FACULTAD DE ESTUDIOS JURDICOS Y POLITCOSESCUELA DE DERECHO

LEGALIDAD DE LA ENCARGADURA EN EL DERECHO FUNCIONARIAL VENEZOLANO

Felix Aaron Lucena CarrascoTutor: Alejandro CarrascoCaracas, Marzo de 2012DERECHOS DE AUTOR

Quien suscribe, en condicin de autor del trabajo de grado titulado Legalidad de la Encargadura en el Derecho Funcionarial Venezolano, declaro que: Cedo a ttulo gratuito, y en forma pura y simple, ilimitada e irrevocable a la Universidad Metropolitana, los derechos de autor de contenido patrimonial que me corresponden sobre el presente trabajo. Conforme a lo anterior, esta cesin patrimonial solo comprender el derecho para la Universidad de comunicar pblicamente la obra, divulgarla, publicarla o reproducirla en la oportunidad que ella as lo estime conveniente, as como, la de salvaguarda de mis intereses y derechos que me corresponden como autor de la obra antes sealada. La Universidad en todo momento deber indicar que la autora o creacin del trabajo corresponde a mi persona, salvo los crditos que se deban hacer al tutor o a cualquier tercero que haya colaborado o fuere hecho posible la realizacin de la presente obra.

Autor: Felix Aaron Lucena CarrascoCdula de Identidad N V- 18.039.032

En Caracas, a los cuatro (04) das del mes de febrero del ao 2013

APROBACIN DEL TUTOR

Considero que el trabajo titulado:LEGALIDAD DE LA ENCARGADURA EN EL DERECHO FUNCIONARIAL VENEZOLANOElaborado por el ciudadano:Felix Aaron Lucena CarrascoRene los requisitos exigidos por la Escuela de Derecho de la Universidad Metropolitana, y que tiene mritos suficientes como para ser sometido a la presentacin y evaluacin exhaustiva por parte del jurado examinador que se designe.

Alejandro CarrascoCdula de Identidad N V- 10.817.357

En la ciudad de Caracas, a los cuatro (04) das del mes de marzo del ao 2013.

ACTA DE VEREDICTONosotros, los abajo firmantes, constituidos como jurado examinador y reunidos en Caracas, el da XXX de Marzo del 2013, siendo las XX:XX a.m., con el propsito de evaluar el Trabajo de Grado titulado:LEGALIDAD DE LA ENCARGADURIA EN EL DERECHO FUNCIONARIAL VENEZOLANOPresentado por el ciudadano:Felix Aaron Lucena CarrascoPara optar por el ttulo deAbogadoEmitimos el siguiente veredicto

Observaciones:

AGRADECIMIENTOS

A mis padres, Felix Lucena y Nora Carrasco, por su invaluable apoyo que me permiti tener la oportunidad de estudiar en la Universidad Metropolitana ante muchas circunstancias adversas. A mi to, Mario Carrasco, por apoyarme a seguir adelante con mis estudios. A mi tutor Alejandro Carrasco, por guiarme en la realizacin del presente trabajo de grado, Mayrin Briceo, por creer en m y darme fuerzas para continuar. A todos, gracias.

Amat victoria curam

RESUMEN

LEGALIDAD DE LA ENCARGADURA EN EL DERECHO FUNCIONARIAL VENEZOLANOAutor: Felix Aaron Lucena CarrascoTutor: Alejandro CarrascoCaracas, marzo 2013El presente trabajo especial de grado comprende, en primer lugar, aproximacin de una definicin de la situacin administrativa especial de encargadura, ante el vaco legal existente en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica acerca de esta situacin administrativa. Para ello, se definir lo que es una situacin administrativa y situacin administrativa especial, y cada una de las situaciones administrativas anlogas, para as construir una definicin de la encargadura en el marco del Derecho Funcionarial Venezolano. En segundo lugar, ante el vaco legal existente sobre esta situacin administrativa, se construye un marco referencial para distinguirla e individualizarla de las dems situaciones administrativas en base a decisiones judiciales de Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionariales, as como doctrina relativa nacional y extranjera relacionada con la materia, para as determinar sus caractersticas y efectos legales sobre las personas externas a la Administracin Pblica y funcionarios pblicos de carrera. Finalmente, en base a la definicin, caractersticas y efectos legales de esta situacin administrativa, determinar sus consecuencias en la persona externa a la Administracin Pblica y a los funcionarios y funcionarias pblicos de carrera.

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CONTENIDODerechos de AutoriiAprobacin de TutoriiiActa de VeredictoivAgradecimientosvResumenviIntroduccin10Captulo I. Aproximacin a la definicion de la Situacion Administrativa de Encargadura151.1 Definicin de Situacion Administrativa y Situacin Administrativa Especial151.1.1 Definicion de Situacin Administrativa151.1.2 Definicion de Situacin Administrativa Especial181.2 Definicin de Comision de Servicio191.3 Definicion de Suplencia201.4 Definicion de Delegacin221.5 Definicion de Encargadura24Captulo II. Diferencias entre la Encargadura y demas situaciones anlogas282.1 Diferencia de la Encargadura y la Comisin de Servicio282.2 Diferencia de la Encargadura y la Suplencia302.3 Diferencia de la Encargadura y la Delegacin312.4 Caractersticas de la Encargadura en el Funcionario Pblico Venezolano de Carrera y la Persona Externa a la Administracion Pblica.332.4.1 Caracteristicas y Efectos Legales de la Encargadura en el Funcionario Pblico Venezolano de Carrera342.4.2 Caracteristicas y Efectos Legales de la Encargadura en la Persona Externa a la Administracin Pblica37Captulo III. Anlisis de la legalidad de la Encargadura en el marco del Derecho Funcionarial Venezolano403.1 Consecuencias de la Encargadura del Funcionario Pblico de Carrera403.2 Consecuencias de la Encargadura de la Persona Externa a la Administracin Pblica42Conclusiones45Recomendaciones49Referencias51Libros51Medios Electrnicos o Enlaces de Internet51Legislacin Nacional51Sentencias52

