es entonces, interés legítimo y como tal, el contenido del derecho subjetivo108 109. La Administración goza de cierta autonomía funcional así como de ejecución necesarios para tornar eficaz su acción. De este modo, no sólo puede afectar derechos subjetivos sino incluso derechos fundamentales. Esta posibilidad justifica la pretensión de control. En este riesgo se encuentra todo el sentido del interés

de la Administración en Italia y España o la necesaria convergencia entre dos sistemas contrapuestos”, RAP Nº 156, 2001, págs. 478 a 484. 105 FERNÁNDEZ MADERO, J., Derecho de Daños, Buenos Aires, La ley, 2002, pág. 255. 106 SANTAMARÍA PASTOR, J.A., Principios, T. I, ob. cit., págs. 378 y 379. 107 DIEZ -PICAZO, L., ob. cit., pág. 307. 108 ZANONI, ob. cit., pág. 27 – 28. 109 Por último debemos recordar que la norma del artículo 38, en esta parte es muy semejante a la establecida en el artículo 19.4 de la Ley Fundamental de Bonn. En el Derecho Alemán después de la entrada en vigencia de la Constitución, la frase “lesión de derechos” generó una disputa doctrinal importante, con el objeto de determinar su extensión.

URRUTIGOTY, “El Derecho Subjetivo y la legitimación procesal administrativa”, Estudios de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1995, págs. 237 y 238, afirma que la noción de derecho subjetivo público, única situación activa tutelable hasta entonces en el Derecho Alemán, resultó demasiado estrecha para los iuspublicistas de ese país. Aparecerán luego autores que tratarán, por diversas vías, de evitar que los llamados efectos reflejos de los derechos subjetivos quedaran sin tutela jurisdiccional.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Problemas del Derecho Público, ob. cit., págs. 48 y 49, sostiene que el artículo 19. 4, citado es una defensa del ciudadano contra esa lesión, lo cual es la expresión más pura del criterio subjetivo en la configuración del recurso; pero también que tal defensa parecería circunscribirse a que esta lesión se produzca precisamente en los derechos del ciudadano. Sin embargo, la fórmula del artículo 19.4 forzó a la doctrina alemana a una profundización del problema del derecho subjetivo, concluyendo en un famoso aserto de BACHOF, que todas las ventajas que los ciudadanos derivan del ordenamiento se han constituido en verdaderos derechos subjetivos en cuanto que la ley les atribuye una acción de protección frente a la actuación ilegal del poder público para restablecer tales situaciones de ventaja en cualquier aspecto del círculo vital de intereses, acción de protección o reaccional al que revela justamente la presencia del derecho subjetivo, legitimando la protección de los intereses legítimos.



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legítimo, independientemente de que tras él puedan localizarse derechos subjetivos reconocidos normativamente o meros intereses de hecho, si bien jurídicamente significativos. Frente a la consideración de que sólo la ley formal puede afectar a los derechos sujetivos y frente a la imagen de un poder administrativo absolutamente determinado por la ley y limitado por las posiciones jurídicas subjetivas declaradas como tales, es preciso admitir, en el contexto de un Estado con fuertes intervenciones, que la actividad administrativa es multiforme y que se expresa de un modo tan intenso y constante que puede afectar todas las situaciones subjetivas imaginables desde la Constitución110.

d. Responsabilidad directa.

El diseño de la garantía del contenido y redacción del artículo 38 de la Constitución, implica también, considerar que el legislador no puede intermediar el comportamiento de funcionario como mecanismo de entrabamiento del sistema de responsabilidad. Así, para el sistema de responsabilidad de la Administración frente a los particulares le es indiferente el comportamiento del funcionario, de modo tal que la actividad personal, volitiva, voluntaria o involuntaria del funcionario, no es oponible al afectado. Cualquier modelo de responsabilidad que dispusiera esa intermediación violaría el contenido de esta garantía.

La responsabilidad directa supone que la Administración está obligada a indemnizar con independencia de que la autoridad o funcionario causante del daño sea o no conocido, esté o no identificado, y que en caso afirmativo se haya producido su intervención con dolo o intención de causar el daño con culpa o negligencia, cualquiera sea el grado de ésta. Así, estamos en presencia de una responsabilidad por el hecho propio y no indirecta o como consecuencia de la conducta de terceros de quienes se tiene la obligación de responder. Esto supone que es directa en un doble sentido111:

i. Responsabilidad directa, como contraria a subsidiaria, es decir, la Administración no responderá en defecto de la persona física autora del daño, sino en primer término.

ii. La responsabilidad de la Administración es directa toda vez que los particulares tienen el derecho a ser resarcidos directamente por la Administración del Estado, o sea, sin necesidad ni posibilidad de dirigir su pretensión frente a la autoridad, funcionario o empleados públicos en general. Esto permite justificar la acción de regreso112. El funcionario

110 PEÑA FREIRE, A., ob. cit., págs. 174 y 175. 111 LÓPEZ ÁLVAREZ, E., “La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas”, Comentarios a la reforma del procedimiento administrativo (Análisis de la ley 4 de 1999), (Coord. Paula Sala Sánchez), Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, págs. 603 y 604. 112 Los requisitos para la acción de regreso son: Indemnización previa por parte de la administración; concurrencia de elementos subjetivos en el funcionario (dolo o culpa); relación de causalidad con la producción del resultado dañoso.

