Lecturas Estado de Derecho

Doctorado en Cien[Escriba texto] Página 0

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Seminario Estado de Derecho y Derechos Fundamentales

Compendio de lecturas

03/07/2015

MC Sibely Cañedo Cázarez Profesor: Dr. Francisco Higuera Castro

Doctorado en Ciencias Sociales/Facultad de Ciencias Económicas y Sociales (FACES)/UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE SINALOA/ Generación: 2014-2017 Página 1

Contenido

La producción jurídica de la globalización económica: Aleida Hernández Cervantes

(reseña)……………………………………………………………………….……………..………2

Constitucionalismo democrático en tiempos de la globalización: Javier Ruipérez

(reseña)…………………………………………………………………………………………..10

La argumentación como derecho: Jaime Cárdenas Gracia (reseña)……………………..17

La democracia constitucional. Una radiografía teórica: Pedro Salazar Ugarte

(reseña)………………………………………………………………………………………….24

Pasado y futuro del Estado de derecho: Luigi Ferralloli (coordinado por Miguel Carbonell,

reseña)…………………………………………………………………………………………...28

El futuro de la democracia: Norberto Bobbio (reseña)………………………………………33

Derechos Humanos y metodología jurídica: Andrés Ollero Tassara (reseña)…….……..38


La producción jurídica de la globalización económica

Repensar la cuestión del Estado de una manera crítica y a la luz de una sociedad global,

cuyos problemas rebasan los postulados de la modernidad y de la nación como eje

epistemológico para entender el devenir de las sociedades actuales. Este es el objeto de

estudio de Aleida Hernández Cervantes, jurista consolidada y catedrática de la

Universidad Nacional Autónoma de México, en su libro La producción jurídica de la

globalización económica. Notas de una pluralidad jurídica transnacional, una obra

publicada en el año 2014.1

De manera específica nos referiremos aquí al primer capítulo: La formación histórica del

Estado y el derecho moderno, donde se sostiene que Estado monárquico absolutista

protagonizó la transición histórica que llevó del feudalismo, como sistema de organización

social, al sistema económico del capitalismo, de ahí la relevancia de describir sus

orígenes, su desarrollo y sus características, en la medida en que dicha transición se

transforma en el umbral de una nueva época: la edad moderna.

En ese tenor, primero se abordan los procesos histórico-políticos de configuración del

Estado moderno; enseguida la consolidación del Estado nación y sus elementos

contextuales; para culminar con la formación del Derecho moderno a través de dos

momentos clave: el Estado liberal y el Estado social.

Procesos histórico-políticos del Estado moderno

El tránsito de la Edad Media a la Edad moderna fue moldeado a través de largas y

cruentas luchas contra las élites económicas, políticas y religiosas que detentaban el

poder durante la época del Estado feudal en Europa, un sistema que se convirtió en la

figura a vencer sobre todo a partir de la Baja Edad Media desde los siglos XIV y XV. La

principal característica del orden feudal era que el poder se encontraba descentralizado

en distintas figuras con pretensiones variables en cuanto a su alcance: el Sacro Imperio

Romano, por ejemplo, se aferraba a la validez de un supuesto poder universal emanado

de la divinidad; mientras tanto, a escalas locales, se erigían corporaciones municipales,

autoridades políticas intermedias y estamentos cuyo poder emanaba de su posición por

1 Hernández Cervantes, Aleida (2014). La producción jurídica de la globalización económica. Notas de una

pluralidad jurídica transnacional (A. CEIICH-UNAM / Universidad Autónoma de San Luis Potosí/ Centro de Estudios Jurídicos y Sociales MISPAT Ed.). México, DF.


nacimiento y de privilegio, como la aristocracia. En ese panorama, destaca el papel de la

monarquía-estatal:

Ante estas fuertes disputas por la preeminencia del poder, es la conciencia monarquía-

estatal la que reacciona de forma más contundente y enérgica contra esas fuerzas y logra

para sí el poder representativo absoluto del Estado. Desde ese momento, el sentido del

proceso hacia el Estado moderno tiene un objetivo que es claro: librarse de potencias supra

y extraestatales, al mismo tiempo que lograr la expropiación política de instancias feudales

de carácter regional, corporativo o personal.2

Hubo procesos en este contexto que contribuyeron a configurar el Estado moderno: 1) el

agotamiento del modo de producción feudal; 2) el desarrollo progresivo del comercio,

sobre todo a partir del mercado mundial y el descubrimiento de nuevos territorios para su

explotación (imperialismo-colonialismo); y 3) la violencia que dio lugar a todos estos

procesos.

En cuanto al primero, Hernández resalta en su recuento que el paso al capitalismo

modificó el sistema feudal al mover radicalmente las relaciones funcionales entre sus

elementos. Esto se cristaliza en el momento en que la servidumbre dejó de ser el

mecanismo para la extracción de los excedentes de producción y pasó a ser el trabajo

asalariado cuya plusvalía se posó en los nuevos dueños del capital. Mientras la nobleza y

la clase dominante aumentaban sus requerimientos de lujos y “necesidades”, llegó al

límite la explotación campesina y de la tierra, que ya no daba lugar a un incremento de la

riqueza con el mismo modo de producción. El campesinado se vio orillado a huir hacia las

ciudades, donde ya comenzaba una creciente actividad comercial.

Ante el riesgo de perder el control del campesinado y el ascenso de la burguesía, los

señores feudales prefirieron ceder poder a favor de un solo centro, con tal de conservar

sus privilegios de clase. Este centro, nos dice la autora, lo encarnó la monarquía absoluta

hasta convertirse a través de un larga construcción histórica en el Estado absolutista. De

esta forma el monarca cobraba legitimidad ante el “servicio” que prestaba a las clases

privilegiadas, quienes a su vez le mostraban su lealtad: “Desde esta perspectiva, el

Estado absolutista no fue un aparato de equilibrio entre la aristocracia feudal y la

burguesía, sino más bien un instrumento de reorganización del poder a favor de la

aristocracia feudal”. 3

2 (Ibídem, p. 27)

3 (Ibídem, p. 29)


Para la conformación del Estado absolutista, jugó un papel fundamental el nacimiento de

una economía mundo-europea, que no se dio hasta mediados del siglo XVI, y que ayudó

a consolidar el surgimiento de una clase burguesa cada vez más poderosa. Pero antes

fue la monarquía la que logró concentrar el poder (fragmentado en el orden feudal, como

ya se mencionó), para lo cual creó una fuerte estructura burocrática a fin de administrar

los bienes conseguidos por la guerra; además se conformaron ejércitos permanentes y

unificados, siendo estos dos rasgos fundamentales para la construcción histórica de los

Estados modernos.

En cuanto los ejércitos regulares dejaron fuera de la legitimidad los servicios que los

mercenarios prestaban a los reinos, se constituyó la figura del monopolio legítimo de la

violencia a cargo de los Estados, idea que más tarde desarrollaría Max Weber. Los

asuntos de la guerra se convirtieron en materia de Estado y no se discutía que todo lo

concerniente a ella tenía que ver con los asuntos públicos, al mismo tiempo su

mantenimiento fue cada vez más oneroso, por lo que fue necesario buscar nuevas formas

de captación de impuestos para tal fin. Burocracia, ejército y un sistema nacional de

impuestos permanentes, así fue cómo la guerra ayudó a la construcción de los Estados

modernos. De la monarquía se pasó al Estado absolutista, que para 1700 ya prevalecía

en la Europa occidental.

El derecho romano fue rescatado en el Renacimiento para dar legitimidad al Estado

absolutista, debido entre otras cosas a que favorecía un poder central porque se gestó en

la época del Imperio, pero al mismo tiempo daba cabida a una matriz privatista, es decir,

permitía y validaba los contratos privados respondiendo así a las necesidades

económicas del nuevo contexto; por otro lado, durante el Imperio romano se reconocía el

derecho de los otros pueblos para facilitar las relaciones sociales, así que también esta

concepción jurídica facilitaba los flujos de intercambio internacionales y el reconocimiento

a otros estamentos, lo cual fue útil en el periodo de la transición. El derecho romano

mostró a la vez la cualidad de plasmar la soberanía absoluta de los Estados feudales, por

lo que en el proceso el Estado se fue apropiando de la facultad de hacer leyes,

consolidando la visión de que es el único autorizado para ser guardia y potestad del

derecho.

Estos procesos tuvieron su correlato en la esfera cultural y en la religiosa, con los

movimientos del Renacimiento y la Reforma. El primero consistió en un movimiento


cultural y humanista que, a través del rescate de ciertos valores de la antigüedad clásica,

daban cuenta de un nuevo orden social, que ponía al hombre como eje de la vida social y

ya no al poder divino. Mientras tanto, la Reforma sacudió el poder de la Iglesia católica

con las acciones emprendidas por Martín Lutero, quien denunció el estado de corrupción

en que se encontraba en ese entonces la institución eclesiástica. Ambos movimientos

influyeron en una nueva forma de concebir al hombre con un espíritu de mayor

individualidad y autonomía, y de igual forma denotaron profundos cambios en las ciencias

y en las artes, que permearon la forma de concebir a las sociedades y a su estructura de

organización, el Estado. Juan Calvino dio un paso más al cambiar la visión que la Iglesia

tenía del hombre en sociedad, y contribuyó a la solidificación del capitalismo, al plantear

que el hombre puede llegar al Reino de Dios sólo a través de sus acciones en la Tierra, lo

que motivó una suerte de disciplina que llevó a grandes logros científicos y tecnológicos,

así como todo un código de conducta que repercutió en la economía de la época, con

valores como el altruismo, la frugalidad y la disciplina por el trabajo.4 Todas estas

transformaciones desembocaron más tarde en la fortificación del Estado nación como

forma predilecta del Estado moderno, como veremos en el siguiente apartado.

La consolidación del Estado nación

Los elementos contextuales más característicos en la conformación del nuevo Estado

nacional, se presentaron en: a) la territorialidad de los Estados soberanos, constituyendo

con ella fronteras claras entre unos y otros; b) el monopolio de la fuerza y los medios de

coerción, entre ellos el uso del derecho; c) el ejercicio impersonal del poder; y d) la

legitimidad con la que había de ejercerse el poder sustentada en la lealtad que debía

despertar el gobernante de sus gobernados.5

Este poder político centralizado, expone Hernández Cervantes, no se llevó a cabo de una

forma pacífica, sino que significó la sucesión de incontables guerras y el dominio de

territorios de forma impositiva, que llevó a continuas fracturas y actos de violencia, por lo

que la unificación tendría que ser llevada más allá del ámbito político. Así surgió la

instauración de un sentimiento de unidad y de comunión, que no se basaba ya en la

4 Esta doctrina del puritanismo compaginó el éxito en los negocios con los deberes religiosos, por lo que

tuvo una gran influencia en el desarrollo de las primeras etapas del capitalismo. Además, la fragmentación de la Iglesia en Iglesias nacionales debido a la Reforma provocó el debilitamiento del Papado como poder supuestamente universal. 5 Ibídem, p. 42


religión sino en el orden secular y que ha sido, en el nivel sociológico y cultural, de fuerte

raigambre hasta nuestros días. Estamos hablando de la nación.6 Esto sirvió a los

gobernantes para buscar imponer la homogeneidad a su pueblo, con base en esa

supuesta unidad, a través de un solo lenguaje, una sola cultura y una sola posición

política, lo que sirvió para el control de los gobernados, y por eso la exaltación del

sentimiento nacionalista. Esta construcción sirvió a la clase burguesa para seguir

concentrando el poder en una sola entidad, el Estado, y contrarrestar así el poder de la

sociedad feudal, un proceso que para el siglo XVIII ya se encontraba avanzado, junto con

la economía del capitalismo industrial y mercantil.