INTRODUCCINLa Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, en su Captulo V, artculo 35, indica lo siguiente:Artculo 35. Los funcionarios o funcionarias pblicos no podrn desempear ms de un cargo pblico remunerado, a menos que se trate de cargos acadmicos, accidentales, asistenciales, o docentes que determine la ley. La aceptacin de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artculo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no remplacen definitivamente al principal.Esto nos quiere decir que un funcionario o funcionaria pblico de carrera no puede desempear ms de un cargo pblico remunerado, con las excepciones previstas en dicho artculo.Ahora bien, es una prctica comn del derecho funcionarial venezolano, y tal como se puede ver en las Gacetas Oficiales de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en resoluciones y providencias administrativas de ministerios, entes del Estado, institutos autnomos y de empresas del Estado, cuando se nombra a una persona en un cargo de libre nombramiento y remocin, el sufijo (E) luego del cargo que ocupar la persona.Dicho nombramiento se realiza de carcter temporal sin tener un nombramiento pleno en el ejercicio de las funciones de dicha resolucin o providencia administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, quedando as, nombrados de forma interina, sin ms regulaciones y controles que los impuestos por sus supervisores inmediatos. Es decir, no existen parmetros del lmite de temporalidad de estar encargado en un cargo de libre nombramiento y remocin.Ahora bien, otra arista de este problema es lo que ocurre con los funcionarios o funcionarias pblicos de carrera que son encargados en un cargo superior, que se hace con la finalidad que estos no pierdan su estabilidad en su cargo anterior, ejerciendo as, en principio, los dos cargos: a saber, el cargo de origen y la encargadura de dicho cargo superior, recibiendo as, de manera anloga como se establece en la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, una diferencia de sueldo y dems beneficios por estar en un cargo de alto nivel o de direccin.Sin embargo, los que emplean esta figura esgrimen que la encargadura es posible, mediante la delegacin de competencias y de funcin administrativa, que se evidencian en la Teora de la Organizacin Administrativa.Ahora bien, analizando este problema desde un punto de vista prctico, la letra (E), significa que la persona que ocupar dicho cargo estar en calidad de encargado, lo cual denota una incompatibilidad con la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica vigente, ya que dicha situacin administrativa, no est prevista en el marco jurdico vigente, contraviniendo el principio de legalidad de la Administracin Pblica, el cual indica que cada uno de los rganos y entes del poder pblico solo podr hacer lo que este expresamente permitido en la Ley. La situacin administrativa especial de encargadura, como se ha descrito anteriormente, no se encuentra prevista ni regulada en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica ni en el Reglamento de Ley de Carrera Administrativa. Sin embargo, los entes y rganos del Estado usan esta figura para nombrar a personas en cargos de libre nombramiento y remocin, y debido a que no existe regulacin en la ley, no tiene ms lmite sino lo que dicten las mximas autoridades de la Administracin. Lo cual nos hace pensar, bajo el supuesto del principio de legalidad, las encargaduras son legales y ajustadas a derecho en el marco del derecho funcionarial venezolano?El presente trabajo se encargar en principio, de diferenciar la encargadura de las dems situaciones administrativas anlogas, como pueden ser las de suplencia y comisin de servicio, ante el vaco legal existente frente a la figura de encargadura, basado en sentencias de los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionariales, bibliografa nacional y extranjera, para establecer as, un marco conceptual que posteriormente, nos ser de utilidad para determinar la legalidad de esta situacin administrativa, sus usos y sus consecuencias jurdicas para los funcionarios y funcionarias pblicos de carrera y las personas que son tradas para cumplir funciones de alto nivel o de direccin que no son funcionarios de carrera.Para responder estas preguntas, es necesario plantear una serie de objetivos especficos que nos permitirn abordar el problema de una manera lgica y objetiva. Estos son: Construir un marco conceptual alrededor de las situaciones administrativas formales para aproximarse a una definicin de encargadura; diferenciar la encargadura de las dems situaciones administrativas anlogas en el ordenamiento jurdico venezolano y; determinar las consecuencias de la encargadura en las personas al servicio de la Administracin Pblica en el marco del derecho funcionarial venezolano.Este trabajo de investigacin se justifica fundado en la necesidad de desarrollar una situacin administrativa especial que no se encuentra regulada en la ley, no ha sido investigada ni tratada en trabajos de investigacin previos, ni se le ha dado un tratamiento doctrinal extensivo que permita conocer a fondo el concepto, caractersticas y consecuencias jurdicas de la situacin administrativa especial que se desarrollan en el presente trabajo de investigacin.Para ello, se realiz un trabajo que busca, mediante un anlisis crtico entorno a las situaciones administrativas reguladas en ley, construir un concepto basado en jurisprudencia y doctrina, para as lograr determinar los efectos y consecuencias jurdicas sobre las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remocin bajo dicha figura.Para tal fin, el arqueo bibliogrfico, legal y jurisprudencial, realizado para el presente trabajo de investigacin, logr determinar que no existe definicin formal ni regulacin alguna sobre la encargadura en el marco del derecho funcionarial venezolano. Razn por la cual, el trabajo abarca las situaciones administrativas anlogas, tales como la comisin de servicio y suplencia, con la finalidad de deducir cual es la definicin que ms se aproxima a la encargadura, sus caractersticas, y sus efectos jurdicos sobre las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remocin bajo dicha figura.En consecuencia, mediante las referencias recabadas en el presente trabajo, se busca responder a la pregunta: Es legal la situacin administrativa especial de encargadura en el marco del Derecho Funcionarial Venezolano? Cules son sus consecuencias en la persona externa a la Administracin Pblica y a los funcionarios y funcionarias pblicos venezolanos?Para ello, este trabajo se realiz bajo una estructura lgica y progresiva que nos conducir a una respuesta de una manera objetiva y sensata, cumpliendo los objetivos planteados. En primer lugar, en el Captulo I, ante el vaco legal existente, se busca construir un concepto aproximado de lo que pudiera ser la situacin administrativa especial de encargadura, basados en situaciones administrativas anlogas definidas y reguladas en la Ley.En el Captulo II, se diferencian dichas situaciones administrativas anlogas de la encargadura, para as poder individualizarla y caracterizarla, con la finalidad de determinar sus efectos en la persona externa a la Administracin Pblica y en el funcionario pblico de carrera. Finalmente, en el Captulo III, se determinan las consecuencias jurdicas de la encargadura en la persona externa a la Administracin Pblica y en los funcionarios y funcionarias pblicos de carrera, para as determinar si sus consecuencias son cnsonas en el marco del Derecho Funcionarial Venezolano.

CAPTULO I. APROXIMACIN A LA DEFINICIN DE LA SITUACIN ADMINISTRATIVA DE ENCARGADURA1.1 DEFINICIN DE SITUACIN ADMINISTRATIVA Y SITUACIN ADMINISTRATIVA ESPECIAL1.1.1 DEFINICION DE SITUACIN ADMINISTRATIVADe Pedro (2004) define la situacin administrativa como las que en virtud de la Ley se encuentran los funcionarios pblicos, mientras perdure su relacin de servicio con la Administracin Pblica o como la suspensin de la relacin orgnica del funcionario con la Administracin, o ms correctamente, como la modificacin del contenido de la relacin jurdica que une al funcionario con la Administracin. (p. 152).En este sentido, de esta definicin se desprende que la situacin administrativa es el estado de servicio en que se encuentra un funcionario pblico mientras dure, se modifique o se suspenda su vnculo con la Administracin Pblica. Con respecto a ello, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, publicada en la Gaceta Oficial N. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, en su Captulo VII, comprendido entre los artculos 70 y 77, que trata acerca de las situaciones administrativas de los funcionarios y funcionarias pblicos, reconoce como posibles situaciones administrativas en su artculo 70, el servicio activo, la comisin de servicio, el traslado, la suspensin con goce de sueldo[footnoteRef:1] y el permiso o licencia. [1: La suspensin con goce de sueldo no debe considerarse como una situacin administrativa, ya que es una medida cautelar administrativa que la Administracin Pblica puede aplicar para separar a la persona del cargo por un mximo de 60 das, mientras se realiza la investigacin judicial o administrativa, por un incurrir en una de las causales de destitucin previstas en el artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Sin embargo, es considerado como servicio activo para el funcionario o funcionaria pblico.]

Por lo tanto, el servicio activo, tal como se desprende del artculo 70 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, se indica que un funcionario o funcionaria pblico estar en servicio activo cuando est en ejercicio pleno de su cargo. Sin embargo, este artculo seala en su segunda parte, que tambin se considerar en servicio activo los funcionarios o funcionarias pblicos que se encuentren en comisin de servicio, traslado, suspensin con goce de sueldo y permiso o licencia.Sin embargo, de la interpretacin restrictiva que se desprende del artculo 70 de la Ley, la misma no incluye otras situaciones administrativas posibles en las que se pudiera encontrar un funcionario o funcionaria pblico durante su vnculo con la Administracin Pblica que se desarrollan en la prctica. Por ejemplo, la situacin administrativa que se da cuando el titular de un cargo de libre nombramiento y remocin, por razones de comisin de servicio, traslado, suspensin con goce de sueldo, permiso o licencia, o inclusive a falta de un titular, no puede ejercer las funciones del cargo para el cual fue designado, por lo que el superior jerrquico de esa persona o inclusive el titular del cargo, mediante las situaciones administrativas no comprendidas en la ley, tales como la suplencia y encargadura, designa en una persona externa o funcionario, las funciones de dicho cargo, para as suplir temporalmente las funciones del mismo, hasta tanto el titular del cargo est habilitado para continuar ejerciendo sus funciones administrativas o se designe a un titular, con el objeto de no paralizar la actividad administrativa.De este razonamiento se desprende que las situaciones administrativas posibles no contempladas en el artculo 70 de la Ley, y siguiendo el principio de legalidad administrativa como principio rector del acto administrativo, enunciado por Lares Martnez (2010) como todos los actos emanados de los rganos del Poder Pblico deben realizarse en completa armona con las reglas del derecho, da a entender en principio, que el acto administrativo realizado por la Administracin Pblica de designar a una persona externa a la Administracin o un funcionario o funcionario pblico, deben ser ilegales, por lo que todos los actos emanados de los funcionarios y funcionarias pblicos sern nulos. (p.173).Sin embargo, al ser la funcin pblica una relacin de empleo pblico, donde el patrono es directa o indirectamente el Estado, que se rige por algunos de los principios bsicos del derecho laboral, Lares Martnez (2010) seala acerca de la aplicacin supletoria de la Ley Orgnica del Trabajo[footnoteRef:2] al rgimen funcionarial, como: Pues bien, segn la parte final del encabezamiento del citado artculo 8[footnoteRef:3], los empleados pblicos gozaran de los beneficios acordados por esa misma Ley en todo lo no previsto en las normas sobre la carrera administrativa. (p. 376). [2: Derogada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza N 8.938 de Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial N 6.076 de fecha 30 de abril del 2012.] [3: En el Decreto con Rango, Valor y Fuerza N 8.938 de Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, el artculo 8 de la derogada Ley Orgnica del Trabajo, es el equivalente al artculo 6 de la Ley vigente.]

