Legislacion Comparada en Relacion a Teras
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FACULTAD DE DERECHO LEGISLACION COMPARADA EN RELACION A TERAS Derecho Civil VI Tutor: Marco Antonio Carmona Brenis Ciclo de estudios: VII Fecha de presentación: 05/08/2015
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FACULTAD DE DERECHO
LEGISLACION COMPARADA EN RELACION A TERAS
Derecho Civil VI
Tutor: Marco Antonio Carmona Brenis
Ciclo de estudios: VII
Fecha de presentación: 05/08/2015
ContenidoRESUMEN:....................................................................................................................................3
INTRODUCCIÓN............................................................................................................................3
1. REGULACIÓN EN LAS LEGISLACIONES COMPARADAS SOBRE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA..........................................................................................10
1.1 LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.................................................................................................10
1.2 LEGISLACIÓN MEXICANA...........................................................................................15
1.3.1 Legislación Civil..........................................................................................................17
2. Considerar jurisprudencia nacional comparada...................................................................22
3. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO).........................................22
3.1 LA UNESCO:...............................................................................................................22
3.2 DUDH..........................................................................................................................24
3.3 El Sustento de la Resolución.......................................................................................27
3.4 Proteger al niño de toda forma de violencia.......................................................................28
3.5 Las Recomendaciones de la Resolución......................................................................29
6. Conclusiones y Recomendaciones..........................................................................................37
BIBLIOGRAFIA............................................................................................................................38
LEGISLACION COMPARADA EN RELACION A TERAS
RESUMEN:
INTRODUCCIÓN
La reproducción asistida consiste en ayudar a la Naturaleza a seguir su curso cuando ésta no
puede. ¿Se trata de un milagro? No, sólo de una serie de técnicas que consiguen en muchos
casos lo que parecía imposible: un embarazo.
La reproducción asistida es una forma de reproducción en la que se cuenta con la asistencia
médica para poner en contacto el óvulo con el espermatozoide; en los humanos se emplea en
los casos en que se debe superar algún tipo de problema médico que impide a la pareja lograr
un embarazo. Esta práctica está muy difundido a nivel mundial ya que ayudan a los padres a
llegar al fin máximo de la sociedad la familia.
Esta práctica se presenta en este caso como los remedios frente a la imposibilidad de un
porcentaje de la población que no puede acceder a la maternidad o paternidad de manera
natural.
Es así que en el presente trabajo desarrollaremos la reproducción Asistida Humana como medio
o fin de llegar a la paternidad según la naturaleza humana verificando si no atenta contra el
Orden natural del hombre o atenta contra la dignidad y personalidad con respecto al derecho del
concebido.
Nuestro trabajo se basa en la investigación dogmática y critica, a través de análisis de diversos
autores quienes hablan sobre el derecho a la vida y la reproducción; creando un criterio crítico en
cada uno de los integrantes de este equipo, llevando consigo un análisis a la legislación
comparada y dando una propuesta de solución o sugerencia con respecto a esta práctica.
A lo largo del desarrollo de esta investigación debemos de tomar en cuenta que una Ley debe
establecer normas, garantizar derechos y asignar responsabilidades. La prohibición no resuelve
el problema ni ayuda al desarrollo de un verdadero Estado de Derecho.
El Estado y los sistemas de salud deberían de considerar la infertilidad como una enfermedad,
para que de este modo las prácticas de Reproducción Asistida se encontraran cubiertas, dejando
de lado los vacíos existentes regulados en nuestro Ordenamiento Jurídico.
Hoy en día la pareja infértil está desprotegida al no haber una ley que la regule.
Hay un vacío legal y una falta de compromiso, que debería ser remediado en el más breve plazo
La preocupación que planteamos es válida siempre que los derechos del embrión in vitro se
vean afectados durante el desarrollo de estas técnicas. En ese sentido, podemos adelantar que
las técnicas de reproducción humana asistida extrauterina sí afectan seriamente ciertos
derechos extra patrimoniales del concebido; y por lo tanto, se requiere regular su uso con la
finalidad de evitar en todo lo posible la afectación de estos derechos, protegidos por el artículo 1,
numeral 1 del artículo 2 de la Constitución Política; y por el artículo 1 del Código Civil.
Teorías de la reproducción humana asistida.
Primero es necesario señalar en que consiste la TERAS, también llamada reproducción asistida
o fecundación artificial, y como su mismo nombre lo dice es el método biomédico que sustituye el
método natural de la reproducción.
Este tema es muy controversial dado que la medicina reproductiva es un fenómeno científico que
ayuda a aquellas personas estériles a tener hijos mediante este método, reduciendo así la tasa
de infertilidad en el mundo. Sin embargo este avance como reto en la ciencia médica (genética)
también lo es para el Derecho que de haber pasado de colocar el semen del varón en la vagina
de la mujer, hoy en día se forma el pre-embrión en el laboratorio para luego ser depositado en el
útero de una mujer, lo que pues es ética y legalmente cuestionado por los abusos que se
pudieran cometer.
En España, el artículo 10.1 de su constitución política señala la conexión entre la procreación y
el libre desarrollo de la personalidad, entendiendo este principio constitucional como la
autonomía de la persona para elegir libremente y responsablemente entre las opciones vitales
acorde con sus preferencias, o sea la opción de concebir o no un hijo es decisión personalísima
en la que ni el estado puede inmiscuirse, ni prohibiéndola ni imponiéndola, debiendo respetar la
libertad de cada ciudadano. El estado en esta situación lo único que puede hacer es regular el
acceso a las técnicas de reproducción asistida, señalando los límites sobre los que se sustentan
y protegiendo los derechos de los usuarios y de los nacidos. El 13 de mayo del año 2005 en el
Congreso español se plantearon un total de 110 enmiendas, mientras que en el Senado se
presentaron 55 enmiendas, siendo el 28 de mayo del 2006 fecha en la que se publica la última
reforma operada en materia de reproducción asistida y supone la derogación expresa de todas
las anteriores, en particular de la Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, pionera en la materia, que habría expectativas y esperanzas en el
tratamiento de la esterilidad, frente a otros métodos poco adecuados o ineficaces y de la Ley
45/2003 cuyo objeto principal era resolver el problema grave y urgente de la acumulación de pre-
embriones humanos sobrantes.
Ley 14/2006, publicada en España, el 28 de mayo del 2006 sobre Técnicas de Reproducción
Humana Asistida, se estructura en un total de 28 artículos, cinco disposiciones adicionales
dedicadas a determinar el primero el destino de los pre-embriones crio conservados con
anterioridad a la entrada en vigor de la Ley; la segunda a la Comisión de seguimiento y control
de donación utilización de células y tejidos humanos; la tercera a la Organización Nacional de
Trasplantes y la modificación del organismo autónomo que representa el centro Nacional de
Trasplantes y Medicina Regenerativa creado por la disposición adicional única de la Ley
45/2003, de 21 de Noviembre; la cuarta al Banco Nacional de Líneas Celulares que se adscribe
al Ministerio de Sanidad y Consumo, a través del Instituto de salud Carlos III; y la quinta
destinada a garantizar la no discriminación de las personas con discapacidad que gozarán de los
mismo derechos y facultades reconocidos en esta Ley; igualmente, de una Disposición
derogatoria única, con el contenido antes indicado; y de tres disposiciones finales precisando la
primera de ellas que esta Ley tiene carácter básico y se dicta al amparo del artículo 149.1.15ºde
la Constitución y los artículos del 7 al 10 que se dicta al amparo del artículo 149.1.8; la segunda
en la que se faculta al gobierno para que dicte cuantas disposiciones resulten necesarias para el
desarrollo y ejecución de esta Ley; fijándose, finalmente en la tercera la entrada en vigor de la
Ley, ya mencionada en líneas precedentes.
En este contexto, sobre la base de lo que constituye precisamente el ámbito objetivo de
aplicación de esta ley, se procede a adoptar en la misma a dotar de una nueva regulación a las
técnicas de reproducción asistida que puedan practicarse, con un criterio más abierto al
enumerarse las técnicas que según el estado de la ciencia y la práctica clínica se pueden realizar
hoy en día, a la par que se habilita a la autoridad sanitaria correspondiente para autorizar previo
informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, la práctica provisional y
tutela como técnica experimental de una nueva técnica; una vez constatada su evidencia
científica y clínica. Todo ello sin perjuicio de la facultad del Gobierno, mediante Real Decreto, de
actualizar la lista de técnicas autorizadas, cuando precisamente, quede constatado que una
técnica experimental nueva reúne las condiciones de acreditación científica y clínica para su
aplicación generalizada.
Por otro lado esta Ley también regula que personas podrían realizar este tipo de procedimiento
señalando expresamente que deben ser mayores de 18 años con capacidad física y psicológica,
dicho de otra manera no deben estar incapacitadas judicialmente y su manifestación de voluntad
debe ser por escrito previamente habiendo sido informadas, incluso los donantes también deben
ser mayores de 18 años y con capacidad física y sicológica para obrar.
Según el artículo 92 y 97 del Código de Familia Catalán exigen que el consentimiento del varón
a efectos de determinar la paternidad se exprese por escritura pública (si hay matrimonio
artículo 92.1) o en documento público (artículo 97.1), de no existir consentimiento legal, las
consecuencias llegarían hasta del tipo penal.
Esta Ley prohíbe la clonación de seres humanos con fines reproductivos, pero si se permite con
fines terapéuticos o transferencia nuclear, dicho de otra manera es un proceso de manipulación
dirigido a utilizar células troncales pluripotentes para generar cultivos de tejidos u órganos para
su trasplante evitando así cualquier problema inmunológico.
Es importante señalar además que los hijos nacidos bajo esta técnica mediante donación, tienen
derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de quienes hayan
sido donantes más no incluyen la identidad del donante, salvo que la vida o salud del hijo con
arreglo a las leyes procesales penales señale la necesidad de que sea revelado pero no
ordenará de ningún modo un vínculo de relación paterno filial entre éstos a consecuencia de la
donación.
Para los casos de filiación esta Ley ha considerado que si nacen dentro del matrimonio o
trecientos días posteriores a la separación del matrimonio los hijos nacidos son de ambos
cónyuges, los que primeramente deben haber consentido por escrito la aceptación de la práctica
de fecundación, dándole de esa manera al hijo el status de hijo del matrimonio (artículo 8.10)
El campo sobre la reproducción asistida es muy amplio, son muchos los puntos a tratar sobre
todo cuando se habla de la fecundación heteróloga, que es la más frecuente y discutida del
campo legal por los temas de filiación.
En Australia, país pionero en utilizar estos tipos de técnicas, la mayoría de las instituciones que
llevan a cabo prácticas de experimentación, cuentan con comités de ética quiénes cumplen un
importante rol pues son los encargados de decidir si la institución llevará a cabo o no,
proyectos de investigación, que involucren seres humanos.