Como sostiene LÓPEZ ÁLVAREZ, ob. cit., pág. 610 y 611, que la responsabilidad de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas debe construirse como un sistema distinto respecto del sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones frente a particulares, en el sentido que no presenta más conexión jurídica con éste que el presupuesto habilitante de su ejercicio (indemnización previa de la Administración a los particulares) y que está basado, a nuestro juicio, en dos principios fundamentales: su carácter subjetivo y las circunstancias de la integración de los sujetos eventualmente responsables



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público, autoridad al servicio de la Administración Pública, es un concepto material que engloba a cualquier persona física integrada en la organización administrativa y al servicio de ésta, por cualquier título jurídico113 114.

Estos límites operativos o funcionales que hemos mencionado forman parte del límite más genérico, esencial, que se deduce del contenido y redacción del artículo 38, inciso 2°, como consecuencia de que con él se ha establecido una garantía institucional de la responsabilidad extracontractual de la Administración. El legislador no puede alterar los rasgos definidores de dicha institución, los que permiten identificarla. Podría sin duda, establecer un sistema de responsabilidad objetiva global, podría optar por uno más limitado. Pero jamás podría eliminar la responsabilidad civil de la Administración, como tampoco podría hacerlo en casos aislados de la actividad administrativa. Por ello son constitucionalmente reprochables desde esta perspectiva normas tales como la contenida en la Ley de Firma Electrónica, Nº 19.799, en la cual, de conformidad a lo establecido en el inciso final del artículo 14 “en ningún caso la responsabilidad que pueda emanar de una certificación efectuada por un prestador privado acreditado comprometerá la responsabilidad pecuniaria del Estado”. Y es inconstitucional pues excluye por anticipado, bajo una cláusula legal, la responsabilidad del Estado en los términos genéricos y absolutos planteados, incluso en el caso de la responsabilidad in vigilando a consecuencia del control, es decir, por funcionamiento anormal. A nuestro juicio, nos parece que la Constitución no permite la exclusión de responsabilidad para un determinado sector de la actividad administrativa, como sucede en la especie115.

Este es precisamente el efecto y la utilidad del artículo 38, inciso 2°, de la Constitución como garantía institucional, toda vez que vincula la concepción constitucional de la Administración del Estado en las bases generales de la Administración Pública al sometimiento de la responsabilidad de la Administración, que en su configuración constitucional es siempre una Administración responsable.

(funcionarios) en la organización administrativa mediante una relación jurídica. En consecuencia, no toda indemnización abonada por la Administración a los particulares será susceptible de repercusión directa en patrimonio de los funcionarios. El esquema responde a los presupuestos de toda responsabilidad estrictamente civil. 113 NAVARRO MUNUERA, ob. cit., pág. 543. 114 Otro aspecto vinculado a la circunstancia del carácter directo de la responsabilidad patrimonial de la Administración es el relativo a la posibilidad que cualquier entidad de la Administración pueda suscribir contratos de seguro en la materia. El hecho de que la responsabilidad sea directa implica que los ciudadanos tienen reconocida una garantía frente a las actuaciones de la Administración, lo que supone que frente a un daño proveniente de las actuaciones de la Administración, con indiferencia del título de imputabilidad, el particular siempre va contar con la seguridad de que la Administración responderá con su patrimonio de los perjuicios causados. La existencia de contratos de seguro genera que esa “responsabilidad directa” se diluya, dejando de ser una garantía, pasando al ámbito de la disponibilidad contractual de la Administración, sin perjuicio de determinar la procedencia de la forma y modo en que se suscribe ese contrato. Vid. GAMERO CASADO, E., “Los contratos de seguro de responsabilidad extracontractual de las Administraciones Públicas”, REDA Nº 103, 1999, págs. 357 y sgts. 115 En este sentido, aunque en el Derecho español, afirma LAGUNA DE LA PAZ, ob. cit., pág. 36, que “[U]n rechazo incondicionado a toda responsabilidad administrativa en estos casos (sujetos autorizados) podría determinar la inconstitucionalidad de la norma que la contuviera”.



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6. Responsabilidad extracontractual del Estado desde el análisis económico del Derecho.

a. La visión general de la responsabilidad en el análisis económico del Derecho.

