DIRECTOR DE LA COLECCIÓN

Dr. Ramón P. Rodríguez Montero (Prof. Titular de Derecho romano. Universidade da Coruña. España).

COLECCIÓN CIENCIA Y PENSAMIENTO JURÍDICO

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COMITÉ CIENTÍFICO ASESOR INTERNACIONAL

Dr. Francisco J. Andrés Santos (Catedrático de Derecho romano. Universidad de Valladolid. España).

Dr. Christian Baldus (Catedrático de Derecho civil, Derecho romano, Derecho comunitario

europeo y Derecho comparado. Institut für geschichtliche Rechtswissenschaft. Decano de la Facultad de Derecho.. Ruprecht-Karls-Universität.. Heidelberg. Alemania).

Dr. Víctor Bazán (Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Cuyo. San Juan. Argentina. Presidente del

Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Católica de Cuyo).

Dr. Wojciech Dajczak (Catedrático de Derecho romano. Cátedra de Derecho Romano e Historia de la Ciencia Jurídica.

Universidad Adam Mickiewicz. Poznan. Polonia).

Dr. Luigi Garofalo (Catedrático de Derecho romano y Fundamentos del Derecho europeo. Director de la Scuola dottorale.

Universidad de Padova. Miembro del Comité Directivo del Centro de excelencia en Derecho europeo de la Universidad Roma Tres. Miembro del Comité Directivo de ARISTEC (Asociación Internacional

para la Investigación jurídica, Histórica y Comparada. Italia).

Dr. Gábor Hamza (Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de Ciencias Húngaras. Director del

Instituto de Estudios Europeos. Universidad Eotvös Lorand de Budapest. Hungría).

Dr. Leonid L. Kofanov (Catedrático de Derecho romano. Miembro de la Academia de las Ciencias de Rusia. Presidente de la

Fundación Centro de Estudios de Derecho Romano.. Director del Curso de Perfeccionamiento en Derecho. Instituto de Historia Universal.. Universidad M. V. Lomonosov.. Moscú. Rusia).

Dr. Eric Eduardo Palma González (Profesor Asociado de Historia del Derecho. Coordinador Académico de la Escuela de Postgrado de la Facultad de Derecho. Universidad de Chile.. Santiago (Chile).. Presidente del Comité de Postgrado de

Derecho.. Comisión Nacional de Acreditación de Chile).

Dr. Arnaud Raynouard (Catedrático de Derecho civil. Director del Programa 2eD.. Foundation pour le Droit Continental

(Civil Law Initiative).. París. Francia).

Dr. José María Serna (Catedrático de Derecho constitucional del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México.

Profesor Visitante de la Universidad Iberoamericana de Puebla, de la Universidad Americana de Acapulco y de la Universidad de Texas).

Dr. Tammo Wallinga (Catedrático de Historia del Derecho Privado. Universidad de Amberes.. (Bélgica). Profesor Titular de

Derecho romano e Historia de Derecho. Universidad Erasmus. Rótterdam. Países Bajos).

Dr. D. José Luis Meilán Gil Catedrático emérito de la Universidad de A Coruña

LECTURAS DE CLÁSICOS DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

1ª Edición: Santiago de Compostela, 2012 © José Luis Meilán Gil © de esta edición Andavira Editora, S.L. Imprime: TÓRCULO Artes Gráficas, S.A. I.S.B.N.: 978-84-8408-673-4 Depósito Legal: C 1210-2012

Reservados todos los derechos. El contenido de esta publicación no puede ser reproducido, ni en todo ni en parte, ni trasmitido, ni registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio, sin el permiso previo, por escrito, de Andavira Editora o de la autora.

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NOTA PREVIA

Como su propio nombre indica el libro es el resultado de lecturas de clásicos de Derecho administrativo y de pioneros de la ciencia jurídica administrativa en España. Son lecturas juve-niles que pertenecen a una extensa memoria presentada para acceder a Cátedra de Universidad. Se las ha dejado así, sin ano-taciones posteriores, tal como fueron leídas. Como toda lectura tiene un algo de subjetividad. No es propiamente una antología de textos, pero muestran las diferentes maneras de enfrentarse al Derecho administrativo como medio para conformar la pro-pia opinión.

Se ha hecho una selección equilibrada por países y posi-cionamientos doctrinales. En cuanto a los pioneros españoles de la ciencia administrativa, aunque hay ediciones recientes de algunos de ellos, se ha preferido el texto como fue leído en su momento.

