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LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD

II. INTRODUCCION

Las tecnologías procedimentales de gobierno de la modernidad, expresadas

fundamentalmente en la legalidad y la democracia, tienen un carácter problemática. Esto, porque

las sociedades tienen un problema común que es el obtener de manera sostenida la lealtad de sus

miembros, fomentando al mismo tiempo la cooperación entre mutua entre ellos. Estos son los

 problemas interrelacionados de la legitimidad y la solidaridad.

La legalidad y la legitimidad son dos de los grandes conceptos de la teoría política. La

definición de cada uno de ellos ha producido una amplia literatura filosófica y jurídica a lo largo

de la historia del conocimiento y del pensamiento.

En los estudios de Ciencia Política, al ser una ciencia de realidades, la diferencia entre los

conceptos de legalidad y legitimidad es muy clara, y también muy frecuente la constatación de

casos en que hay tensión y hasta oposición de entre ambos conceptos, contradicciones y

conflictos entre el mundo de las instituciones jurídico políticas y el dinámico mundo de las

creencias, las actitudes y los hechos políticos.

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En el presente trabajo se tratará de describir el territorio en el que la legalidad y

legitimidad se encuentran y se separan, chocan y compatibilizan, descripción hecha a la luz de la

lección de los clásicos y de las teorías actuales.

La legalidad se encuentra en el mundo del debe ser, es decir, las normas escritas al derecho

 positivo que aplican para la formación y el ejercicio del Derecho Público. Y la legitimidad es lo

que valida el ejercicio de la norma.

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III. CONTENIDO

1. ANTECEDENTES

Según Ayuso (2001), en la Iglesia no existía el termino legalis, de manera que se mantiene la

identificación del antiguo latín “legitimus” y “lex” y la indistinción entre legalidad y legitimidad.

Siendo este el motivo por el cual en la Iglesia, las leyes no pueden dejar de ser conformes al

derecho divino y esencial de la comunidad eclesial, no existiendo en consecuencia, diferencia

entre la ley pública y la ley supraconvencional, por tal motivos los teólogos de esa época al tratar 

de la ley en general, consideran que la ley injusta no ley, es decir que no hay legalidad sin

legitimidad.

El tema de la posible contradicción entre legalidad y legitimidad se acrecentó debido a las

imposiciones revolucionarias, como es el caso de la Revolución Francesa que como reacción a la

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misma y para justificar la resistencia de la monarquía destronada a la nueva legalidad

constitucional, imponiéndose luego, cuando las antiguas dinastías fueron restauradas tras la caída

de Napoleón: si la Revolución francesa había sustituido la legitimidad por la legalidad, la misma

que impuso el Congreso de Viena que se funda en la antigua legitimidad. Sin embargo después

del siglo XIX con la nueva crisis del legitimismo monárquico y la consolidación del liberalismo,

esta vez ligado a la democracia, se volverá a prescindir de la legitimidad, absorbida por la pura

legalidad constitucional. 1

Es así que es considerado como un alegato a favor de la legalidad, el plasmado por Hans

Kelsen en su obra “Teoría General del Derecho y del Estado”, mientras que Weber realiza la

distinción de la legitimidad entre la carismática, la tradicional y la racional. Por su parte Carl

Schmitt, impulsó un nuevo uso de la distinción entre la legalidad positiva y la plebiscitaria, que

 permite impugnar aquella por la falta de ésta.

2. LEGITIMIDAD

La palabra legitimo en la lengua española significa “conforme a las leyes”, también tiene otra

acepción que significa “cierto, genuino y verdadero”, y esto lo que se hace “conforme a la

calidad y la propiedad de las cosas”2. En consecuencia habría dos significados aplicables a la

1Ayuso M. (2001). De la Ley a la Ley: Cinco Lecciones sobre legalidad y legitimidad . Madrid. Marcial Pons,Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.