Bajo estas luces nació el movimiento cultural y político conocido como la Ilustración, el

que terminaría por colocar las bases sobre las cuales se edificaría la concepción del

Estado moderno, al ayudar a la burguesía a crear una visión del poder emanada de la

racionalidad y no del orden divino o “natural”, con lo que atacaban directamente a los

poderes de la Iglesia y al ya para entonces exiguo poder feudal. Para Immanuel Kant, uno

de sus principales ideólogos, la Ilustración era la salida del hombre de su minoría de

edad, puesto que ahora las fuerzas vitales de la sociedad se centraban en la razón y en el

pensamiento propio; queda atrás el paternalismo de la Iglesia y del Rey y las

supersticiones perniciosas. La razón se convierte en el punto central, todo ahora es

explicado a través de la razón y en ella todo debe fundamentarse… Incluso, el poder.

Aunque con distintos matices y motivaciones, los iusnaturalistas Locke, Hobbes,

Rousseau y Montesquieu plantearon las bases teóricas para el nuevo pacto social sobre

el cual se funda el Estado moderno (al menos en teoría), que aunque emana del Estado

monárquico cuenta con la técnica de división de poderes para someter al poder central a

controles externos, además sustentaron la legitimidad de las acciones del gobierno en

una abstracta “voluntad general”, que habría de ser en lo adelante la piedra de toque para

justificar cualquier procedimiento de la esfera pública. Así, en medio del auge de la

Revolución Industrial, el poder político se independizó de “Dios” y se estableció el dominio

de la razón, que a su vez impactó en formulación de un nuevo tipo de derecho.

6 Ernest Renan describía a la nación como un sentimiento de gran solidaridad, un principio espiritual,

constituido por la posesión común de un pasado (un presente y un futuro) y por el consentimiento de proseguir en esa vida en común. De ahí su referencia a la nación como un “plebiscito cotidiano” (Ibídem).


El Estado liberal de derecho y el Estado social

La racionalidad del movimiento Ilustrado se transfirió al ámbito de la política, pero también

constituyó una nueva racionalidad jurídica a partir de los siglos XVIII y XIX, que como ya

se ha visto aquí proviene de un proceso determinado por la ruptura entre la clase

burguesa y el viejo orden feudal. La ideología de esta racionalidad jurídica surgió en un

entorno donde la burguesía era la clase dominante, que por lo tanto, imponía su filosofía,

la del liberalismo individual. A este efecto contribuyeron enormemente los efectos de la

Revolución Francesa de 1789, que permeó en la política de la época, al igual que la

Revolución Industrial de Inglaterra lo hizo en la vida económica internacional. De aquí

surgió la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), que

junto con la Declaración de Derechos de Virginia de la Revolución norteamericana (1776)

integraron “la génesis estructural del derecho positivo y del pensamiento jurídico

dominante posterior”. Con la Revolución Francesa, los países orientales que se habían

mantenido aislados de los sucesos europeos, comenzaron a adoptar el ideario político del

viejo continente. El Mundo pasó a un nuevo nivel de integración.

De esta forma, se instauraban los principios de una nueva sociedad que ponía en un

punto central la persecución de la riqueza individual, algo que en la Edad Media no era

considerado como el destino natural del hombre. El derecho consagraba así una

racionalidad individualista con pretensiones de universalidad. El discurso del derecho

moderno se centró en tres vértices: a) los derechos individuales, de los que el derecho a

la propiedad y a la libertad fueron los más aclamados; b) el contrato, como la abstracción

en que descansa el poder del Estado, y c) la tendencia a la codificación del derecho,

como una forma de darle estabilidad a los presupuestos jurídicos. Las trascendentales

consecuencias de este proceso se expresan plenamente en la siguiente cita:

“Los derechos individuales serían, así, el límite de la acción del Estado, su freno, su

referente para no volver más al absolutismo del poder, pues no podría ser de otra forma,

si la premisa era que estos derechos provenían de la naturaleza mientras que el Estado

era un artificio, una creación social”. 7

Esta concepción relacionó libertad y ciudadanía con propiedad, una condición que no

reunía la mayoría de la población para los siglos XVIII y XIX, apenas un 10 por ciento

7 Ibídem, p. 51


participaban en política bajo estos supuestos, proporción que variaba dependiendo si se

trataba de zonas coloniales o poscoloniales. Mujeres, indígenas y campesinos quedaban

fuera de todos estos derechos y de cualquier posibilidad de reivindicación política.8 Con la

lógica de estas influencias, en el siglo XVIII inició la codificación del derecho, que por

primera vez le imprimía un carácter sistemático, con el fin, entre otros objetivos, de

unificar la fuente del derecho y de consolidar el monopolio estatal sobre la elaboración de

leyes.

La soberanía se constituyó, entonces, en un principio estructurador del Estado. La

soberanía fue “considerada también como la facultad ilimitada del soberano de decidirlo

todo; todo lo concerniente a la cosa pública, hacia dentro de su territorio y frente a los

otros entes de la misma estatura, es decir, frente a los demás estados del sistema

interestatal”. 9

Bajo este principio los poderes con aspiraciones universalistas, como los Imperios y el

Papado, fueron sustituidos en un largo proceso histórico de acomodos y de negociaciones

políticas, por el sistema de la comunidad internacional conformado por Estados soberanos

con la misión de delimitar sus fronteras, resguardarlas y procurar el bien de sus

connacionales, concebidos como sujetos jurídicos independientes. Sin embargo, estos

Estados soberanos ya no legitimaban su poder en el mandato de Dios, sino que con la

creación del Estado de derecho, eran soberanos sólo en tanto cumplían su función,

sometidos a las leyes del hombre, con base en la racionalidad. Con la burguesía instalada

como la clase social dominante se termina de configurar el tipo ideal de Estado moderno:

el Estado liberal de derecho, que después de un largo proceso ha desplazado su centro

de legitimación a la garantía de los derechos fundamentales de los individuos, lo que

significa todo un vuelco en cuanto a la razón de ser del Estado.

Reflexiones finales

A la luz de siglos de lucha por el poder y la conformación del Estado a través de las

pugnas de clase, se nos plantea un cambio de rieles en la concepción del Estado, ya no

sólo como soberano per se, sino en nombre del pueblo y de la ciudadanía. Del Estado

policía en Hobbes, con el fin de evitar la “guerra de todos contra todos”, se ha avanzado

8 Se argumentaba que de la calidad de propietario emanaba un mayor compromiso y responsabilidad para

con la vida pública. 9 Ibídem, p. 61


(al menos en el tipo ideal) al Estado garantista de los derechos fundamentales en la

época contemporánea. Las aportaciones del liberalismo económico a esta concepción son

determinantes, debido a que contribuyeron a colocar al individuo en el centro, como

principio y fin de la creación del Estado, es decir, como fuerza legitimadora de su poder,

pero también como el objetivo que le da sustento. Según esta perspectiva el Estado existe

sobre la base de su capacidad de garantizar y respetar los derechos humanos. No

obstante, dentro del ideario liberal subyacen contradicciones, ya que de estos derechos

son el derecho a la propiedad y a la libertad los más exaltados por los ideólogos del

liberalismo (y ahora del neoliberalismo). Conceptos que, además de ambiguos en el caso

de la libertad, tienden a favorecer a quienes ostentan la propiedad de los medios de

producción, de la renta y ahora de los controladores de las finanzas. El uso que se da al

derecho a la propiedad ayuda a perpetuar la desigualdad económica y social que lacera a

la humanidad, que aún en el siglo 21 observa cómo la brecha entre ricos y pobres se abre

cada vez más. La libertad equiparada a la libertad de empresa, como ideología, ha

producido efectos devastadores para las clases sociales más desprotegidas y para el

medio ambiente, obstaculizando el cumplimiento de los estatutos jurídicos con principios

humanistas. En la era de la globalización económica, donde las leyes del mercado

dominan todos los campos de la sociedad, el derecho se enfrenta a grandes retos, que no

podrá solventar si no construye un nuevo pacto social, sin olvidar la historia, pero más

aún, con base en los movimientos sociales populares y no sólo en los ideales y

aspiraciones de las clases dominantes.


El constitucionalismo democrático en los tiempos de

la globalización

En su libro El constitucionalismo democrático en los tiempos de la globalización,10 el

profesor Javier Ruipérez Alamillo11 analiza de manera acuciosa la crisis del Estado

constitucional como forma histórica de organización social durante el periodo determinado

por las nuevas dinámicas de globalización económica, a partir de las últimas décadas del

pasado siglo.

La tesis principal muestra la paradoja de la Constitución en nuestros días. Mientras más

se recurre al Estado de derecho como argumento supremo para la convivencia social, así

como para la garantía de derechos fundamentales, las prácticas neoliberales en buena

parte del mundo hacen que cada vez sea más difícil su efectividad. El neoliberalismo, en

el contexto de un mundo cada vez más interconectado e interdependiente, problematiza la

aplicación de los principios del constitucionalismo democrático, liberal y de supremacía

que subyacen en su propia naturaleza. Esto, debido a que cada vez más el ordenamiento

entre las naciones crea lagunas legales, que hacen necesario replantear las teorías

democráticas de larga raigambre histórica, bajo el lente de las nuevas realidades políticas

y económicas de la humanidad.

En lo particular nos referiremos aquí al segundo capítulo del volumen, que rescata la

historia de los fundamentos del principio democrático y su eficacia, donde el autor

propone un rescate de las teorías democráticas fundacionales, en especial del

pensamiento rousseauniano en su parte medular.

Citando a Charles Howard McIlwain, Ruipérez anota que los principios del

constitucionalismo moderno pueden rastrearse desde el mundo clásico y el medievo, y

uno de los precedentes básicos es la limitación jurídica de los órganos del gobierno, que

limite la arbitrariedad de los gobernantes y el peligro de las tiranías, entendida como el

mandato de un rey que actúa a capricho personal y no con base en las leyes. Sin

embargo, siguiendo con De Vega, tenemos que la voluntad del pueblo en las

10

Ruipérez, Javier (2005). El constitucionalismo democrático en tiempos de la globalización (Universidad Nacional Autónoma de México Ed. Primera ed.). México, DF. 11

Javier Ruipérez Alamillo (Madrid, 1960), doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, obtuvo el I premio "Pablo Lucas Verdu" otorgado por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.


comunidades políticas de Grecia y Roma no podía ser concebida desde la idea de la

libertad porque aún no se habían completado los procesos de secularización de la

política, que seguía contando con un sustrato divino, incluso a veces a nombre del pueblo.