Es importante para lo que hemos analizado hasta ahora, agregar otro argumento con el objeto de establecer una concepción adecuada del sistema de responsabilidad aplicable a la Administración, dotándola de racionalidad y permitiendo determinar su verdadero alcance. Para ello utilizaremos el análisis económico del Derecho, que constituye una metodología en que claramente se pueden manifestar las paradojas y debilidades de un concepto de responsabilidad objetiva absoluta116.

De manera uniforme, la doctrina considera que desde la perspectiva del análisis económico del Derecho, la finalidad de regulación de la responsabilidad patrimonial por daños debe ser, y de hecho es, la creación de reglas que incentiven conductas en las que se maximice la utilidad de la actividad generadora del daño y se minimicen los costos que puedan derivarse del riesgo de que se produzcan accidentes117 118. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los

116 AUBY, “La bataille de San Romano. Réflexios sur les évolutions récents du droit administratif “ AJDA 11, 2001, págs. 924 y 925, indica que el análisis económico del Derecho podría ayudar a diversas conceptualizaciones de nuestro Derecho administrativo a salir de ciertas dificultades en que se encuentra. Esta observación se ha realizado a propósito de la teoría del contrato administrativo, que de manera evidente se basa todavía sobre conceptos abstractos y con consecuencias poco aprensibles sobre la consideración concreta de los flujos financieros, el reparto de riesgos y la localización de los beneficios. Vale tanto para la responsabilidad administrativa como para el contencioso administrativo. La responsabilidad y el régimen de los litigios – afirma- son dos cuestiones para la teoría económica del Derecho que está especialmente preparada para analizar con un punto de vista muy fecundo que pone el acento sobre los comportamientos inducidos para los actores por las reglas correspondientes. 117 COOTER, R., y ULEN., T., Derecho y Economía, México D.F., Fondo Cultura Económica, 1998, pág. 370; POSNER, R., El análisis Económico del Derecho, México, D.F., Fondo Cultura Económica, 1998, pág. 156; OTT, C., y SCHÄFER, H. B., Manual de análisis económico del Derecho Civil, Madrid, Tecnos, 1991, pág. 111; DÍEZ PICAZO, L., ob. cit., pág. 208; ACCIARRI, H., CASTELLANO, A., BARBERO, A., Análisis económico de la responsabilidad civil: la obligación tácita de seguridad; CALABRESI, G., El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, Barcelona, Ariel, 1984, pág. 35; MERCADO, PÁG., El análisis económico del derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; ROEMER, A., Introducción al análisis económico del Derecho, México, D.F., Fondo de Cultura Económica, 1994; CODERCH, P. y CASTIÑEIRA PALAU, M.T., ob. cit., pág. 133; COLOMA, G. Apuntes para el Análisis Económico del Derecho Privado, www.cema.edu.ar/publicaciones/download/documentos/156.pdf; VÁZQUEZ, R., Comentarios a los fundamentos filosóficos del Análisis Económico del Derecho de Robert Cooter, Gaceta económica Nº 5/1999, www.itam.mx/eventos/publicaciones/geconomia/vazquez9.PDF; DESDENTADO DAROCA, E, ob. cit., pág. 546. 118 Como señala CALABRESI, en las explicaciones de PEMÁN, “Recensión al libro ‘El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil’ de G. Calabresi”, REDA Nº 43, 1984, pág. 636, las funciones y fines de la responsabilidad civil son principalmente los siguientes: a) En primer lugar, el sistema de responsabilidad civil debe servir a la realización de nuestras ideas de justicia; b) En segundo lugar, la reducción del número y gravedad de los accidentes (lo que denomina coste primario de los accidentes) para lo que considera dos métodos: el llamado método de mercado, que consiste en hacer más gravosa económicamente una determinada actividad (por ejemplo, imputando directamente los daños que produce una actividad a quienes la ejercen), y el método colectivo, que consiste en restricciones o prohibiciones legales de determinadas actividades (por ejemplo, límites de velocidad en el tráfico de vehículos); c) En tercer lugar, la reducción del coste de los accidentes que se producen (lo que denomina coste secundario de los accidentes) para lo que considera dos métodos: el fraccionamiento del riesgo o la pérdida entre una pluralidad de individuos y a lo largo del tiempo (que se consigue, por ejemplo, a través del seguro de responsabilidad civil por accidentes) y el método de "la buena bolsa" que consiste en imputar los daños a quienes están en mejores condiciones de hacerles frente, es decir, a los grupos sociales mejor dotados económicamente. El fundamento del primero es la idea de que las pérdidas son menores si se fraccionan y el segundo se apoya en el decrecimiento de la utilidad marginal del dinero.



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costos que generan los daños no únicamente comprenden los costos del propio hecho dañoso, sino que también aquellos que corresponden a los gastos de prevención e incluso los provenientes de la liquidación y distribución de los daños (gastos administrativos, judiciales o particulares, etc.)119.