2. Real Academia Diccionario de la Lengua Española. 1984.

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expresión de “legítimo”, la primera para expresar lo que está conforme a las leyes y la segunda

 para indicar lo que está conforme a la calidad o naturaleza de las cosas.

Para Hobbes: El principio de legitimidad de la sociedad política es el consentimiento. Los

hombres para salir del estado de guerra y encontrar la seguridad y la paz, se someten a la

voluntad de otro hombre o de una asamblea. Es ese consentimiento o consenso lo que legitima el

 poder de ese monarca.

Locke: La legitimidad del poder está por el consenso de los miembros de la comunidad a

someterse a ese poder, al ser el hombre libre por naturaleza no puede suponerse que se someta a

ningún poder terrenal si no es por su propio consentimiento, el cual legitima y justifica el poder.

Rousseau: El hombre es libre sólo cuando obedece a la ley que el mismo ha creado. El único

modo que el ciudadano sea libre es dictando sus propias leyes. El poder político reside en la

naturaleza general, la legitimidad se encuentra en el consenso de cada particular de someterse a

esa voluntad general.

Maquiavelo: Un estado sólo puede ser permanente si admite cierta participación del pueblo en

el gobierno y si el príncipe dirige los asuntos ordinarios del estado de acuerdo con la ley y

respetando debidamente la propiedad y los derechos de los súbditos. El gobierno es más estable

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cuando participa en él la mayoría. La legitimidad se basa en principio, en la fuerza; pero también

es necesario que el príncipe no sólo sea odiado sino que cuente con el afecto de la gente, y que se

encuentre sometido a la ley.

La legitimidad ha sido entendida de diversas maneras durante la historia de la humanidad. Al

 principio y durante un largo periodo, la legitimidad ha estado vinculada con el mandato divino;

es decir, lo legítimo era lo que Dios quería y lo que estaba expresado en las tradiciones y en la

 palabra del jefe o rey de un pueblo. Progresivamente, la fuerza de la legitimidad fue

trasladándose al propio conductor, ya que la legitimidad de sus actos, a su vez, se retransmitía a

Dios mismo.

En nuestro tiempo, la legitimidad se entiende de otras maneras. Para unos, lo legítimo es lo

que interesa a las mayorías, o lo que conviene a una clase determinada, o el resultadomayoritario de una votación. Estos criterios son generalmente aceptados en los sistemas

 populistas, de dictadura de clases, o en las democracias formales del parlamentarismo occidental;

sin embargo, ninguno de tales sistemas permite asegurar la justicia que es el principal objetivo

del Derecho.3

Para quienes tengan o no una concepción teísta, la legitimidad es un concepto fundante que

aparece en la ideología de nuestros tiempos, y puede ser identificado como la racionalidad de las

3 Torres y Torres Lara, C.(1989). Derecho y legitimidad en el constitucionalismo peruano. Separata de “Ius etPraxis”. Lima - Perú editada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, N° 14.

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normas y en su aplicación, el logro del consenso de la comunidad correspondiente, en el sentido

de que las normas deben ser “naturales” y “apropiadas”. La racionalidad de la norma se logra

con el conocimiento de los hechos que se pretende encausar y el consenso se observa como

instrumento probatorio de la racionalidad y de lo apropiado de una norma. En esencia habría

legitimidad cuando una norma es establecida racionalmente de acuerdo a la naturaleza de las

cosas y que pasa por el examen del consenso aprobatorio de la propia comunidad. En tal sentido

la norma legítima es cumplida no sólo por razones de coerción, sino como expresión de

afirmación de la propia personalidad de un pueblo. Este Derecho, así es concebido, deja ser un

instrumento de opresión para transformarse en un instrumento de liberación de los valores y

 potencialidades de un pueblo.