Con respecto a la investigación practicada sobre células o embriones, sólo está regulada en el
estado de Victoria, mediante la Infertility (Medical Procedures) Act que prohíbe, en primer lugar,
la clonación y la fecundación Inter-especies. Están vedadas también las investigaciones que
puedan dañar al embrión, que lo puedan volver inadecuado para ser implantado o que puedan
reducir las posibilidades de un embarazo exitoso, a menos que sean autorizadas por el Comité
Consultivo. La ley no sólo permite la investigación con pre-embriones in Vitro, sino también la
implantación posterior de los mismos al útero materno (Ley 1987).
Es Gran Bretaña, el país en el que por primera vez se dispuso la creación de un comité
interdisciplinario, denominado Committee of Inquiry into Human Fertilization and Embriology
(1982/1984-a cargo de Mary Warnock)) con el fin de estudiar las repercusiones éticas, sociales y
jurídicas de las nuevas técnicas de reproducción. El documento elaborado se divide en dos
partes. Se expondrá aquí una breve reseña de la segunda de ellas, en tanto que alude a la
posibilidad de experimentación con embriones humanos. En el mismo, si bien se acepta la
investigación con embriones, se limita a cuestiones fundamentales estableciendo el estricto
control que importa la obtención de una licencia para manipular embriones humanos; es por ello
que tipifican como delito criminal cualquier utilización de los mismos sin autorización. Así mismo,
se subordina la concesión de la licencia a la demostración de imposibilidad de llevar a cabo esa
misma investigación sobre material genético de otra especie, fijando como fecha límite dentro de
la cual se pueden realizar experimentaciones 14 días. Esto se fundamenta en la capacidad del
concebido, de sentir dolor. Asimismo, se admite la creación en laboratorios de sustancia
embrionaria humana con fines investigativos y se acepta en casos especiales y bajo estricto
control, la posibilidad de utilizar embriones con el objeto de probar en ellos el efecto de drogas o
sustancias tóxicas. Sin embargo, el mencionado informe no recomienda la transferencia al útero
de la mujer de una sustancia embrionaria que ha sido manipulada.
Si bien este informe admite que bajo licencia se realicen fecundaciones Inter-especies en
programas dirigidos a paliar la infertilidad, impone la destrucción de los mismos cuando alcancen
un estado biocelular. De la misma manera, se prohíbe la implantación de un embrión humano en
el útero de otra especie con propósitos gestacionales. Con relación a la partenogénesis y los
diferentes tipos de clonado, si bien no las considera actualmente como posibles en el género
humano, en el supuesto caso de que se realicen en un futuro, sugiere que la autoridad de
contralor dicte guías consignando aquellas investigaciones que no serían éticamente aceptables
y por ende no aceptadas.
Respecto de la autoridad de contralor, el informe prevé un organismo ajeno del gobierno, de la
autoridad de salud y de los institutos de investigación, cuyas funciones sean regular y controlar
estas prácticas y conceder las licencias. Asimismo sugiere que los miembros que la integran
sean mayoritariamente ajenos al área médica.
Debido a las innumerables críticas que se abordaron con relación al mencionado informe, en
1989, se publicó un documento de otro Comité presidido por John Polkinghorne, referido al uso
del tejido fetal. En dicho informe se consigna que todo feto vivo (no así el material placentario)
merece el respeto que se le debe a todo ser humano vivo y que los fetos muertos deben ser
tratados como cadáveres. Esto implica que el material de los fetos vivos no pueden ser usados ni
para investigación ni para terapia y debe haber consentimiento informado de la madre para
cualquier tipo de actividad sobre los fetos muertos.
En Argentina, pese a la falta de legislación, funciona un control alternativo llevado a cabo por
comités de ética integrados por médicos y abogados, que se encuentran en los hospitales y
universidades donde se llevan a cabo este tipo de prácticas. Del mismo modo, existe un Grupo
Nacional de Consulta para la Manipulación Genética, no pudiendo realizarse estas actividades
sin su expresa aprobación. Está integrado entre otros, por científicos, filósofos, sindicalistas y
representantes de los intereses públicos siendo su función principal emitir opinión sobre
cualquier actividad sobre la ingeniería genética.
En Alemania, en diciembre de 1990, el Parlamento, aprobó la ley que abarca tanto las técnicas
de fecundación asistida como la temática del manejo indiscriminado de embriones humanos.
Esta ley, toma una de las posturas más restrictivas en punto a las posibilidades de investigación
y reconociendo como destino exclusivo de todo óvulo fecundado su desarrollo gestacional. La
norma contempla sanciones penales para quienes fecunden artificialmente un óvulo con un
motivo diverso al de producir un embarazo en la portante. Con respecto al número de óvulos
fecundados a implantar por la mujer, se reprime penalmente la implantación de más de 3 óvulos
fecundados en la misma mujer y dentro del mismo ciclo, así como la fecundación de una
cantidad de óvulos de la portante que exceda el número de pre-embriones que puedan ser
implantados en el mismo ciclo, con la misma penalidad, se reprime a quien extraiga un embrión
del útero de una mujer antes de que se produzca su nidación, ya sea para implantarlo en otra
mujer o para destinarla a otros fines.
La ley también reprime bajo el título "Utilización abusiva de embriones humanos", al que vende,
traspasa, adquiere o utiliza para fines que no contribuyan a su conservación, a un pre-embrión,
ya sea producido en laboratorio o extraído del útero de una mujer. Así mismo se sanciona, con la
misma pena, a quien provocare el desarrollo extracorpóreo de un pre-embrión con fines diversos
de provocar un embarazo o a cualquier actividad que no contribuya a su conservación, se prevé
también la selección de sexos. Se la sanciona con excepción de aquellos casos en que tal
selección de ha realizado para evitar la transmisión de una enfermedad hereditaria ligada con el
sexo. Igualmente reprime la creación de un pre-embrión con la misma información genética de
otro pre-embrión, feto, ser humano vivo o muerto; así como la implantación de un pre-embrión de
esas características. Regula también como tipos penales la fecundación Inter-especies cuando
por lo menos uno de los gametos es humano, así como la implantación de un híbrido en una
mujer o la implantación de un embrión humano en un animal.(Informe Brenda- Ley 1990).
Francia, carece de una legislación específica que abarque la temática de la fecundación asistida
en sus diversas variantes, pero se rescata la importantísima función del Comité Nacional de
Ética. Dicho Comité ha emitido opiniones sobre numerosos temas directamente vinculados a la
materia aunque si bien no resultan obligatorias, de hecho son acatadas por su esencial impacto
moral.
Se aprobaron dos leyes el 23 de junio de 1994, las que se inscriben en una línea permisiva. Una
de ellas, modifica el código civil y el penal y la otra induce varios artículos al código de salud
pública. Así se permite el diagnóstico pre-implantatorio cuando se trata de embriones afectados
por enfermedades graves. Por otro lado, no se admite la experimentación con embriones, pero sí
la realización de estudios que no causen daño al embrión.
Es Italia otro de los países que no tiene legislación positiva al respecto. Si bien el Ministerio de
Salud dispuso la creación de una Comisión que examinase los problemas de la manipulación
genética in Vitro, las sugerencias de ella no han sido puestos en prácticas hasta la actualidad.
Del mismo modo, se permite la crio conservación que tendrá como fin luego, ser implantado en
el útero materno. Sugiere también, la prohibición y penalización de embriones muertos con fines
industriales.
1. REGULACIÓN EN LAS LEGISLACIONES COMPARADAS SOBRE LAS TÉCNICAS
DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
1.1 LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Al considerar en este apartado a la legislación española como un punto importante de referencia
en nuestro trabajo, es relevante valorar, de forma muy general, algunos puntos abordados en
otras legislaciones de algunos países del continente europeo. El estudio comparativo en el que
vamos a trabajar se hace con la finalidad de utilizar su análisis como punto de identificación y de
apoyo para observar cómo otras naciones, principalmente la española, han tratado al tema en
cuestión y también para tomar conciencia de los conflictos derivados de estas prácticas.
Además, esto nos servirá para entender y considerar porqué en México debe existir un marco
jurídico especial que regule la práctica de la reproducción asistida con un especial énfasis en
aquellos conceptos que trascienden en los campos socialmente normativos (como el derecho
familiar) sin limitarse únicamente al campo de la medicina, en donde sólo se regulan,
básicamente, el ejercicio de los diferentes tipos de reproducción y su manejo experimental y
bioético. Por lo tanto, es importante proveer y regular los resultados o la finalidad de dicha
reproducción, y en consecuencia, los efectos y obligaciones legales derivados de ella, lo cual nos
guiará en la propuesta que pretendemos plantear, llegado el momento, para legislar en el tema.
En el caso concreto de España, su legislación 14/2006 contempla que el hijo nacido a través de
una reproducción asistida, al alcanzar los 18 años, podrá tener acceso a cierta información
general sobre la identidad genética del donante, aún cuando, la ley reconoce el derecho al
anonimato. Este mismo ordenamiento dota a los hijos nacidos por estas técnicas del derecho por
sí, o por sus representantes legales, a obtener información general de los donantes, pero esto no
incluye su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los pre-
pre-embriones. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias, donde haya un peligro
cierto para la vida o la salud del hijo, o si procede con arreglo a las Leyes procesales penales,
podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que esa revelación sea indispensable para
evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter
restringido y no implicará en ningún caso la publicidad de la identidad de los donantes.
Artículo 5. Donantes y contratos de donación.
5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de los datos de identidad
de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes
y de actividad de los centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información
general de los donantes que no incluya su identidad. Igual derecho corresponde a las receptoras
de los gametos y del pre-embrión.
Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la
vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá
revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para
evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter
restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.
Concretamente, la misma legislación española con respecto a la gestación por sustitución, en su
artículo 10 establece lo siguiente:
1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio,
a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
En el caso concreto de la fecundación post mortem existe un unánime rechazo y sólo algunos
países, como Alemania, lo prohíben de forma expresa. Otros, como Noruega, Suecia y Francia lo
hacen de forma explícita, sustentados en la misma condicionante imperante en función de los
destinatarios de estas técnicas, la única excepción es España en donde sí está permitida. La ley
española acepta la inseminación asistida post mortem, siempre que el marido lo haya consentido
previamente en escritura pública o testamento (para reconocer la filiación legal del producto);
ésta deberá realizarse en los 12 meses siguientes al fallecimiento del padre. (art.9, 2.)
Artículo 9. Premoriencia del marido.
1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna
entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido
cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la
muerte del varón.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento,
en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento
o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en
los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá
los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación
de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la
realización de aquéllas. Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo
anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción
asistida ya iniciado para la transferencia de pre-embriones constituidos con anterioridad al
fallecimiento del marido.