En términos sencillos, el análisis económico del Derecho señala que el mercado dirá que la manera adecuada de analizar contemporáneamente el Derecho en la economía debe suponer la existencia de un mundo caracterizado por la escasez, en que los individuos se comportan siempre como seres racionales, maximizadores de sus intereses privados, de modo que el máximo del bienestar social (eficiencia social) se conseguirá cuando en un mercado de competencia perfecta, definido por un elevado número de compradores y vendedores en que ninguno pueda influir en el precio, que posean información completa en el proceso de la determinación del precio y en el que todos los recursos son libremente transferibles, se alcance una situación de equilibrio que se caracterice por el hecho de que ningún individuo puede mejorar su situación sin perjudicar la situación del otro. En tales circunstancias, los bienes y factores productivos tienden a gravitar en torno a su mejor y más eficiente uso. Sin embargo, para alcanzar el óptimo del bienestar social es imprescindible que los costos sociales sean iguales a los beneficios sociales. El funcionamiento de este punto de equilibrio es regularmente perturbado por la producción de determinadas fallas de mercado, disfunciones o también denominadas externalidades. Cuando éstas se producen, tradicionalmente la doctrina entendió que era indispensable la intervención estatal120. Esto dio origen al denominado teorema de COASE121 en virtud del cual la externalidades no desaparecen por el mero hecho de la intervención de la autoridad. En general, se sostiene que el problema debe resolverse a través del mercado, cualquiera sea la solución jurídica o legal que en el caso pudiera producirse122 123.

119 Sin embargo, como afirma ROCA, ob. cit., pág. 27, es necesario advertir que el análisis económico del Derecho, en la perspectiva de la responsabilidad, implica la generación de una socialización del sistema de daños, trasladando el riesgo de la empresa al público por medio de la maniobra de precios, ya que en el precio final del producto aparece incorporado el del riesgo que debe cubrir para prevenir el pago de las indemnizaciones en aquellos casos en que se produzca daño. Por tanto, en el precio que paga el consumidor aparece incorporada la cuota correspondiente al costo de un sistema de resarcimiento de daños. Se dice que con este sistema se está subsidiando a la empresa y se critica este planteamiento porque se entiende que no ofrece ningún incentivo para que las empresas eviten la producción del daño, no fabriquen productos dañosos o no produzcan contaminación ambiental. 120 Vid. DÍAZ – GIMÉNEZ, J., Macroeconomía, Barcelona, Antoni Bosch, 1999, pág. 122. 121 Cfr. COASE, R., “El problema del costo social”, Estudios Públicos, Nº 45, Santiago de Chile, 1992, págs. 81 y sgts. (El original “The Problem of Cost Social, Journal of Law and Ecomics, V. III, 1960). 122 Cfr. MARMOLEJO, C., Breves notas sobre Law & Economics, Semana Jurídica Nº 104, 2002, págs. 5 y 6. 123 DIEZ – PICAZO, L., ob. cit., pág. 206 y 207, señala que el ejemplo clásico de esta situación es el ruido o los humos industriales. En verdad siguiendo el criterio del teorema es posible resolver estas circunstancias ya no sólo por la vía judicial sino que por un acuerdo directo de las partes, lo que permite una optimización de los costos. La solución alternativa, cuando los costos anteriores son muy altos, será la reglamentación estatal directa. El lugar de un sistema jurídico de derechos protegidos por la ley que pueda ser modificado mediante transacciones en el mercado, el Estado puede imponer regulaciones que especifiquen lo que la gente puede hacer o dejar de hacer mediante disposiciones que deben ser imperativas y respetadas. El Estado, en los ejemplos señalados, puede ordenar el problema de las emanaciones de humo señalando determinados métodos de producción que queden prohibidos, otros que resulten obligatorios, o puede finalmente determinar el funcionamiento de determinadas industrias en zonas. Vid., SAMUELSON, P., y NORDHAUS, W., Economía, Madrid, McGraw – Hill, 2002, pág. 132.



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Teniendo en consideración lo señalado, el análisis económico del Derecho, en relación al sistema de responsabilidad, supone la determinación de las desventajas sociales, pérdida de utilidad o sentido económico de los bienes frente a los cuales se generan daños, de ahí entonces que la finalidad perseguida sean objetivos económicamente deseables.