Una norma es legítima, cuando responde a la naturaleza misma de los que se regula y cuando

la propia población mediante el consenso la vitaliza o promulga en la realidad. Ella es la única

que puede permitir a un pueblo su propio desarrollo, libre de imposiciones externas, de grupos

“iluminados”, de intereses parciales o de mayorías efímeras. El Derecho, la ley específicamente,

deja de ser sólo un instrumento de opresión y coerción para adquirir un nuevo plano valorativo,

ser la garantía de la expresión libre de un pueblo durante su proceso histórico, y en consecuencia,

un instrumento de liberación.

En su famosa tipología Max Weber distingue tres clases de legitimidad:

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   Legitimidad Carismática: Esta se basa en la santidad, la heroicidad o el carácter ejemplar de

una persona. Ella fundamenta la autoridad de los reyes, sacerdotes, de los profetas, de los reyes

egipcios; y ha desempeñado un importante papel en la ideología nacionalista-socialista. Se funda

en el poder personal de quien goza de un prestigio casi sagrado.

   Legitimidad Tradicional : Se basa en el carácter sagrado de la tradición, de la costumbre, del

orden antiguo. Algo vale, porque vale desde hace mucho tiempo y no requiere ninguna

 justificación ulterior; tal como la legitimidad dinástica de la sucesión al trono se basaba en una

tradición no cuestionada. Esta depende del refrendo constante del tiempo.

   Legitimidad Racional : Weber la encuentra en la legalidad de los órdenes positivos por ellos.

La racionabilidad del derecho significa, en Weber, tres cosas: la generalidad de las normas

 jurídicas, la construcción jurídica de las relaciones e instituciones jurídicas y la sistematizaciónde las normas jurídicas. Se asocia a la legalidad democrática.

Estos tres tipos de legitimidad pertenecen, según Weber, a tres etapas del desarrollo histórico.

El cree que estábamos en la época de la legitimidad racional, y expresa su temor de que esa

racionalidad puede peligrar por la jurisprudencia del caso.

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Para Max Weber la norma jurídica vale empíricamente, porque la validez como costumbre es

vivida y la convención desaprueba la desviación.4

Para Ferrero, la legitimidad es “el Genio invisible de la ciudad que despoja al Poder de sus

miedos”.5 El Poder es fuerza, violencia, coacción; pero pobre el Poder que descanse sólo en la

fuerza ya que estará condenado a perecer. La fuerza apuntala coyunturalmente al Poder para

hacer frente a eventos extraordinarios, pero en ningún caso está en condiciones de aspirar a

convertirse en principio estructural de un gobierno estable. La fuerza no sirve cuando se trata de

de contener a un pueblo: “No se gobierna a una Nación que deba ser castigada a la perpetuidad”

decía un clásico de la literatura política inglesa. Y es que como muy bien sabía aquel hombre

llamado Ghandi, la fuerza no basta para amedrentar a toda una nación: es la gran enseñanza de la

doctrina de la resistencia pacífica que terminó expulsando a los ingleses de la India.6

El recurso de la fuerza es sólo coyuntural, sirve para conjurar momentáneamente un peligro.

Para gobernar un pueblo hace falta mucho más que la fuerza: es necesario que el que mande

obtenga la obediencia de los gobernados mediante algún procedimiento capaz de integrar su

voluntad. El Poder para perdurar necesita del asentimiento de la obediencia libremente prestada

 por los llamados a obedecer, siendo la legitimidad una forma particular de obediencia que se

afirma cuando el consentimiento de los gobernados hacia el gobernante permite conjurar el

recurso al miedo. La legitimidad supone la aceptación del Poder desde la misma sociedad

4 Weber M. (1944). Economía y Sociedad. México: p. 250.

5 Ferrero G. (1998) Poder. Los Genios invisibles de la Ciudad” Madrid.

6 García E. (2000) El Estado Constitucional ante su “Momento Maquiavélico”. Madrid. Civitas. Pag. 30

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llamada a la obediencia en base a principios surgidos de la propia realidad del Poder. Siendo de

esta manera, la legitimidad expresión de la racionalidad que desde sus orígenes ha venido

caracterizando a la modernidad política.