3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el
apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo
49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad.
Con respecto a la donación y crio-conservación de gametos, todos los países europeos aceptan
la donación de semen. En el caso de Inglaterra y España lo manifiestan expresamente. De
hecho, la ley española aprueba la crio-conservación del semen a lo largo de toda la vida del
varón del que procede. (Art. 11, 1)
Artículo 11. Crio-conservación de gametos y pre-embriones.
1. El semen podrá crio-conservarse en bancos de gametos autorizados durante la vida del varón
de quien procede
2. Los pre-embriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación in vitro que no
sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán ser crio-conservados en los bancos
autorizados para ello. La crio conservación de los ovocitos, del tejido ovárico y del pre-embrión
sobrante se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables
médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro
correspondiente, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la
práctica de la técnica de reproducción asistida
España en sus legislaciones respectivas, consideran el inicio de la vida humana a partir del día
14 de la fecundación (de forma expresa o implícitamente). En la ley española se otorga el
estatus biológico al embrión humano en esa fecha, pues para entonces ha finalizado la
implantación en un embarazo natural. En el preámbulo de la ley se define como pre-embrión a la
fase del desarrollo embrionario que va desde la fecundación hasta los 14 días.
En este apartado podemos observar la actitud respetuosa de los países con legislaciones sobre
el tema; la mayoría de ellos protegen al embrión oponiéndose a exponerlo a cualquier al daño o
destrucción pues dichas naciones marcan el inicio de la vida humana desde la fecundación. Por
esta razón, bajo ninguna circunstancia se aprueba la utilización de la vida humana con un fin
instrumental ni siquiera en aras del el avance de la ciencia.
La legislación española regula la utilización de embriones en el artículo 15, el cual señala:
Utilización de pre-embriones con fines de investigación.
1. La investigación o experimentación con pre-embriones sobrantes procedentes de la
aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará si se atiene a los siguientes
requisitos:
a. Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso de la mujer, previa
explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con la investigación y sus
implicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todo caso la renuncia de la pareja o de
la mujer, en su caso, a cualquier derecho de naturaleza dispositiva, económica o patrimonial
sobre los resultados que pudieran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones
que se lleven a cabo.
b. Que el pre-embrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días después de la
fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda haber estado crio-conservado.
En relación con la manipulación genética en embriones humanos, España la prohíben de forma
expresa cuando lleve consigo la alteración del patrimonio hereditario del embrión o la selección.
Con esto se norma la posibilidad de utilizar las técnicas de reproducción asistida para efecto
terapéutico, de docencia o de investigación, pues se amplía también al concepto de disposición
de órganos, tejidos y cadáveres de seres humanos como el conjunto de actividades relativas a la
obtención, conservación, utilización, preparación, suministro y destino final de órganos, tejidos y
sus componentes y derivados, productos y cadáveres 100 de seres humanos, incluyendo los de
pre-embriones, embriones y fetos, para los fines señalados.
1.1.1 REGULACIÓN JURÍDICA ESPAÑOLA SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA
En el ámbito de la reproducción asistida, las legislaciones europeas son las más innovadoras y
con mayor apertura a la modernidad. Entre ellas sólo tomaremos de forma precisa a la
legislación española por tener un sistema jurídico más afín al nuestro y por ser una de las
primeras naciones en legislar al respecto (Ley 35/1988 del 22 de noviembre sobre Técnicas de
reproducción Asistida). También elegimos este ejemplo porque España ha legislado y ha
elaborado las reformas correspondientes según el desarrollo y los avances científicos del tema,
para tratar de coadyuvar en todo momento con los efectos principalmente debidos a la esterilidad
de la sociedad y como consecuencia de los cambios sufridos con motivo de la dinámica social
presentada en dicha nación. Todo lo cual se pone de manifiesto en las reformas planteadas en
ley de 45/2003 del 21 de noviembre que modifica a la anterior, e incorpora diversos conceptos en
torno al tema de la reproducción.
Algunos conceptos fueron modificados una vez más y otros fueron incluidos en una nueva ley en
el año 2006. Esta preocupación encuentra explicación y sustento en su exposición de motivos,
pues considera que la ley anterior (2003) sólo daba una respuesta parcial a la dinámica
presentada hasta entonces, la cual se limitaba a la investigación con pre-embriones y a todos los
aspectos no contemplados en su oportunidad. Sin embargo, la misma necesidad de corregir las
deficiencias y con el afán de ponerse a la altura de los avances en la materia, se incorporan
dichos temas y es así como surge una nueva ley vigente hasta ahora la Ley 14/2006.
Adicionalmente, esta legislación maneja el control de la información de las partes que intervienen
en estos procedimientos, a través de la creación de un Registro de la Actividad de los centros de
reproducción asistida. La finalidad de dicho registro es ubicar a las parejas o personas (tanto
donantes como receptoras), identificar el número de hijos por parejas y por donantes nacidos a
través de estas técnicas; así como 101 obtener el registro de datos y tipos de técnicas utilizadas,
la estadística de éxito y, sobre todo, mantener el control sobre el manejo de los pre-embriones
sobrantes.
La ley que, en la actualidad, rige a la sociedad española en materia de técnicas de reproducción
asistida se refiere es la Ley 14/2006 del 26 de mayo, la cual consta de ocho capítulos, cinco
disposiciones adicionales, una derogatoria y tres disposiciones finales.
De esta ley, podemos determinar independientemente de su estructura la cual abarca todas y
cada una de las materias que atañen directamente la esfera de la reproducción asistida como lo
es el campo científico, biológico, ético y jurídico, es una ley que surge como una necesidad de
dar solución a las prácticas sociales vividas en la actualidad por su comunidad, la cual deseosa
de ser partícipe de los adelantos que la ciencia ha logrado a favor de la infertilidad con la
finalidad de fundar familias armónicamente legítimas, España elabora una ley que regula la
problemática desde una perspectiva biológica ciñéndola a reglas que permitan a sus usuarios
actuar dentro de un marco de legalidad y certeza jurídica, amén de regular la parte bioética y del
material genético utilizado para obtener dichos fines, procurando siempre el respeto que se le
debe dar al embrión.
Esta ley surge como una respuesta a la necesidad de regular las técnicas de la reproducción
asistida en los casos que es medicamente indicado, con la finalidad de resolver problemas de
esterilidad, lo que da garantía y certeza jurídica de actuar en un marco de legalidad, no sólo para
los usuarios sino también para las clínicas que bajo el amparo de esta ley se encuentren
certificadas y autorizadas.
Dentro de los principios generales se establece el que las técnicas de reproducción solo serán
utilizadas en aquellos casos en donde no supongan ningún riesgo a la salud y bajo un estricto
consentimiento informado a la vez de mantener un control de identidad sumamente reservado.
En esta ley se maneja como principio general la donación del material genético y la consecuente
filiación de los hijos nacidos bajo este tipo de técnicas, de tal forma que en caso llegarse a
presentar un conflicto las autoridades lo puedan resolver de manera inequívoca apegándose a la
ley.
Otra aportación importante la encontramos en el capítulo IV, el cual regula las técnicas que
pueden usarse en una reproducción asistida y la protección de los pre-embriones y embriones
sobrantes en estas técnicas. Autorizando únicamente la experimentación o investigación en
ellos, sólo bajo circunstancias que justifiquen el alcanzar un beneficio a favor de la ciencia y que
no sea contrario a los actos de la humanidad.
Asimismo en el capítulo V refiere a la forma de organización y requisitos con que deben contar
los centros sanitarios y equipos biomédicos así como a las obligaciones a que están sometidos.
Así también se establece un capitulo que establece las sanciones o infracciones a que son
expuestos quienes incumplan con los reglas que señala la ley, así como quienes comercialicen,
trafique o manipulen indebidamente el material genético obtenido de una fecundación artificial.
Finalmente se establece como medida de control una Comisión Nacional de Reproducción
Asistida encargada de velar por la actualización de los conocimientos científicos en la materia,
estableciendo criterios de funcionamiento de los centros autorizados para realizar las técnicas de
reproducción asistida.
Como punto relevante, también se dispone la existencia de un Registro Nacional cuyo objetivo
es el llevar un control de los hijos nacidos bajo estas técnicas, de la identidad de las parejas
tanto receptoras como donantes y de la información sobre el material genético empleado.
Como vemos se trata de una ley que abarca todos los campos en que se encuentra inmerso la
práctica de una reproducción asistida, en la que se reglamenta el uso y sus limitaciones tanto de
carácter personal de los que intervienen así como de las prácticas científicas, limitando el hecho
de poder manipular, traficar o modificar el material genético utilizado en una reproducción
artificial, en la parte de la filiación se establecen formas muy específicas de regular el tema
derivado de un acto de reproducción asistida y como otra aportación importante señala las
autoridades y entidades que se encargaran de llevar un estricto control, tanto en la práctica como
en la información de los factores que atañen el uso de dichas técnicas.
1.2 LEGISLACIÓN MEXICANA
En cuanto al tema de reproducción asistida, pese a ser una práctica que ha tenido un aumento
notable en un importante sector de nuestra sociedad sobre todo por ser planteada a los
problemas de fertilidad, nuestro país no cuenta con una regulación jurídica específica que
reglamente dicho tema, no sólo en lo hasta ahora existente como lo es en materia de salud, que
si bien es cierto hay regulación en cuanto al tema, ello es sólo una referencia a una parte de los
aspectos involucrados, como lo son disposiciones de tipo sanitario para el control de
establecimientos y de los profesionistas que intervienen en dichas prácticas, aunque la situación
jurídica de la filiación, los limites en cuanto a su práctica no se encuentran plenamente
delimitadas, por lo que en un afán por regular dichas prácticas se han hecho inserciones al
Código Civil vigente para el Distrito Federal, las cuales consideramos no son suficientes para
regular el tema y menos aun cuando el avance de la ciencia camina a pasos agigantados en
contraposición a la labor legislativa que hasta el momento se ha realizado, razón por la cual
vemos que existe un imperativo en conjuntar esfuerzos legislativos que puedan ser universales
en cuanto a su aplicación jurídica ante la complejidad de un tema como este.
Lo anterior, nos lleva a reflexionar sobre la necesidad que exista una reglamentación especial en
matera de reproducción asistida sustentada principalmente en el derecho de procreación que
nuestra Constitución concede a nuestra sociedad y en beneficio de la misma ciencia.
1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Es importante referirnos en primer lugar a nuestra Carta Magna, para partir del artículo cuarto, en
su párrafo segundo, pues en él se puede destacar el derecho a la salud y a la libertad de
procreación, en donde el Estado tendrá la obligación de brindar la protección necesaria para este
fin. Es así que la ley suprema de nuestro país señala el derecho a la procreación, para darle
cabida implícitamente, a los métodos de reproducción asistida:
Art. 4º. El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo
de la familia. Toda persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada
sobre el número y el espaciamiento de sus hijos.