El régimen tradicional de la responsabilidad por culpa tiene implícito un criterio de racionalidad económica. Afirma que alguien incurre en culpa cuando vulnera una obligación de diligencia debida, esto es, cuando en su conducta no se observa un estándar adecuado de precaución que la sociedad considera razonable y por lo tanto exigible124. En este sentido, nacen de antiguo fórmulas de solución como la de HAND. Dicha formulación es conocida por ser planteada por este juez norteamericano el año 1947 en el caso de Carroll Towing. Esencialmente, la fórmula de HAND supone que para resolver una cuestión relativa a daños es necesario tener en cuenta tres variables: En primer lugar, la probabilidad que los hechos ocurran, en la medida que esa probabilidad es mayor a las medidas de precaución, se encuentran más justificadas en un caso que las escasamente probables; en segundo lugar, la gravedad y cuantía de los daños que pueden resultar de los hechos, pues la adopción de medidas de precaución, estará justificada si los daños son importantes o cuantiosos y lo estarán menos, o simplemente no lo estarán cuando sean ínfimos; por último, los costos de las medidas de precaución pues si éstos no son muy onerosos será difícil explicar por qué no se adoptaron, mientras que lo contrario ocurrirá cuando supongan un costo económico desproporcionado. Según HAND, esta fórmula puede reducirse a una ecuación algebraica en que queda plasmada la relación entre todos los factores. Si a la probabilidad se le llama P, al daño D y al costo de las medidas de prevención C, la responsabilidad dependerá que C sea menor que D multiplicado por P (C <P x D). En otras palabras, cuando el costo de la prevención es menor al factor conjunto entre la probabilidad y el daño125.

De otra forma, parece evidente que cuando los jueces resuelven problemas de responsabilidad, a lo menos abstractamente, deberán tener en consideración estos tres elementos, es decir, el costo de la prevención, la gravedad del daño y la probabilidad de su acaecimiento, con el objeto de determinar el estándar de comportamiento adecuado exigible a un determinado sujeto de derecho.

La idea que una sociedad quiera evitar daños a cualquier precio es un mito126. Es cierto que una sociedad preferiría que no hubieran daños, pero, ciertamente no está dispuesta a prevenirlas por encima de cualquier cosa sino que sólo en la medida en que la pérdida de utilidad necesaria para defenderse del daño sea inferior a la utilidad de reducirlo. Por eso, siempre detrás de cualquier daño real o potencial existe un grado de riesgo cierto. La función de la responsabilidad es crear, entre otras, un incentivo para que el comportamiento de los sujetos se adecue a una relación eficiente entre el riesgo, el costo del daño y los gastos de su prevención127.

De ahí que la obligación de indemnizar no responde tanto a la preocupación por la compensación de los perjuicios producidos como a la necesidad de crear un estímulo de actuar de una manera adecuada; la reparación del daño, esto es, la traslación del mismo desde el perjudicado al causante, sólo tiene sentido si la indemnización sirve para hacer ver

124 POSNER, ob. cit., pág. 157 y 158. 125 CODERCH, P. y CASTIÑEIRA PALOU, M.T., ob. cit., pág. 133. 126 CALABRESSI, ob. cit., pág. 35. 127 OTT y SCHÄFFER, ob. cit., pág. 99.



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al causante las consecuencias de su proceder y proporcionarle un estímulo material para que se abstenga de ocasionar perjuicios128. La responsabilidad es, como hemos dicho anteriormente, un instrumento de control de la actuación de los sujetos con la finalidad de reducir los costos de los daños que, además, produce el beneficioso efecto de reparar los daños que se han ocasionado por la vulneración de las obligaciones de diligencias.

Sin embargo, en honor a la verdad, mirado del punto de vista económico del Derecho es posible también la objetivización de la responsabilidad129. La responsabilidad objetiva responde a un cambio de mentalidad en la sociedad respecto de la función que debe cumplir esta institución y concretamente una mentalidad colectiva más identificada con el designio de indemnizar a las víctimas de los daños que con el control de la actuación de los sujetos130. Desde la perspectiva que analizamos, se ha puesto de manifiesto que el establecimiento de la responsabilidad objetiva por los daños que generan ciertas actividades no se debe realmente a estas razones, sino que persigue, al igual que la responsabilidad por culpa una reducción de los costos totales de accidentes. La prevención de un régimen de responsabilidad objetiva en vez de un régimen de responsabilidad por culpa, se debe sencillamente a que en un determinado tipo de actividades aquél es más eficiente que éste para lograr una reducción de los costos131.

En términos concretos, en el caso de actividades en la que los daños se producen de manera unilateral, es decir, en la que la precaución sólo puede adoptarse por parte del causante, la responsabilidad objetiva y la responsabilidad por culpa son igualmente eficientes, en el sentido de que en ambos casos el sujeto que realiza la actividad potencialmente dañosa optará por el nivel de precaución que le permita minimizar los costos totales. Las diferencias fundamentales entre el sistema de responsabilidad objetiva y el de culpa son de dos tipos: si la producción del accidente depende no sólo de la precaución adoptada por el causante sino también por la precaución adoptada por la propia víctima, el régimen de responsabilidad por culpa parece el más adecuado. Esto se debe a que en la responsabilidad por culpa los daños generados cuando el causante ha adoptado el nivel de diligencia debida recaen sobre la víctima, lo que incentiva a ésta a tomar precauciones.