Ferrero (1998) define la legitimidad como la obediencia, el consentimiento libremente

expresado, de manera consciente o inconsciente, por los gobernados respecto de los gobernantes.

Es así que un gobernante legítimo es aquel que resulta obedecido de manera automática por sus

súbditos, que impone mandatos sin necesidad de acudir a la religión, a la violencia o cualquier 

otro medio socialmente rechazado, por cuanto los sometidos reconocen espontánea y

naturalmente su derecho a mandar e imponer su voluntad.

La legitimidad como producto social que se encuentra condicionada siempre al

consentimiento de los llamados a obedecer, que obedecen en clave de legitimidad en la medidaen que creen sinceramente en la fórmula que hace creíble su obediencia. La legitimidad es un

 principio relativo condicionado al sentir y la conciencia social de un tiempo histórico concreto.

La legitimidad es un estado de espíritu que vive en la sociedad y que impregna la totalidad de

la vida política, desde las instituciones a las reglas de la convivencia. La legitimidad no reside en

las formas en que se plasma, sino en el respeto a la idea sustancial que la anima y en la identidad

entre ésta, la realidad y la conciencia social.

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En los términos de Ortega, la legitimidad se define como una creencia y como una idea; como

una realidad y no como una teoría, como sobreentendido y no como una especulacióndeliberada; como una sustancia y no como una función.7

La legitimidad se configura como una praxis: la praxis del ejercicio y de la aceptación social

de una forma de Poder para lo que el discurrir del tiempo desempeña un papel determinante:

conferir a un nuevo principio de legitimidad el imprescindible reconocimiento social.8

Las teorías de la legitimidad que son teorías de la justificación del poder, se preocupan por 

señalar déficit democrático y proponer soluciones. Estas siempre parten de una concepción

 previa de lo que es y lo que debería ser la democracia. Hay teorías inspiradas en el realismo

 político y otras de corte crítico tienden invariablemente a lo prescriptivo, a lo ético o normativo.9

Para Habermas (1981), legitimidad significa la pretensión que acompaña a un orden político

de ser reconocido como correcto y justo. Es el hecho del merecimiento de reconocimiento por 

 parte de un orden político. Sólo los órdenes políticos pueden tener y perder legitimidad y sólo

7 Ibídem, pág.318 Ibíd., pág.32. “La legitimidad debe estar precedida por un estado preparatorio llamado prelegitimidad. La

 prelegitimidad es la infancia de legitimidad. Todo gobierno legítimo comienza siendo un gobierno que no disfrutatodavía, pero que se esfuerza en conquistar, un sentimiento universal y tiene posibilidades serias de alcanzarlo;devendrá legítimo el día que consiga desarmar la oposición provocada por su advenimiento”.

9 Cárdenas Gracia J. (1992) Crisis de Legitimidad y Democracia Interna de los Partidos Políticos. México. Fondo

de Cultura Económica. Pág. 13-16.

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ellos requieren legitimación. La legitimidad de un orden de dominación se juzga por la creencia

de legitimidad por parte de quienes se encuentran sujetos a ella. Se trata de una creencia de que

las estructuras, procedimientos, acciones, decisiones de un Estado, son correctas, adecuadas,

moralmente buenas y que por ello merecen reconocimiento.

3. LEGALIDAD

Francisco Suarez, en el comienzo de su tratado de leyes, se refiere al origen de la palabra ley,

en latín “legere” o “ligare”. Leer y ligar sería el objeto de la ley, 10

La legalidad significa la existencia de leyes y conformidad a las mismas de los actos de

quienes a ellas están sometidos. Es una forma de manifestación del Derecho, por cuanto el

Derecho consta de normas.

La legalidad es un atributo y un requisito del poder. Un poder legal es aquel que nace y se

ejerce de acuerdo con las leyes. Lo contrario del poder legal es el arbitrario, ejercido al arbitrio

del gobernante, basado en su voluntad y juicio personal sobre las situaciones.