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ÍNDICE

NOTA PREVIA ......................................................... 5

I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SEGÚN UN CRITERIO MATERIAL O FORMAL (EL DERE-CHO DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA). .. 13 1. LAUBADÈRE y la Escuela de DUGUIT. ............ 13

A) Fundamentación teórica. .................................. 14 B) La función administrativa: criterio-material. ..... 17

C) Caracteres del Derecho Administrativo: especiali-dad y autonomía. ............................................. 17

D) La noción clave del Derecho Administrativo. ...... 18 2. ZANOBINI y la Administración como actividad

del Estado. ............................................................ 19 A Los fines del Estado. ......................................... 20

B) Funciones del Estado: la función administrativa (material). ....................................................... 20

C) Administración Pública en sentido subjetivo. ...... 23 D) Administración en sentido formal. ..................... 24 E) Definición del Derecho administrativo. .............. 25

F) Diferencias del Derecho Administrativo respecto de otras ramas del derecho. ................................ 26

3. FORSTHOFF y la Administración como activi-dad de conformación social. ................................. 27 A) La Administración en las funciones del Estado. ... 27

8

B) Administración y legislación. ............................. 31

C) Constitución y Administración. ......................... 31

4. ALESSI y la función administrativa como activi-dad complementaria y necesaria de la función normativa. ............................................................ 34

A) La individualización de la función administrati-va, dentro de las funciones del Estado. ............... 34

B) Administración Pública en sentido subjetivo: fun-ciones y poderes. ............................................... 39

C) Relación entre función administrativa y legislati-va. .................................................................. 40

D) Definición del Derecho Administrativo. ............. 41

E) Relaciones entre Derecho administrativo y Dere-cho privado. ..................................................... 42

II. LA ADMINISTRACIÓN COMPLEJO ORGÁNICO (EL DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓN). ....... 43

La postura de GIANNINI. .......................................... 43

A) La actividad administrativa, cuidado concreto y no autosuficiente de intereses. ............................ 43

B) La Administración, como complejo orgánico. ...... 45

C) El Derecho administrativo se refiere a los hechos administrativos de la colectividad. ..................... 46

D) El Derecho administrativo es uno de los modos de disciplinar los hechos administrativos; elementos para su definición. ........................................... 47

1º) La configuración del sistema. .................. 48

2º) La Administración, como organización desde el punto de vista jurídico. .............. 49

9

3º) La actividad administrativa en sentido es-tricto dentro de la actividad de la Admi-nistración. ............................................... 52

III. EL SINCRETISMO FUNCIONAL DE WOLFF. ..... 55

A) La dificultad inicial del Derecho administrativo. ..... 55

B) El concepto de Administración pública. ................... 57

1º) El concepto material de Administración pú-blica. ............................................................. 58

2º) ¿Qué se entiende por asuntos públicos? .......... 60

3º) Administración pública en sentido organizato-rio. ................................................................ 64

4º) Administración pública en sentido funcional. 64

5º) La esencia de la Administración pública. ........ 65

6º) Clasificaciones de la Administración pública. . 70

7º) La extensión de la Administración pública: la ley de la actividad social creciente. ................. 71

8º) Titulares y sujetos de la Administración pú-blica. ........................................................... 72

IV. EL RECHSTAAT DE MAYER. ................................. 75

A) Individualización residual y positiva de la Admi-nistración. ............................................................ 77

B) El Derecho administrativo, el Derecho público propio de la Administración. ................................ 83

C) La correspondencia del Derecho administrativo con el estado de Derecho (Rechtsstaat); la vincula-ción a la ley y el paralelismo con la jurisdicción. .... 84

V. HAURIOU Y EL ESTADO LIBERAL. ...................... 91

10

A) La Administración como poder; la idea de prerro-gativa. ................................................................... 91

B) La Administración y los “affaires courants du pu-blic”. .................................................................... 92

C) Las Administraciones públicas actores jurídicos del Derecho administrativo. ....................................... 95

D) El Derecho civil, punto de referencia para las pre-rrogativas. ............................................................. 96

E) La Administración pública como institución. ........ 97 F) Observaciones. ..................................................... 98

VI. PIONEROS ESPAÑOLES DE DERECHO ADMI-NISTRATIVO. .......................................................... 101

1. Las Ideas de Administración de FRANCISCO JAVIER DE BURGOS. ........................................ 101 A) La ciencia imposible. ........................................ 102 B) Sistemática y contenido. .................................... 104 C) La fe en la ciencia administrativa. ..................... 105

D) Leyes administrativas y leyes civiles o Administra-ción y justicia. .................................................. 106

2. Las Cuestiones administrativas de D.C. BORDIU Y GIL. .................................................................. 107 A) Líneas generales de la organización administrati-

va. .................................................................. 112 B) La Administración provincial. ........................... 113

C) Gobernador Civil y delegados ministeriales perifé-ricos. ............................................................... 114

D) Los Delegados de Hacienda . .............................. 116 E) La composición administrativa de las provincias. 117

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3. La obra de FRANCISCO AGUSTIN SILVELA. . 118

A) La división de poderes; el concepto de administra-ción, leyes orgánicas y leyes administrativas. ....... 118

B) Administración y justicia administrativa. ........... 122 C) La conveniencia de la centralización. ................. 124

D) El derecho administrativo como ciencia: renuncia al sistema. ........................................................ 125

4. Los “Elementos” de MANUEL ORTIZ DE ZU-ÑIGA”. ................................................................ 128 A) El concepto del Derecho administrativo. ............. 132

B) La actitud antes los autores extranjeros y españo-les. .................................................................. 133