Si bien es cierto que se puede afirmar, incluso con evidencia empírica, que los sistemas de responsabilidad objetiva y por culpa son eficientes, en el caso de la objetivización se produce un efecto o externalidad positiva o negativa, según la actividad de la que hablemos, toda vez que este sistema lleva a un encarecimiento de la actividad. Por esta razón, la responsabilidad objetiva en algunos casos puede resultar más ventajosa para una sociedad que la responsabilidad por culpa. Este encarecimiento de la actividad implica por efecto una disminución de la actividad y contribuye, en consecuencia, a situar la actividad en los límites que se consideren socialmente aceptables.

La aparición de regímenes específicos de responsabilidad objetiva no se debe a una tendencia hacia la socialización de riesgos, ni tampoco a la idea de asumir los costos de los accidentes de quien se beneficia económicamente de una actividad potencialmente dañosa, sino a un perfeccionamiento en el control del comportamiento de los sujetos, con el fin de reducir los costos de determinado tipo de accidentes a través de la creación de incentivos

128 Idem. 129 Cfr. COOTER y ULEN, ob. cit. pág. 387; POSNER, ob. cit., pág. 168. 130 DE ANGEL, R., Tratado de responsabilidad civil, Madrid, Civitas, 1993, pág. 54 y 55. 131 POSNER, ob. cit., pág. 169.



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para la reducción del nivel de la actividad potencialmente dañosa, para el perfeccionamiento de los productos o servicios que se otorgan o bien para mejora de dispositivos de seguridad132.

Establecer un sistema de responsabilidad objetiva que no cumpla con esta perspectiva desde el análisis económico del Derecho, no habría logrado más que un efecto negativo, porque la redistribución de los daños produciría un aumento de los costos de la actividad, sin aumentar el bienestar de la sociedad133.

b. La responsabilidad patrimonial de la Administración con la óptica del análisis económico del Derecho.

Teniendo en consideración las prevenciones anteriores, podemos señalar las siguientes conclusiones:

i. Desde el análisis económico del Derecho no tiene sentido un sistema de responsabilidad objetiva absoluta para la Administración.

Es evidente, según lo que hemos expuesto, que en la mayor cantidad de las ocasiones la aplicación de un sistema de responsabilidad objetivo absoluto no va a llevar consigo una reducción de los costos de los accidentes que genera el Estado, entre otras razones, porque no va a producir, ni los ciudadanos quieren que se produzca, una disminución del nivel de accidentes ocasionados por la Administración, ya que ésta satisface intereses generales. El efecto que se produce en tales casos es única y exclusivamente un incremento de reclamaciones y de los costos de indemnización, es decir, un encarecimiento sustancial de la actividad de la Administración que finalmente es financiada por los propios ciudadanos134.

Si la responsabilidad tiene un efecto de prevención y control de la actividad administrativa, es necesario que los costos no los externalice la Administración y, en consecuencia, no queden enteramente separados de las actividades en las cuales ésta sea responsable. Si los costos de cualquier accidente, aún los fortuitos o provenientes de fuerza mayor, fueran asumidos por la Administración, estaríamos en el peor de los mundos posibles, pues la Administración no tendría incentivos de actuación correcta o de conformidad al estándar real o normativo, y los costos de los daños serán pagados por la comunidad en general, lo que implica incentivar, como hemos dicho, brechas de ineficiencias inaceptables para el Estado135.

Es lo que sucede a la inversa por la restricción o ausencia de responsabilidad en el caso del funcionamiento del Poder Judicial. El hecho de que la actividad judicial sólo responda por error judicial (calificado como injustificadamente erróneo o arbitrario, sólo en causa penal), como lo establece el artículo 19, Nº 7 letra i) de la Constitución chilena, no genera ningún

132 DESDENTADO DAROCA, ob. cit., pág. 551 y 552. 133OTT C., y SCHÄFER, H., ob. cit., pág. 220 – 221. 134 Como afirma CORRAL TALCIANI, ob. cit., pág. 98, la responsabilidad objetiva aplicada en términos indiscriminados, termina por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparición de los incentivos por reducción de siniestros culposos. 135 Como señala FONT i LLOVET, ob. cit., pág. 238, la responsabilidad patrimonial de la Administración no cumple “la función preventiva de disminución de los riesgos y de su coste –función que también puede exigirse a todo sistema de responsabilidad– habida cuenta de la ausencia prácticamente absoluta de consecuencias jurídicas efectivas sobre quien está en condiciones de alterar pro futuro una determinada conducta generadora de riesgos y de efectos lesivos, incluida la ilusoria acción de regreso. Y, en fin, cada vez es más discutible que el sistema ejerza la función distributiva de los costes del bienestar entre la colectividad de una manera justa, acabando en no pocas ocasiones por atribuir más a quien más tiene”.