Debido a esto, Javier Ruipérez propone descartar la concepción amplia de constitución

que remite su existencia a la antigüedad y le proporciona una amplitud desproporcionada

al aducir que donde hay una colectividad humana, organizada políticamente, allí hay una

constitución. Más bien, expone, los fundamentos del Constitucionalismo moderno no se

pueden observar sino hasta los siglos XVII y XVIII, cuando comienzan a consolidarse las

características del Estado liberal-burgués, a partir de las revoluciones Industrial en

Inglaterra y la Francesa en 1789. De este periodo histórico emanan las teorías

contractualistas y los principios democráticos, en especial en la obra del ginebrino Jean-

Jacques Rousseau, quien desarrolla el concepto de la voluntad general como base de la

política. La idea de que el Gobierno procede de la racionalidad de los hombres y de las

relaciones políticas en sociedad, y no de un mandato divino, es lo que marca el

nacimiento del moderno Estado constitucional, pero asimismo la obligatoriedad del Estado

para responder a los individuos en cuanto a la garantía de sus derechos humanos.

Por tanto, si la política es una creación humana corresponde a los seres humanos,

investidos como ciudadanos, decidir la mejor manera de tomar decisiones que conciernen

a los asuntos públicos. Sólo es en este sentido que puede hablarse de Estado moderno.

Si bien Ruipérez reconoce que el principio del pueblo soberano como legitimador del

poder ya se encontraba en algunos segmentos del pensamiento antiguo y medieval, no

fue sino hasta el siglo XVII cuando dejaron de ser mera teoría y tomar prioridad en la

práctica política en la Europa occidental, desde donde después se difuminaría hacia los

nacientes Estados Unidos de América a partir de 1776, con la emisión de una serie de

documentos legales que se basaban en las mismas concepciones teóricas.

El proceso constituyente

En una definición general se podría considerar que el Poder Constituyente es aquél que

tiene la facultad para establecer la Constitución Política de un Estado y encuentra su base

de legitimidad en el pueblo o en la nación. En este proceso constituyente, de acuerdo con

Ruipérez, se distinguen tres momentos esenciales: el momento de la libertad, el del pacto

social y el acto constitucional.


En el primer momento, se destaca la influencia del reverendo John Wise, que de su obra

con referencia a Inglaterra transmitió los principios al Poder Constituyente que para finales

del siglo XVIII se encontraba en formación. Su propuesta trascendió en el Bill of Rights of

Virginia, que estableció el núcleo de la ideología liberal burguesa:

I. Que todos los hombres son, por naturaleza, igualmente libres e independientes, y que

tienen ciertos derechos inherentes de los que, una vez constituidos en sociedad, no pueden

privarse o desposeerse por ningún pacto; a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los

medios de adquirir y poseer la propiedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad.

En efecto, se establecía el principio de asegurar una libertad individual con base

en la propiedad como una esfera política indispensable para la fundación del

nuevo Estado de derecho, fundamentado además en la división de poderes que

limite al gobierno constituido frente al poder de los ciudadanos como individuos,

cuyas garantías deben ser resguardadas.

El segundo paso corresponde al pacto político cuyo propósito es la instauración de

un Estado, ya sea de nueva creación (como en las colonias cuando recién

obtienen su independencia) o para la consolidación de un Estado existente en

situaciones revolucionarias violentas o no violentas.

Hay que tener en cuenta el carácter hipotético del “contrato” social que de ninguna

manera puede equipararse con un contrato ordinario, sino más bien, como

advertiría el propio Rousseau, se trata de un acuerdo tácito. Por algo Jellinek

(citado por Ruipérez) aseguraba que ningún Estado puede crearse de un pacto en

el sentido literal del término; aunque en el segundo supuesto, en el caso de los

Estados que requieren de su refundación por situaciones de crisis o de revolución,

se acercan más a esta concepción del pacto como algo consciente y manifiesto,

en cuyo caso puede darse la ruptura con un antiguo régimen. Una vez formada la

comunidad, se puede hablar del tercer momento del Poder Constituyente, cuya

expresión concreta y normativa es la Constitución:

“Su cometido es evidente. Una vez que se ha reconocido la existencia de esa

esfera de libertad individual, la preocupación de los revolucionarios liberal-

burgueses se centrará en lograr que aquélla sea eficaz. Para ello, se procederá,


con la aprobación del texto constitucional, a la organización política del Estado

sobre la base de la división de poderes”.12

La eficacia de la teoría democrática del Pouvoir Constituant

El siguiente punto a destacar, luego de establecer cómo se configuró el Poder

Constituyente tanto en Europa como en los Estados Unidos, es la relación

existente entre la teoría democrática y la forma concreta que adoptan los Estados

constitucionales. Para abordar el tema, Ruipérez se refiere al caso paradigmático

de la colonia norteamericana que al independizarse, fundó su Estado adoptando

plenamente la teoría del Poder Constituyente del pueblo, y es en este aspecto

donde se puede advertir que al no haber oposición a los principios democráticos

se realizó la transición casi de forma directa del dogma político de la soberanía

popular al dogma jurídico de la supremacía constitucional. Así, el pueblo soberano

tiene el poder de constituir el Estado no sólo sobre los individuos que lo

conforman, sino también sobre el poder político, con la consabida división de

poderes en Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

Las dificultades vienen después porque se debe dotar de una práctica efectiva a

ese Poder Constituyente, que una vez conformados los poderes constituidos ya no

puede actuar por su propia cuenta, sino que debe hacerlo con base en los

principios legales. Así, para Ruipérez: “La única manera posible de salvar esta

contradicción será que el dogma político de la soberanía popular, que es el que

actúa en el momento fundacional, se transforme en el Estado constitucional ya

operante, en el dogma jurídico de la supremacía constitucional”.13 Una de las

formas de buscar prolongar la relación Poder Constituyente-Poderes constituidos

es el principio de rigidez de la Constitución, que somete tanto a gobernados como

a gobernantes, así como la propia revisión de la Constitución, que concierne a los

legisladores en tanto que expresan la voluntad del pueblo como Poder

Constituyente. De esta manera, las reformas pueden legalizar un cambio efectivo

12

Ruipérez, Javier (2005). El constitucionalismo democrático en tiempos de la globalización (Universidad Nacional Autónoma de México Ed. Primera ed.). México, DF, p. 90. 13

Ibídem, p. 94.


pero de ninguna manera se puede legalizar la revolución, como acertadamente

anotara Schmitt.

Sin embargo, el poder de los legisladores es limitado porque la Constitución debe

mantener un cierto grado de estabilidad y contiene leyes fundamentales que no

pueden ser alteradas, mientras la nación no le dé el poder expreso para

cambiarlas. Prevalece el principio lex superior derogat legi inferiori (ley superior

deroga ley inferior), con lo que se salvaguarda la soberanía del pueblo como valor

supremo. Ruipérez concluye que gracias a este mecanismo los Padres

Fundadores de la república estadounidense lograron mantener la estabilidad del

Estado constitucional, aunque no podría funcionar sin mecanismos de protección

como es el instituto del control de constitucionalidad.

Al otro lado del Atlántico la realidad era muy distinta rumbo a la consolidación del

Estado liberal, debido a las contradicciones que emanaban de su predecesor el

Estado monárquico, paradoja que se volvió palpable sobre todo a partir del siglo

XVIII y hasta principios del XX, un largo periodo en que los documentos de

gobierno no gozaron de una total fuerza obligatoria y vinculante.

En contraste con la tradición jurídica estadounidense, en Europa el principio

democrático se construía en pugna con las reminiscencias del poder monárquico,

cuyos detentores se negaban a perder el dominio absoluto que los había

caracterizado, esto sin contar que en el viejo continente no se proclamó a tiempo

el principio de rigidez constitucional, estableciendo leyes supremas, sino que todas

las leyes ostentaban carácter ordinario, con lo que entraban en disputa.

Esto repercutió en la falta de eficacia de las constituciones durante muchos años.

Emmanuel Joseph Sieyés desarrolló la célebre tesis sobre el Tercer Estado, y esto

es la separación del Poder Constituyente de los poderes constituidos y la

degeneración de la democracia a una democracia representativa, donde los

parlamentarios deciden por sus representados bajo el supuesto de que, una vez

en el cargo, ya no actúan en nombre de quienes los eligieron en su demarcación,

sino bajo la justificación de un pueblo como ente abstracto e inexistente,


transformado metafóricamente en la nación. Llevadas al extremo, las ideas de

Sieyés se tradujeron en nefastas consecuencias en detrimento de la consolidación

del Estado moderno en las naciones europeas, con la instauración de la

modalidad del parlamentarismo, que convirtió al parlamento y sus legisladores en

los reales depositarios de la soberanía.

A esta etapa sobrevino la época de la Restauración francesa donde se dio un

retroceso en el proceso democrático, con la aparición de las cartas

constitucionales, que no se basaban ya en el poder del pueblo soberano, sino en

el dominio absoluto del monarca, reproduciendo las condiciones económicas y

políticas que de alguna forma dieron vida en el pasado a la Edad Media.

Tampoco contribuyeron en este sentido las tesis del liberalismo doctrinario,

corriente política generalizada en la Europa decimonónica que surgió con el fin de

combatir los “excesos democráticos”, con esto establecían una especie de

soberanía compartida entre el pueblo y el Rey. En tanto, esto representó la

“negación del principio de supremacía constitucional, ya que la no admisión de la

distinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos, se tradujo en la

inmediata la imposibilidad de reconocer políticamente la condición de lex superior

de la Constitución”.14 Y por tanto, un “pseudoconstitucionalismo” que ha servido

para ocultar monarquías o dictaduras encubiertas.

Por circunstancias de naturaleza política, se impuso en Europa el Estado

democrático y social, específicamente después de la Gran Guerra y de los

regímenes fascistas en el periodo de entreguerras, para culminar con el fin de la

Segunda Guerra Mundial. Entonces se alzó de manera decidida el convencimiento

hacia los principios democráticos y de los presupuestos que soportan el moderno

Estado constitucional, una recuperación del principio de rigidez constitucional que

se dio hacia mediados del siglo XX. Con ello, el Estado moderno constitucional

entra a una nueva fase de consolidación en el espíritu de una nueva época,

14

Ibídem, p. 125.


basada en la preeminencia de la globalización en contradicción con el respeto a

los derechos fundamentales.

Reflexiones finales

En el marco del neoliberalismo como forma política en la cual se exaltan los

principios liberales y el derecho privado, en franca contradicción con los

fundamentos de un Estado social y democrático, resulta muy enriquecedor el

voltear a los orígenes de este pensamiento que dio vida al Estado moderno

constitucional, en el afán de replantearnos el pacto social en el cual se han

fundado nuestras sociedades.

En palabras de Javier Ruipérez, vivimos en tiempos confusos pero en los cuales

de ninguna manera la respuesta es acabar con el Estado, lo que se requiere es

encontrar salidas y conciliaciones con base en el Estado social y democrático,

porque de lo contrario se desatará el caos y sobre éste ninguna sociedad se

puede erigir victoriosa.15

15

Javier Ruipérez hace referencia al discurso que pronunciara Heller en 1925, dirigido contra los sindicalistas durante la Tercera Conferencia de Jóvenes Socialistas de Reich.