10 Cit. por Ayuso. M. (2001). Pág. 28.

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El principio jurídico de legalidad, fundamento moderno del “estado de derecho”, se remonta

al ideal griego de igualdad ante la ley. Para los romanos la función del magistrado es gobernar 

“…acorde con las leyes”. La doctrina medieval del estado reafirma esa primacía de la ley,

trayendo a colación la frase “La ley hace al rey y no el rey a la ley”.

El principio jurídico de legalidad presupone que los órganos que ejercen un poder público

actúan dentro del ámbito de las leyes. Este principio tolera el ejercicio discrecional del poder 

 pero excluye el ejercicio arbitrario. Esto quiere decir, que las leyes, como normas genéricas,

abstractas, impersonales, siempre dejan espacio, en su aplicación a los casos concretos, para la

 prudente discrecionalidad del gobernante, pero no para su proceder arbitrario, que forzaría a la

ley en su letra y espíritu.

En los diálogos de Platón: la imagen de los “servidores de las leyes” (Leyes-715d) y laimagen del “timonel (El Político-296e), el autos advierte que “…la ley jamás podrá prescribir 

con precisión lo que es mejor y más justo para todos…” y que “…del mismo modo que el

timonel...” un gobernante apto producirá “…una forma correcta de gobierno, gracias a la fuerza

del arte que es superior a la fuerza de las leyes…”11

Asimismo, Platón concluye que “…donde la ley está sometida a los gobernantes y privada de

autoridad, veo cercana la ruina de la ciudad; donde, por el contrario, la ley es señora de los

11 Pabón M. (2002). Las Leyes/Platón. Madrid. AlianzaGonzales A. (1955). Platón: El Político. Madrid: Instituto de Estudios Políticos.

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gobernantes, y los gobernantes sus esclavos, veo la salvación de la ciudad y la acumulación en

ella de todos los bienes que los dioses acostumbran dar a las ciudades”.

Esta antigua discusión no se encuentra totalmente resuelta, porque la ley nos protege de los

caprichos del poder al ser impersonal, y el poder del gobernante conserva siempre una dimensión

 personal, que es peligrosa y cercana a nuestras necesidades y carencias.

Legislar, según el profesor francés Michel Bastit (1990) concluye que es una acción que debe

ser analizada como el ejercicio de las facultades del legislador en una decisión. Se trata de un

acto y como tal requiere un estudio de psicología filosófica. Y el fruto de esta acción, esta

avocado a regir un conjunto político y a dictar su conducta a aquellos que están sometidos a la

legislación de ese conjunto.12

4. LEGITIMIDAD Y LEGALIDAD

Los conceptos de legitimidad y la legalidad se refieren al poder, pero indican dos distintos

requisitos del poder: Legitimidad como requisito de titularidad; legalidad como requisito del

ejercicio del poder. La legitimidad es la perspectiva en la que se suele poner el titular del poder;

12Cit. por Ayuso M. (2001) pág. 34.

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la legalidad es la perspectiva en la que suele poner el súbdito, es decir, que el poder sea legítimo

interés del soberano y que legal es el interés del súbdito.13

Para Bobbio respecto al soberano, la legitimidad es lo que se funda en el derecho y la

legalidad lo que establece su deber; por el contrario, respecto al súbdito, la legitimidad del poder 

es el fundamento de su deber de obediencia y la legalidad del poder es la principal garantía de su

derecho a no ser oprimido.14

La consideración de los dos requisitos como necesarios, pero no suficientes, deriva de la

teoría de que un poder, para ser justo, debe ser a la vez legítimo respecto al título y legal respecto

al ejercicio. De la consideración de los dos requisitos como suficientes pero no necesarios, deriva

la teoría de que un poder puede ser legítimo sin ser legal o legal sin ser legítimo. De la

consideración de los dos requisitos como necesarios y suficientes a la vez, derivan las llamadastesis reduccionistas. La teoría según la cual es el poder, por el sólo hecho de ser legal, es también

legítimo y la teoría según la cual el poder, por el sólo hecho de ser legítimo, es también legal.