C) La Administración en la división de poderes. ...... 134 D) Derecho administrativo y Derecho civil. .............. 139

5. Las Instituciones de PEDRO GÓMEZ DE LA SERNA ................................................................ 140 A) La dificultad del estudio del Derecho Administra-

tivo. ................................................................ 140 B) La definición del Derecho Administrativo. ......... 142 C) La Administración en la división de los poderes. . 144 D) Poder Ejecutivo y Poder judicial. ....................... 146 E) Carácter de la Administración como actividad. .. 147 F) El elogio de la centralización. ............................ 148

6. Las “Lecciones de Administración” de POSADA HERRERA. ......................................................... 149 A) Caracteres y ámbito de la exposición. ................. 149 B) Actitud ante lo extranjero. ................................. 158 C) La Administración en la división de poderes. ...... 158

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D) La división de poderes. Administración y Gobierno. . 159

E) Ventajas y desventajas de la centralización; cen-tralización política y descentralización adminis-trativa. ............................................................ 168

F) Derecho Administrativo y Derecho político. ........ 171 G) Derecho Administrativo y Derecho civil. ............ 171 H) Lo contencioso –administrativo. ........................ 172

7. La Administración según OLIVAN. ..................... 179

A) Ciencia de la Administración y Derecho adminis-trativo. ............................................................. 179

B) La Administración y la división de los poderes. ... 182 C) Administración y gobierno. ............................... 183 D) Administración y política. ................................. 184 E) Los distintos tipos de Administración. ................ 186 F) Administración y justicia. ................................. 187 G) Centralización y descentralización. .................... 190 H) Entre el pragmatismo y la teoría. ....................... 191 I) Actitud ante lo extranjero. ................................. 193 J) Los modos de acción administrativa. .................. 195

8. El “Derecho administrativo” de COLMEIRO. ..... 196 A) Caracteres de exposición. ................................... 196 B) La definición del Derecho Administrativo. .......... 202 C) La Administración y la división de los poderes. .... 204 D) Poder legislativo y Administración. .................... 206 E) Administración y Justicia. ................................ 208 F) Los modos de la actividad administrativa. .......... 213 G) Centralización y descentralización. .................... 215

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I. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SEGÚN UN CRITERIO MATERIAL O FORMAL (El derecho de la actividad administrativa).

Para determinar lo que sea la Administración Pública pue-de utilizarse dos caminos “1) el examen de las funciones del Es-tado; 2) el estudio de los poderes del Estado”1. En este apartado se examina algunas muestras del primero de ellos.

1. Laubadère y la Escuela de Duguit. Los intentos por individualizar objetivamente la función

administrativa, dentro de las funciones del Estado, aportan a la ciencia del derecho Administrativo la ambición de un plantea-miento rigurosamente jurídico. Está entroncado con la teoría general del Derecho. No es de extrañar, por tanto, que su ini-ciador, DUGUIT, no fuese un tratadista de Derecho Adminis-trativo2.

Los esfuerzos de categorización que tal postura implica, si son un acicate para extremar el rigor de los razonamientos –y en tal sentido hacen avanzar al Derecho Administrativo como ciencia- no dejan de presentar como inconveniente su incapa-cidad para abarcar todo lo que se entiende por materia admi-nistrativa. Esto da lugar a contradicciones internas –forzando el razonamiento y tomando en cuenta datos externos a la propia

1 Cfr. F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, 2º edi-ción. Madrid, 1961, p. 19.

2 Algo similar habría que decir de la teoría gradualística de la “Escuela de Viena”, encabezada por Kelsen.

José Luis Meilán Gil

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dinámica exigida por los presupuestos aceptados- y a desviacio-nes de los seguidores de Duguit, aún perteneciendo a su Escue-la.

La exposición siguiente, se centra en un representante ca-racterizado de la Escuela, el profesor de LAUBADÉRE3.

A) Fundamentación teórica. La construcción del concepto del Derecho administrativo

y su sistemática es hecha basándose en las líneas maestras tra-zadas por Duguit y su escuela. Parte para ello de nociones que corresponden realmente a la teoría general del Derecho. Se-gún esta orientación los elementos esenciales de la técnica ju-rídica consisten en el ordenamiento jurídico y la actividad ju-rídica.

El primero está constituido por reglas de derecho y por las situaciones jurídicas de las que pueden ser titulares indivi-duos. La actividad jurídica se compone de actos materiales y sobre todo de actos jurídicos susceptibles de producir efectos jurídicos, es decir de modificar de alguna manera el ordena-miento jurídico haciendo nacer, modificando reglas de derecho o situaciones jurídicas. Por lo tanto, concluye LAUBADÉRE “las reglas de derecho, las situaciones jurídicas y los actos jurí-dicos son los elementos esenciales de una teoría general del de-recho”4.

La regla de derecho es una prescripción de alcance general: tiene por caracteres la abstracción y la impersonalidad.

3 ANDRE DE LAUBADÉRE, Traite élémentaire de droit administratif.

París, 1963, 3ª ed. Tomo I. 4 Op. cit. p. 15.