MATERIAL DE APOYO PARA LA LECTURA: “LA HERENCIA DE FRANZ VON

LISZT”

BREVE BOSQUEJO PARA SU MEJOR COMPRENSIÓN:

Existen diversas doctrinas que justifican la pena, entre ellas, las

absolutas (a la que pertenecen las teorías retributivas) y las relativas.

Con base en la teoría de la retribución, el fin de la pena no se satisface

con un contenido de utilidad social, sino que incorporando la idea de justicia,

el fin de la pena viene a ser, precisamente, una retribución justa al delito, una

correspondencia sustancial de la pena con el delito: ojo por ojo, diente por

diente1.

Según Roxin, esta teoría se vislumbra como una de corte “absoluto”,

merced a que como se acaba de mencionar, la imposición de la pena escapa

a una finalidad socialmente útil. Bajo las teorías absolutas, como subraya

Ferrajoli2, la pena se trata de un fin en sí mismo, de un castigo, una

compensación o, como el nombre lo indica, de una retribución.

Estas teorías absolutas quedan divididas en dos clases: en atención al

valor moral que lleva consigo la retribución penal; o mirando al valor jurídico

imputado a esa retribución3. Ferrajoli, citando un pasaje de Séneca, pone de

1 Señala Ferrajoli: la idea de una correspondencia cualitativa y simbólica entre el delito y la pena, no sólo se ajustaba a la teoría retributiva de la pena, sino a la función neutralizadora, estigmatizadora e infamante asociada con las penas de índole corporal, que por su naturaleza, servían como recordatorio tanto de la culpa, como de la condena que trajo aparejada: amputaciones o mutilaciones de determinados miembros (manos –ladrones-; piernas –fugitivos-; lengua –blasfemos-, entre otros). (Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, op. cit., p.388).2 Ibídem., pp. 253-2583 Idem.

manifiesto que las justificaciones retributivas miran hacia el pasado, siendo

bajo estas doctrinas que la pena no se encuentra condicionada por fines

extrapunitivos (como podría ser un balance entre el fin que se busca y la

pena, cuestión esta que no interesa a las teorías retribucionistas). 4

Por otro lado se encuentran las teorías relativas, que recogen las

doctrinas utilitaristas que vislumbran la pena como un medio para la

consecución de la prevención de otros delitos. Se dividen en doctrinas de la

prevención especial y las de la prevención general (clasificadas así para

distinguir a los destinatarios de esa prevención).

Por ejemplo, mientras en la prevención general se refiere a la

colectividad; la prevención especial se dirige a la persona del delincuente.

Actualmente, se reconoce otra división referida a las prestaciones de la

pena: de ahí que puedan ser negativas o positivas.

En esa misma sintonía, combinando esos 2 criterios, se tienen 4 grupos

de doctrinas relativas:

a) Las de prevención especial positiva o de la corrección.

b) Las de prevención especial negativa o de la incapacitación

(neutralizar al sentenciado).

4 Ibídem., p.253.

c) Las de prevención general positiva o de la integración (que asignan

una función a la pena de reforzamiento de la fidelidad de la

colectividad al orden constituido).

d) Las de prevención general negativa o de la intimidación (que le

asignan una función a la pena de disuadir a los ciudadanos

mediante el ejemplo o la amenaza de la pena).

PREVENCIÓN ESPECIAL

Las finalidades negativa y positiva de la prevención especial NO SE

EXCLUÍAN, sino que concurrían en la definición de la pena, como un fin

diversificado de acuerdo a la personalidad del sentenciado (dependiendo de

si es corregible o no).

Ferrajoli (2009) enuncia las subdoctrinas dentro de las doctrinas de la

prevención especial:

-Las moralistas o pedagógicas de la enmienda:

Las doctrinas moralistas de la enmienda son las más antiguas; basadas

en una concepción espiritualista, desarrollan una ilusión represiva: poena

medicinalis, formulada por Platón y recogida por Santo Tomás, que en

síntesis indica que los hombres que delinquen pueden ser sujetos de un

castigo, pero también, constreñidos a hacerse buenos5. Posteriormente, 5 Sobre este punto, Ferrajoli rescata pasajes del diálogo Gorgias, de Platón, del que a mi parecer destaca: “el castigo modera a los hombres, los hace más justos y viene a ser como la medicina de la maldad”. (Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta. p. 302).

Tomás Moro construye una concepción de la privación de la libertad como

una pena dirigida a la reeducación del recluso (aunque muy utópica)6,

indeterminada en cuanto a su duración, sustituible por la pena de muerte

cuando se vislumbre la imposibilidad de la corrección; y al mismo tiempo, de

utilidad para la prevención y el reforzamiento del orden público.

El fin de la pena dirigido a la reeducación y recuperación moral del

condenado, en la presuposición de que es un sujeto inmoral a redirmirse.

-Las naturalistas de la defensa social

Por otra parte, se encuentran las doctrinas naturalistas o terapéuticas

de la defensa social, bajo las que las penas se traducen en medidas

apropiadas para las exigencias terapéuticas de la defensa social:

dependiendo de la clasificación del delincuente como ocasionales,

habituales, pasionales, dementes, entre otros; y de la consideración de

factores inherentes al delito, es que se le somete a medidas de índole

terapéutico, quirúrgico, entre otras. Como la doctrina anterior, se encuentra

orientada hacia el autor y no tanto al delito.

El delincuente es visto como un ser antropológicamente inferior,

desviado o degenerado; en esa tesitura, las penas se revisten del carácter

medidas técnicamente apropiadas para las diversas exigencias.