El artículo cuarto constitucional garantiza, además, un derecho a la protección de la salud,
originando con esto la obligación del Estado a propiciar la existencia de instituciones de salud
que presten el servicio de atención médica a la población que sufre una enfermedad o bien que
quiere prevenir un padecimiento o alteración en la salud. Si se toma en cuenta el punto de vista
médico, respecto de las técnicas de reproducción humana asistida, encontramos que se
considera a la esterilidad o infertilidad humana como una enfermedad de nuestro tiempo, la cual
debe ser seriamente contemplada en las políticas de salud de los Estados modernos, cabría
entonces reflexionar sobre la responsabilidad que tendría el Estado mexicano de posibilitar en
sus diferentes instituciones de salud el manejo y utilización de las técnicas de reproducción
humana asistida, como forma de garantizar que el ciudadano infértil o estéril pueda tener acceso
a la reproducción biológica. (Hurtado Olivier, citado por Rodríguez López, 2005:112)
A partir de tal declaración y bajo ese contexto, nuestra misma constitución da cabida al concepto
de derechos reproductivos. Entonces, ¿por qué ante la evolución científica y sobre todo ante la
incidencia en la utilización de este tipo de este tipo de técnicas, hemos sido capaces de ignorar
sus alcances jurídicos?
1.2.1 LEGISLACION CIVIL
En México no hay una legislación concreta sobre el tema de las técnicas de reproducción
asistida, a pesar de existir un sinnúmero de iniciativas presentadas por los distintos grupos
parlamentarios para su aprobación. Este vacío legal se debe principalmente a la presión y
negativa de grupos religiosos y a las fracciones parlamentarias opuestas a la práctica de la
reproducción artificial. El principal problema en nuestro país, es el gran desconocimiento legal de
las situaciones relacionadas con los sistemas de reproducción asistida, pues este asunto se ha
visto encasillado al campo médico y a unas cuantas repercusiones, las cuales pretenden no
ignorar los avances médicos o simulan estar a la vanguardia legislativa, pero están muy lejos de
eso. Los legisladores han tratado de prever dichos temas en nuestra legislación civil, en el
campo del derecho de familia, pero se han limitado a insertar algunos criterios en artículos ya
existentes, los cuales norman el caso de la filiación de los hijos nacidos por las técnicas de
reproducción asistida, circunscribiéndolo únicamente a los derechos derivados de una familia
consanguínea generada por los métodos y situaciones tradicionales. El argumento anterior
encuentra su sustento en el Código Civil, cuyos artículos disponen:
Artículo 162. Los cónyuges tienen derecho a decidir de manera libre, informada y responsable el
número y espaciamiento de sus hijos, así como emplear, en los términos que señala la ley,
cualquier método de reproducción asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho
será ejercido de común acuerdo por los cónyuges. Art.293. El parentesco por consanguinidad es
el vínculo entre dos personas que descienden del mismo tronco común.
También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de la reproducción asistida
y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter
de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera
parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida.
Una vez determinada la filiación consanguínea de un hijo nacido a través de las técnicas de
reproducción estamos frente vínculo que genera todos los derechos propios de dicho estado. Por
lo tanto, se consideraran como hijos nacidos dentro de matrimonio y no se podrá impugnar la
paternidad de éste, siempre que haya nacido dentro del matrimonio o bien dentro de los
trescientos días posteriores a la disolución, si la hubiere, si hubo consentimiento expreso de la
utilización de dichos métodos para su procreación (Arts. 324 y 326 CC).
Las acciones relativas a la impugnación de la paternidad (aun si el hijo hubiere nacido dentro de
los 360 días después de haberse disuelto el matrimonio) no prosperarán si el cónyuge afectado
por la filiación consintió de forma expresa la utilización de métodos de reproducción asistida. (Art.
329 CC).
Si tomamos en consideración los artículos anteriormente señalados, veremos que los avances
científicos y su explotación en nuestra sociedad son una constante en materia de procreación y,
en consecuencia, no deben ser ignorados. La aplicación de las técnicas modernas es una
realidad cada vez más frecuente en nuestro país y eso ha llevado al surgimiento cada vez mayor
de clínicas dedicadas a este tipo de métodos, con la única finalidad de resolver la esterilidad de
la pareja. Quizá esas clínicas estén totalmente apegadas a la normatividad establecida por
nuestras leyes e instituciones gubernamentales en materia de salud, pero las prácticas en las
que pudieran incurrir y sus resultados legales pueden ser totalmente ajenos a nuestra realidad
legislativa en el campo del derecho civil y sobre todo a los conflictos sociales generados como
consecuencia de su utilización. Bajo estas circunstancias, no sería raro encontrar casos de mal
uso en la donación del material genético o bien el alquiler de un vientre, situación prohibida por
nuestra ley; todo esto puede llegar a generar conflictos con respecto a la filiación y sus efectos.
Las regulaciones existentes en el campo de la salud no satisfacen nuestra realidad social pues
dejan un gran vacío legal. Esto deja totalmente vulnerable a nuestra sociedad en el aspecto de la
familia, porque las consecuencias de los ámbitos en este tipo de materias van más allá. La
responsabilidad de resolver la situación en conflicto acerca de la determinación de quién es, o
no, legalmente el padre o la madre, implica asumir las responsabilidades de esa relación, con
todo y sus consecuencias, como lo serían el ejercicio de la patria potestad, las pensiones
alimenticias, los derechos sucesorios o hasta impedimentos para contraer nupcias, etcétera.
Todas estas situaciones parecen una ficción pero muchas veces sobrepasan la realidad.
La inseminación homóloga, es decir, aquélla efectuada con el esperma del esposo aplicado a su
esposa, no presenta ningún problema jurídico en particular; técnicamente se trata de la
disposición de componentes de tejidos para inseminación artificial legislada por las reglas
generales aplicables para los trasplantes en la Ley General de Salud. Asimismo, la legislación
civil considerará al hijo concebido mediante este método como producto del matrimonio bajo el
mismo título que uno concebido por los métodos naturales.
Los problemas se plantean en el caso de la inseminación heteróloga, es decir, aquélla en la que
se usa el semen proporcionado por un donante ajeno a la pareja, o si la inseminación se realiza
en una mujer soltera, viuda o divorciada, o hasta en parejas con preferencias sexuales no
convencionales.
Estos problemas no están planteados en forma enunciativa o limitativa en ninguno de nuestros
cuerpos legislativos, pues no se establece el supuesto de un donante ajeno. Y esta es una
situación cotidiana gracias a la posibilidad de elegir el material genético conservado en los
bancos respectivos, o bien, si el donante es una persona conocida de la receptora. En este
último supuesto puede suceder que el donante al principio no desee tener ningún vínculo
familiar, pero con los años cambie de opinión y pretenda el reconocimiento del producto. O
podría considerarse también, el caso de la celebración de un contrato de maternidad subrogada
en el cual la madre dueña del útero rentado no quiera reconocer los compromisos pactados y se
niegue a entregar el producto de la concepción. De ser así, quienes la hayan contratado no
podrían demandarla pues el contrato sería inexistente por ser una materia que en nuestro país
se encuentra fuera del comercio.
Otra situación compleja es aquella en la cual, el hijo haya sido concebido por una mujer soltera,
viuda o divorciada a través de inseminación heteróloga de donante conocido. El producto será,
ante la legislación civil, un hijo fuera del matrimonio con todos los derechos y obligaciones
propios de tal filiación. En este caso, la mujer podrá reconocerlo expresamente e inscribirlo en el
Registro Civil como suyo y de padre desconocido, así el hijo adquirirá derecho a los apellidos de
su madre y ésta ejercerá sobre él la patria potestad lo cual dará como consecuencia que madre
e hijo tendrán recíprocamente derechos alimentarios y sucesorios. La interrogante se presentaría
si el donador de semen decidiera reclamar la filiación respecto del producto; ante la falta de
legislación al respecto, sería sumamente complicado resolver el conflicto.
Estas son sólo algunas de las cuestiones sujetas al vacío legal imperante en este tipo de
materias. No podríamos pensar en resolverlas por simple analogía pues se trata de una materia
muy controvertida con un sinnúmero de variantes totalmente ajenas a nuestra legislación.
Así, por ejemplo, con base en la legislación vigente y ante la posibilidad de la fecundación post
mortem, se plantea la situación de que un hijo pudiera ser genéticamente conyugal, pero
jurídicamente extramatrimonial, si su nacimiento tuviera lugar después de los 300 días
posteriores a la muerte del esposo, plazo señalado en el Código Civil (artículo 324, fracción II)
para considerarlo como hijo de los cónyuges.
Artículo 324: Se presumen hijos de los cónyuges, salvo prueba en contrario:
II. los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya
provenga ésta de nulidad del mismo, de muerte del marido o divorcio, siempre y cuando no haya
contraído nuevo matrimonio el ex cónyuge. Este término se contará, en los casos de divorcio o
nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.
Además, los hijos no concebidos al momento de la muerte del autor de la herencia podrían ser
considerados incapaces de adquirir por testamento, por lo tanto, el hijo póstumo concebido bajo
este esquema quedaría excluido. Estos casos no son hipotéticos sino situaciones reales y que
en otras naciones ya han debido ser resultas, pero nuestra legislación no les ha dado
importancia, las ha dejado a un lado, como si esto fuera asunto de ciencia ficción.
Como podemos observar se trata de conflictos muy serios. Si los vemos a la luz de la razón
todos, donantes y receptores, tienen derecho; en nuestra legislación no se prevén este tipo de
planteamientos, pero si hacemos un análisis comparativo de otras legislaciones, nos daremos
cuenta de que es imprescindible hablar y sobre todo legislar sobre este tipo de temas.
En cuanto a la ausencia de normas en el tema de la reproducción asistida, deseamos adherirnos
a la preocupación de Rodríguez Manzanera con respecto a países como el nuestro:
Los países del tercer mundo pueden convertirse en “refugios genéticos”, es decir en lugares en
donde pueden realizarse impunemente todo tipo de experimentación de ingeniería genética, ya
que la legislación de los países centrales la están limitando seriamente. Lo anterior no es
fantasía: los datos de experimentación con fármacos, de saqueo de tejidos y órganos humanos,
de utilización de medicinas prohibidas en el país de origen de aprovechamiento de las
condiciones de pobreza y de ignorancia, y (por qué no decirlo) la corrupción, nos obliga a estar
alerta. (Cit. por Arambula, 2008:11)
Hacemos nuestra la preocupación anterior pues la nueva realidad surgida a raíz del progreso de
la medicina, de la biología y de la genética, plantea interrogantes las cuales superan todo lo
previsto en nuestra legislación Civil. Por ello, se debe promover una trasformación de los
conceptos básicos del derecho que atañen principalmente al derecho de familia, al sucesorio, al
de los contratos y al de la salud en materia de métodos de reproducción asistida; esto puede
trascender hasta el tráfico de órganos y abarcar también el ámbito de lo penal.