En consecuencia, puede decirse que las disposiciones de la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras se aplican supletoriamente en beneficio de los funcionarios pblicos en cuanto a los beneficios salariales de las situaciones administrativas no contempladas en el artculo 70 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, debido a que la situacin administrativa de suplencia y encargadura, presupone el ejercicio de funciones en un cargo de igual jerarqua o superior. Por lo que basados en el principio laboral de igual trabajo, igual salario, un funcionario o funcionaria pblico que ejerce funciones bajo las condiciones de servicio antes sealadas, deber recibir la misma remuneracin que el titular del cargo, en razn que el ejercicio de las funciones de un cargo superior, acarrea consigo asumir la responsabilidad del mismo y los riesgos que implica el ejercicio de dicho cargo.En conclusin, podemos sealar que a pesar de la no regulacin de la suplencia y la encargadura en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, vista como otra manera en que un funcionario o funcionaria pblico puede prestar sus servicios a la Administracin Publica, en base a lo mencionado anteriormente, son en principio, legales. Todo ello, debido a que son consecuencia directa de la aplicacin supletoria de la Ley Orgnica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Sin embargo, la suplencia y la encargadura, al ser situaciones administrativas no reguladas en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, la prctica les ha dado tratamiento diferente, clasificndolas bajo el denominador de situaciones administrativas especiales, que trataremos a continuacin.1.1.2 DEFINICIN DE SITUACIN ADMINISTRATIVA ESPECIALAproximarse a una definicin de situacin administrativa especial, bajo la doctrina existente no resulta posible, ya que no se ha escrito sobre ello. Sin embargo, existe la sentencia N AP42-R-2004-000869, Julio Cesar Garca contra la Comisin Nacional de Valores del Ministerio de Finanzas de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 20-04-2009 Juez Ponente: Emilio Ramos Gonzlez, que pudiera dar indicios de su definicin, debido que es la primera sentencia que saca a colacin dicho trmino. En este sentido, la sentencia narra:Ahora bien, la encargadura es la situacin administrativa especial en que se encuentra el funcionario a quien se le ordena suplir las faltas temporales del titular de un cargo, esta circunstancia da razn del carcter provisional o temporal del ejercicio de las funciones encomendadas, no existiendo en consecuencia la idea de permanencia en la designacin efectuada. Tal como se indicado previamente, la suplencia y la encargadura son situaciones administrativas que no estn reguladas en el artculo 70 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, que en razn a la supletoriedad de la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, les revisten de un carcter de legalidad, en principio, a las mismas, ya que aprovechan al trabajador salarialmente. Esto debido a que el funcionario o funcionaria pblico tiene derecho a percibir la diferencia de sueldo que percibe el titular del cargo que est supliendo y basado en que el mismo asume la responsabilidad y los riesgos que implica ejercicio del cargo.En consecuencia, podemos asumir que el juez al momento de definir que la encargadura es una situacin administrativa especial, lo hace en razn que la misma es una situacin administrativa que no se encuentra regulada en la Ley. Por lo que es correcto afirmar que le da el carcter de especial debido a la falta de regulacin en la ley para esta figura, tanto como para la de suplencia, que si bien no se encuentran reguladas en la Ley, son de uso muy frecuente en la prctica diaria de la Administracin Pblica.Por lo tanto, basados en todo lo anteriormente expuesto, podemos concluir que la situacin administrativa especial es la situacin en la que el funcionario o funcionaria pblico se encuentra prestando servicio activo en la Administracin Pblica, en una situacin administrativa distinta a las reguladas en el artculo 70 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. En efecto, tanto la suplencia como la encargadura son situaciones administrativas que se presentan en la prctica diaria de la Administracin Pblica, para suplir posiciones en cargos alto nivel y de libre nombramiento y remocin de la Administracin, que de quedar vacantes, conllevaran perjuicios a la actividad y funciones de la misma.1.2 DEFINICIN DE COMISIN DE SERVICIODe Pedro (2004) define la comisin de servicio como la situacin administrativa de carcter temporal por la cual se encomienda a un funcionario pblico el ejercicio de un cargo diferente de igual o superior nivel al del que es titular, debiendo reunir los requisitos para el mismo (artculo 71. Prrafo Primero). (p.153).Por otro lado, el segundo prrafo del artculo 72 de la Ley nos dice que la comisin de servicio puede ser realizada en el mismo rgano o ente al que el funcionario o funcionaria pblica presta sus servicios, u otro distinto en la Administracin Pblica dentro de la misma localidad y que si el cargo que se ejerciera tuviera mayor remuneracin, el funcionario o funcionaria pblica tendr derecho al cobro de la diferencia de sueldo, as como otros conceptos que fueren procedentes.De igual manera, el artculo 72 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica expresa que las comisiones de servicio son de obligatoria aceptacin y tendrn un (1) ao de duracin a partir de la notificacin de la misma.Adems, el an vigente Reglamento de Ley de Carrera Administrativa, en los artculos 71 al 77, establece cmo se modifica la prestacin del servicio activo de los funcionarios y funcionarias pblicos. En conclusin, de la lectura integral de los artculos anteriormente expuestos, la comisin de servicio es de carcter temporal y la misma no podr exceder de un ao a partir de su notificacin, adems que implica el ejercicio de un cargo diferente de igual o superior nivel del cual es titular, teniendo derecho a la diferencia salarial y dems conceptos que hubiere a lugar, tambin el funcionario debe reunir los requisitos exigidos para el cargo y que la prestacin de la comisin de servicio puede ser en el mismo rgano o ente, u otro de la Administracin Pblica.1.3 DEFINCIN DE SUPLENCIARondn de Sans (2000) se refiere a la suplencia de la siguiente manera En los cargos electivos, en los de representacin popular en general, en los colegiados, en los que conforman los poderes legislativo y judicial, as como en las altas esferas de los poderes pblicos, la suplencia est prevista y regulada minuciosamente para cada caso en especfico. Por el contrario, en la organizacin estrictamente administrativa, falta entre nosotros una regulacin sobre la suplencia. (p. 169).Por otro lado, Pea Sols (2008) se refiere a la suplencia como Muy vinculada con la competencia est la figura de la suplencia, la cual en ningn caso entraa transferencia o desviacin de la competencia, pues afecta al elemento subjetivo del rgano. Se configura esta frmula organizativa mediante la sustitucin temporal del titular del rgano, por otro, debido a la imposibilidad del primero para ejercer las funciones, en virtud de razones sobrevenidas, como por ejemplo enfermedad, vacaciones, renuncia, etc. (p. 270-271).Por lo tanto, al examinar la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y el Reglamento de Ley de Carrera Administrativa, Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos y confirmando lo que nos dice Pea Sols, no existe una mnima disciplina sobre la figura organizativa in comento. Sin embargo, la suplencia debe ser tomada en cuenta para determinar el tiempo de servicio prestado del funcionario o funcionaria pblico, para el respectivo clculo de prestacin de antigedad que confiere la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, ya que es posible, por ejemplo, que un funcionario pblico supla a otra funcionaria pblica en sus funciones mientras esta se encuentra de reposo pre y post-natal, por ende, la Administracin Pblica debe reconocer el tiempo en que el funcionario pblico ejerci las funciones del funcionario ausente a los fines remunerativos y dems beneficios socioeconmicos vinculados a la relacin de empleo pblico.Sin embargo, se debe hacer una salvedad en los casos particulares cuando los titulares de los rganos son suplidos, tales como el caso previsto en el artculo 234 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que nos indica que el Vicepresidente Ejecutivo de la Repblica suple las faltas temporales del Presidente de la Repblica hasta por noventa (90) das, prorrogables por decisin de la Asamblea Nacional hasta por noventa (90) das ms. Otro caso que se presenta es la falta temporal o destitucin de un Rector del Consejo Nacional Electoral, que en caso de ocurrir, uno de los cuatro Rectores Suplentes desempaar las funciones del primero hasta el trmino del periodo para el que fue electo. Tambin esta figura administrativa ocurre con los Diputados de la Asamblea Nacional, que en caso de falta temporal, renuncia o destitucin, el Diputado Suplente ocupar el cargo de manera temporal o hasta el trmino del perodo para el cual fue electo. Es importante precisar que en los casos de suplencia antes mencionados, presupone la existencia de un suplente determinado, el cual suplir al titular en caso de falta temporal, renuncia o remocin.Finalmente, tal como De Sans (2000) precisa, la suplencia vista como situacin administrativa en la cual el suplente, por falta de un titular, cuando asume las funciones de este, ya no se estara hablando de un suplente, sino, el otorgamiento de la investidura de un nuevo titular. Adems, el desempeo del cargo como suplente por una persona que no es funcionario o funcionaria pblico de carrera, no le otorga el carcter ni permite que se equipare al mismo. La suplencia, como indica la autora, revela que no existe una suplencia propiamente dicha, sino que se est evadiendo la utilizacin del medio de sistema de ingreso contemplado en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.En vista de todo lo anterior, podemos concluir que a pesar que esta situacin no est regulada en la Ley, el funcionario o funcionaria pblico que se encuentra en esta especial situacin administrativa es un trabajador al servicio del de algn rgano o ente del Estado, razn por la cual, cabe aplicar supletoriamente el rgimen contemplado en la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referidas al derecho a percibir similares beneficios a los que puede percibir el titular del mismo cargo y suplir temporal y legtimamente a otro, y han de respetarse para ese individuo, los derechos funcionariales de los funcionarios y funcionarias pblicos.1.4 DEFINCIN DE DELEGACINPea Sols (2008), define la delegacin desde un punto de vista amplio como Esta figura opera cuando un rgano superior mediante un acto unilateral, de carcter temporal, basado en una disposicin expresa de la ley, transfiere el ejercicio de competencias que le han sido asignadas previamente por un instrumento normativo, generalmente de rango legal, a un rgano inferior de la misma persona jurdica. (p. 239).De esta definicin podemos deducir que la delegacin es el acto administrativo mediante el cual un superior atribuye a un inferior de la Administracin, bien sea la competencia o firma a este ltimo que no la tiene asignada, por un tiempo determinado o indeterminado, siempre que est facultado por Ley para hacerlo. Sin embargo, es importante destacar que la delegacin no es una situacin administrativa, ya que la misma es un acto administrativo potestativo que nace de la Ley que rige al Poder Pblico en sus tres niveles organizativos horizontales y verticales, rgano, Empresa Estatal o Instituto Autnomo de la Administracin Pblica, el cual permite la atribucin de funciones que son propias de un cargo, a otro cargo distinto. Por esta razn, es que la Administracin Pblica, tienen libertad y potestad intrnseca de organizarse a s misma de la manera que quien posea la potestad organizativa considere ms conveniente, lo cual justifica la creacin, modificacin o disolucin de la estructura organizativa interna para el cumplimiento conforme a la Ley de sus funciones y competencias atribuidas.En este sentido, Pea Sols (2008) indica que En la segunda discusin de la Ley[footnoteRef:4] un diputado sin ninguna motivacin propuso cambiarle el ttulo al artculo por el de delegacin interorgnica, y otro Diputado basndose en que no solamente hay delegacin interorgnica de atribuciones a rganos inmediatamente inferiores, sino a funcionarios de inferior jerarqua, propuso que la delegacin intraorgnica fuera tambin a funcionarios, siendo ambas proposiciones aprobadas por unanimidad en la Asamblea Nacional. (p. 242-243). [4: Artculo 34 de la Ley Orgnica de la Administracin Publica, publicada en la Gaceta Oficial N 37.305 de fecha 17 de octubre de 2001.]

