Primera Sesión

Principios del Derecho

Ambiental

Jenny Caldas Véliz

Ante los vacíos de la legislación ambiental se aplican losprincipios inspiran el derecho ambiental

Ante la poca claridad o indefinición de una normaambiental debe acudirse a los principios del derechoambiental para una adecuada interpretación.

Ante la contradicción de normas ambientales, se usanlos principios para lograr una integración de las normasde manera lógica y armoniosa.

Inspiración de la legislación ambiental

Los daños de carácter ambiental no siemprepueden ser reparados, no es posible que las cosasvuelvan al estado anterior al que se encontraban.

Ante la certeza respecto a que una actividad puedeprovocar un daño ambiental se deben adoptar lasmedidas necesarias para prevenirlo y evitar que seproduzca.

Fin fundamental del derecho ambiental evitar que eldaño se produzca, lo cual no implica que los dañosno sean indemnizables.

Al basarse en la idea que el Estado no deberíacausar daños ambientales, dicho principio sustentala creación a nivel nacional e internacional de unmarco legislativo ambiental, el establecimiento deprocedimientos, compromisos, tipificación clara desanciones y la utilización de instrumentos degestión ambiental.

Ejemplo: Estudio de Impacto Ambiental.

“Artículo VI.- Del principio de prevenciónLa gestión ambiental tiene como objetivos prioritariosprevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental.Cuando no sea posible eliminar las causas que lageneran, se adoptan las medidas de mitigación,recuperación, restauración o eventual compensación,que correspondan.”

P. de acción precautoria, de protección anticipatoria

Cuando hay un riesgo al ambiente, científicamentecomprobado, se deben tomar las medidas necesariaspara conjurarlo (principio de prevención).

En algunos casos no existe certeza científica sobre elriesgo al ambiente, pero existen indicios razonables.

La falta de certeza científica no podrá ser utilizada comorazón para postergar la adopción de medidas eficacesque impidan una afectación al ambiente.

Tiene su origen en la doctrina jurídica Alemana(“vorsorgeprinzip”) y se ha desarrolladonotablemente en Europa en donde se llama también

“principio de la acción precautoria”, “principio de laaproximación precautoria”, “principio de laprotección anticipatoria” y el de la “acción sobreuna base precautoria”.

No es aceptado en EEUU donde es considerado unenfoque, pero no un principio: “ (…) nosotros noreconocemos algún Principio Precautorio Universal.Nosotros consideramos este un concepto mítico,quizás como un unicornio” John D. Graham (políticoy analista de temas ambientales reconocido enEEUU).

Es uno de los principios más importantes en lapolítica ambiental de prevención, sin embargo suprincipal crítica radica en su indefinición.

Finalidad: Proteger al ambiente antes quealguna situación de riesgo lo haya puesto enpeligro, y aún cuando no exista certezacientífica.

Debe existir el peligro de un daño grave eirreversible.

Incertidumbre científica.

Indicios razonables de amenaza (ejemplo el usode CFC y el agotamiento de la capa de ozono).

Inversión de la carga de la prueba

¿Cómo actuar de manera razonable?

“PRINCIPIO 15

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberánaplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a suscapacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, lafalta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razónpara postergar la adopción de medidas eficaces en función de loscostos para impedir la degradación del medio ambiente.”

(Consensualmente, esta es la definición más autorizada delPrincipio Precautorio)

Convención Marco de las Naciones Unidas sobre elCambio Climático (1992)

Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992)

Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de laBiotecnología

Protocolo de Bioseguridad de Montreal (1992)

Convenio de Viena para la protección de la capa deozono (1985)

Tratado de Amsterdam (Unión Europea 1997)

“Artículo VII.- Del principio precautorio

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, lafalta de certeza absoluta no debe utilizarse comorazón para postergar la adopción de medidaseficaces y eficientes para impedir la degradación delambiente.”

“(…) de modo que cuando haya indicios razonables depeligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a travésde este, a la salud, la ausencia de certeza científica nodebe utilizarse como razón para no adoptar o postergar laejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas aevitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costosson razonables considerando los posibles escenarios queplantee el análisis científico disponible. Las medidasdeben adecuarse a los cambios en el conocimientocientífico que se vayan produciendo con posterioridad a suadopción. La autoridad que invoca el principio precautorioes responsable de las consecuencias de su aplicación”

No busca reparar los daños ambientales causadospor el agente, busca internalizar las externalidades

¿Por qué se justifica la regulación?