6 Ferrajoli, citando la obra de Tomás Moro traducida al castellano, rescata la recomendación de trabajos forzados para los ladrones:

“[...]ya que después del delito reparan el mal que hicieron con su buena conducta[…]”. (op. cit. p. 302).

-Las teleológicas de la diferenciación de la pena

Se confía la función de prevención especial de las penas a: SU

INDIVIDUALIZACIÓN Y DIFERENCIACIÓN.

En esta tendencia se ubica el PROGRAMA DE MARBURGO de Franz Von

Liszt:

La corrección, intimidación, neutralización son los efectos inmediatos

de la pena, los móviles que la subyacen y mediante los cuales se PROTEGE

BIENES JURÍDICOS.

La corrección es referida para aquellos que la necesiten y que sean

capaces de ella; la intimidación se dirige a los delincuentes que no necesiten

corrección; y la neutralización es dirigida a quienes no son susceptibles de

corrección.

En palabras de Franz Von Liszt, citado por Ferrajoli, “[…]Mendigos y

vagabundos, individuos de ambos sexos dedicados a la prostitución y

alcoholizados, fulleros y sujetos de vida equívoca, degenerados física y

espiritualmente, todos ellos concurren para formar el ejército de los enemigos

capitales del orden social, ejército cuyo estado mayor está formado

precisamente por los delincuentes habituales[…]”. Contra todos ellos

“[…]debe la sociedad protegerse; y desde el momento que no queremos

decapitar ni ahorcar, ni podemos usar la deportación, la única posibilidad que

nos queda es el aislamiento perpetuo, o por tiempo indeterminado ... La

'neutralización' se podría realizar del siguiente modo:... debería consistir en la

'servidumbre de la pena', con obligación severísima de trabajar y la mejor

explotación posible de la fuerza laboral. Como sanción disciplinaria,

difícilmente podría renunciarse a las penas corporales. El carácter

necesariamente infamante de la pena debería quedar marcado

decididamente por la pérdida obligatoria y perpetua de los derechos civiles. El

aislamiento celular debería introducirse sólo como sanción disciplinar, junto

con el aislamiento a oscuras y el rigurosísimo ayuno[…]”.

En su Programa de Marburgo, Liszt ofreció una distinción o

diferenciación de los instrumentos punitivos, a fin de adecuar la pena en

cuanto a su naturaleza y duración, con miras al alcance de la finalidad

necesaria y posible en cada caso.

Ferrajoli rescata uno de los planteamientos de Liszt con el que se da

cuenta con mayor claridad, que esta doctrina se inclina por la observación del

delincuente y no por el tipo de delito: “[…]no el acto sino el autor es

merecedor de la pena… la finalidad del castigo no está constituida por el

delito, sino por el delincuente; no el concepto sino el individuo[…]”7.

PREVENCIÓN GENERAL

Por otra parte, se encuentran las doctrinas de la prevención general.

Por principio, se hará referencia al criterio positivo de las doctrinas en cita,

7 Citado por Luigi Ferrajoli. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, op. cit., p. 312.

bajo el que se atribuye a la pena una función de integración social: un factor

estabilizador, dada su capacidad para actuar sobre quienes no han delinquido

y restaurar la confianza colectiva, afectada por la transgresión al orden

jurídico de otros.

Así, sobre la pena, se rescata: “[…]Su verdadera función es mantener

intacta la cohesión social, conservando en toda su vitalidad la conciencia

común. Si se la negara de una manera categórica, perdería aquella

necesariamente su energía, como no viniera a compensar esta pérdida una

reacción social de la comunidad, y resultaría entonces un aflojamiento de la

solidaridad social[…]8”.

Bajo esa doctrina la pena se justifica como una señal de la entereza del

orden jurídico frente a la comunidad, lo que a su vez, genera confianza en el

derecho.

En cuanto al particular, Roxin distingue 3 efectos diversos de la

prevención general positiva, a saber, el derivado de la actividad jurisdiccional,

es decir, del ejercicio en la confianza en el derecho; el efecto de confianza que

resulta de la prevalencia del derecho en los casos concretos; y el efecto de

satisfacción, que tiene lugar cuando la conciencia jurídica se relaja merced a

la imposición de una pena con motivo del quebrantamiento del derecho y el

conflicto con la ley es percibida como salvado9.

8 Extractado por Luigi Ferrajoli de De la division du travail social de Émile Durkheim (en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, op. cit. p. 317).9ROXIN, C. “Fin y justificación de la pena y de las medidas de seguridad”, op. cit., p. 28.

Con base a lo anterior, se rebate la crítica relativa a que todo

quebrantamiento del derecho o ejecución de un delito es ejemplo de la

ineficacia de la prevención general, contraponiendo que a pesar de los

índices de criminalidad, la generalidad de las personas mantiene fidelidad al

derecho; esto, con vista a los postulados de la prevención general positiva.

Por otra parte, se tiene a las doctrinas de la prevención general

negativa, entre ellas, Ferrajoli distingue 2 subgrupos: las de la intimidación

ejercida sobre la generalidad de las personas mediante el ejemplo que

ofrece la imposición de una pena (eficacia que puede servir de base a

modelos de derecho penal máximo y que incluso, conlleva la visión del ser

humano como un instrumento, pues podría admitir ir más allá de lo

necesario, a costa de mantener la confianza de los ciudadanos en el

derecho10); y las de intimidación dirigida a ese grupo, a través de la

amenaza que constituye la pena que recoge la ley11.

10 ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en derecho penal (traductor Francisco Muñoz Conde). Madrid. Instituto Editorial Reus, S.A. 1981. p. 101. 11 FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, op. cit., p. 276.