La delegacin, prevista como acto administrativo, est debidamente regulada en los artculos 34, 35, 37 y 42 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, los cuales establecen los parmetros y regulan la manera en que la delegacin transfiere el ejercicio de la competencia. Por lo tanto, de la lectura que se desprende del articulado previamente mencionado, puede afirmarse que la delegacin transfiere la competencia o firma, mas no la titularidad de sta, por ello, al ser un acto discrecional, es de carcter temporal y revocable. Por otro lado, el delegado al estar obligado aceptar la competencia o firma delegada, ste debe empezarla a ejercer luego que se cumplan los requisitos formales de Ley, es decir, indicacin del delegante, el delegado, la motivacin del acto, el tiempo para el cual estar designado y su posterior publicacin en la Gaceta Oficial. En consecuencia, la delegacin implica que la competencia o firma, no puede ser ejercida por el delegante mientras el delegado las ejecute.1.5 DEFINCIN DE ENCARGADURAPea Sols (2008), se refiere a la encargadura brevemente como ,ni siquiera la LOPA contiene una mnima disciplina sobre dicha figura organizativa, situacin que en nuestro criterio ha conducido a un conjunto de extralimitaciones muchas de las cuales rayan en la arbitrariedad, al momento de cubrir las faltas temporales o absolutas de los titulares de rganos administrativos, ya que suele usarse la figura del encargado que, desde el punto de vista jurdico, no es ms que un suplente, pero que permite soslayar el uso de dicho trmino, a los fines de justificar la designacin de personas que, muchas veces, no renen los requisitos exigidos por la Ley al titular. (p. 272).En este sentido, la encargadura est definida por Pea Sols, como una desviacin de la situacin administrativa de suplencia, con la finalidad de nombrar a una persona en un cargo, para as obviar los requisitos exigidos por la Ley para la designacin de un titular. Sin embargo, nada dice acerca de las caractersticas de esta situacin administrativa que, al no estar contemplada en ninguna Ley, ser clasificada como una situacin administrativa especial, conforme a los criterios previamente expuestos.Sobre esta situacin administrativa especial, la sentencia N AP42-R-2004-000869, Julio Csar Garca contra la Comisin Nacional de Valores del Ministerio de Finanzas de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, de fecha 20-04-2009, Juez Ponente: Emilio Ramos Gonzlez, narra:Esto as, debe precisarse que la figura de la encargadura engloba que la persona que asume el cargo en cuestin, detenta temporalmente (mientras dure tal suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo, ya que, resulta necesario destacar que conforme con la Teora del rgano, las competencias y funciones dentro de la Administracin Pblica no estn definidas por el elemento subjetivo, es decir, por las personas fsicas que ejercen determinados cargos, sino que viene determinada por el elemento objetivo, las funciones, facultades y competencias establecidas y/o delimitadas legalmente para ese cargo dentro de la Administracin en cualesquiera de sus niveles poltico-territoriales.Por otro lado, en la decisin N 2504-09, Rafael Antonio Nieves contra el Municipio Libertador del Distrito Capital del Juzgado Superior Sptimo Contencioso Administrativo de la Regin Capital, de fecha 12-02-2010, Jueza: Flor Leticia Camacho, el Tribunal reitera:Ahora bien, sobre la figura de la encargadura se pronunci la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Julio Csar Garca vs. Comisin Nacional de Valores del Ministerio de Finanzas), con ponencia del Juez Emilio Ramos Gonzlez, en la cual estableci:Esto as, debe precisarse que la figura de la encargadura engloba que la persona que asume el cargo en cuestin, detenta temporalmente (mientras dure tal suplencia), las competencias y facultades inherentes a dicho cargo. Adems, en la sentencia N 2010-1036, Mara del Carmen Albornoz contra la Alcalda del Municipio Libertador del Distrito Capital, del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital con sede en Caracas, de fecha 14-12-2010, Jueza: Margarita Garca Salazar, expresa:Al respecto, quien aqu decide, considera importante sealar que la encargadura es la situacin administrativa en la que se encuentra el funcionario que asume la realizacin de una labor, en sustitucin de otro, desempeando de manera temporal las funciones inherentes a un cargo similar o superior al que anteriormente ejerca, y al cual tiene derecho a ser reincorporado nuevamente. En el mismo orden de ideas, y en palabras del Doctor Jos Pea Sols, si bien es cierto que la doctrina ha logrado construir una definicin para tal situacin asemejndola a la suplencia, no es menos cierto que en Venezuela no existe una norma legal general regulatoria de esta figura, ni en la derogada Ley de Carrera Administrativa, ni su Reglamento (an vigente), menos an en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, lo que trae como consecuencia un vaco legal que ha permitido a la Administracin extralimitarse en muchas ocasiones abusando de la condicin en la que colocan al administrado al aprobar la encargadura o suplencia en un cargo que de ser superior, evidentemente le proporcionar mejoras a nivel econmico y laboral.Podemos evidenciar que existe desarrollo jurisprudencial que nos da luces acerca de la situacin administrativa especial de encargadura. Tal como se describe en las decisiones transcritas, la encargadura es una situacin administrativa especial que presupone temporalidad en la ocupacin de un cargo de igual jerarqua o superior, teniendo el desempeo de las funciones y competencias inherentes de dicho, con la particularidad que la designacin hecha por el jerarca del rgano, no cumple con los procedimientos administrativos que se siguen para la designacin de un titular. Sin embargo, se debe hacer la salvedad que en el caso que el encargado sea un funcionario o funcionaria pblico de carrera, este tiene el derecho a ser reincorporado a su cargo cuando este sea removido o renuncie a ste.Como se ha anunciado anteriormente, la encargadura, concebida en los trminos antes expuestos, es una situacin administrativa especial de carcter accidental y temporal, que presupone la no existencia de un titular del cargo, el cual ser ocupado de manera temporal con la finalidad de suplir el vaco en dicho cargo y no paralizar la actividad administrativa del rgano. Sin embargo, al ser de carcter temporal, accidental y al no tener regulacin alguna, el cargo designado bajo la modalidad de encargadura queda al servicio del jerarca y no del rgano al cual est adscrito, ya que el nombramiento de ste no est regulado por Ley, tornndose as, un acto discrecional de la mxima autoridad del rgano, dejando al encargado en una situacin de desventaja ya que el jerarca tendr un margen discrecional muy amplio a la hora de administrar este recurso humano, pudiendo cometer abusos y extralimitarse en sus funciones y competencias, trayendo consigo, desmejoras a nivel socioeconmico.Del anlisis anteriormente realizado, se pueden deducir que existen dos formas en las que se puede dar la situacin administrativa especial de encargadura, a saber:1. La encargadura que se presenta cuando el funcionario o funcionaria pblico es designado a un cargo de libre nombramiento y remocin, cuando ste no es funcionario de carrera y;2. La encargadura que se presenta cuando el funcionario o funcionaria pblico es designado a un cargo de igual jerarqua o superior, y este es un funcionario de carrera.En consecuencia, se deduce que si bien es la misma situacin administrativa especial, la misma puede ocurrir en dos casos diferentes que ocurren en la prctica, a saber: cuando ocurre con un funcionario o funcionara pblico de carrera y cuando ocurre con una persona externa que no es funcionario o funcionaria pblico de carrera, teniendo caractersticas y consecuencias jurdicas nicas para cada caso particular, que influir de manera distinta en la esfera de derechos funcionariales y laborales en las personas sujetas a esta situacin administrativa especial.