La primera reduccionista, acude a la teoría weberiana de poder racional: poder racional que se

entiende un poder cuya legitimidad se funda en la legalidad de su ejercicio. Es la teoría del

estado de derecho. La reducción opuesta es la teoría absolutista del estado: la legalidad del

ejercicio del poder depende de la legitimidad del título del poder; el poder es legal por el sólo

13 Carrillo I. (1984). Gaceta Mexicana de Administración Pública Estatal y Municipal - N°16.pág. 136 

14  Carrillo I. (1984). pág. 137 

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hecho de ser legítimo; basta que su ejercicio sea legal. En el estado absolutista no es necesario

que el poder sea legal; basta que sea legítimo.

En este punto se encuentra la teoría general de poder con la teoría general de la norma

 jurídica; ésta última tiene también dos requisitos de toda norma: justicia y validez. Según

Bobbio, la legitimidad y la legalidad, requisitos del poder, y la justicia y validez, requisitos de la

norma; son paralelos. Así como la justicia es la legitimación de la norma; así por el contrario, la

validez es su legalidad; y así como la legitimación es la justicia del poder, la legalidad es por el

contrario su validez. Del mismo modo un poder puede ser legítimo sin ser legal y legal sin ser 

legítimo; de igual manera, la norma puede ser justa sin ser válida y válida sin ser justa.

Derivando de aquí las dos grandes concepciones del derecho, como son la escuela del derecho

natural y la corriente del positivismo jurídico.

La relación entre los requisitos del poder y los requisitos de la norma, puede ser establecida

de la siguiente manera:

La legalidad del poder presupone la validez de la norma dentro de la cual el poder viene

ejerciendo: la validez de la norma hace posible el juicio sobre la legalidad de un poder. La

validez de la norma presupone la legitimidad del poder: normas válidas son las emanadas de un

 poder legítimo. La legitimidad del poder presupone la justicia de las normas emanadas de aquel

 poder: poder legítimo es, en última instancia, el que produce normas justas.

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Toda base política justifica su propio poder o hacer valer sus títulos de legitimidad, lo que

 busca es obtener la obediencia, la cual, una vez obtenida, es la mejor prueba de legitimidad. Ental sentido, el poder legítimo es aquel que pide obediencia en nombre del título de legitimidad,

cuya última prueba viene dada sólo por el hecho de que la obediencia ha sido efectivamente

concedida.

5. EL ESTADO DE DERECHO

  El Estado de Derecho es la institucionalización jurídico – política de la democracia. Con que

se trata de convertir en legalidad (normas, Constitución) el sistema de valores (libertad como

 base) que caracteriza a la legitimidad democrática. Los modos de esa específica interacción entre

la legalidad y legitimidad han ido variando en la historia de la modernidad, desde un núcleo

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común fundamental, en la medida también en que ambas han ido avanzando en la consecución

de un mayor apoyo fáctico social, es decir en legitimación.

La cultura del Estado de Derecho es la cultura de la Ilustración, la razón y la libertad

ilustrada. Deriva así del iusnaturalismo racionalista (desde este punto se entiende mejor la

legitimidad legal raciona de Max Weber), y después del racionalismo crítico que no es ya

iusnaturalismo ni positivista. 15

La razón crítica ilustrada implica, en relación con la democracia y el Estado de Derecho, que

todos y cada uno personalmente han de atreverse a saber , comprender y deliberar, pare de este

modo mejor participar y decidir, para poder salir definitivamente de la autoculpable minoría de

edad, tanto individual como colectiva.

El proceso de decisión democrática es el que más se identifica con el proceso de decisión

ética, y a su vez, es el que contiene en su interior mayor y mejor posibilidad para la actuación y

realización de tales autonomías individuales. El sistema democrático es, también por es el más

ético y el más justo.