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incentivo para la buena calidad de la prestación de justicia. En primer lugar, porque sólo se aplica a asuntos penales; en segundo lugar, porque sólo gatilla la responsabilidad por errores crasos. Esto, a diferencia de la responsabilidad objetiva absoluta, genera sistemas de irresponsabilidad e ineficiencias. El plazo de las actuaciones no es por ejemplo, sobre todo en asuntos civiles, una cuestión que esté dentro de los estándares de comportamiento de los tribunales, por la sencilla razón que la dilación injustificada en el tiempo no tiene como contrapartida un sistema de responsabilidad pecuniaria que favorezca al afectado por el funcionamiento anormal de la Administración de justicia. Lo anterior es aún más curioso si se considera que la dilación indebida en el proceso, de cualquier naturaleza, según la jurisprudencia comparada, implica una violación del derecho al debido proceso136.

ii. La responsabilidad objetiva genera una paradoja en el funcionamiento administrativo.

Los costos de los sistemas de responsabilidad objetiva de la Administración no se detienen sólo en los provenientes del hecho y el daño que se ocasiona, sino también existe un fuerte aumento de los costos terciarios137. Es necesario considerar que el aumento de reclamaciones que lleva consigo todo sistema de responsabilidad objetiva, particularmente los indefinidos como el chileno, no se ve compensado por un descenso de los accidentes ocasionados por la Administración, debido a la disminución de su actividad, en la medida que tal disminución sencillamente no tiene lugar, por la naturaleza de la función administrativa, que tal como lo exige la Constitución y la ley, imponen un comportamiento activo y permanente. Lo anterior genera una paradoja, pues si lo que se busca con la responsabilidad objetiva es reducir la actividad dañosa, no es precisamente a la Administración a la que se le puede exigir tal reducción de actividad, toda vez que el costo social de esa reducción puede terminar siendo infinitamente mayor.

Lo que es peor, el carácter supuestamente objetivo de la responsabilidad de la Administración, sostenido mayoritariamente por la doctrina y la jurisprudencia, induce a los ciudadanos a solicitar indemnizaciones, pero en la realidad práctica del sistema, como hemos demostrado empíricamente, los tribunales salvo contados casos, califican la ilicitud, culpa o falta de servicio de la Administración, lo que se traduce en una incoherencia absoluta entre el modelo ideológico de la responsabilidad objetiva y la solución jurisprudencial. Sin duda el caso más paradigmático es el caso “Beraud”138, que acreditando falta de servicio hospitalario, resuelve aplicar la teoría de la responsabilidad objetiva absoluta citando el artículo 38, inciso 2º de la Constitución, (resolviendo el asunto a través del concepto de lesión) pero con un razonamiento judicial que es incoherente con su resolución final. En rigor es un caso de mala praxis médica como título de imputabilidad por falta de servicio.

Sin embargo, esta expectativa generada por la teoría de la responsabilidad objetiva absoluta genera un aumento de demandas, y es evidente que carecemos de un modelo de solución

136 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, J., El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 2001, pág. 315; CASAL HERNÁNDEZ, J.M., Derecho a la libertad personal y diligencias policiales de identificación, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pág. 100. 137 La distinción de costos primarios, secundarios y terciarios se debe a la obra de CALABRESSI, ob. cit., pág. 99. Los primarios se traducen en la pérdida de utilidad a consecuencia de los daños ocasionados a la víctima; los secundarios son los costos de prevención que tienen implicancia en la pérdida de bienestar social; los terciarios corresponden a la liquidación y distribución de los daños producidos (investigaciones, seguros, juicios, abogados, pruebas, etc.). 138 Vid. SUPRA III. B. 1.



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extrajudicial de las mismas, aún en los casos más flagrantes de negligencia estatal. Esto supone que se asumen costos terciarios irracionales de parte de los afectados y del Estado. Por un lado, porque trasladan al afectado los costos de su demanda, incluso los de su defensa judicial, la prueba, y el costo alternativo de la demora judicial. Por el otro, para el Estado, genera un aumento de costos por los mismos títulos, lo cual particularmente en el caso de las defensas fiscales genera, por razón obvia, que estos costos contribuyan a reducir la eficiencia y eficacia de la actuación de la Administración.

iii. La solidaridad no es fundamento de la responsabilidad.

Si bien ya hemos indicado este argumento, es necesario insistir aún desde la perspectiva que ahora analizamos. La solidaridad en una sociedad respecto de aquellos que sufren daños de carácter extraordinario y especial intensidad, no es desde luego un valor de menor importancia, considerando la cláusula constitucional de la servicialidad139. Pero lo que si nos parece dudoso es que la institución de la responsabilidad sea utilizada con esa única finalidad. La sociedad puede y debe, en numerosas ocasiones, solidarizar y ayudar a las víctimas de ciertos accidentes, pero debe hacerlo libremente; debe tener la posibilidad de elegir a qué presupuestos hace extensiva la solidaridad y qué alcance da a la ayuda que quiere prestar a las víctimas140.