¿Qué son las externalidades? Son un beneficio o uncosto que no refleja su precio real en el mercado.

“Cuando las acciones de un agente económicoafectan a otro por un mecanismo diferente alsistema de precios” (Roxana Barrantes y CarolinaTrivelli. Bosques y Madera-Análisis del casoperuano)

Busca incorporar en la estructura de costos de unbien o servicio los costos de las medidas deprevención que deben adoptarse.

Incorporar en los costos lo que cuesta no generarun daño al ambiente, ejemplo, plantas detratamiento de aguas, uso de rellenos sanitariosautorizados, entre otros.

“Artículo VIII.- Del principio de internalización de costos

Toda persona natural o jurídica, pública o privada, debeasumir el costo de los riesgos o daños que genere sobre elambiente.

El costo de las acciones de prevención, vigilancia,restauración, rehabilitación, reparación y la eventualcompensación, relacionadas con la protección del ambientey de sus componentes de los impactos negativos de lasactividades humanas debe ser asumido por los causantesde dichos impactos.”

Del principio de sostenibilidadLa gestión del ambiente y de sus componentes,así como el ejercicio y la protección de losderechos que establece la presente Ley, sesustentan en la integración equilibrada de losaspectos sociales, ambientales y económicosdel desarrollo nacional, así como en lasatisfacción de las necesidades de las actuales yfuturas generaciones.

Supone la responsabilidad común de todoslos Estados en el cuidado, protección yremediación del medioambiente ya que enconjunto han contribuido a su degradación.

Sin embargo supone también unaresponsabilidad diferenciada entre ellosbasada en las tecnologías y recursosfinancieros con los que disponen.

Los países desarrollados tendrán mayoresobligaciones ambientales, siendo este uncaso de discriminación positiva ya que losEstados en vías de desarrollo tendránmenores obligaciones de protecciónambiental a diferencia de los Estadosdesarrollados.

“PRINCIPIO 7

Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridadmundial para conservar, proteger y restablecer la salud y laintegridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que hancontribuido en distinta medida a la degradación del medioambiente mundial, los Estados tienen responsabilidadescomunes pero diferenciadas. Los países desarrolladosreconocen la responsabilidad que les cabe en la búsquedainternacional del desarrollo sostenible, en vista de laspresiones que sus sociedades ejercen en el medio ambientemundial y de las tecnologías y los recursos financieros de quedisponen.”

“Artículo IX.- Del principio de responsabilidadambientalEl causante de la degradación del ambiente y de suscomponentes, sea una persona natural o jurídica,pública o privada, está obligado a adoptarinexcusablemente las medidas para surestauración, rehabilitación o reparación segúncorresponda o, cuando lo anterior no fuera posible,a compensar en términos ambientales los dañosgenerados, sin perjuicio de otras responsabilidadesadministrativas, civiles o penales a que hubieralugar.”

Responsabilidad ambiental, civil, administrativa y penal

Responsabilidad objetiva

“Artículo X.- Del principio de equidad

El diseño y la aplicación de las políticas públicasambientales deben contribuir a erradicar la pobreza yreducir las inequidades sociales y económicasexistentes; y al desarrollo económico sostenible de laspoblaciones menos favorecidas. En tal sentido, el Estadopodrá adoptar, entre otras, políticas o programas deacción afirmativas, entendidas como el conjuntocoherente de medidas de carácter temporal dirigidas acorregir la situación de los miembros del grupo al queestán destinadas, en un aspecto o varios de su vidasocial o económica, a fin de alcanzar la equidadefectiva.”

Este principio está reconocido en una multiplicidadde tratados y otros instrumentos ambientalesmultilaterales, entre ellos, la Agenda 21.

Conforme a este principio, las restricciones que seimponen al derecho de propiedad y al de libertadeconómica fundadas en razones ambientales,deben efectuarse de manera creciente, deben serrevisables cada cierto tiempo, y deben conformarseal nivel de desarrollo económico y social del país.

“Principio de Gradualidad

33.4 En el proceso de revisión de los parámetros decontaminación ambiental, con la finalidad dedeterminar nuevos niveles de calidad, se aplica elprincipio de la gradualidad, permitiendo ajustesprogresivos a dichos niveles para las actividades encurso.”