CAPTULO II. DIFERENCIAS ENTRE LA ENCARGADURA Y DEMAS SITUACINES ANLOGAS.2.1 DIFERENCIA DE LA ENCARGADURA Y LA COMISIN DE SERVICIOEn primer lugar, la comisin de servicio como la encargadura, son situaciones administrativas temporales. Sin embargo, debemos hacer la salvedad que la comisin de servicio est regulada en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y el Reglamento de Ley de Carrera Administrativa, por lo tanto, debemos concluir que de conformidad al artculo 72 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, la duracin de la comisin de servicio ser de un ao a partir de la notificacin de la misma y deber cumplir con los requisitos previstos del artculo 71 de la ley citada ut supra, cuando en cambio la encargadura, al no estar regulada y por ser discrecional del jerarca del ente o rgano, la misma no presenta una duracin determinada.Por otro lado, debemos sealar que la comisin de servicio, al ser una situacin administrativa prevista en la ley, solo los funcionarios pblicos que cumplan los requisitos para ocupar el cargo, podrn estar sujetos a esta modalidad de prestacin de servicios, segn est previsto en los artculos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Sin embargo, la encargadura, al ser una situacin administrativa no prevista en las leyes que rigen la materia, puede ser ocupada por cualquier persona y sin cumplir los requisitos exigidos para el cargo.Adems, la comisin de servicio tiene como funcin, de acuerdo con el artculo 71 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, ocupar un cargo de igual o superior jerarqua dentro del mismo rgano o ente, u otro distinto de la Administracin Pblica, permitiendo la cooperacin interinstitucional en tiempos de necesidad. Por otro lado, la encargadura, al ser una situacin administrativa no regulada en la Ley, permite la designacin de cualquier persona en cualquier cargo siempre sea un cargo que exista dentro del manual descriptivo de cargos. Sin embargo, los jerarcas de los rganos y entes de la Administracin Pblica han adquirido la costumbre de solo nombrar personas encargadas a cargos de libre nombramiento y remocin.En cuanto a la remuneracin, la comisin de servicio admite que la persona que desempea el cargo bajo esta situacin administrativa, perciba todos los emolumentos, primas y dems asignaciones de su cargo de origen, as como las correspondientes al cargo que desempea en el caso de ser un cargo superior, recibindolas como diferencia de salario, tales como primas, bonos y dems asignaciones. A diferencia de la comisin de servicio, la encargadura, al ser una figura que no est regulada en la Ley, por tanto potestativa del jerarca, permite la asignacin de emolumentos, primas, bonos y dems beneficios socioeconmicos sin ms restriccin que la voluntad del jerarca del ente u rgano de la Administracin Pblica.Luego, la comisin de servicio no presupone una interrupcin de la prestacin de servicios para el ente u rgano comisionante, por lo tanto, el tiempo de servicio prestado dentro u otro distinto del rgano o ente de la Administracin Pblica computar para el tiempo de servicio prestado para los efectos del derecho de jubilacin previsto en el artculo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicado en la Gaceta Oficial N 38.426 de fecha 28 de Abril de 2006. Por otro lado, la encargadura, en este supuesto, tendr un tratamiento especial el cual ser desarrollado con profundidad posteriormente en el presente trabajo. Sin embargo, podemos anunciar que existe un caso en que s computa para el tiempo de jubilacin cuando la persona es un funcionario de carrera y otro caso cuando no aplica para el tiempo del derecho de jubilacin cuando la persona no es un funcionario pblico de carrera.Finalmente, la comisin de servicio se diferencia de la encargadura en que la misma es de obligatoria aceptacin para el funcionario pblico, tal como est previsto en el artculo 72 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y esto, al ser un acto administrativo, es revocable por el jerarca el ente u rgano que concedi la comisin de servicio, y la encargadura, por otro lado, es de discrecional aceptacin por parte de la persona que ocupar el cargo, y este, al momento de ser retirado del cargo, ser cesado del ejercicio del mismo mediante la figura de remocin.2.2 DIFERENCIA DE LA ENCARGADURA Y LA SUPLENCIAEn primer lugar, cabe destacar que a pesar que ninguna de estas situaciones administrativas est regulada en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, sin embargo, la suplencia, al ser una figura prevista en el artculo 64 literal b en la Ley Orgnica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, se aplica analgicamente para los funcionarios pblicos que, por causas sobrevenidas tales como enfermedad, vacaciones y renuncia, que otro funcionario pblico ocupe el cargo mientras dure la ausencia del titular del mismo, con el objeto de no paralizar la actividad administrativa del ente u rgano. Por lo tanto, esa sustitucin tiene un carcter temporal el cual es determinado en el caso de vacaciones, periodos pre y post natales, e indeterminado en el caso de enfermedad, pero en todo caso, presupone la temporalidad en la ocupacin de dicho cargo. Por otro lado, la encargadura, como se ha anunciado, es una figura en esencia temporal que, a falta de regulacin en la Ley, no presenta un tiempo mnimo ni mximo establecido.La suplencia, tal como la comisin de servicio, es una figura que presupone la ocupacin de un cargo que est vacante por un tiempo determinado. Sin embargo, ste, al ser de manera temporal por una razn sobrevenida, el funcionario que supla a otro en el ejercicio de dicho cargo, tendr derecho a percibir todos los conceptos correspondientes al titular de dicho cargo, o la diferencia de stos, por el tiempo que dure dicha suplencia. Por otro lado, como se ha dicho anteriormente, la remuneracin del cargo bajo la situacin administrativa de encargadura queda a potestad del jerarca del ente u rgano de la Administracin Pblica, por la falta de regulacin de este.Luego, el cargo vacante temporalmente puede ser ocupado en principio, por cualquier persona. Sin embargo, la idoneidad del mismo es que sea una persona con caractersticas similares o de la misma unidad para evitar la paralizacin de la actividad administrativa. Pero la encargadura, al ser una figura potestativa, el cargo puede ser ocupado por cualquier persona que la mxima autoridad del ente u rgano designe.Finalmente, la suplencia al no estar debidamente regulada en la Ley Orgnica del Trabajo para los Trabajadores y Trabajadoras, por la naturaleza de la Administracin Pblica y debido a que la suplencia es usada supletoriamente para los funcionarios y funcionarias pblicas, puede darse el caso que la suplencia pueda darse tanto dentro del mismo rgano como otro ente de la Administracin Pblica, al que preste servicio, debido a la naturaleza facultativa de esta situacin administrativa.2.3 DIFERENCIA DE LA ENCARGADURA Y LA DELEGACONA pesar que la delegacin no es una situacin administrativa regulada en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, y segn la doctrina consultada, la delegacin es un acto administrativo mediante el cual un delegante transfiere la competencia o firma de actos para el ejercicio de una o ms funciones pero sin que se transfiera la titularidad de la misma. Mediante esta figura, es la razn por la cual un rgano o ente de la Administracin Pblica puede organizarse administrativamente a s misma, de la forma que crea ms conveniente en un momento determinado, pudiendo, por ejemplo, a travs de la delegacin de competencias, la creacin de nuevos ministerios, direcciones generales, gerencias y reas, atribuyendo las competencias delegadas a una persona para que en nombre de otra, las ejerza en nombre de este. Sin embargo, debemos diferenciarla de la encargadura ya que la misma es, segn la sentencia N 2010-1036, Mara del Carmen Albornoz contra la Alcalda del Municipio Libertador del Distrito Capital, del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Regin Capital con sede en Caracas, de fecha 14-12-2010, Jueza: Margarita Garca Salazar, la cual seala:Al respecto, la sentencia apelada estableci que () debe necesariamente diferenciarse la figura de encargadura de la delegacin, pues el ltimo es el acto mediante el cual se atribuye competencia conforme a la Ley, a un funcionario que no la tiene asignada, slo para el ejercicio de la competencia delegada o de la firma de los actos autorizados; mientras que la encargadura le confiere al funcionario las mismas prerrogativas y competencias que tiene asignado el titular, mientras dure la ausencia de ste. ()En este sentido, a pesar que la encargadura es un acto administrativo del rgano o ente de la Administracin Pblica mediante el cual se designa a una persona a un cargo, por motivo de la ausencia del titular del mismo, que lo ocupa de manera temporal para evitar la paralizacin de la actividad administrativa, este se diferencia de la delegacin en que la primera transfiere competencias y firma de actos de manera especfica, mientras que la ltima, confiere a la persona encargada todas las competencias como si se tratase del titular del mismo.Por otro lado, la delegacin es un acto administrativo posible ya que se encuentra debidamente regulado en los artculos 34, 35, 37 y 42 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica, y en las leyes especiales de los entes u rganos segn sea el caso, siempre que se indique expresamente que la delegacin de las competencias y firmas de actos sea posible, por el contrario, la encargadura, como ya se ha venido anunciando previamente, no se encuentra regulada en la Ley.Finalmente es importante destacar que la delegacin tiene como caracterstica que mientras el delegante ejerza las competencias y firmas de actos delegadas, el titular de stas no podr ejercerlas, y solo podr hacerlo cuando este cese en el ejercicio de las competencias y firmas de actos a la persona delegada, y una vez que se revoca el acto administrativo que confiere las atribuciones y competencias, estas vuelven al titular de las mismas. Ahora bien, la encargadura, se caracteriza por cuando se cesa a la persona en el ejercicio del cargo, las funciones y atribuciones del mismo permanecen en el cargo, ya que las funciones del mismo existen en la estructura organizativa del ente u rgano de la Administracin Pblica.2.4 CARACTERSTICAS Y EFECTOS LEGALES DE LA ENCARGADURA EN EL FUNCIONARIO PBLICO VENEZOLANO DE CARRERA Y LA PERSONA EXTERNA A LA ADMINISTRACIN PBLICA.Como ya hemos venido desarrollando a lo largo de este trabajo, la encargadura es una situacin administrativa especial que se caracteriza por no estar regulada en la ley, que acta como un suplente en los trminos que ocupar el cargo hasta tanto se designe a un titular y en consecuencia, la persona que ocupa dicho cargo no ser titular del mismo, que permite la designacin de una persona sin cumplir los requisitos exigidos en el Manual Descriptivo de Cargos y el carcter de la permanencia de ese cargo es temporal.Por otro lado, se diferenci la encargadura de otras situaciones administrativas que pudieran ser similares o guardar algn tipo de relacin con esta, llegando a la conclusin que la encargadura es una situacin administrativa especial nica con caractersticas nicas que la diferencian de las dems. Por ello, en vista de dicha comparacin y de los resultados obtenidos de la misma, podemos llegar a la conclusin de que en efecto, la encargadura es una situacin administrativa nica y que puede ocurrir en la realidad debido a las necesidades de servicio que tenga la Administracin Pblica para organizarse administrativamente y no paralizar su actividad, ya que de su funcionamiento dependen varias actividades del da a da de los ciudadanos de la repblica.Sin embargo, el estudio de esta situacin administrativa especial que se da con bastante frecuencia en niveles directivos, a saber cargos de libre nombramiento y remocin, de los rganos y entes de la Administracin Pblica que se observa en el desarrollo de la prctica de los entes y rganos de la administracin pblica, como en las decisiones judiciales de los tribunales venezolanos, permite ver dos tipos de encargadura posibles en las que un ciudadano venezolano puede verse sujeto, en razn a su condicin que si es funcionario pblico o no.Por consiguiente, el primer caso posible en que la encargadura puede darse ser el caso en que la persona que ocupe el cargo de libre nombramiento y remocin sea un funcionario pblico de carrera y haya sido nombrado como encargado en un cargo de libre nombramiento y remocin.Finalmente, el segundo caso posible que puede darse es cuando la persona designada a un cargo de libre nombramiento y remocin, no tenga la condicin de funcionario pblico de carrera.A continuacin, desarrollaremos las caractersticas y efectos legales de la encargadura que se presenta cuando la persona designada a ocupar un cargo de libre nombramiento y remocin sea un funcionario pblico, y el segundo caso posible, de cuando la persona no este revestido de la condicin de funcionario pblico.2.4.1 CARACTERSTICAS Y EFECTOS LEGALES DE LA ENCARGADURA EN EL FUNCIONARIO PBLICO VENEZOLANO DE CARRERAEn primer lugar, debemos establecer que el funcionario pblico de carrera cumple con los requisitos establecidos en el artculo 17 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, por consiguiente, este funcionario de carrera ocupa legtimamente un cargo de acuerdo con la Ley. Sin embargo, se presenta el caso en el que el superior jerrquico, por su desempeo o inclusive conveniencia, lo designe a este en un cargo de libre nombramiento y remocin.Por ende, si este funcionario pblico de carrera acepta dicho cargo de libre nombramiento y remocin en los trminos establecidos en los artculos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, estara incurso en la incompatibilidad establecida en el artculo 35 de la Ley supra citada, por consiguiente, la aceptacin como titular de un cargo de libre nombramiento y remocin, implicara la renuncia de su cargo como profesional de carrera, tomando una condicin que puede ser removido de su cargo cuando el mximo jerarca del rgano o ente as lo disponga.Sin embargo, la situacin administrativa especial de encargadura permite que un funcionario pblico de carrera pueda ocupar al mismo tiempo su cargo del cual es titular, y un segundo cargo de libre nombramiento y remocin al mismo tiempo. Sin embargo, esta afirmacin conlleva varias consideraciones que analizaremos a continuacin.En primer lugar, en el supuesto antes descrito, la ocupacin de un cargo de carrera y estar designado como encargado de un cargo de libre nombramiento y remocin no implica la titularidad de este ltimo, ya que de acuerdo con el artculo 33 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, un funcionario pblico solo puede ocupar un cargo pblico remunerado. Por tanto, al estar encargado de dicho cargo mientras se designe un titular, no presume en ningn momento la titularidad del mismo. Por otro lado, la designacin de un funcionario pblico en un cargo de libre nombramiento y remocin, debido a que lo ocupa mientras dure la falta del titular, presume la temporalidad en la ocupacin del mismo.De igual manera, debido a la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remocin, el mismo no implica la estabilidad de dicho cargo, debido que slo los cargos de carrera as lo prevn, de acuerdo con el artculo 30 de la Ley, ya que este establece la estabilidad en el desempeo de sus cargos y slo podrn ser retirados de sus cargos cuando se cumplan los extremos de Ley previstos para la destitucin de los mismos, establecido en el artculo 86 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica.Por otro lado, es importante destacar que el funcionario pblico de carrera que ocupa en calidad de encargado un cargo de libre nombramiento y remocin, tiene el derecho a recibir todos los beneficios socioeconmicos o susceptibles de valoracin pecuniaria que conlleva el ejercicio de dicho cargo, tales como diferencia de sueldo, primas y bonos por desempear un cargo de libre nombramiento y remocin, as como beneficios y subvenciones como vivienda, vehculo, entre otras.De igual manera, este funcionario pblico de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remocin en calidad de encargado, tiene el derecho a que su tiempo de servicio en dicho cargo sea tomado en cuenta, para el derecho de jubilacin establecido en el artculo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y Municipios. Esto, en razn que este funcionario de carrera que ocupa un cargo de libre nombramiento y remocin bajo la figura de encargado, en realidad, no se ha separado como titular del primero. Por lo tanto, su tiempo de servicio como encargado, debe computarse para el clculo del tiempo de servicios prestados a la Administracin para as obtener su derecho a la jubilacin.Sin embargo, sobre este ltimo punto es importante destacar, cuando este funcionario que es titular de un cargo de carrera y desempea un cargo de libre nombramiento y remocin en calidad de encargado, cumple alguno de los literales del artculo 3 de la prenombrada ley, el mismo se jubilar con el salario y remuneraciones correspondientes al cargo del cual es titular. Esto en razn que el derecho de jubilacin se alcanza con cumplir la condicin de ser empleado o empleada, o funcionario o funcionaria, ya que esto implica la titularidad en el desempeo del cargo que ocupa. Por tanto, debido a que el funcionario que es titular de un cargo de carrera y desempea funciones en un cargo de libre nombramiento y remocin no es titular del ltimo, no puede percibir el beneficio jubilacin con el salario y asignaciones correspondientes al cargo de libre nombramiento y remocin, debido que la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones del Sector Pblico prev en su artculo 3, pargrafo primero, que para que nazca el derecho a la jubilacin, el funcionario o la funcionaria, o empleado o empleada de la Administracin Pblica, deber haber efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales para el momento de alcanzar las condiciones previstas en dicho artculo.2.4.2 CARACTERSTICAS Y EFECTOS LEGALES DE LA ENCARGADURA EN LA PERSONA EXTERNA A LA ADMINISTRACIN PBLICA.En primer lugar, debemos analizar el sentido del artculo 19 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, el cual reza:Los funcionarios o funcionarias de la Administracin Pblica sern de carrera o de libre nombramiento y remocin.Sern funcionarios o funcionaria de carrera, quienes habiendo ganado el concurso pblico, superando el perodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carcter permanente.Sern funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remocin aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.De la norma transcrita, es necesario cuestionar el sentido de que es un funcionario pblico. Para ello, Araujo-Jurez (2007), define al funcionario pblico en el siguiente tenor Son personas fsicas que cuando devienen como titulares de sus rganos administrativos, dejan de ser administrados, dejan de ser administrados para convertirse en funcionarios pblicos de sentido amplio. (p. 697). Por lo tanto, es claro decir que funcionario pblico es toda persona natural que ingresa a la Administracin Pblica mediante la ocupacin de un cargo en calidad de titular.Por otro lado, tenemos que cuestionar el sentido de la norma transcrita previamente, en sentido de conocer que es un funcionario de libre nombramiento y remocin. Para ello, de Pedro (2004), los seala como Estos no requieren los requisitos anteriores. Pueden ser nombrados y removidos libremente de sus cargos sin ms limitaciones que las establecidas en esta Ley (artculo 19. Tercer prrafo). (p. 113). El autor se refiere en cuanto a los requisitos, por cuanto para ser funcionario de carrera se requiere haber ganado el concurso pblico, haber superado el periodo de prueba y prestar un servicio renumerado y con carcter permanente.En consecuencia, en vista de las consideraciones anteriores, es claro afirmar que la persona externa a la Administracin Pblica, considerado como una persona natural que no se encuentre en servicio activo en los trminos previstos del artculo 70 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, cuando se encuentra encargado de una posicin de libre nombramiento y remocin, que no es funcionario pblico en el sentido amplio de su palabra, debido a que no es titular del cargo que ocupa. Esto, debido a que es un requisito esencial que para ser un funcionario pblico, en sentido amplio, se requiere ser titular del cargo que se ocupa.Debido a la naturaleza temporal de la encargadura y a su concepto establecido previamente, la encargadura coloca a un funcionario de manera provisional en el ejercicio de un cargo hasta tanto se designe a un titular. Por ende, es claro decir que la persona externa encargada en un cargo de libre nombramiento y remocin, nunca ser titular del cargo que desempea.Por consiguiente, de la afirmacin previamente realizada, al no ser titulares de los cargos que ocupan y al no tener la condicin de ser funcionarios pblicos, los aos de servicio que acumulen siendo encargados de cargos de libre nombramiento y remocin, no se pueden imputar al tiempo de servicio a la Administracin Pblica requerido para lograr el beneficio de jubilacin contemplado en el literal a del artculo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios.Finalmente, en consecuencia de la afirmacin anteriormente expresada, al no ser funcionarios pblicos y no ser titulares de los cargos que desempean, las personas externas a la administracin pblica pueden ocupar ms de un cargo remunerado en la Administracin Pblica, contraviniendo lo dispuesto en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su artculo 148, y reiterado en el artculo 35 de Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, pudiendo, por ejemplo, asumir cargos de libre nombramiento y remocin en dos rganos o entes de la Administracin Pblica, percibiendo los sueldos o salarios y beneficios correspondientes de ambos cargos. Sin embargo, existe la excepcin dada por dicho artculo en el caso que esos cargos o uno de ellos sea un cargo accidental. Este caso solo ser vlido tal como se expresa en el artculo 36 de la Ley citada ut supra, si y solo si el ejercicio de uno de los cargos no menoscaba el ejercicio de los deberes inherentes de uno de ellos, debidamente regulado en el Reglamento de Ley de Carrera Administrativa an vigente, en su artculo 64.En el ltimo captulo del presente trabajo final, analizaremos la legalidad de la encargadura en el funcionario pblico de carrera y en la persona externa a la Administracin Pblica, en base a uno de los principios rectores del derecho administrativo, el principio de legalidad, acogido en la Constitucin en su artculo 137, el cual indica que la actuacin administrativa siempre se ver sujeta al imperio de la Ley y nunca podr realizar actos fuera de ella, so pena de ilegalidad.