Sin embargo, la responsabilidad no es la vía para lograr esos objetivos. En primer lugar, porque la responsabilidad tiene una función propia y distinta que cumplir, que es importante para el Estado de Derecho, pero que se ve distorsionada por la extensión errónea de la misma para cubrir criterios de solidaridad social. En segundo lugar, porque los casos de solidaridad se identifican y confunden con los presupuestos de responsabilidad, desapareciendo la voluntariedad y libre determinación que debe caracterizar a las ayudas sociales. Y en tercer lugar, porque el resultado de una afirmación genérica de responsabilidad de la Administración atenta contra el principio de la igualdad, lo que hace que pierda el carácter esencialmente solidario. Si se quiere contribuir a las personas infectadas por SIDA o hepatitis C antes de la obligatoriedad de los exámenes sobre plasmas sanguíneos, no tiene lógica exigir esa reparación sólo a la contaminación sanguínea en hospitales públicos y no en las clínicas privadas141.

La tendencia en los últimos años a la socialización del riesgo, hay que encuadrarla en la búsqueda de la consecución de la justicia social y la realización de la idea de la solidaridad

139 Cfr. PANTOJA BAUZÁ, R., La organización de la Administración del Estado, ob. cit., pág. 210 y sgts. 140 Por ejemplo, sobre el fundamento de la solidaridad social como fundamento de la indemnización por delitos violentos, es interesante el Libro Verde de la Comisión de las Comunidades Europeas relativo a la indemnización de los delitos violentos, Bruselas, 28.09.2001, COM (2001) 536 final. 141 En este sentido CUETO PÉREZ, M., “Notas sobre la responsabilidad sanitaria en el derecho comparado”, RAP Nº 146, 1998, págs. 429 a 431. Sin embargo, COMINGES CÁCERES “Análisis jurisprudencial de la responsabilidad administrativa por contagio de hepatitis C”, RAP Nº 155, 2001, pág. 200 y 221, señala que es la tendencia del TS, en particular de la sala de lo social en estas materias “se corre el riesgo de desnaturalizar la esencia objetiva de la responsabilidad patrimonial administrativa, transformándola en puramente subjetiva o culpabilística”, en la medida que en muchas ocasiones dicha sala excluye la responsabilidad de la Administración en lo que, a su juicio, es un concepto indebido y laxo de la “fuerza mayor”.



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como parte de los objetivos que debe atender el Estado de Derecho142, pero no en la responsabilidad143.

El fundamento de la solidaridad social en verdad distorsiona las ayudas públicas de la Administración y desnaturaliza el sistema de responsabilidad144 estableciendo costos no sólo directos, sino que también indirectos, al funcionamiento administrativo, cargado por ello de ineficiencia.

142 CUETO PÉREZ, M., Avances y retrocesos en la responsabilidad de las Administraciones Públicas, ob. cit., pág. 276. 143 Por esta razón MARTíN REBOLLO, Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial (…), ob. cit., pág. 343, señala –refiriéndose al artículo 141 de la LRJPA, modificada como consecuencia de la Ley 4/99- que “la responsabilidad no es, no puede ser, un seguro universal. Y su faceta asistencial –obligatoria en un Estado social de Derecho- debe entenderse cubierta por el inciso segundo de la precitada norma, que remite a cuestiones de política legislativa y presupuestaria”. 144 Ejemplo de esta confusión es lo que sucede con la responsabilidad del Estado por acciones terroristas. DOMÍNGUEZ LUIS, “Responsabilidad patrimonial y acción terrorista: concurrencia de nexo causal por inactividad de la Administración. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 31 de enero de 1996”, REDA Nº 90, 1996, pág. 290, afirma que “no puede verse un supuesto de responsabilidad patrimonial en los términos que conocemos, sino que lo que existe es, de acuerdo con la normativa específica sobre la materia, una obligación asumida por el propio Estado con la significación de prestación de carácter asistencial, compelido por un deber de solidaridad social con las víctimas de los atentados terroristas”.

Este criterio ya se encontraba establecido en la STS de 03.06.1985, cuando señala que “[N]o puede confundirse la responsabilidad patrimonial del Estado, que es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, con la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por una persona por la realización de una conducta delictiva, aunque se trate de un acto terrorista, pues en este caso la indemnización debida recae sobre la persona criminalmente y no sobre toda la comunidad, salvo que el Estado, por razones de solidaridad con las víctimas, decida, mediante una disposición con rango suficiente, asumir en todo o en parte la expresada indemnización”. (El destacado es nuestro).

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