“Artículo XI.- Del principio de gobernanza ambiental

El diseño y aplicación de las políticas públicasambientales se rigen por el principio de gobernanzaambiental, que conduce a la armonización de laspolíticas, instituciones, normas, procedimientos,herramientas e información de manera tal que seaposible la participación efectiva e integrada de losactores públicos y privados, en la toma de decisiones,manejo de conflictos y construcción de consensos,sobre la base de responsabilidades claramentedefinidas, seguridad jurídica y transparencia.”

Conjunto de relaciones entre los miembros de lastres esferas de la sociedades : El Estado, el mercadoy la sociedad civil.

El manejo de los asuntos ambientales desde elpunto de vista de la institucionalidad.

Existen varios modelos de gobernanza.

Manejo de los asuntos ambientales en un lugar enparticular.

Conjunto de relaciones entre los miembros de lostres actores de una sociedad democrática: elEstado, la sociedad civil y el mercado.

No son modelos de regulación independientes.

No necesariamente funcionan de manera aislada.

Modelo más convencional

Conocido como “command and control” ocomando control.

Aprobación de normas y controlar luego elcumplimiento de las obligacionesambientales.

Carácter controlador y punitivo.

El Gobierno juega un rol fundamental: estableceestándares, establece sanciones y las aplica.

Se asume que los comportamientos ambientalesinadecuados no cambian a menos que se apliqueuna sanción (generalmente pecuniaria más medidascorrectivas).

Nuestro sistema jurídico es principalmente decomando y control.

Las autoridades estatales diseñan e implementanmecanismos de carácter económico con la finalidadde promover que las empresas adopten prácticasambientales por encima de los estándaresambientales permitidos.

Mecanismos económicos o incentivos tributariospara las empresas.

Las iniciativas de las empresas tienen caráctervoluntario (eso lo diferencia del sistema comandocontrol)

Puede coexistir con el sistema comando control.

Problemas ambientales como externalidadesnegativas, el modelo busca crear herramientasque promuevan la internalización.

Los agentes económicos se manejan por lamaximización de ganancias.

Clases de incentivos: reducción o inafectaciónde tributos, incentivos administrativos (por ejm.reducción de tasas), puntajes adicionales en laslicitaciones públicas y reconocimiento público(premios).

Ley General del Ambiente, Ley 28611

“Artículo 36.- De los instrumentos económicos36.1 Constituyen instrumentos económicos aquellos basados enmecanismos propios del mercado que buscan incentivar o desincentivardeterminadas conductas con el fin de promover el cumplimiento de losobjetivos de política ambiental.36.2 Conforme al marco normativo presupuestal y tributario del Estado,las entidades públicas de nivel nacional, sectorial, regional y local en elejercicio y ámbito de sus respectivas funciones, incorporaninstrumentos económicos, incluyendo los de carácter tributario, a fin deincentivar prácticas ambientalmente adecuadas y el cumplimiento de losobjetivos de la Política Nacional Ambiental y las normas ambientales.36.3 El diseño de los instrumentos económicos propician el logro deniveles de desempeño ambiental más exigentes que los establecidos enlas normas ambientales. “

Rol que cumple la sociedad civil y suparticipación en las discusiones y debates,oposición y crítica social.

Indispensable: el régimen democrático

Altos niveles de participación ciudadana,capacidad de organización de la población.

Debilidades: dificultades en la organización, puntosde vista divergentes en la propia sociedad civil, faltade financiamiento y falta de autonomía.

Modelo muy cuestionado especialmente para resolverproblemas ambientales complejos.

Rol: propulsor de alerta

No se limita a los sistemas formales de participación(como los talleres y audiencias públicas) incluye lasmanifestaciones espontáneas e informales, peroorganizadas y sin violar los derechos constitucionalesde terceros.

Interacción entre los representantes delEstado, el mercado y la sociedad civil.

Debate y negociación entre los diferentesactores, todos ellos con diferentesperspectivas

Los diferentes actores (o grupos de interés)trabajan hacia un entendimiento común delos problemas específicos y hacia un plancolectivo de acción.

La meta es alinear los intereses privados con loscolectivos para lograr una acción concertada.

El Estado participa mediante la promulgación deleyes y reglamentos, así como también mediantelos representantes del Gobierno en las mesas denegociación y de diálogo.