Al analizar lo anterior, podemos entonces enfatizar la gran problemática presente alrededor de la
ausencia de una legislación en materia familiar que regule este tipo de situaciones las cuales no
podemos ignorar: ya forman parte de nuestra misma sociedad y de su evolución.
Otra de las causas por las que no se ha podido legislar este tema es la gran presión ejercida por
parte de los grupos radicales de la sociedad quienes se oponen tajantemente a la valoración de
este tipo de situaciones por considerarlos contrarios a la moral y a la dignidad humana. Este
problema seguirá existiendo a cabo de los años, debido a la cultura e idiosincrasia de nuestro
pueblo.
Una situación similar sucede con la presión ejercida por la Iglesia. Dicha institución considera a
este tipo de técnicas como atentados en contra de la vida humana, pues sus creencias atribuyen
el origen del hombre a través de un ser supremo quien decide las circunstancias del nacimiento
de un ser a través de la fecundación conyugal.
El Código Civil del Estado de Tabasco hizo un primer intento legislativo; no obstante dicho
interés, los grandes vacíos aún superan a la ley en la vida cotidiana, pero es preciso reconocer
que en su legislación se encuentran disposiciones más expresas en el tema de reproducción
asistida y de sus implicaciones jurídicas en el campo del derecho familiar. Esto marca una pauta
sin precedente en la legislación existente.
De esta manera, encontramos que a este cuerpo legal se agregan diferentes disposiciones en
torno a las técnicas de reproducción humana asistida, así como de las consecuencias que éstas
producen en instituciones del derecho civil, en su rama de derecho familiar, como lo serían
aspectos del matrimonio, concubinato, divorcio, filiación y sucesiones, reformas que
encontramos en los artículos: 31, 92, 165, 272 fracción XVIII, 324, 327, 329, 330, 340, 347, 331 y
360.” (Rodríguez López)
Es pertinente resaltar lo dispuesto por el artículo 92 del Código Civil de Tabasco, ya que por
primera vez en nuestro país, en sus párrafos tercero, cuarto y quinto, se observa una referencia
expresa a la maternidad sustituta y a la maternidad subrogada, en relación a las actas de
nacimiento y en donde se diferencia incluso entre un término y otro; en dicho numeral
encontramos en el párrafo final una disposición concreta respecto a la paternidad del hijo de la
mujer casada, por lo cual resulta interesante como esta disposición contraviene totalmente la
presunción tradicional que se ha manejado en nuestro sistema jurídico: que el hijo de la mujer
casada, hijo de su marido es, así este numeral dispone como excepción a esta presunción, el
hijo de la mujer casada, que sea madre gestante sustituta.
Artículo 92. Tanto la madre como el padre, que no estuvieren casados entre sí, tienen el deber
de reconocer a su hijo.
En el acta de nacimiento no se hará ninguna mención que califique la filiación en forma alguna.
En el caso de los hijos nacidos como resultado de la participación de una madre gestante
sustituta, se presumirá la maternidad de la madre contratante que la presenta, ya que este hecho
implica su aceptación.
En los casos en los que participe una madre subrogada, deberá estarse a lo ordenado para la
adopción plena. Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo a
término y proporciona el componente para la gestación, más no el componente genético. Por el
contrario, la madre subrogada provee ambos: el material genético y el gestante para la
reproducción. Se considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los servicios
de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según sea el caso.
Salvo el caso de que se trate de un hijo nacido de una madre gestante sustituta, cuando el hijo
nazca de una mujer casada que viva con su esposo, el Oficial del Registro Civil no podrá asentar
como padre a otro que no sea el mismo marido, excepto que éste haya desconocido al hijo y
exista sentencia ejecutoria que así lo declare.
Artículo 347.- cuando en el proceso reproductivo participe una segunda mujer, se presumirá
madre legal a la mujer que contrata, ya sea que esta última provea o no el óvulo. Esto es,
cuando la madre sustituta no es la madre biológica del no nacido como resultado de una
transferencia de embrión, la madre contratante deberá ser considerada la madre legal del niño y
éste será considerado hijo legítimo de la mujer que contrató.
Después de citar los artículos anteriores, resulta pertinente resaltar la importancia, ya antes
mencionada en este trabajo, de la innovación y la pauta de la falta de legislación en el tema. Por
eso es importante destacar, que las circunstancias y los efectos que pueden llegar a surgir van
más allá de esta normatividad.
2. Considerar jurisprudencia nacional comparada
3. LA DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (DUDH) Y LA
ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA EDUCACION, LA CIENCIA
Y LA CULTURA(UNESCO).
3.1 LA UNESCO:
Con la conmemoración del 50º aniversario de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos es preciso reflexionar acerca de la nueva dimensión de los derechos frente al avance
biotecnológico. Dentro de la jerarquización de los Derechos Humanos se encuentran los de
tercera generación referidos al derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la
manipulación genética y la defensa del patrimonio genésico de la humanidad, que son protegidos
como la esencia de la vida. En este sentido, se ha venido trabajando y difundiendo el principio
que el genoma humano es patrimonio de la humanidad y como tal merece la más amplia
protección.
Frente a los desbordantes avances científicos de la procreática y la manipulación génica, la
bioética ha tenido que replantear sus postulados, algunos países han dictado leyes y los
organismos internacionales protectores de los derechos humanos se han pronunciado respecto
al avance biotecnológico y su influencia en el hombre y en la humanidad.
Es así que la UNESCO, luego de crear en 1993 el Comité Internacional de Bioética, se pone a la
vanguardia en el debate de la correcta aplicación de las ciencias médicas en el hombre, con ello
se busca canalizar los alcances y fines del Proyecto Genoma Humano, cuyo objetivo es
encontrar la información contenida en los genes. La participación de este organismo
internacional en el proyecto se da en tres niveles: 1)Coordinación e integración de los esfuerzos
de la investigación internacional y la diseminación de los resultados, 2) En la participación de los
países subdesarrollados y, 3) En la estimulación de los debates en los aspectos tanto éticos,
sociales, legales y comerciales del proyecto.
Pero la UNESCO no sólo ha venido participando como espectador en los descubrimientos del
genoma. En su 29ª Reunión (París, 11/11/1997) aprobó la Declaración Universal sobre el
genoma humano y los derechos humanos que es el documento más importante que en materia
de bioética se haya dictado y si bien no tiene un carácter vinculante, es la base jurídica
internacional en que deberán apoyarse los Estados miembros cuando quieran contemplar en su
legislación nacional reglas en materia de Derecho genético.
Su objetivo esencial es fijar el marco ético de las actividades relacionadas al genoma humano a
fin que no se vulneren los derechos humanos ni se limiten las investigaciones biocientíficas. Es
así que, por vez primera, se fija en un texto el marco mundial de las implicancias de la genética
sobre el ser humano. Esta Declaración es un Código de Bioética Universal y surge como
consecuencia que los Estados registraron el peligro que representaba de la ausencia de normas
internacionales en materia de bioética.
La Declaración se basa en el respeto a la dignidad de cada persona frente a las investigaciones
biotecnológicas sobre el genoma. Es así que los principios en que se inspira coinciden con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos al prohibirse el genoismo o discriminación
genética y el rechazo al determinismo genético, que es aquella corriente que tiende a fijar
efectos o consecuencias tomando como punto de partida las características biogenéticas de las
personas (derecho a la igualdad); el derecho al consentimiento previo a cualquier tratamiento, el
derecho a saber o no saber los resultados y consecuencias de un examen realizado (derecho a
la libertad individual); la confidencialidad de los datos genéticos (derecho a la intimidad); el
disfrute de los beneficios resultantes de los avances científicos (principio de solidaridad).
Asimismo, el derecho a una reparación justa como consecuencia de un daño genético.
El principal aporte de la Declaración es negar el reduccionismo genético, es decir rechazar la
idea de un "todo genético" que pretenda atribuir todos los comportamientos humanos,
individuales y sociales al sólo determinismo biológico, con ello se fija los límites a la
discriminación por razones de la sobrestimación biogenética. En la misma línea consagra la regla
que el genoma no puede dar lugar a beneficios pecuniarios.
El equilibrio de la Declaración es el respeto de los derechos fundamentales y el afán de
garantizar la libertad de investigación, sustentándose en el hecho que no todo lo técnicamente
posible es éticamente aceptable. Reza que ninguna consideración científica, económica, social o
política puede prevalecer por encima del respeto a los derechos humanos, a las libertades
fundamentales y a la dignidad de la persona. Tiene como inspiración política buscar los medios
para fortalecer la solidaridad mundial. Como documento universal insiste en fortalecer la
solidaridad y cooperación entre los países que en el campo de la genética abarca desafíos
específicos como son: contar con recursos económicos, busca estimular los trabajos sobre
enfermedades raras y endémicas, promover una solidaridad activa con las personas vulnerables
a deficiencias de tipo genético, da prioridad a la promoción de la educación en materia de
bioética.
Su objetivo es perdurar en el tiempo. Que no tenga que estar modificándose con cada
descubrimiento haciéndose una excepción con la clonación, dada las recientes prácticas
realizadas, a la que califica de contraria a la dignidad humana.
Con estos documentos internacionales de bioética se completa el ámbito del Código de
Nüremberg y la Declaración de Helsinky y nos ponen en atención de que es tiempo de garantizar
la teoría natural de la evolución evitando la práctica de la generación técnica del hombre. No se
quiere atar legalmente el avance científico, simplemente fijar su rumbo en defensa y beneficio del
ser humano y de la colectividad. Es reconfortante, y representa un gran alivio, que la normativa
internacional haya incluido al genoma en su reflexión ya que, más un simple tema, es la esencia
básica de los derechos humanos. Ello confirma la real y actual relación Bioética - Derecho y
esboza el máximo derecho del hombre, el derecho de ser humano.
3.2 DUDHLa Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas emitió el 28 de abril de 1999 la
Resolución No.63 denominada "Los Derechos Humanos y la Bioética" en la que se presta
especial interés por los siguientes temas:
1.- Los derechos del hombre
El ser humano, por su naturaleza de ser libre y digno, tiene valores inherentes y derechos que le
permiten su desenvolvimiento total e integral; es decir, la consecución o ejecución de ideales,
iniciativas y proyectos. Estos derechos de la persona se sustentan en la exigencia moral de
cautelar y respetar la dignidad del ser humano, brindándole una protección, un escudo o manto
protector, en su desarrollo bio-psicosocial.
Los derechos de la persona, como aclara Norberto Bobbio "...no nacen todos en un momento.
Nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del poder del hombre sobre el
hombre, que acompaña inevitablemente al progreso técnico, es decir, al progreso de la
capacidad del hombre de dominar la naturaleza y a los demás, crea nuevas amenazas a la
libertad del individuo o bien descubre nuevos remedios a su indigencia: amenazas que se
desactivan con exigencias de límites al poder; remedios que se facilitan con la exigencia de
intervenciones protectoras del mismo poder..." (1).
Así, el avance científico ha determinado que la vida humana experimente cada vez mayores y
radicales cambios por lo que el Derecho, al no ser un "producto inmóvil, estático, perenne" (2)
sino dinámico, fluido, cambiante, ya que "se nutre de la vida humana social en cuanto cultura"
(3), ha ido adecuando sus instituciones y su normatividad en defensa de la persona, ofreciendo
"la respuesta más idónea para solucionar lo que sucede y sucederá igual, con regulación o sin
ella" (4), tomando como sustento principios generales y de esencia natural. Sobre este punto
Mariano Grondona (5) nos refiere que hay un principio, que podríamos llamar de orden universal,
que es "el carácter sagrado de la vida humana" del cual se desprende que la esterilización, los
métodos contraceptivos, el aborto y la manipulación genética afectan directamente la unidad y la
proyección vital de la persona al ser contrarios a su naturaleza y esencia, por lo que estas
prácticas deben ser drásticamente sancionadas en defensa del ser humano.
Antonio-Enrique Perez Luño reflexiona que: "La revolución tecnológica ha redimensionado las
relaciones del hombre con los demás hombres, las relaciones entre el hombre y la naturaleza,
así como las relaciones del ser humano con su contexto o marco de convivencia. Estas
mutaciones no han dejado de incidir en la esfera de los derechos humanos" (6). De esta manera,
existiendo la llamada generación de derechos humanos: de primera (civiles y políticos), de
segunda (los derechos económicos, sociales y culturales) y los de tercera generación (los
derechos de solidaridad), la defensa del ser humano frente a los avances biotecnológicos y la
manipulación genética deben encontrarse resguardada dentro de alguna de estas fases. Es así
que, el autor citado encuadra conjuntamente con el derecho a la paz, a la calidad de vida y a la
libertad informática, como derechos representativos de la tercera generación, al derecho a morir
con dignidad, al derecho al cambio de sexo, al aborto libre y gratuito y a las garantías frente a la
manipulación genética.
2.- Los Derechos Clásicos y Los Nuevos Derechos De La Persona
Los derechos se estructuran en base a valores fundamentales como son la dignidad, la libertad,
la igualdad y la solidaridad que más, que derechos (son metaderechos de la persona), son la
fuente o esencia para otorgar la protección y seguridad al ser humano (7).
Los cambios sociales y el desarrollo biotecnológico han determinado el desplazamiento de los
clásicos derechos de la persona, así como la aparición de nuevos derechos. Este fenómeno se
debe a que el ámbito de protección jurídica se ha mostrado insuficiente en ciertos casos.
Así tenemos, entre otros:
* Derecho a la integralidad, protege la esencia genética, el genoma en toda su dimensión.
* Derecho a la existencia, busca proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un
contenido vital (pero que no tienen vida en sí, pero sirven para producirla, (gametos, células stem
o totipotencialaes) y que merecen una protección especial.
* Derecho a conocer el propio origen biológico, a efectos de resguardar legal derecho a la
identidad de la persona, permitiendo el ejercicio de averiguar quienes son sus progenitores
información que, por distintas causas, puede ser desconocida, estar en discusión o ser debatible
* Derecho a la investigación de la paternidad, para cautelar el legítimo interés, facultando a todo
sujeto a iniciar las acciones legales a fin de averiguar su nexo filial.
* Derecho a la intimidad genética, fundamentado en la protección de la información más personal
del hombre, la genética.
* Derecho a saber, sustentado en la facultad para conocer los resultados obtenidos de un biotest
* Derecho a no saber, sustentado en facultad de ignorar los resultados obtenidos de un biotest
* Derecho a la individualidad biológica, a efectos de proteger la unicidad (ser único e irrepetible)
y la unidad (ser una sola cosa) del ser humano.
* Derechos reproductivos, se dividen en los negativos (legitimando los métodos de planificación
familiar) y los positivos (atendiendo a la aplicación de procesos asistidos para tener
descendencia).
* Derecho a sobrevivir, el cual es una proyección al derecho a la vida pudiendo referirnos al
mismo en el caso específico de los embriones crioconservados. Seres humanos a quienes, sin
habérseles privado de la vida, han sufrido una paralización en su proceso fisiológico, con el fin
de algún día ‘reiniciarlo’ de verificarse ciertas circunstancias preestablecidas por otros. La
dignidad del hombre impide estas prácticas.
3.3 EL SUSTENTO DE LA RESOLUCION
La Resolución No.63 denominada "Los Derechos Humanos y la bioética" de la Comisión de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas se sustenta en los siguientes principios:
Los valores, los derechos y los deberes humanos
Especial consideración debe tenerse en cuenta al momento de legislar sobre un asunto tan
amplio, delicado y cambiante como es el avance biotecnológico, la procreática y el análisis del
genoma humano.
Cualquier dispositivo, por más moderno o actual que se presente, puede caer en desuso o
resultar inaplicable por una nueva técnica genética. A ello debe agregarse el hecho que una
normatividad sobre temas de Bioética o Derecho Genético debe ser lo suficientemente precisa,
pero a la vez amplia, a fin de proteger de manera efectiva al ser humano en su conjunto fijando
los fines y propendiendo el desarrollo de la biotecnología en pro del ser humano. En este orden
de ideas, deberá considerarse la forma efectiva en la que ha de cautelarse las relaciones
personales así como los derechos y deberes de las partes intervinientes.
El ámbito de normación deberá incidir en:
* Normas de protección de la vida y reguladoras de la relación biojurídica (Derecho sustantivo)
* Normas de aplicación de los procesos (Derecho adjetivo)
* Normas de represión y sanción (Derecho penal)
Una moderna regulación jurídica sobre el tema deba estar sustentada más que en un sistema
casuístico o detallista, en un sistema normativo principista, cuyas raíces sean los valores, ideales
y, sobre todo tenerse en cuenta la teoría de los Derechos y Deberes Humanos ya que los
mismos tratan de la protección del ser humano en base a la Equidad, Libertad, Justicia y la Paz
que son la estructura sobre la cual se complementa la Dignidad, la Igualdad y el Desarrollo de la
Familia como célula básica de la sociedad.
Una normatividad sustentada en el valor humano tendería a la permanencia, evitando así su
desactualización.
1.- Gozar de los beneficios científicos
El Derecho no puede poner freno o sentar escollos al avance científico, pero lo que no debe
permitir es que dicho progreso se logre utilizando al ser humano como un medio para obtener un
fin meramente economicista o utilitario.
Está entre los deberes del Estado reconocer el derecho a la libertad de creación científica (art.2,
inc.2, Constitución) así como facilitar el desarrollo científico y tecnológico en el país (art. 14,
Constitución) de manera tal que se logren satisfacer de manera efectiva todas y cada una de las
necesidades de las personas en base al progreso. En el mismo sentido, la Ley General de Salud
parte del presupuesto de la promoción por parte del Estado a la investigación científica y
tecnológica en el campo de la salud (art. XV).
El progreso y desarrollo de las ciencias, y en especial de las biociencias para nuestro estudio, es
por el hombre para el hombre. Ha de estar siempre en claro, y ser principio esencial, que el
progreso científico es en beneficio del ser humano.
2.- No a los experimentos médicos ni científicos sin consentimiento
En nuestro medio el marco legal de la experimentación científica la tenemos en la Constitución
ya que regula el derecho de la persona a su integridad moral, psíquica y física (art.2, inc.1). El
Código civil establece el carácter irrenunciable del derecho a la integridad física (art.5) y, en
concordancia, indica la prohibición de los actos de disposición del propio cuerpo excepto en
casos de estado de necesidad, orden médico o quirúrgico o por motivos humanitarios (art.6). La
Ley general de salud, en cuanto al tema especial del consentimiento informado del paciente,
determina que toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho a no ser objeto de
experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente
informada sobre la condición experimental de éstos, de los riesgos que corre y sin que medie
previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si
correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo (art.15, inc. d).
Como un principio esencial en el Derecho médico peruano (9), la voluntad y libre determinación
del ser humano es esencial en el tema de la investigación y de la experimentación médica.
3.4 PROTEGER AL NIO DE TODA FORMA DE VIOLENCIA
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño (art.4, Constitución) de allí que el
Código de los niños y adolescentes garantice la vida del concebido, protegiéndolo de
experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y desarrollo físico o mental
(art.1).
Esta protección normativa se hace extensiva a la gran diversidad y formas de manipulación
genética como la fecundación de embriones por de mezcla de componentes genéticos,
transgénesis, clonación, selección de sexo, procesos de hibridación, quimerización,
crioconservación, cesión de útero, ovodonación, embriodonación, entre otros.
Establecer una tipificación penal para estas conductas contrarias a la integridad, dignidad e
individualidad del ser humano es fundamental, ya que deben tipificarse estos métodos
cientificistas como delitos tipo por manipulación genética o por manipulación ginecológica.
4.- Principio de ética
El establecimiento claro y a la vez concreto de la moral (buen actuar) y de las obligaciones
(relación facultad-deber) del hombre es un tema de especial interés al momento de evaluar el
desarrollo biocientífico y sus aplicaciones en el ser humano.
En razón de ello, la regulación jurídica y la efectividad de las normas deben estar encuadradas
en dos puntos de especial interés relacionados con la prestación de servicios profesionales y el
proceso educativo:
* El principio de la ética en el ejercicio de la medicina
El desarrollo e impulso descontrolado de la biotecnología médica ha desplazado los cánones
tradicionales y el juramento hipocrático por una actitud simplista y un criterio meramente efectista
en el cual se toma en cuenta --de manera primaria-- los resultados y no los medios empleados.
Es decir, se prefiere el fin (los resultados) sin medir las consecuencias (los daños) que se
producen en la esencia del ser humano y de la humanidad.
La correcta utilización de las técnicas y procesos médicos debe ser uno de los principales
desafíos y preocupaciones de las Universidades que deben reconsiderar o afianzar cursos
obligatorios de Bioética, así como de los Colegios y gremios médicos que deben renovar o
actualizar sus códigos deontológico a efectos de lograr profesionales convencidos en la
protección y tutela de la vida.
* El principio de la en la enseñanza de la medicina
Si partimos de un análisis normativo vamos a determinar que la formación ética y la enseñanza
de los derechos humanos es obligatorio en todo proceso educativo (art. 14, Constitución), sin
embargo la enseñanza en general es impartida de manera muy amplia y no se ha centrado aun
el tema de la bioética como un aspecto especial o de importancia en los planes de estudio.