La argumentación como derecho

En este libro, Jaime Cárdenas Gracia16 desarrolla la idea de que el derecho ha

dejado de ser algo más que un cuerpo normativo para convertirse en todo un

sistema de argumentación y procedimientos, que mantiene su fundamento en el

entramado del contexto social, económico y político de las sociedades

contemporáneas.

Tal como plantea Miguel Carbonell en su prólogo, La argumentación como

derecho17, cuya última reimpresión se emitió en el año de 2007, se trata de una

obra tendiente a buscar un nuevo sentido no sólo a la Constitución misma, sino a

la teoría del derecho, con lo que se inscribe en una nueva corriente de

pensamiento jurídico que intenta hacer crecer al derecho en su dimensión

sociocultural con la irrupción de un paradigma que deja atrás el legalismo y las

interpretaciones rígidas de las leyes: el neoconstitucionalismo.

El texto de Cárdenas Gracia busca integrar las transformaciones que ha

presentado el derecho en cuanto a sus formas de interpretación y de aplicación,

pero no sólo lo hace en una teoría general, sino que se circunscribe al ámbito

jurídico mexicano, donde —lamenta Carbonell— jueces y otros intérpretes del

sistema judicial muestran una mentalidad propia de los juristas europeos y

estadounidenses del siglo XIX.

En este sentido, se revela la importancia del libro que aquí se reseña, debido al

rezago que permea incluso en la máxima instancia del Poder Judicial, la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, pero también en los agentes del ministerio público,

jueces locales, notarios, magistrados de circuito, profesores universitarios e

investigadores. La ausencia de una cultura jurídica acorde con los nuevos tiempos

del derecho se expresa en una praxis judicial, donde todavía no han entrado los

16

Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid y por la UNAM; es investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesor en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UNAM. 17

Cárdenas Gracia, Jaime. (2007). La argumentación como derecho (Universidad Nacional Autónoma de México Ed.). Ciudad de México.


conceptos de razonabilidad, ponderación, proporcionalidad, contenido esencial,

coto vedado, no regresividad, principio de prevalencia, reenvíos, sentencias de

nulidad sin inconstitucionalidad, recomendaciones al legislador, entre otros que se

derivan de los avances de la práctica del derecho en busca de la consolidación de

un Estado constitucional democrático.18

La idea principal es presentar al derecho como una realidad viva y desechar las

visiones obsoletas donde la ley por sí misma se alza de sentido, sin tomar en

cuenta a la sociedad. Jaime Cárdenas Gracia lo explica de mejor manera:

“El derecho de nuestro tiempo está muy alejado de aquella concepción

estrictamente normativista, o peor, de la que definía el derecho en función del

producto del legislador. El derecho en términos simples implica, por un lado, una

estructura normativa en donde encontramos distintas clases de reglas, de

principios y directrices, y, por otro, está constituido por procedimientos, muchos de

los cuales son discursivos y argumentativos”.

De manera particular, se presentará un resumen del capítulo segundo donde se

habla de las distintas teorías del derecho que han culminado con el paradigma del

neoconstitucionalismo, que se define a la vez como una ideología, una

metodología y una teoría, que desplaza el foco de atención de la limitación del

poder estatal y pone en primer plano la garantía de los derechos humanos, a

través de una praxis judicial con base en la argumentación y en distintos principios

de interpretación con base en los derechos fundamentales.

Modelos de derecho y argumentación

Distintos modelos positivistas sobre el derecho provocan resultados diferentes en

cuanto a la comprensión y aplicación de las normas en un sistema jurídico. Las

concepciones iusnaturalistas, en un sentido muy amplio, sostienen: “a) una tesis

de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia

universalmente válidos y asequibles a la razón humana; b) una tesis acerca de la

18

Ibídem, p. 12.


definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una

norma no pueden ser calificadas de jurídicas si contradicen aquellos principios

morales o de justicia”. 19 Entre las críticas que se han vertido contra esta corriente,

que data desde hace más de 25 siglos, destacan aquellas que apuntan a su

carácter no científico y a sus fundamentos en principios morales subjetivos. El

jurista austriaco Hans Kelsen, un clásico en la teoría del derecho, criticó que con el

iusnaturalismo se pueden sustentar toda clase de juicios de valor, inclusive los

más contradictorios entre sí, y por tanto, no provee de una certeza jurídica, que a

la postre fue un tema clave en las teorías iuspositivistas. Esa relación entre

derecho y moral ha sido retomada con las discusiones acerca del

neoconstitucionalismo, que busca recoger la aspiración ética del derecho, pero sin

salir del ámbito jurídico.

Por otra parte, el positivismo de Carlos Nino rechaza la identificación entre moral y

derecho, “pero sí admite que hay principios morales y de justicia universalmente

válidos y justificables racionalmente”. 20 Este positivismo conceptual hace alusión

a las propiedades descriptivas y no a las valorativas del derecho. A continuación

se expresan algunas consecuencias derivadas del positivismo considerado en un

sentido conceptual o metodológico:

a) que una norma y el sistema en su conjunto puedan ser injustos y no por ello

dejar de ser jurídicos;

b) que la moralidad o justicia de un estándar de comportamiento no es razón

suficiente para considerarlo como parte del derecho, y

c) que la definición del derecho no dice nada acerca de los motivos que pueden

fundamentar una obligación moral de obediencia; si existe esa obediencia será un

problema de la teoría moral pero no de la teoría jurídica.21

19

Ibídem, p. 45. 20

Ibídem, p. 48 21

Ibídem, p. 49


La primera tesis es de las más importantes pues es la que define la separación

entre el derecho y la moral, pero además a lo largo del pensamiento iuspositivista

se presentan condiciones como la estatalidad del derecho, pues es el Estado el

que ostenta el monopolio de la producción jurídica, lo que también implica una

manera mecanicista de concebir el derecho, e incluso en sus primeras etapas, el

positivismo consideró a la figura del juez como irrefutable, una postura que ya casi

nadie sostiene en la actualidad. En síntesis, el iuspositivismo no desarrolla una

valoración hermenéutica, contextual o interpretativa de la práctica del derecho.

El realismo en sus inicios significó una respuesta al formalismo y positivismo

jurídico, con lo que buscaba entender qué era el derecho realmente y despojarlo

de sus connotaciones teóricas o metafísicas. Citando a Llewelyn, Cárdenas

Gracias enumera algunas tesis que describen esta teoría: una concepción

dinámica e instrumental del derecho; el derecho como medio para el logro de fines

sociales; la desconfianza en que las reglas prescriptivas sean el factor principal en

el derecho, y la creencia en el divorcio entre el deber ser y el ser del derecho. 22

El realismo como el positivismo no desarrollan una teoría de la argumentación, en

el caso del primero por considerar que en el juez recae la decisión de interpretar

las leyes, lo que a final de cuentas recae en valores subjetivos de su voluntad, y

no como una teoría o serie de principios que pueden ser objetivos hasta cierto

límite.

Mientras tanto, el neoconstitucionalismo (o constitucionalismo contemporáneo) se

caracteriza por someter a revisión todas las tesis del positivismo tradicional. Entre

otras aseveraciones, sostiene que la tesis de la separación entre derecho y moral

no puede sustentarse de manera absoluta; la Constitución se convierte en un valor

supremo porque ha incorporado los valores de justicia en sus principios jurídicos

constitucionales; el legislador debe acatar la Constitución, no solamente ser la voz

22

Esta concepción del realismo jurídico tuvo una mayor importancia a principios del siglo XX, pero tampoco mostró una visión unificada. Las principales diferencias se pueden observar entre los realistas estadounidenses y los escandinavos. En el caso del realismo jurídico en los Estados Unidos ha tenido cierta influencia en los estudios críticos de la indeterminación del derecho y de su papel legitimador. El caso escandinavo, por su cuenta, ha dejado su impronta en la construcción de una ciencia empírica del derecho.


del soberano; el principio de legalidad cede ante el principio de juridicidad y de

constitucionalidad.

En contraposición a la figura del legislador democrático, el papel del juez cobra un

papel relevante como intérprete de las leyes, ya que en su hermenéutica

construye y precisa los mecanismos que han de llevar al cabal cumplimiento de

los derechos fundamentales y de las garantías individuales. Esto lo hace

recurriendo a las más variadas técnicas de argumentación y con base en la

ponderación de principios que lleva a la consecución de una nueva racionalidad

jurídica.23

En cuanto a la argumentación se pueden distinguir varios modelos teóricos; el

modelo positivista basado en reglas, por ejemplo, fue impulsado por Kelsen y

Herber Hart, así como por otros positivistas de la época, que concebían el derecho

como un conjunto de normas y no con fundamento den principios jurídicos.

Kelsen, en particular, planteó la diferencia entre interpretación jurídica (por una

autoridad judicial) e interpretación científica (conocimiento).

El modelo desarrollado por Donald Dworkin incorpora ciertos principios y

directrices, al contrario de Hart y Kelsen, que centran su punto de vista en la

norma. Al modelo dworkiano también se le conoce como principalista e

interpretativo, ya que adopta una perspectiva no desde el legislador, sino desde la

perspectiva del juez. Cuestiona al positivismo jurídico, al realismo y al utilitarismo.

Habló del derecho basado en principios y expuso su incompatibilidad con un

sistema enfocado a las reglas. Dworkin trató de integrar los principios al derecho,

“como una visión instrumental en favor de la interpretación basada en la búsqueda

de la solución correcta”.24 Dworkin hablaba de la interpretación constructiva, la

cual “trata de imponer un propósito a un objeto o práctica para hacer del mismo el

mejor ejemplo posible de la forma o género al cual se considera que pertenece”. 25

23

Postura que encontramos en teóricos como Viehweg, Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy, Aarnio, Peczenickk, por decir algunos. 24

Ibídem, p. 67. 25

Ibídem, p. 67.


Este autor distingue, además, tres etapas de la interpretación: “preinterpretativa”

para analizar los materiales a interpretar y definir si se encuentran dentro del

ámbito jurídico; la “interpretativa”, durante la cual se le da el sentido social de

acuerdo al contexto a determinado contenido; y por último, la fase

postinterpretativa (o reformadora), con la cual se analizan las teorías utilizadas y

se valoran posibles adecuaciones a estas o a la legislación derivadas del mismo

caso. No obstante, Dworkin no alcanzó a desarrollar una plena teoría de la

interpretación debido a que no establece criterios para fiscalizar las decisiones

judiciales.

Otro modelo relevante es el de Robert Alexy, quien trata el derecho como

procedimientos. Su teoría se caracteriza, entre otros postulados, por establecer

que las reglas del procedimiento discursivo descansan en la imparcialidad, libertad

y simetría de los participantes, pero también por marcar que las reglas del

discurso jurídico óptimo se basan en las reglas del procedimiento moral. Así, la

argumentación es un procedimiento discursivo correcto.

Para Alexy, en toda argumetnación jurídica debe distinguirse entre justificación

interna y justificación externa, ya que el sistema jurídico se integra por

procedimientos argumentativos y normas.