CAPTULO III. ANLISIS DE LEGALIDAD DE LA ENCARGADURA EN EL MARCO DEL DERECHO FUNCIONARIAL VENEZOLANO.3.1 CONSECUENCIAS DE LA ENCARGADURA DEL FUNCIONARIO PBLICO DE CARRERA.En primer lugar, debemos indicar que el funcionario pblico de carrera que ocupa un cargo en calidad de encargado, a la luz del artculo 137 de la Constitucin y reiterado en el artculo 35 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, incurre en una doble falta, en razn que ocupa ms de un cargo pblico a la vez y recibe la remuneracin correspondiente del cargo que es titular, y la diferencia de sueldo del otro que est ocupando como encargado. Por ende, es claro considerar esta falta como una infraccin a la norma.Por otro lado debemos indicar que ese funcionario al estar encargado en un cargo de libre nombramiento y remocin, presupone que el mismo no es titular del cargo que ocupa, por tanto no le da estabilidad en dicho cargo y al momento de ser removido de este, retornar al cargo del cual es titular. Por tanto, es claro afirmar que dicho funcionario no incurrir en el mes de disponibilidad previsto en el artculo 78 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica. Sin embargo, la sentencia N 2011-00044, Orlando Antonio Ferrigno, contra el Servicio Nacional Integrado de Administracin Tributaria (SENIAT), del Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental A de Caracas, de fecha 12-06-2011, Juez Ponente: Alejandro Soto Villasmil, seala:Considera prudente esta Sala aclarar que la remocin de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remocin y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no slo tiene fundamento jurdico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remocin, sino tambin tiene un fundamento lgico, ya que los cargos de libre nombramiento y remocin ostenta tal calificacin en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el mximo jerarca del rgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempee, as sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situacin de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administracin a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentara la potestad de la Administracin para hacer un nombramiento.De la sentencia parcialmente transcrita se puede evidenciar que en el caso que un funcionario pblico de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remocin, luego sea removido de ste y al momento de retornar al cargo del cual es titular no exista debido a una reconversin de cargos, el mismo no podr retornar al cargo y continuar en el ejercicio de su cargo como lo hara normalmente.Ahora bien, si procedemos a analizar la legalidad de la situacin administrativa de la encargadura que ocurre cuando un funcionario pblico de carrera ocupa un cargo de libre nombramiento y remocin, manteniendo su condicin como titular del cargo de carrera, el desarrollo del presente trabajo nos indica claramente que es ilegal, ya que vulnera el principio de legalidad administrativa contemplado en el artculo 137 de la Constitucin de manera tal que la encargadura es una figura administrativa creada por la prctica administrativa diaria que se verifica al momento en que se publica en la Gaceta Oficial la designacin de un funcionario pblico de carrera como encargado de un cargo de libre nombramiento y remocin. Cabe destacar que dicho nombramiento publicado en Gaceta Oficial, a pesar de contener todos los requisitos de validez del acto administrativo contenidos en el artculo 18 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, es nulo debido que incurre en el supuesto de hecho previsto en el artculo 19, numeral 1 de la prenombrada ley, ya que existe una prohibicin constitucional y legal que un funcionario pblico no pueda ocupar dos cargos pblicos remunerados simultneamente. Por tanto, debe observarse que en caso que esto ocurra, la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica es clara al sealar que en el supuesto que se verifica anteriormente, el funcionario pblico de carrera pierde su condicin y pasa a ser una persona que detenta un cargo de libre nombramiento y remocin. Por lo tanto, es claro cuestionarse si los actos administrativos emanados de estos funcionarios tienen validez, debido a que si no es el titular de un cargo de libre nombramiento y remocin, a la ilegalidad de la situacin administrativa de la encargadura por no estar regulada en ley y atendiendo a que para que un acto administrativo sea vlido, tal como est contemplado en el artculo 18, numeral 7 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, el funcionario debe ser titular y en caso de actuar por delegacin se debe indicar nmero y fecha del acto bajo el cual se acta, podemos acoger la tesis que todos los actos emanados de los cargos de libre nombramiento y remocin son nulos debido a que incurren en el vicio de incompetencia administrativa, debido a que estos funcionarios encargados no son competentes para suscribir dichos actos, debido a que no son titulares de los rganos que presiden, a pesar que estn nombrados para el ejercicio de dichos cargos.3.2 CONSECUENCIAS DE LA ENCARGADURA DE LA PERSONA EXTERNA A LA ADMINISTRACION PBLICA. En primer lugar debemos sealar que la persona externa a la Administracin Pblica que ocupa un cargo de libre nombramiento y remocin como encargado, no es titular del mismo debido a la naturaleza de dicha situacin administrativa. Por lo tanto, al no ser titular, los aos de servicio que acumule en dicho cargo, y tomando en cuenta la realidad del funcionamiento de la Administracin Pblica que las personas que ocupan los cargos de libre nombramiento y remocin por lo general responden a un mismo jerarca, el cual preside varios entes y rganos a lo largo de su carrera, el tiempo de servicio acumulado por estas personas deber computarse para los aos de servicio requeridos para el derecho de jubilacin, debido a que dichos funcionarios que ocupar cargos de libre nombramiento y remocin como encargados, son considerados, en nuestro criterio debido a la falta de regulacin expresa y como ha desarrollado la practica en los entes y rganos pblicos, como empleados temporales de la Administracin Pblica.Por otro lado, puede darse el caso que dichas personas ocupen ms de un cargo en la Administracin Pblica a la vez, tal como se ha sealado anteriormente en el presente trabajo. En este caso particular, la jurisprudencia venezolana lo ha considerado la ocupacin de estos cargos como accidental, ya que al menos uno de esos cargos, ya que el ejercicio de este no requiere el mismo grado de atencin y no requiere el mismo grado de atencin que el segundo para el desempeo de las funciones inherentes a ello, todo ello, dentro del extremo de la norma previsto en el artculo 64 del Reglamento de Ley de Carrera Administrativa.Ahora bien, despus del anlisis que se realiz previamente en el que se cuestion el estatus de funcionario pblico de la persona que ejerce un cargo bajo la modalidad de encargado, al no estar revestidos de la condicin de funcionarios pblicos y al no ser titulares de los cargos que ellos ocupan en los trminos antes expuestos en el presente trabajo, el rgimen funcionarial no es aplicable para estas personas, por lo tanto, no son sujetos a los deberes y derechos a los cuales estn sujetos los funcionarios pblicos, y por tanto, se les debe aplicar el rgimen contemplado en la Ley Orgnica para el Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, ya que el mismo es de aplicacin supletoria para todas las personas al servicio de la Administracin Pblica.Sin embargo, la persona externa a la Administracin Pblica que ha prestado servicios anteriores como funcionario pblico, tal como se desarrolla en la prctica administrativa, tiene el derecho de que en caso del retiro de un cargo al cual ha sido encargado, tendr treinta das de disponibilidad donde se realizarn las gestiones reubicatorias internas y externas a un cargo de igual o superior jerarqua, y de no ser posible, pasara a retiro y entrar al registro de elegibles. Esto, en razn que dicha persona fue en un pasado funcionario pblico de carrera y para efectos de la norma, nunca pierde esta condicin.