Ahora bien, si partimos de la afirmación que todo proceso educativo debe ampararse en el
respeto de la dignidad y respeto del ser humano (art.1, Constitución) lograremos la finalidad de
uniformizar el proceso de aprendizaje y de educación en general, y en especial de la ética y su
aplicación en la biomedicina.
3.5 Las Recomendaciones de la Resolución
La Resolución no sólo se dedica a presentar los problemas derivados del desarrollo
biotecnológico sino que plantea recomendaciones a seguir a efectos de permitir una cautela y
seguridad.
1.- Informar las tareas emprendidas para velar por los principios reconocidos en la Declaración
Universal del genoma Humano:
El éxito de la Declaración del genoma depende básicamente de las tareas emprendidas por los
Estados a fin de ponerla en práctica. Estas tareas deben ser claramente establecidas y
previamente analizadas, midiendo sus objetivos y finalidades así como sus logros mediatos e
inmediatos.
Si bien la Declaración como instrumento internacional no tiene valor vinculante, pues solo
constituye un compromiso moral para los Estados, entendido está que su objetivo es fijar el
marco ético, moral, valorativo y humano de las actividades relativas al genoma, basándose en
principios de carácter duradero. Es por ello que, los países miembros de la UNESCO deben
asumir la responsabilidad de poner en marcha la Declaración, informando de los avances en la
aplicación y ejecución de la misma. Sólo así se podrá mantener vigente sus principios. La
efectividad y permanencia de sus normas no depende de alguien en particular (individual) sino
de todos los hombres (colectividad) por un compromiso personal e innato, proteger la especie
humana.
La reactualización y modernización de la Declaración del genoma es tarea de todos.
2.- Establecimiento de una política uniforme sobre bioética:
Los temas de bioética al ser esencialmente humanos son diversos y de por si complejos.
Establecer lineamientos jurídicos claros, precisos y uniformes en esta materia no es cosa
sencilla, y es que la amplitud de su campo de acción dificulta una política standard en el Derecho
comparado.
La regulación y normación jurídica de la bioética ha de estar sustentada en principios más que
en casos concretos dado que el avance científico es impredecible. Ello se logrará en la medida
que se defina la política y los principios bases que han de orientar el rol del Estado en la materia.
3.- Señalar la importancia de las investigaciones sobre el genoma humano:
La investigación y el saber científico del genoma merece ser bien recibida por el ordenamiento
social dado que implica per se un beneficio para el ser humano.
Hoy en día, y cada vez con mayor exigencia, es necesario conocer la verdadera esencia y
magnitud del ser humano dado que los cambios en su medio –entiéndase habitat— repercuten
de una manera u otra en su integridad, salud y desarrollo. Conocer la conformación genésica del
ser humano es útil y beneficioso. Lo que resulta negativo y perjudicial es la utilización deliberada
y utilitarista que se le puede dar al patrimonio genético humano.
Una correcta investigación sobre el genoma debe estar sustentado en los siguientes principios:
A.- Salvaguarda De Los Derechos De La Persona:
La cautela y defensa de los derechos de la persona es un presupuesto básico en una sociedad
sustentada en criterios democráticos, sociales e independientes y esto no es ajeno para nosotros
medio a pesar de estar de por medio el desarrollo biotecnológico, ya que es deber primordial del
Estado peruano garantizar la plena vigencia de los derechos humanos y proteger a la población
de las amenazas contra la seguridad (art.43, Constitución).
La protección de los derechos de la persona resulta interesante si analizamos la efectividad de
los medios de tutela vigentes en nuestro medio. Podría pensarse en acciones de garantía
especialísimas para proteger el eventual o actual daño genético que es pasible el ser humano,
sobre todo tomando en consideración lo especialmente irreversibles e indemnizables que
resultan este tipo de perjuicios.
B.- Proteger La Dignidad, Identidad Y Unidad:
La Resolución analizada ha entendido como valores fundamentales del ser humano frente al
desarrollo biotecnológico la siguiente tríada jurídica:
* La Dignidad
El ser humano por naturaleza es digno es decir es merecedor, beneficiario y titular de protección
jurídica. Este resguardo permite a la persona desarrollarse íntegramente en sociedad sin más
reparos ni restricciones que el respeto por los derechos de sus semejantes. Se quiere una vida
humana digna, exenta de cualquier tipo de predeterminismo genético.
* La Identidad
El conjunto de atributos y características que permiten individualizar e identificar a la persona en
sociedad, permitiendo que cada cual sea uno mismo, diferente a los demás es la identidad. El
avance genético y especial las manipulaciones del genoma se presentan como un atentado
significativo contra este derecho en la medida que se logra su alteración, modificación y
falseamiento. Un caso especial es el de la clonación que trastoca la identidad ontogenética
(individualidad) y filogenética (parentalidad) (10).
* La Unidad
La unidad se sustenta en la solidaridad (comunidad) y en la hermandad (fraternidad) entre los
hombres y los pueblos a fin de compartir un porvenir pacífico basado en valores comunes,
pensando en la especie y biodiversidad en general. Es decir, la gran idea que subyace de este
principio es la de considerar a los hombres como una gran familia en la que los individualismos y
protección personalizada deja paso a la cautela del conjunto humano. Esta unidad se funda en
los principios indivisibles y universales de la igualdad y libertad, sobre el cual reposa toda
democracia y Estado de Derecho.
C.- Proteger Confidencialidad De Los Datos Genéticos:
Siendo el genoma esencialmente información vinculada a la esencia propia del ser humano esta
merece un resguardo especial por parte del Derecho dado que no hay nada más confidencial
(privado, reservado, secreto o interno) que los datos genésicos de una persona, de allí que
actualmente se hable de un nuevo ámbito del derecho a la intimidad, el genético.
El derecho a la intimidad genética es parte consubstancial de la dignidad de la persona y como
tal se sustenta en dos principios:
* Transparencia.- Su base es el conocimiento de la información, derecho a saber.
* Opacidad.- Tiene como base la ignorancia o reserva, derecho a no saber.
D.- Creación de comités de bioética
Por parte del Estado peruano no existe ningún órgano ad-hoc que se encargue de regular y
canalizar la conducta profesional médica en el ser humano.
Sin embargo, a nivel gremial privado el Colegio médico del Perú (CMP) es el encargado de
regular la correcta aplicación de la medicina en el ser humano a través de su Comité de ética.
Existen dos (2) Comités de ética del CMP en Lima: Comité de vigilancia ética y deontológica del
Consejo regional III, (que se ocupa de Lima) y el Comité de vigilancia ética del consejo nacional.
Estos son los encargados oficiales de normar todo lo que es la ética médica del país. Tienen
como su reglamento la normatividad del CMP y Código de ética y deontología del CMP
(CEDCMP). Principalmente se viene encargando de pronunciarse en temas como la conducta
ética del médico frente al paciente, a los pacientes en el hospital y normar la investigación
biológica y biomédica.
El Comité de vigilancia ética y deontológica es un órgano asesor permanente del Consejo
nacional y de los dieciséis (16) Consejos regionales del CMP, de modo que a nivel nacional
existen diecisiete (17) Comités, uno del Consejo nacional del CMP y los restantes por cada
Consejo regional.
Entre sus principales funciones debemos mencionar: Conocer, informar y actuar en todos los
asuntos de control ético y deontológico del ejercicio profesional de la Medicina; recabar
información sobre el comportamiento ético y deontológico de los profesionales médicos
procedentes de otros países; vigilar a entidades y personas no colegiadas que realizan
actividades relacionadas con la medicina; dar cuenta al Consejo Nacional de las denuncias y
quejas que sean formuladas por violación del CEDCMP o de las faltas o delitos que vulneren los
principios éticos de la medicina; promover y coordinar la defensa del prestigio profesional;
denunciar la actividad médica cuando se incurra en trasgresiones a las normas éticas y
deontológicas y el ejercicio ilegal de la profesión; vigilar que el aviso profesional no se aparte de
las normas que el Colegio establezca al respecto; emitir informe sobre consultas relacionadas
con asuntos éticos y deontológicos formulados por entidades y personas.
E.- Proyecto De Creación De Un Comité Nacional De Bioética
El hombre ha conseguido un considerable desarrollo en el área de la biotecnología otorgando
invalorables beneficios y en muchos casos, también, irreparables perjuicios que repercuten no
sólo en el ser humano como sujeto de derecho individual, sino también en la humanidad, como
sujeto de derecho colectivo. Es así que, la bioética, ciencia que estudia la correcta aplicación de
la biomedicina, tiene como uno de su objetivos centrales canalizar los avances biotecnológicos.
El compromiso en materia bioética no está reservado para nadie en particular. Por el contrario,
es una responsabilidad compartida y conjunta de todos los ciudadanos que busquen una vida
sana, natural y pacífica, que vaya a la par con el desarrollo biocientífico. Bajo este esquema qué
mejor manera de regular estos esfuerzos que mediante la creación de un Comité nacional de
bioética que guíe el progreso de la ciencia médica y biológica sobre la base fundamental de los
principios, valores y Derechos Humanos.
Un Comité de bioética no sólo va a ser importante para que el Perú, como estado miembro de la
UNESCO, cumpla con tomar las medidas necesarias a fin de promover los principios enunciados
en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, sino que nos va
a servir para adoptar una posición nacional y propiciar la aprobación de normas internas que
regulen las actividades biotecnológicas, como son la reproducción asistida, la experimentación
humana, crioconservación de embriones, la planificación familiar así como tareas administrativas
como la creación de registros de cedentes de esperma, registro para los establecimientos y
profesionales habilitados en biotecnología reproductiva y de identificación genética, entre otros.
* Finalidad
El Comité nacional de bioética debe ser un organismo multisectorial que tenga como finalidad: a)
Reflexionar, sobre las cuestiones éticas y jurídicas que plantea las investigaciones y sus
aplicaciones, así como fomentar el intercambio de ideas e información, en particular mediante la
educación; b) propiciar, actividades encaminadas a suscitar una mayor conciencia en materias
de bioética; c) cooperar, con las organizaciones interesadas en las cuestiones que se plantean
en el ámbito de la bioética; d) prestar, asesoramiento en lo referente a la difusión y respeto de la
Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, e identificar las
prácticas que pueden ir en contra de la dignidad humana.
* Objetivo
El Comité tendrá como principal objetivo velar por la protección y el respeto de la dignidad,
libertad, identidad e integridad del ser humano y la humanidad en las investigaciones
biomédicas. Para dar cumplimiento a ello deberá gozar de una independencia que le permita
libertad y autonomía en sus deliberaciones y posiciones.