Por último, tenemos a Luigi Ferrajoli con su defensa del garantismo como nueva

razón de ser del Estado constitucional, en otras palabras, los derechos

fundamentales o los derechos humanos como base de todo el entramado jurídico

y del sistema legal y su praxis, siempre con base en la Constitución hecha a base

de determinados principios. El modelo garantista de Ferrajoli se construye con

base en una concepción del derecho y del Estado, que busca minimizar el papel

punitivo y coercitivo y maximizar los principios de libertad, igualdad, así como en

general todos los derechos fundamentales, lo que significa todo un cambio de

paradigma para el ejercicio del derecho, pero también para la vinculación del

derecho con la sociedad.


Reflexiones finales

Como expone Jaime Cárdenas Gracia en sus conclusiones, la interpretación

jurídica ya no puede concebirse más únicamente como un acto normativo,

centrado en buscar significados concretos para dictar sanciones, sino como un

acto vivo plenamente identificado con la práctica social de la cual deriva, así

entran en juego el contexto y los elementos particulares de cada caso, una de las

principales características del paradigma del neoconstitucionalismo. En las

diferentes tradiciones de interpretación jurídica, sobresale el enfoque acerca de la

argumentación como elemento del derecho, que pasó de ocupar un lugar marginal

con el iusnaturalismo o el positivismo, a convertirse en el centro de la práctica del

derecho. Si bien se han levantado obstáculos al camino de las nuevas formas de

interpretar el derecho, con base en la ponderación de principios fundamentales, se

comienza a fortalecer el consenso de que este es el camino que debe seguir la

operatividad del derecho y de la praxis judicial, dentro de un Estado constitucional

democrático.


La democracia constitucional, una radiografía teórica

En palabras del catedrático Pedro Salazar Ugarte,26 la democracia constitucional es una

forma de organización política y social, que se caracteriza por un conjunto de instituciones

que pone en contacto a las instituciones tradicionales del pensamiento constitucional y a

las instituciones tradicionales del pensamiento democrático. En el primer grupo se

encuentran la Constitución escrita, que contiene derechos fundamentales, división de

poderes, mecanismos de garantía y protección de la Constitución, así como el control de

constitucionalidad sobre leyes. Mientras, en el segundo grupo, las instituciones

democráticas se ubican todas aquellas que persiguen como objetivo el que todas las

personas de un cuerpo político participen, ya sea de forma directa o indirecta, en las

decisiones propias de la colectividad a la que pertenecen: voto igual y libre, prevalencia

de la regla de mayoría, pluralismo y competencia política, reglas que permiten los

derechos de las minorías, entre otros.

La fusión de todas estas instituciones forma el sistema de la democracia constitucional,

que surge de la unión de esos dos subsistemas, a través de un andamiaje de instituciones

que les permiten funcionar de manera complementaria, reafirma el investigador Salazar

Ugarte en uno de sus más recientes libros La democracia constitucional. Una radiografía

teórica, publicado por la UNAM y el Fondo de Cultura Económica en 2006, poco antes de

las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de

derechos fundamentales.27

“Tenemos por un lado las instituciones tradicionales del constitucionalismo liiberal, por el

otro lado, a las instituciones tradicionales de la democracia política y tenemos un

andamiaje que las une, las conjuga, que les permite funcionar de manera complementaria

dentro de un sistema social, aunque no dejan de entrañar fuertes contradicciones.

En esta obra, el autor hace un recorrido por los diferentes puntos de contacto pero

también por los desencuentros que presentan el constitucionalismo, por un lado, y la

democracia, al concretizarse en el terreno empírico este ideal sociopolítico. Como parte

de su estrategia discursiva, reconstruye el “itinerario histórico que dio origen a la

26

Pedro Salazar Ugarte (México, 1 971) es doctor en filosofía política por la Universidad de Turín e investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. 27

Salazar Ugarte, Pedro. (2006). La democracia constitucional. Una radiografía teórica (Fondo de Cultura Económica/ Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Ed.). México, DF.


democracia y la constitución”; en segunda instancia comprende el significado de la fusión

de ambas tradiciones, y por último, analiza sus tensiones.

Una de estas contradicciones surge precisamente con la preeminencia de los derechos

sociales, que tienen su punto de legitimidad en el principio de igualdad, esto ha provocado

que en el ideario político actual sea el cumplimiento y la garantía de estos derechos la

razón de ser del Estado, lo que ha problematizado el ejercicio del poder en cuanto a

administración pública, pues se trata de derechos que requieren una fuerte inversión de

recursos y la construcción de instituciones y mecanismos para su garantía.

Parece que el origen de las confrontaciones entre ambos sistemas es el énfasis que cada

uno de ellos pone al tipo de libertades que es prioritario garantizar. Mientras desde la

perspectiva constitucionalista, se acentúan las libertades negativas, en la visión

democrática enfatiza las libertades positivas. Esto es, las primeras se abocan más a la

autorrealización del individuo, en tanto este es libre de hacer su voluntad, de controlar y

de moderar sus propias acciones; las libertades negativas suponen que el individuo es

libre sólo hasta que surge algo que limita esa autonomía. El constitucionalismo enfatiza

así los controles de la sociedad y en especial de los poderes públicos, a través de la

división de poderes y otros mecanismos.

Así, podríamos estar ante uno de los rostros del dilema derechos-obligaciones, ante la

consabida fórmula de que la libertad de uno llega hasta donde comienzan los derechos de

los demás. A través de esta discusión, Salazar Ugarte introduce un elemento novedoso: la

tensión entre los poderes Legislativo y Judicial, ya que la tutela de una serie de derechos

fundamentales limita un cierto ámbito de soberanía popular. Y lanza una pregunta clave:

“¿Hasta qué punto es posible limitar, no solamente desde el punto de vista procedimental

(cómo decidir) sino también desde el punto de vista material (qué cosa se decide o no se

decide), la soberanía popular sin desnaturalizarla?”

Asimismo, expone que las particularidades del constitucionalismo democrático van a

depender de las variables que se presenten en cada uno de esos subsistemas. En el caso

de Inglaterra se puede observar un sistema con base en la tradición del common law

(leyes no escritas) que se engarzan con un sistema democrático sostenido en su

modalidad parlamentaria; mientras en Estados Unidos se tiene una democracia

presidencial con un sistema constitucional rígido.


No obstante, las especificidades se deben tener en cuenta algunos elementos mínimos

para poder seguir nombrando a una forma de gobierno o de organización social como

parte del modelo democrático constitucional. Nos referimos a ciertas instituciones que

necesariamente deben estar presentes. Por el lado del constitucionalismo: los derechos

fundamentales como elemento sustantivo de la Constitución; la división de poderes como

mecanismo primigenio de limitación del poder y garantía de los derechos, y el control de

constitucionalidad de las leyes, a cargo de jueces o tribunales constitucionales que tiene a

su cargo la protección del conjunto. Mientras tanto, por la parte complementaria de la

democracia, se debe contar con el voto libre e igual; la existencia de opciones políticas

reales que compitan entre ellas, la regla de mayoría y los derechos de minoría. Puede

haber ajustes, sobresaltos y particularidades, pero mientras elementos existan todavía

nos encontraremos dentro del campo del modelo paradigmático del constitucionalismo

democrático.28

Reflexiones finales

A la luz de las consideraciones de este libro, podemos observar cómo en el caso

mexicano se cuenta con un diseño institucional con base en el modelo constitucional

democrático, al contar con las condicionantes en el nivel formal en los dos sistemas que

conforman este entramado jurídico. No obstante, como lo comenta también Pedro Salazar

Urgarte, se advierte cómo en la realidad la dimensión sociopolítica aún no refleja el

Estado de derecho que aparece en nuestra Constitución. Entre otras cosas, insiste el

autor, se necesita la determinación de los actores sociales para cristalizar los derechos

fundamentales en las prácticas sociales cotidianas. En primer lugar de la sociedad civil al

exigir de una manera consciente y constante sus derechos; pero no menos importante, se

requiere también el compromiso efectivo de las autoridades y políticas públicas que le den

certidumbre a los ciudadanos de que se respetarán y harán valer tales derechos, como

vivienda, salud, educación, no discriminación, vida sin violencia, en otros más. De igual

forma, es apremiante el compromiso de los legisladores para crear las leyes secundarias

y reglamentos que den precisión a estas garantías; y finalmente, el poder judicial y todo

su aparato institucional atraviesan en este sentido un cambio de paradigma con las

reformas al sistema de justicia, que deberán entrar en vigor en el año 2016. Esto requiere

todo una transformación cultural, que subyace en el fondo de este entramado jurídico,

28

Carbonell, Miguel. (2011). La democracia constitucional-actualidad. Pedro Salazar Ugarte. Recuperado de: https://www.youtube.com/watch?v=kF-dUGAk1y4. Consultado: 27/06/2015

https://www.youtube.com/watch?v=kF-dUGAk1y4


donde parece en ocasiones que la esfera del derecho gira en un sentido y la esfera

sociocultural en otro muy distinto. La relevancia de propuestas teóricas, como la que aquí

se nos presenta, consiste en su intención de integrar diversas tradiciones filosóficas y

jurídicas. Por una parte, la democracia que se fundamenta en el pensamiento del

liberalismo económico, que coloca en el centro al individuo y promueve la figura de un

Estado limitado a la regulación de ciertos aspectos de la vida social y económica; y por

otro, el constitucionalismo, que tensiona esta relación sistémica con el reforzamiento de

un nuevo tipo de derechos en el siglo XX: los derechos sociales. Las críticas se han

vertido en el sentido de que no es factible realizar estos derechos que, por tanto, se

quedan en el papel. Sin embargo, Salazar Ugarte le apuesta a la conjunción del derecho

con la idea de los derechos fundamentales deben sustentarse jurídicamente y que deben

servir como palanca para el cumplimiento de las más altas aspiraciones del género

humano.


Pasado y futuro del Estado de Derecho

Para el teórico Luigi Ferrajoli, es necesario distinguir entre dos sentidos del uso corriente

de la expresión Estado de Derecho: uno en sentido amplio o meramente formal donde

cabe la mayoría de los Estados nacionales con una constitución vigente. En este enfoque

se designa como Estado de Derecho: “cualquier ordenamiento en que los poderes

públicos son conferidos por la Ley y ejercitados en las formas y con los procedimientos

legalmente establecidos”.29

En sentido estricto (fuerte o sustancial), Estado de Derecho se refiere, al contrario, sólo a

aquellos ordenamientos en que los poderes públicos se encuentran sujetos a la Ley, por

lo tanto están vinculados a ella, no únicamente en las formas, sino también en los

contenidos.

Derivado de estas consideraciones, el jurista italiano expone acerca de los modelos de

Derecho más influyentes en la historia moderna, esto en el capítulo “Pasado y futuro del

Estado de Derecho” del libro Neoconstitucionalismo(s), coordinado por Miguel Carbonell,

en el que se analiza desde diferentes puntos de vista el nuevo paradigma del Estado

constitucional, un modelo que de ningún modo se encuentra consolidado, toda vez que se

ubica en su pleno desarrollo histórico.