CONCLUSIONESA lo largo de este trabajo final de grado, hemos podido desarrollar la tesis acerca de la legalidad de la situacin administrativa especial encargadura en el marco del derecho funcionarial venezolano. De igual manera, realizamos un anlisis comparativo entre la encargadura y las situaciones anlogas que segn el criterio de los tribunales venezolanos, guardan similitud o relacin y finalmente, desarrollamos acorde con la prctica administrativa de los entes y rganos de la Administracin Pblica, las dos situaciones posibles en que una persona natural puede ocupar un cargo de libre nombramiento y remocin bajo la modalidad de encargado. Estos, a saber, el primer caso ocurre cuando un funcionario pblico de carrera titular de un cargo, es designado como encargado en un cargo vacante bajo la situacin administrativa de encargadura y el segundo caso posible, es el que ocurre cuando una persona externa a la Administracin Pblica ocupa un cargo vacante de libre nombramiento y remocin como encargado.En ambos casos, el anlisis descrito en el presente trabajo concluy que en ningn caso, las personas naturales que ocupan esos cargos son titulares de los mismos, por lo que su rgimen de funcionamiento y administracin, al no estar regulados en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, su desempeo est supeditado a la voluntad del jerarca del rgano o ente de la Administracin Pblica.Sin embargo, debemos precisar que en el primer caso descrito, cuando el funcionario pblico de carrera al estar encargado de un cargo de libre nombramiento y remocin, se desprende del ejercicio del cargo del cual es titular y pasa a ser encargado, entra en una flagrante violacin del artculo 35 de la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y del artculo 148 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que recoge esta misma norma, porque en el criterio recogido en el presente trabajo, abandona su condicin de funcionario pblico de carrera, porque en efecto, se desprende del ejercicio efectivo del cargo, para pasar a ser una persona que ejerce un cargo de libre nombramiento y remocin sin regulacin alguna, quedando a la voluntad del jerarca del rgano o ente, la administracin y disposicin de este recurso humano en el ejercicio del cargo.En el segundo caso descrito, es una situacin bastante particular, ya que la persona externa a la Administracin Pblica que pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remocin, es investido en dicho cargo y designado en un cargo de libre nombramiento y remocin, sin ms limitante que la voluntad del mximo jerarca del rgano de la Administracin Pblica y la aplicacin anloga de la Ley Orgnica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. Sin embargo, en los trminos sealados en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, est considerado como un funcionario pblico. Pero, no est considerado como un funcionario pblico de carrera y al momento que fuere removido del ejercicio del cargo que le fue conferido por el mximo jerarca del ente de la Administracin Pblica, ste es removido de su cargo inmediatamente ya que no resulta necesario efectuar las gestiones reubicatorias para ubicarlo en un cargo de carrera de igual o mayor jerarqua, motivado a que no fue con anterioridad, un funcionario pblico de carrera.En consideracin de todo lo anteriormente expuesto en la presente investigacin, debemos formularnos la siguiente pregunta: Es legal la encargadura en el marco del derecho funcionarial venezolano?Su respuesta es que no, debido a que en los dos casos anteriormente expuestos, la Administracin Pblica atenta contra el principio de legalidad recogido en el artculo 137 de la Constitucin Nacional de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de manera tal que la Administracin Pblica no puede realizar actos administrativos para los que no se encuentre plenamente facultados, y en este caso particular, no puede realizar un nombramiento de una persona, tenga la condicin o no de funcionario pblico, bajo la modalidad de encargadura, ya que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica y la Constitucin, no es posible ya que no se recoge como una situacin administrativa vlida.Y en consecuencia, para el primer caso expuesto sobre la encargadura, a pesar que el funcionario pblico de carrera que pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remocin, tendr una remuneracin mayor debido a la diferencia de sueldo, ms las primas y bonos y beneficios adicionales correspondientes al desempeo de dicho cargo, y por lo tanto, sus derechos como tal, incluyendo, la estabilidad del cargo del cual es titular y el retorno al mismo una vez cesado en el ejercicio del cargo del cual es encargado, y al derecho de jubilarse como un funcionario pblico de carrera que prest servicios a la Administracin Pblica en un cargo de libre nombramiento y remocin con el ltimo sueldo devengado como profesional de carrera, en el caso de alcance los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Rgimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administracin Pblica Nacional, de los Estados y de los Municipios. Caso distinto ocurre cuando se es un funcionario de carrera que luego pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remocin como titular, teniendo todos los beneficios y prerrogativas, y consecuentemente, el derecho a jubilarse con el ltimo salario devengado de alcanzar los requisitos exigidos por la Ley.Y finalmente, en el segundo caso, las personas externas a la Administracin Pblica que desempean cargos de libre nombramiento y remocin en algn rgano o ente del Estado, no tienen los derechos que poseen los funcionarios pblicos ya que al no ser titulares de los cargos que detentan, son considerados, en nuestro criterio, como empleados temporales de la Administracin Pblica. Por ende, a los efectos del tiempo que debe computarse para tener derecho al beneficio de la jubilacin, se debe tomar en cuenta el tiempo de servicio prestado en cualquier rgano o ente de la Administracin Pblica, sin importar en la condicin en la cual presta servicio, siendo estas, como funcionario pblico de carrera, funcionario de libre nombramiento y remocin o como personal contratado.