Llevará a cabo una reflexión ética sobre los progresos de la biotecnología y su repercusión en la
vida, salud y medio ambiente, teniendo en cuenta tanto los argumentos que los investigadores y
los profesionales sostengan, así como las diversas exigencias de la sociedad. Desempeñará una
función de asesoramiento técnico en base a la reflexión bioética conducente a la formulación de
principios rectores, inspirados en los derechos y libertades. Estimulará la educación, formación e
información de los principios de la bioética y fomentará el debate científico, y entre otros más,
fortalecerá la toma de conciencia respecto de los problemas planteados por las investigaciones
en biología, genética y medicina, y por sus aplicaciones.
* Estructura
El Comité puede crearse por decreto presidencial o ministerial, o por decisión parlamentaria.
También podría ser a iniciativa de organizaciones no gubernamentales o instituciones privadas, o
bien, depender del Colegio de médicos del Perú o estar vinculado a una institución paraestatal.
Su composición deberá ser pluridisciplinaria a fin de poder captar la diversidad de criterios y a
través de amplias discusiones llegar a soluciones concretas en los asuntos planteados. Este
Comité podrá estar integrado por representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores,
Ministerio de Salud, Ministerio de Justicia, Ministerio de Educación, Ministerio de promoción de la
mujer y del desarrollo humano, Colegio de abogados de Lima, Colegio médico del Perú, Iglesia
católica, Cruz Roja Peruana, Universidad, Especialistas en ciencias humanas (filósofos,
antropólogos, sociólogos, teólogos),un portavoz de los cultos registrados en el país, un portavoz
de los ciudadanos del país, un portavoz de las asociaciones de discapacitados y un portavoz de
la industria bioquímica, biomédica, biocosmética y farmacéutica.
En definitiva, el Comité nacional de bioética servirá para canalizar (no para frenar) el avance
biotecnológico a fin de lograr su máximo provecho por y para el hombre, desterrando aquellos
métodos en los que se ha venido utilizando al ser humano como medio en beneficio de
determinados intereses biotecnológicos y médicos.
Trabajo coordinado del Comité Internacional de Bioética y de la Subcomisión de prevención de
discriminaciones y protección de las minorías
Quizá estemos en la antesala de una sociedad en la que la huella genética sea el todo del ser
humano empezando una nueva era en la humanidad, la del determinismo genético en la cual
dependeremos de nuestra información genésica.
La sola presentación del carné de identidad genético impedirá conseguir trabajo o seguro médico
a quienes tengan predisposición a enfermedades. De allí que, por ejemplo, científicos y
organizaciones cívicas de Estados Unidos (11) hayan mostrado preocupación sobre el tema, el
cual ha sido canalizado por el Consejo Nacional para la Genética Responsable (CRG) que ha
documentado un promedio de 200 casos de discriminación laboral y médica. Se ha iniciado un
movimiento para abogar por efectivos sistemas de control ante la revolución genética pero los
lobbies --aseguradoras y empleadores-- son poderosos y están afiatados al tema de la libertad
en la información y pretenden utilizar los datos genéticos con intereses de rentabilidad y
producción.
Actualmente, toda persona enfrenta el dilema de elegir entre averiguar su riesgo de salud, perder
su cobertura médica y hasta su trabajo. El miedo a este último es superior. Un estudio del
Ministerio de Trabajo de Estados Unidos revela que el 65% de los trabajadores norteamericanos
no se harían un examen genético si su empresa o seguro médico pudieran enterarse de los
resultados; y un 80% harían lo posible por bloquear el acceso. Por su parte, la Asociación
Nacional de Gestores de Empresas ha admitido que el 1% de las empresas revisa el historial
genético de su personal.
Sin protecciones legales, la discriminación genética o genoismo ascenderá a medida que los
análisis se hagan de manera rutinaria y las historias clínicas se sigan manejando libremente, sin
cautela de los datos que contiene. Las leyes en nuestro medio no impiden los exámenes
genéticos ni para la contratación laboral ni para los contratos de seguros. La información y
exámenes genéticos es una vía actual para reducir costos, justificando la denegación de
contratos laborales o coberturas de seguro, alegándose condiciones biológicas preexistentes.
Esto debe ser combatido a través de un trabajo multidisciplinario en el cual se concrete la
dimensión en la vulneración de los derechos de las personas y su inminente discriminación con
el uso indebido de la información genómica.
Orientaciones para la Puesta en Marcha de la Declaración
Dada la importancia de la Declaración Universal del Genoma Humano y los derechos humanos
se ha dictado un documento que contiene un conjunto de Orientaciones a fin de establecer los
principios, pautas y reglas que han de tomar en cuenta los Estados a fin de aplicar la Declaración
de manera real y efectiva. Por ello, es preciso establecer y asumir dichas pautas de trabajo,
concordándolas con nuestro sistema y llevar a cabo los objetivos de la Declaración.
Entre las principales Orientaciones tenemos:
Difundir, publicitar y hacer conocer la Declaración
La puesta en conocimiento de la Declaración es uno de los puntos primordiales a ejecutarse para
lograr su efectividad y aplicación.
De esta manera, la información de los principios en ella enunciados es una tarea que deberá
realizarse de manera inmediata, pero a la vez continúa. Así, la dignidad, la libertad y los
derechos de la persona frente al avance biotecnológico serán los elementos matrices en las
campañas de publicitación de la Declaración.
En cuanto al contenido de la Declaración éste debe ser procesado y analizado por un grupo
interdisciplinario de profesionales a efectos lograr un lenguaje claro y preciso de los términos que
deben considerarse en la difusión de sus objetivos y finalidades.
Sensibilizar, educar y formar en base a los principios de la Bioética
Los avances biotecnólogicos se ven determinados, de manera general, por cuestiones
filosóficas, sociales, éticas, económicas, religiosas y jurídicas suscitando un sinnúmero de
interrogantes en la medida que las intervenciones científicas atañen a los seres vivos,
esencialmente al hombre, imponiéndose sobre las mismas sanciones morales o, en su caso,
legales.
Conscientes que la Bioética es una ciencia pluridisciplinaria y que se relaciona con casi todas las
ramas del saber humano, en el mismo sentido la educación en base a sus principios deben ser
impartida y puesta en conocimiento a todas aquellas personas e instituciones cuya actividad se
relacione con el ser, la vida y el medio ambiente en general.
La enseñanza de la bioética implica fundamentalmente la formación de valores en todos los
miembros de la sociedad lo que se presenta como una tarea compleja, de allí que lo más
conveniente es que su instrucción vaya en paralelo con el desarrollo de la persona, es decir se
realice desde la etapa escolar, pasando por la universitaria y poniendo énfasis en el desarrollo
de cursos de post grado, para fomentar la especialización correspondiente.
La Declaración. Fuente ineludible para la regulación jurídica de la biotecnología
El desarrollo y evolución de las prácticas genéticas no ha sido ajeno al Perú. Desde hace una
década se realizan técnicas de reproducción humana asistidas y, actualmente, se cuentan con
medios técnicos para efectuar pruebas de identificación a través del ADN, terapias génicas,
localización de genes y crioconservación de embriones, además de existir bancos de semen que
satisfacen exigentes requerimientos de calidad.
A pesar de ello, no existe un cuerpo legal orgánico y sistemático que regule el desarrollo de la
genética y su influencia en las relaciones sociales. Tampoco contamos con ninguna iniciativa de
ley formal (llámese proyectos de ley) a nivel del Poder Legislativo que se preocupe integralmente
sobre este tema.
Sin embargo, ya se viene hablando de un Derecho genético en la doctrina nacional y se ha
desarrollado una vasta literatura jurídica, coherente y madura sobre este tema, restando sólo la
elaboración legal para proteger los avances biocientíficos de la ciencia genética.
Por otro lado, existen instituciones cuya opinión sirve de fuente de criterios éticos y orientadores
de gran valor para el discurso jurídico nacional y en su caso para las iniciativas legislativas, estas
son: Los Comités de bioética de los centros de salud, la cátedra de Derecho genético
(Universidad Nacional mayor de San Marcos), las asociaciones e instituciones científicas
vinculadas con el ámbito bioético, así como los Centros de investigación (Universidad de Lima).
Siendo la Declaración Universal del genoma humano y los derechos humanos el documento más
importante que en materia de bioética se haya dictado debe ser considerado como la base y
fuente jurídica que deberán tomar en cuenta los Estados miembros de la UNESCO cuando
deban contemplar en su legislación nacional reglas en materia de Derecho genético, de allí que
no debe quedar en un instrumento meramente declarativo sino debe transformarse en una
herramienta capaz de ser utilizada en beneficio directo de la humanidad.
En el Perú se ha dado un primer paso al respecto al adecuar el Documento de trabajo preparado
Comisión Especial encargada de elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de
1984 referido a los artículos 5 y 5ª del Libro de Derechos de las personas, en lo concerniente a la
defensa de los derechos e la persona frente a los avances biotecnológicos.
6. Conclusiones y Recomendaciones
Con el avance científico y clínico a nivel del mundo, el Derecho también ha avanzado dando una
serie de reformas en sus leyes con el ánimo de regular el uso y abuso de la ciencia, tal es así
que en España se derogó en particular la Ley 35/1988, del 22 de noviembre, sobre Técnicas de
Reproducción Asistida, y la Ley 45/2003 cuyo objeto principal era resolver el problema grave y
urgente de la acumulación de pre-embriones humanos sobrantes, para poner en marcha la Ley
14/2006, publicada el 28 de mayo del 2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida,
regulando la aplicación de las técnicas, haciendo un seguimiento del uso y destino de las células
donadas y la regulación de los gametos y pre-embriones humanos crio conservados, al igual
que regulaba la no discriminación de las personas con discapacidad para el uso de ésta técnica.
Esta Ley hace referencia al importante papel asesor de la Comisión Nacional de Reproducción
Humana Asistida y la creación del registro de donantes y del registro de actividad de los centros
de reproducción humana asistida.
En la Legislación española el consentimiento de la madre para realizar esta práctica frente a un
donante, le impide realizar una impugnación de filiación del hijo nacido mediante esta práctica, y
si fuese el caso que sea el varón quien autorice el acto médico, esto si será determinante de las
relaciones de filiación.
En algunas legislaciones no se permite la selección genética racial, de sexo o determinados
rasgos físicos, salvo que sea con fines de evitar enfermedades hereditarias asociadas con él
sexo.
En Alemania y España está prohibido fecundar óvulo humano con un propósito, distinto al de la
reproducción humana asistida.
BIBLIOGRAFIA
- ESTUDIOS JURÍDICO PENALES SOBRE GENÉTICA Y BIOMEDICINA. I. Benítez, L.
Morillas, J. Peris. Año 2005.
- ANTECEDENTES INTERNACIONALES DE LEGISLACIÓN SOBRE TERAS. Flavia V.
Muttarrasso. Buenos Aires, Julio 2009.