Segunda Sesión

Competencias

Ambientales

Con el objetivo de fomentar el crecimiento de lainversión privada en todos los sectores de la economía,el 13 de noviembre de 1991 se publicó el D.Leg 757 elcual establece la regla de competencia ambiental:

Regla de competencia ambiental. La autoridad ambientalcompetente es aquella que corresponde al sector al quepertenece la empresa. Sin perjuicio de las competenciasque le corresponden a las autoridad regionales ymunicipales. Surgen entes supervisores con funcionesde sanción (ejm. OSINERGMIN, OEFA)

Si la empresa realiza 2 o más actividades: la autoridadcompetente es aquella por la que obtiene sus mayoresingresos anuales brutos (ejm: casos de integraciónvertical como las cementeras y las empresasagroindustriales)

Reclamo del gremio empresarial en los 90:implementación de una ventanilla únicaambiental.

Nunca se implementó Regresa la discusión y se pretende

establecer dicha ventanilla única medianteel SENACE.

LAS COMPETENCIAS SECTORIALES VS LAS TRANSECTORIALES

LEY GENERAL DEL AMBIENTE

Artículo 53.- De los roles de carácter transectorial53.1 Las entidades que ejercen funciones en materia de salud ambiental,protección de recursos naturales renovables, calidad de las aguas, aire osuelos y otros aspectos de carácter transectorial ejercen funciones devigilancia, establecimiento de criterios y de ser necesario, expedición deopinión técnica previa, para evitar los riesgos y daños de carácterambiental que comprometan la protección de los bienes bajo suresponsabilidad. La obligatoriedad de dicha opinión técnica previa seestablece mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente delConsejo de Ministros y regulada por la Autoridad Ambiental Nacional.

LAS COMPETENCIAS SECTORIALES VS LAS TRANSECTORIALES

Competencias transectoriales son aquellas que son comunes atodos los sectores.

Referida a permisos y autorizaciones o a opiniones técnicas. Ejemplos de competencias transectoriales:

◦ La que ejerce el Servicio Nacional de Áreas NaturalesProtegidas (SERNANP) antes INRENA respecto a las áreasnaturales protegidas.

◦ La que ejerce la Dirección de Capitanías y Puertos (DICAPI)respecto al mar, ríos y lagos navegables.

Organismo transectorial del Estado en lo relativo acompetencias ambientales.

Rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Creado por el D. Leg 1013 en el marco de la delegación de

facultades para facilitar la implementación del TLC Perú -Estados Unidos.

Entidades creadas, adscritas o incorporadas al MINAM: SENHAMI Instituto Geofísico del Perú (IGP). Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental

(OEFA). Servicio Nacional de Áreas Protegidas por el Estado

(fusionado con el INRENA).

Formular, planificar, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar lapolítica nacional del ambiente aplicable a todos los niveles de gobierno.

Garantizar el cumplimiento de las normas ambientales, realizandofunciones de fiscalización, supervisión, evaluación y control, así comoejercer la potestad sancionadora en materia de su competencia y dirigirel régimen de fiscalización y control ambiental y el régimen de incentivosprevisto por la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente (a cargo deOEFA).

Promueve la solución de conflictos ambientales a través de losmecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos, constituyéndoseen la instancia previa obligatoria al órgano jurisdiccional en materiaambiental.

Elaborar los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) y Límites MáximosPermisibles (LMP)

Dirigir el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental y elSistema Nacional de Información Ambiental (SEIA).

Implementar los acuerdos ambientales internacionales y presidir lasrespectivas comisiones nacionales.

Promover y coordinar la adecuada gestión de residuos sólidos, laprotección de la calidad del aire y el control del ruido y de las radiacionesno ionizantes y sancionar su incumplimiento

Promover la investigación científica, la innovación tecnológica y lainformación en materia ambiental, así como el desarrollo y uso detecnologías, prácticas y procesos de producción, comercialización yconsumo limpios.

Promover la participación ciudadana en los procesos de toma dedecisiones para el desarrollo sostenible y fomentar una cultura ambientalnacional.

Elaborar el informe sobre el estado del ambiente y la valoración delpatrimonio natural de la Nación.