RECOMENDACIONESA pesar que la encargadura como situacin administrativa no se encuentra regulada en la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica, la Defensora del Pueblo, en las Normas de Personal de la Defensora del Pueblo, a travs de la Resolucin N DP-2003-172 de fecha 11 de septiembre del 2003, publicada en la Gaceta Oficial N 37.780 de fecha 22 de septiembre del 2003, prev en su articulado lo siguiente: Artculo 25Se considerar en servicio activo, el funcionario de la Defensora del Pueblo que ejerza el cargo del cual es titular, o que se encuentre en las situaciones administrativas de comisin de servicio, traslado, suspensin con goce de sueldo, permiso, licencia o encargadura.Artculo 26Cuando un funcionario desempee transitoriamente un cargo que tenga un sueldo superior al del cargo del cual es titular, tendr derecho a percibir la diferencia de sueldo correspondiente, siempre y cuando esa encargadura sea por un perodo superior a cinco (5) das hbiles. Pargrafo Primero.- El funcionario que realice una encargadura deber cumplir las funciones del cargo del cual es titular y las del cargo del cual es encargado. Si esto no fuere posible por razones de servicio, slo proceder el ejercicio del cargo de la encargadura, la cual en todo caso, deber estar plenamente justificada por la unidad solicitante. Pargrafo Segundo.- Para el ejercicio de encargaduras en cargos administrativos, tcnicos y profesionales, se deber pagar en cada caso, la diferencia de sueldo correspondiente. Pargrafo Tercero.- Para el ejercicio de encargaduras en cargos de alto nivel, se deber pagar la diferencia de sueldo correspondiente, as como el monto de la prima a la que se refiere el artculo 23 de la presente Resolucin.De lo anteriormente transcrito, se evidencia de como la Defensora del Pueblo normaliz dicha situacin administrativa a travs de una normativa interna, reconociendo la encargadura como una situacin administrativa posible en la que puede estar una persona natural al servicio de la Administracin Pblica, de igual manera, reconoce el derecho de stos a percibirla la diferencia de sueldo cuando la encargadura sea superior a cinco das hbiles y por ltimo, la persona deber cumplir las funciones de ambos cargos y de no ser posible, solo desempear la encargadura por razn justificada.Sin embargo, a pesar que la Defensora del Pueblo reglament dicha situacin administrativa, quedan muchos vacos en la norma. Esto debido a que se debe normalizar si el funcionario pblico, en los trminos expuestos en el presente trabajo, tiene el derecho de retornar al cargo del cual es titular. De igual manera, que ocurre si dicha persona se adquiere el derecho de jubilacin ocupando un cargo de libre nombramiento y remocin estando encargado de ste y de igual manera, que ocurre en el caso que una persona ocupe dos o ms cargos como encargado de estos, ya que por prohibicin legal y constitucional, esta persona no puede ocupar ms de dos cargos remunerados simultneamente.En conclusin, es deber del siguiente trabajo recomendar: Se realice una revisin a la Ley del Estatuto de la Funcin Pblica para incluirla en el artculo 70 para incluir la encargadura como una situacin administrativa posible. Normalizar el rgimen bajo el cual se regirn los funcionarios pblicos de carrera cuando ocupan cargos de libre nombramiento y remocin como encargados. Normalizar el rgimen aplicable para las personas externas a la Administracin Pblica en razn de los derechos y deberes a los que estn sujetos.Todo ello, depender de la voluntad de nuestros legisladores y de la voluntad poltica del Gobierno Nacional para enmarcar dentro de la Ley esta situacin de prctica comn de la Administracin Publica Nacional, Estadal y Municipal.

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