La tesis de Ferrajoli es que estos significados corresponden a dos modelos normativos

diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho y el modelo

neo-iuspositivista del Estado constitucional de Derecho (o Estado constitucional). El

primero se consolidó con el monopolio de la producción jurídica por parte del Estado a

través del Poder Legislativo, y el segundo se puede rastrear en las postrimerías de la

Segunda Guerra Mundial en la Europa Occidental tras la difusión de las constituciones

rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. En lo que sigue

abundaremos sobre estos dos modelos, que se fundamentan a su vez en un triple cambio

de paradigma: a) de la naturaleza y estructura del derecho; b) de la naturaleza de la

ciencia jurídica y c) de la jurisdicción. Además, para hablar del desarrollo evolutivo del

campo jurídico, se hablará en este capítulo de tres paradigmas de la evolución del

derecho: el Estado premoderno, el Estado legislativo de Derecho y el Estado

29

Ferrajoli, Luigi. (2003). Pasado y futuro del Estado de Derecho. In M. Carbonell (Ed.), Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, p. 13.


constitucional de Derecho, que dan la pauta para la gestación de un nuevo modelo de

Estado de derecho en el mundo, cuyas directrices aún se vislumbran inciertas.

Estado legislativo de Derecho y positivismo jurídico

El paso del derecho natural (iusnaturalismo) al Estado de derecho legislativo da lugar al

Estado de derecho moderno, luego de que la ciencia jurídica dejara de ser sólo materia de

conocimiento y pasara a formar un cuerpo normativo, es decir, un cuerpo positivo

diferente de la ciencia. El iuspositivismo se reafirma con la instauración del monopolio del

Estado para la elaboración y aplicación de las leyes, pues se invierte el principio según el

cual una ley por ser ley debe de ser justa (iusnaturalismo). Para entender la influencia de

la corriente iusnaturalista, debemos recordar que en la era del derecho premoderno no

existía una sola fuente de emanación de las leyes. La Iglesia, el Imperio, corporaciones

municipales y otros estamentos se debatían en la capacidad de emitir juicios normativos,

que se basaban en el principio de la naturaleza, en los derechos inherentes al ser humano

por su sola condición o en los argumentos sobrenaturales, como la voluntad divina.

Luego de este primer cambio, sobrevino la afirmación del principio de legalidad y el

sometimiento de la legalidad misma a la conformación de cuerpos jurídicos traducidos en

Constituciones rígidas, “jerárquicamente supraordenadas a las leyes como normas de

reconocimiento de su validez”.30 Esto hace que las leyes se conviertan en un sistema

cuya legitimidad se oriente bajo la lógica de unos principios previamente ordenados y la

coherencia al exponerlos en una enunciación argumentativa. De hecho, bajo este

paradigma, ninguna ley puede ser aplicable, por lo tanto tampoco válida, sino se puede

considerar constitucional. Así tenemos el cambio del Constitucionalismo rígido a una

nueva forma de interpretación de la ley, pues esto equivale no sólo a introducir cambios

en la validez de las normas, sino también en los principios de la democracia, “para la que

representa un límite, a la vez que la completa”:

Un límite porque a los derechos constitucionalmente establecidos corresponden

prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma

serían absolutos. Y la completa porque estas mismas prohibiciones y obligaciones se

configuran como otras tantas garantías de los derechos de todos, frente a los abusos de

30

Ibídem, p. 18


tales poderes que —como la experiencia enseña— podrían de otro modo arrollar, junto con

los derechos, al propio método democrático.31

Lo anterior pone en evidencia que existe siempre una interacción entre transformaciones

culturales y transformaciones jurídicas, por lo que el derecho pasa de ser sólo un

contenido normativo a una forma de moldear la vida en sociedad y cada vez más la

calidad de la democracia. Se puede concluir que mientras el iusnaturalismo fue el

paradigma de la era premoderna del derecho, el iuspositivismo corresponde al nacimiento

del Estado moderno, mientras el constitucionalismo lo es hoy a través de la introducción

del principio de rigidez de las constituciones.

La crisis actual de ambos modelos

Tanto el Estado legislativo como el Estado constitucional están hoy en crisis, asegura

Luigi Ferrajoli, tanto en el sentido débil como en el fuerte, debido a la tentación de

regresar a un esquema de derecho jurisprudencial de tipo premoderno. El jurista italiano

ubica estos riesgos, “por un lado, en el colapso de la capacidad reguladora de la ley y el

retorno al papel creativo de la jurisdicción; y por otro, en la pérdida de la unidad y

coherencia de las fuentes y la convivencia y superposición de diversos ordenamientos

concurrentes”. En el primer aspecto evidencia cómo han sido dos factores que han

provocado esta crisis: la inflación legislativa, debido al creciente número de leyes y

reglamentos y su intrincado lenguaje; y la disfunción del lenguaje legal, que ha hecho

cada vez más difícil su comprensión, lo que abre paso a un abuso del recurso de la

jurisprudencia y a la regresión a un ordenamiento plural de fuentes del derecho. Mientras

que en el segundo punto, se complica el papel garantista del Estado, pues pasa de ser

una entidad configurada para hacer valer las leyes a un Estado obligado a garantizar los

derechos fundamentales, que lo ubican más como un gobierno administrador. Por otra

parte, los centros de poder de donde emanan leyes y ordenamientos se salen de las

fronteras nacionales, y aquí resulta emblemático el caso de la Unión Europea. El riesgo es

una confusión de las fuentes e incertidumbre de las competencias, y asimismo ante la

globalización económica y las nuevas interacciones entre los países se producen vacíos

legales y ausencia de límites a los grandes poderes. Esto ha provocado que las acciones

del mercado global se encuentran regidas más por el contrato privado que por las leyes

31

Ibídem, p. 19.


internacionales, lo que denota el dominio de la economía sobre la política y de los

intereses privados sobre los asuntos públicos.

El futuro del Estado de Derecho

En cuanto a los desafíos del Estado de Derecho, Ferrajoli plantea dos posibles líneas de

reforma: una en referencia al Estado liberal de Derecho y la otra la dimensión social de

ese mismo Estado liberal. Para revisar las fallas en el principio de legalidad, un correctivo

podría ser sustituir la reserva de ley por una reserva de código, a través de la cual no se

aprobaría ninguna norma en materia de delitos, penas o procesos penales si no es a

través de una modificación o una integración en el texto del código penal o procesal. Lo

que se busca, según esta propuesta, es un recodificación de todo el derecho penal “sobre

la base de una metagarantía frente al abuso de la legislación especial, con lo que se

pondría fin a lo que Hobbes denominó “jueces desordenados” y también a los

“legisladores desordenados”. En la segunda línea reformista, aunque se antoja bastante

complicada, se habla de una refundación del Estado social sobre la base de los principios

de sujeción de la ley, igualdad de todos los ciudadanos y la protección de éstos a las

arbitrariedades. El establecimiento de esquemas donde los ciudadanos recibieran una

renta mínima para garantizar el cumplimiento de sus derechos básicos, esto

representaría la urgencia de reformar los aparatos burocráticos para lograr la eficiencia en

los recursos públicos, acaparados por el despilfarro y la corrupción, y también aplicados

con criterios arbitrarios y discriminatorios, reafirma Ferrajoli. Otro desafío lo constituye el

relativo a la soberanía que se ha problematizado en los tiempos de la globalización

económica, que deja muchas lagunas. Un ejemplo de cómo sortear estos problemas lo

constituye la Carta de Derechos firmada en Niza en 2010, donde además de los derechos

civiles y de libertades, se habla de la protección del cuerpo humano y del medio ambiente,

a nivel de derecho comunitario, aunque falta mucho por instituir una real división de

poderes en esta escala internacional.

Todavía falta mucho para la llegada de un constitucionalismo internacional consolidado,

aunque ya fue fundado con la Carta de la ONU y muy diversas convenciones

internacionales, que intentan moderar el bienestar mundial y la paz entre las naciones. No

obstante, ha sido desmentido por las constantes guerras y la creciente miseria y

desigualdad de millones de personas, lo que pone en riesgo a nuestras democracias. Se

necesitaría un cambio de paradigma a un cuarto modelo de Estado de derecho


supranacional y eminentemente europeo (en referencia a la Unión Europea), al constituir

una esfera pública supraestatal de integración entre diversos Estados, pero limitada al

cumplimiento de los derechos fundamentales. Ello implicaría un único elemento

normativo, en contraste con la pluralidad de culturas y de las experiencias jurídicas. De

acuerdo con el autor, esta concepción comunitaria debe ser invertida, pues en su opinión

la Constitución no sirve para expresar la voluntad de un pueblo, sino para velar por sus

derechos, “incluso frente a la voluntad popular”. Así, considera falaz la hipótesis de la

homogeneidad que dio origen al Estado de derecho, y por lo tanto, no es condicionante la

existencia de una sola cultura para poder aplicar este único ordenamiento.

Reflexiones finales

El avance hacia un nuevo paradigma del derecho con base en los derechos

fundamentales y de ordenamiento supranacional, es la principal propuesta de Luigi

Ferrajoli en este capítulo. Si bien resulta incierto el futuro del Estado de derecho, o cuáles

habrán de ser las formas concretas y los lineamientos que habrá de tomar en el mediano

y largo plazo, lo que no está a discusión es la preeminencia de los derechos humanos

como una tendencia que se consolida en el ánimo de la comunidad internacional. La

salida que aquí se nos presenta es el establecimiento de un ordenamiento mundial con

base ya no en la “voluntad general” de Rousseau, ni en la racionalidad abstracta, ni en la

legalidad misma, sino en un valor supremo (y previo) que es “la igualdad de todos en las

libertades fundamentales y en los derechos sociales”. Aunque el camino no es llano, cada

vez se alza con voz más fuerte esta tendencia de pensamiento jurídico y hacia allá se

dirigen los esfuerzos.


El futuro de la democracia

Norberto Bobbio es uno de los politólogos más influyentes del siglo 20. Sus ideas acerca

de la democracia, del sistema político y de Estado han permeado con fuerza entre los

círculos de intelectuales de la era moderna, en la que aún se ve muy lejos la solución a

los problemas del poder, a pesar de que la democracia se ha erigido como la forma de

gobierno más aceptada en contraposición al absolutismo, que constituyó la tendencia

apabullante en otras épocas históricas, con resultados tan nefastos como el fascismo a

mediados de la centuria pasada.

En lo sustancial, Bobbio concibe la democracia como un conjunto de reglas procesales

para la toma de decisiones colectivas donde se favorece una amplia participación de los

interesados.

La discusión, sin embargo, se ha tornado complicada debido al desencanto que ha

provocado en buena parte de la humanidad el ideal democrático, una vez puesto en

práctica. En su libro El futuro de la democracia, publicado en 1986,32 Bobbio sale en

defensa de la democracia, pero no con una fe ciega, sino con un reconocimiento de sus

falsas promesas incumplidas y de los obstáculos que ha enfrentado, y sigue enfrentando,

para consolidarse como el gobierno de las leyes en beneficio de las mayorías.