Resolver, en última instancia administrativa el conflicto decompetencia entre dos o más entidades públicas de ámbito nacional,regional y/o local, cuál de ellas debe actuar como autoridadcompetente cuando estas se atribuyan funciones ambientales decarácter normativo, fiscalizador o sancionador sobre una mismaactividad; y resolver conflictos en materia ambiental a través de laconciliación u otros mecanismos de solución de controversiasextrajudiciales, constituyéndose en la instancia previa extrajudicialde carácter obligatorio antes de iniciar una acción judicial en materiaambiental (Tribunal de Solución de Controversias Ambientales).

LEY GENERAL DEL AMBIENTE

Artículo 54.- De los conflictos de competencia54.1 Cuando en un caso particular, dos o más entidades públicas seatribuyan funciones ambientales de carácter normativo, fiscalizador osancionador sobre una misma actividad, le corresponde a la AutoridadAmbiental Nacional, a través de su Tribunal de Solución de ControversiasAmbientales, determinar cuál de ellas debe actuar como la autoridadcompetente. La resolución de la Autoridad Ambiental Nacional es deobservancia obligatoria y agota la vía administrativa.Esta disposición es aplicable en caso de conflicto entre:a) Dos o más entidades del Poder Ejecutivo.b) Una o más de una entidad del Poder Ejecutivo y uno o más gobiernosregionales o gobiernos locales.c) Uno o más gobiernos regionales o gobiernos locales.54.2 La Autoridad Ambiental Nacional es competente siempre que lafunción o atribución específica en conflicto no haya sido asignadadirectamente por la Constitución o por sus respectivas Leyes Orgánicas,en cuyo caso la controversia la resuelve el Tribunal Constitucional.

◦ La que ejerce la Autoridad Nacional del Agua (ANA) respectoa los usos de agua y las plantas de tratamiento,vertimientos y reúso de aguas residuales tratadas.

◦ La que ejerce la DIGESA (Dirección General de Salud)respecto a los residuos sólidos y a la opinión técnica previoal vertimiento o reúso de aguas residuales tratadas.

◦ La que ejerce el Ministerio de Cultura (MC) respecto a losrestos arqueológicos

◦ La que ejerce SERNANP respecto a las Áreas NaturalesProtegidas (ANP)

◦ La que ejerce IMARPE respecto a actividades que puedancausar impacto en los recursos marinos

Proyecto de implementación de la explotación deminerales en la costa norte del país.

Instalaciones involucradas:A cargo del Ministerio de Energía y Minas (EvaluaciónAmbiental)Tajo abierto para la extracción de Mineral (EA a cargo delMEM)Planta de Beneficio (EA a cargo del MEM) y demás facilidades

Requiere del CIRA para movimiento de tierras (MC)

El proyecto requiere de la obtención de agua para susactividades de beneficio. El agua será tomada del mar ydesalinizada en una planta (ANA a cargo de la licencia de usode aguas desalinizada))

Proyecto de implementación de la explotación deminerales en la costa norte del país.

Instalaciones involucradas:

Para tomar el agua de mar se debe instalar una tubería y unabomba de succión que se colocará en un área de playa(DICAPI debe autorizar el uso de área acuática y otorgar unaconcesión de área acuática para instalar las tuberías lo queimplica evaluación de los efectos ambientales de suinstalación).

En el campamento requiere de uso del agua para cocinas ybaños (ANA y DIGESA a cargo de evaluar los aspectostécnicos y ambientales de la planta de tratamiento)

Proyecto de implementación de la explotación deminerales en la costa norte del país.

Instalaciones involucradas:

Una vez utilizadas las aguas en el proceso de beneficio y enlos campamentos la misma debe ser vertida en el mar (ANA yDIGESA a cargo de evaluar los aspectos técnicos yambientales de la planta de tratamiento y de lascaracterísticas del vertimiento)

Para realizar el vertimiento se requiere de otra tubería paraverter el agua al mar y de una bomba de impulsión (DICAPIdebe autorizar el uso de área acuática y otorgar unaconcesión de área acuática para instalar la tubería lo queimplica evaluación de los efectos ambientales de suinstalación).

Proyecto de implementación de la explotación deminerales en la costa norte del país.

Instalaciones involucradas:

Para disponer de sus residuos sólidos requieren de unrelleno sanitario (fuera del área de su concesión)- (DIGESAdebe autorizar el proyecto de relleno sanitario)

Requiere generar su propia electricidad para lo cual requiereinstalar una planta de generación a diesel (MEM debeautorizar el funcionamiento de la planta y el uso delcombustible)