La tesis principal de Bobio, en esta obra, es que a pesar de todos sus problemas, la

democracia como tal no se encuentra en crisis (palabra que denota riesgo de desaparecer

o de retroceso a regímenes autoritarios), debido a que el punto toral del debate no se

ubica ya en ser democráticos o no, sino en qué calidad de democracia se quiere vivir, o

qué contenidos concretos se van a vaciar en ese contenedor supuestamente neutro que

es la democracia, ese constructo conceptual, muchas veces idealizado como panacea de

todos los males.

Las promesas no cumplidas

La disparidad entre idea y realidad ha valido a los demócratas un sinfín de críticas y

diatribas. Bobbio considera seis falsas promesas que han puesto en problemas a la

democracia al momento de comparar esa construcción teórica con lo que se observa en el

32

Bobbio, Norberto. (1986). El futuro de la democracia (F. d. C. Económica Ed.). México, DF.


terreno empírico en cuanto a resultados en materia de avances sociales, políticos y

económicos.

- La primera de ellas se refiere a la conformación de una sociedad pluralista como

un deseo no cumplido de las sociedades contemporáneas, lo que se debe a la

dificultad de encontrar mecanismos para que la voluntad general (de la que

hablaba Rousseau) se cristalice en las decisiones de gobierno, en otras palabras,

se trata de la ausencia de un aparato de mediación directa entre Estado y los

individuos que lo conforman. Así, en los regímenes democráticos que datan a lo

mucho de los dos últimos siglos, después de las revoluciones norteamericana y

francesa, lo que ha prevalecido son los grupos o las grandes organizaciones por

encima de los individuos.

- La segunda promesa tiene que ver con la reivindicación de los intereses

personales sobre los intereses ciudadanos generales, una características que

tiene sus raíces históricas en la figura de la prohibición del mandato imperativo,

esto es, que una vez en el poder, un asambleísta debe actuar por propia

consciencia en beneficio de los intereses generales de la sociedad civil y no de un

grupo en particular, por lo que de alguna forma se deslinda de los electores que lo

llevaron a ocupar el cargo. Este tema desató uno de los más célebres debates en

la Asamblea Constituyente en Francia, que derivó en la Constitución de 1791,

donde se alegaba que el diputado una vez en el poder se convertía en

representante de la nación y ya no de los electores en lo particular.

- Ligada con la anterior, la tercera promesa tiene que ver con la desaparición de las

oligarquías. La falla del poder imperativo y la ausencia de revocación de mandato,

hacen que los representantes populares se inclinen por los intereses de su partido

o de grupos poderosos, ya que no le rinden cuentas al electorado. En suma, la

persistencia de las oligarquías a pesar de la instauración de gobiernos

democráticos es un elemento que demerita la calidad de la propia democracia,

entendida como un estado ideal.

- La cuarta promesa tiene que ver con la capacidad de la democracia de acaparar

todos los espacios, pues si bien ésta se ha implementado en los ámbitos políticos

o en la toma de decisiones de gobierno, se encuentran muy limitados los espacios

sociales donde toma lugar como forma predominante.


- La desaparición del poder invisible es la quinta falsa promesa de la democracia.

Con esto, Bobbio —teniendo como referente el caso de Italia— se refiere a

fuerzas relativamente oscuras como la mafia, camorra, logias masónicas atípicas,

servicios secretos no controlados y protegidos de los subversivos que deberían

controlar. En no pocas ocasiones este poder “invisible” resulta más evidente de lo

deseable debido a la influencia que ejerce sobre los asuntos públicos. Desde la

perspectiva del politólogo italiano, la democracia nació para llevar a cabo un

gobierno que bien puede ser administrado a puertas abiertas, sin intereses

ocultos.

- Por último, la sexta promesa es la que recae en los ciudadanos no educados. La

democracia, se suponía, llevaría a la elección de mejores gobernantes; sin

embargo, en la práctica los electores no se comportan conforme al ideal del zoon

politikon, según el cual los ciudadanos votan con base en una opinión política y en

los intereses de la población en general; al contrario, lo que hemos observado es

el clientelismo político o el voto de intercambio o, simplemente, la apatía política.

Las expectativas sobre la democracia se han impactado con la “cruda realidad”. La

desilusión de amplios sectores en distintos países se ha hecho manifiesta; sin embargo,

tal como expone Bobbio en su introducción, después de la Segunda Guerra Mundial,

ningún país que ha adoptado la democracia ha presentado un regreso al gobierno

formalmente autoritario, e incluso algunas dictaduras, como en el Cono Sur, han optado

por alternar a regímenes democráticos. Como nunca antes en la Historia, la democracia

se consolida al menos en el anhelo de los seres humanos en sociedad como la forma de

gobierno que más se acerca a la resolución pacífica de los conflictos y a la consecución

del bien común. Pero esto no significa que el camino se encuentre libre de riesgos.

Los obstáculos de la democracia

Aunque bien podrían enumerarse muchos más, se identifican aquí tres obstáculos para la

democracia: el gobierno de los técnicos, el aumento burocrático y el escaso rendimiento,

problemáticas que se han acentuado conforme el paso del tiempo debido a que el ideal de

la democracia se formó en sociedades mucho menos complejas que las actuales.

El gobierno de los técnicos toma lugar con las transformaciones sociales y económicas,

de las que han brotado problemáticas cada vez más intrincadas, cuyas soluciones

requieren de conocimiento especializado, como la inflación, el desempleo, la injusta


distribución de la riqueza. Es así como en el paso de una economía familiar a una

economía de libre mercado, los que toman las riendas de la sociedad son los expertos y

no tanto los ciudadanos comunes, lo cual problematiza el concepto de democracia que

supone la participación de todos en la arena pública y vuelve a concentrar el poder en una

minoría.

Además del gobierno de los tecnócratas, tenemos el inesperado aumento de la

burocracia, un aparato de recursos humanos y técnicos que acentúa el poder

descendente, en vez del poder ascendente que emana del pueblo. Al contrario, el aparato

burocrático favorece el autoritarismo y se constituye por ello, en principio, como una traba

a la democracia.

Por último, lo que se conoce como escaso rendimiento se refiere a la distancia entre lo

ideal y lo real, o dicho en palabras de Bobbio, a la creciente demanda de la sociedad civil

no sólo en número de peticiones sino también en su complejidad. En la transición de un

régimen autoritario a un régimen liberal, la sociedad civil ha visto en crecimiento su

capacidad para accionar y de exigir a los gobiernos en muy diversos temas, derechos

fundamentales, bienestar social, infraestructura pública; en contraparte, los gobiernos no

han incrementado sus facultades para dar satisfacción a estas demandas. Esto se deriva

de una tendencia histórica a asociar democracia con buen gobierno, como una

consecuencia automática y no como parte de un proceso de construcción colectiva. Se

trata de una perspectiva desmentida en los hechos, pero que sin duda requiere de un

mayor análisis a fin de vislumbrar los posibles escenarios futuros de la democracia.

La democracia y el poder invisible

Un tema de evidente actualidad es la transparencia en los gobiernos democráticos, como

condición sine qua non para facilitar relaciones de poder menos asimétricas y la

evaluación por parte de la ciudadanía de los funcionarios públicos y su desempeño. A

través de una revisión histórica, Bobbio se da a la tarea de explicar los fundamentos del

principio de la visibilidad del poder, a través de las dicotomías público-privado y visible-

invisible. Lo público tiene dos sentidos, el que se opone a la privacidad y el que habla de

aquello que debe de desarrollarse a la luz y por ningún motivo estar oculto. Se oculta lo

injusto o lo inmoral, aquellas prácticas que si se hicieran públicas no podrían ser llevadas

a cabo con facilidad, como la corrupción, la malversación de fondos, el beneficio particular

de los actos públicos, etc.


En cuanto a la idea de la visibilidad, el panopticón de Bentham, estudiado muy

asertivamente por Foucault, se erige entonces como el modelo de gobierno autoritario,

donde el poderoso puede ver a todos sus súbditos, al mismo tiempo que éstos se

encuentran inhabilitados para ver a quién no sólo los observa, sino que también los

controla.33 El gobernado es vulnerable, por lo tanto más sumiso, porque además se

encuentra separado en celdas individuales, donde no puede ver más allá de lo que le es

permitido. En cambio, siempre es vigilado.

Originalmente creado como una estructura arquitectónica, idónea para mantener el control

en las cárceles, Bentham tenía la intención de transferir este esquema a otras

instituciones; sin embargo, también se ha utilizado como una manera de explicar el poder

autárquico, donde la concentración del dominio es la norma y de ninguna manera puede

ser refutada. El poder invisible se manifiesta además en el contrapoder oculto en forma de

conspiraciones, golpes de Estado, ardides y complots, que no sólo resultan peligrosos

para el gobernante, sino también para el pueblo. Ante esto la democracia, según Bobbio,

debe ser entendida como el gobierno público en público para la resolución de los

conflictos en tribunas abiertas y no en diferencias que puedan encontrar salida en

conflictos armados.

Reflexiones finales

Atendiendo la lectura, no sólo el sufragio universal y la pluralidad de partidos son

elementos condicionantes de la democracia, lo son también la transparencia de los

asuntos públicos, las libertades de opinión, de expresión y de asociación, el derecho al

disenso, y la participación de las mayorías (ya sea a través de la representación o de una

forma directa o intermedia). En este sentido, los apuntes de Norberto Bobbio representan

un referente ineludible para poner a prueba la calidad de nuestras democracias, de

acuerdo con sus contenidos concretos, sin que ello signifique desechar los ideales

democráticos, que se convierten en una guía para orientar las acciones en sociedad.

33

El panóptico es un conjunto arquitectónico creado por el filósofo utilitarista Jeremy Bentham en el siglo 18. Consiste en un conjunto de celdas individuales, ordenadas de forma circular y dominadas por una torreta donde cabe un vigilante que puede observar a todos los prisioneros sin que nadie pueda observarlo. Esta figura se ha moldeado como una metáfora del poder absoluto en sociedades con gobiernos autocráticos, y ha sido magistralmente estudiada por Michel Foucault en su obra Vigilar y castigar (1975).


Derechos Humanos y Metodología Jurídica

Ante lo que parece un indiscutible consenso a favor de los derechos humanos como eje

rector de las sociedades contemporáneas en el mundo occidental —y sobre todo del

ejercicio del poder político—, el jurista y filósofo español Andrés Ollero Tassara desarrolla

una mordaz crítica a lo que considera la falta de sustento jurídico de tales derechos. En el

texto Derechos Humanos y Metodología Jurídica, hace el papel de “abogado del Diablo”

para cuestionar, en primera instancia, si existen esos derechos ahora llamados

fundamentales y si merecen el adjetivo de “humanos” en ese tono universal y

omniabarcante, pero también se pregunta: ¿Cuándo y dónde se ha dado, de hecho, tal

consenso?; y ¿qué es lo que ha llevado a sus protagonistas a considerar tales valores

como fundamentales y no otros?

Para tal efecto, realiza un recorrido teórico y filosófico por distintas explicaciones a lo largo

de la historia para tratar de sustentar la prevalencia de los derechos humanos como la

categoría que eleva a nivel superior las características inherentes de la humanidad y, por

tanto, a erigirse como guía de la convivencia social y a replantear el papel del Estado ante

sus gobernados. Pasando por el análisis al iusnaturalismo, el funcionalismo o la teoría

crítica marxista, termina por aportar algunos elementos para contribuir a una teoría

jurídica de los derechos humanos, en su opinión una tarea apremiante en el mundo

actual, so pena de caer en un “irracionalismo ético” que lleve a las sociedades a un caos

de principios y a un vacío filosófico en torno a la sustancia pura del derecho.

La propuesta es construir una concepción racional que no se sostenga únicamente sobre

la cuestión moral ni sobre las bases ideológicas o políticas. Desde la perspectiva

iuspositivista, los derechos fundamentales carecen de un sentido jurídico per se, “por no

construir normas en sentido estricto, sino sólo principios u otra suerte de elementos

programáticos”34; de ahí que los derechos humanos sean un auténtico “dolor de cabeza”

para los tradicionalistas del derecho, tendientes al legalismo como mecanismo de

resolución en los sistemas de justicia, es decir, a privilegiar el criterio de la normatividad

por encima de los elementos aportados por el contexto social, cultural y económico.

34

Ollero Tassara, Andrés (1989). Derechos humanos y metodología jurídica (C. d. E. Constitucionales Ed.). Madrid, p. 122


El debate teórico-filosófico

Una de las salidas es la que fundamenta los derechos humanos en el derecho natural (o

ley natural), por la cual hombres y mujeres poseen derechos que les son inherentes por

su sola condición de humanidad. Este pensamiento fue un catalizador indiscutible para el

surgimiento y consolidación de los derechos del hombre; sin embargo, no ayuda al debate

porque entra en un “campo minado” por las críticas desplegadas contra el iusnaturalismo,

que relegan al Estado de naturaleza (fundamento de esta corriente de pensamiento) a un

constructo ideológico y filosófico sin asidero en la realidad.35 De esta forma, resulta que

“fundamentar los derechos humanos en el derecho natural exige, como consecuencia,

más allá de toda evasión simplista, un replanteamiento en la doctrina iusnaturalista, que

ahondando en la tensión ley-derechos, asuma las aportaciones enriquecedoras de las

actuales críticas al legalismo”.36

Mientras tanto, el funcionalismo no se ocupa de la realidad de estos derechos, sino de sus

funciones, las cuales son innegables en el caso de los derechos humanos, por lo que no

pueden ser descartados, aunque sea sólo por el extendido consenso sobre su utilidad. No

obstante —apunta Ollero Tassara—, al querer tratar estos derechos como reales y derivar

de ellos consecuencias de legitimación política, nos conduce al riesgo de un oscurantismo

redomado, debido a la renuncia a toda base de racionalidad.

Por otro lado, el uso de los derechos humanos se mueve en distintas aguas dependiendo

si se trata de justificar un régimen liberal económico o de un gobierno socialista, donde el

Estado ocupa un papel central pero sólo puede garantizar los derechos fundamentales en

una sociedad sin clases. Para el marxismo, la falacia radica en calificar como derechos

humanos lo que en realidad son los “derechos del miembro de la sociedad burguesa”, es

decir, del hombre egoísta, separado del hombre y de la comunidad. Una artimaña que

oculta la explotación del hombre por el hombre. El marxismo no plantea una concepción

alternativa del derecho, sino una concepción alternativa de lo humano. De acuerdo con

esta ideología, es en nombre de los derechos humanos que se perpetúa una sociedad

35

Según la idea central del iusnaturalismo, con Hobbes como uno de sus principales exponentes, es que los hombres provienen de un “estado de naturaleza” en el cual prevalece una guerra de todos contra todos, por lo que los integrantes de la sociedad optan por formar una sociedad civil y someterse por acto voluntario a la autoridad de un tercero. 36

Ollero Tassara, Andrés. (1989). Derechos humanos y metodología jurídica (C. d. E. Constitucionales Ed.).

Madrid, p.133


injusta e inhumana. El verdadero lastre a combatir es la estructura económica, de la que

deriva la condición social y el acceso al goce de los derechos.

El neomarxismo replantea la relación estructura-superestructura y admite que la teoría

jurídica puede ser algo más que un ente destinado a morir, ante la muerte de la sociedad

que le da vida; sino en convertirse verdaderamente en un instrumento liberador de la

opresión humana. “Se trata de eliminar su funcionalidad al servicio de la burguesía y de

convertirlos en un instrumento de transformación estructural que rompa la auténtica

desigualdad: la económica”. 37

Esto requiere una reelaboración de Marx, que no es bien vista por los marxistas

ortodoxos, pero que requiere que sea la libertad y no la propiedad la que enarbole los

derechos universales; esta visión deja de manifiesto cómo los derechos humanos que

dieron punto de partida al liberalismo pueden servir al mismo tiempo para fundar la idea

de un socialismo democrático. Empero, se advierte en el texto, no es ésta la versión de

los derechos humanos que prevalece de hecho en los países socialistas, aunque se ha

superado hacia ellos un duro rechazo.

En relación con esta idea, se exponen también los riesgos de que los derechos

fundamentales se conviertan en cantos de una “homilía” o en exhortos “mitineros”,

precisamente por la falta de un fundamento jurídico real. Andrés Ollero critica que los

derechos humanos pueden llegar a convertirse en instrumento de estrategia política o en

una herramienta de un absolutismo revitalizado.

Siguiendo con esta línea de argumentación, el supuesto consenso indiscutible acerca de

la validez de los derechos humanos se problematiza por la divergencia entre los distintos

acuerdos internacionales, ya que solamente 18 años después de la Declaración Universal

surgen dos pactos contradictorios y paralelos. Uno se ocupa de los derechos civiles y

políticos y el otro de los derechos económicos, sociales y culturales. Estamos hablando

de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), promulgada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 en París (en ella

se recaban en sus 30 artículos los derechos humanos considerados básicos); y de los

37

Ibídem, p. 138


pactos internacionales signados en 1966. Entre los tres, forman un cuerpo doctrinal más

importante conocido como la Carta Internacional de los Derechos Humanos.38

Las discrepancias estriban en que la declaración de los derechos sociales pone en duda

el planteamiento liberal, mientras se llega a la paradójica encrucijada de satisfacer

necesidades materiales o libertades individuales, si bien es cierto que los documentos

declarativos de las Naciones Unidas reconocen que estos derechos se derivan de la

dignidad inherente a la persona humana. Además que, “con arreglo a la Declaración

Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre en el

disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor y de la miseria, a menos

que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y

políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales”.39

El balance de la discusión no es muy alentador, más bien prevalece la tendencia a querer

utilizar dos formas de tratamiento a los derechos humanos, bien como derecho positivo,

aquel que existe de forma tangible, escrito y reconocido; o bien, como exhortaciones

morales, por lo que llama el autor a “tomarse los derechos humanos con filosofía”.

Hacia una teoría jurídica de los derechos humanos

Las discrepancias entre la construcción jurídica y los problemas sociales, así como la

complejidad de aplicar los derechos humanos “universales” en ámbitos que distan mucho

entre sí por sus particularidades religiosas, étnicas, sociales y culturales, hacen que la

idea de caminar hacia una teoría jurídica de estos derechos sea inaplazable. El jurista

español despliega algunos elementos con ánimos de contribuir en este propósito:

-En primer lugar propone que ningún derecho sea legitimado sin un fundamento objetivo,

esto porque “el derecho sólo puede legitimarse en la medida que defienda el contenido

esencial de lo humano”, que se relaciona con el imperativo kantiano, acerca de que el

hombre no puede ser instrumentalizado como medio para otros objetivos.

-En segundo término, se encuentra la libertad como punto de partida para explicar y

atender lo humano, pues sin libertades formales no hay paz ni justicia ni bienestar posible.

38

Recuperado de: http://www.un.org/es/sections/what-we-do/protect-human-rights/ Consultado: 20 de junio de 2015 39

Ibídem.

http://www.un.org/es/sections/what-we-do/protect-human-rights/


-La necesidad de caminar hacia una normativización de los derechos humanos hace que

éstos no puedan ser de ninguna manera una pretensión arbitraria tolerada. Más allá de su

valor restrictivo, la norma puede ser un medio para expresar el derecho y garantizar su

efectividad.

-Más allá de su valor represivo, el derecho debe manifestarse como una actividad

humanizadora y como producto de las normas sociales de convivencia, que producen un

ajustamiento de las aspiraciones individuales a la colectividad; por tanto, la filosofía

jurídica engendra una filosofía práctica, o si se quiere, una antropología filosófica.

En otro apartado, el jurista profundiza sobre la conflictiva pero inseparable relación entre

la moral y el derecho donde las fronteras se encuentran muy difusas, como por ejemplo,

con los casos del aborto o de los matrimonios entre personas del mismo sexo, ante lo cual

hace falta una teoría jurídica para delimitar este tipo de controversias. Algunas de las

soluciones que se han abordado son los esquemas interior-exterior y subjetivo-objetivo,

donde la primera parte de ambos casos se aboca al terreno de la moral, de las decisiones

individuales o privadas; mientras la segunda, se refiere al ámbito de lo público, de lo que

tiene repercusiones sociales.

El surgimiento de las categorías de lo público y lo privado tiene una larga raigambre en la

historia, pero se desencadena sin duda en los albores de la modernidad, donde influyen

procesos como la secularización y el surgimiento del Estado de derecho; no obstante, en

materia de derechos humanos, se convierte en un debate inaplazable y sobre el cual

Andrés Ollero Tassara nos explica que moral y derecho no son sólo dos tipos de normas,

sino dos dimensiones de la vida práctica de los seres humanos; “dos maneras de dar y

captar el sentido de la realidad que nos rodea”, por tanto, el querer verlos como dos entes

separados es tomar la parte por el todo y arruinar una visión de conjunto.

Reflexiones finales

La pertinencia de abordar el corazón del debate en materia de derechos fundamentales

resulta evidente, cuando asistimos a un conjunto de incongruencias que deparan en los

avances sin precedentes de un cuerpo jurídico internacional para la protección de los

derechos humanos y las garantías individuales, mientras en la práctica aumenta su

vulneración de esos mismos derechos y la desigualdad social y económica, que afecta a

millones de personas. No se puede soslayar que el paradigma de los derechos


fundamentales saca a la luz una serie de contradicciones sistémicas, que exige una

manera distinta de concebir al Estado, ya no sólo como el Leviatán que desactivará la

“guerra de todos contra todos” (como en Hobbes), sino como un Estado garantista, que se

explica más por sus funciones sociales de bienestar que por su carácter punitivo. Sin

embargo, aunque no hay marcha atrás en esta ruta, es indispensable una reflexión

profunda y la construcción de un cuerpo teórico, que le brinde un sustento filosófico y

jurídico a los derechos humanos. Esto, a fin de evitar retrocesos hacia nuevas formas de

absolutismo, una tentación siempre presente para los gobiernos actuales y para otros

grupos que ejercen el poder en nuestras sociedades.

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