15 Díaz E. (2009). Estado de Derecho y legitimidad democrática. Lima. Palestra Editores.

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La democracia moral ha de ser la autonomía individual en libertad personal, es decir 

autorrealización de todos sin exclusiones. Por su parte la democracia política, se define y alcanza

legitimidad fundamental y correlativamente como efectiva participación en una doble vertiente:

como participación en la formación y toma de decisiones, así como la participación en la

 producción y distribución de los resultados, medidos en términos de satisfacción de necesidades

y de reconocimiento de derechos y libertades. Precisamente para tratar de asegurar tales

exigencias éticas y políticas. La institucionalización jurídica de la democracia, el Estado de

Derecho lo que hace es legalizar, convertir el principio de legalidad, con la fuerza coactiva

detrás, tales valores éticos y políticos.

La razón de ser del Estado de Derecho es la protección y efectiva realización de los derechos

fundamentales, pero no se logra, en la medida en que la historia se ha ido logrando, si no es a

través de la participación de todos en la toma de decisiones, es decir, jurídicamente, a través del

imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.

En un Estado democrático, la legitimación del poder nace de las urnas, esto es, de la voluntad

manifestada en los procesos electorales por los ciudadanos y es así que la ley electoral no es

una ley cualquiera: no se trata de una norma puramente administrativa. Es, junto con la

Constitución, la pieza maestra del sistema político constitucional.

El contenido de la democracia, asimismo, no radica tanto en que el pueblo constituya la

fuente histórica o ideal del poder, sino en que tenga el poder. Y no se trata únicamente de que

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adquiera el poder constituyente, sino también en que al pueblo le correspondan los poderes

constituidos. No se trata que tenga la soberanía (que en términos prácticos no es nada) sino el

ejercicio de esta soberanía.

El Estado de Derecho significó así la opción por el gobierno de las leyes, opuesto al gobierno

de los hombres. Dicha opción implica tanto gobernar conforme a las leyes, como gobernar 

mediante las leyes, esto es, normas de carácter general, válidas para toda la comunidad política.

No obstante, en la actualidad se estima que la sujeción a la legalidad no es ya suficiente para

hacer del poder legítimo, por eso podemos afirmar que ese modelo de legitimidad está en crisis.

Hoy se considera que es necesario además, que la ciudadanía participe ampliamente en la toma

de decisiones y que el Estado sea eficaz en la satisfacción de las necesidades sociales.

IV. OPINION PERSONAL

El presente trabajo me ha permitido investigar los conceptos y definiciones de la legitimidad

y legalidad, permitiéndome profundizar en el tema y verificar su intrínseca relación con el Poder 

y el Estado de Derecho, lo que me va a servir para mejorar mi experiencia profesional como

doctorando y como servidora del Estado.

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Las nociones de legitimidad y legalidad podían ser confundidas y aún lo son en algunas

culturas o sociedades. Max Weber colocó muy en alto el valor de la legalidad; sin embargo a

 pesar de ésta ayuda que la legalidad puede recibir de su legitimidad democrática, es muy

importante distinguir las dos nociones. Una de las más fáciles definiciones de “legítimo” de la

edición francesa Larousse: “Justo equitativo, lo que puede inducirnos a arreglar un litigio

fundándose más sobre la íntima convicción de la justicia natural que sobre la letra de ley”.

De esta manera se advierte que las concepciones del derecho natural están impregnadas de

 preocupaciones legítimas y del sentido de lo justo, a diferencia del derecho positivo fundado

sobre la ley y las diferentes fuentes del derecho.

Pero aún en los países más homogéneos, nunca habrá unanimidad sobre algunos problemas,

tales como la pena de muerte, el aborto, la eutanasia, entre otros pertenecientes a la justiciasocial. Por cuanto las opiniones públicas están cada vez más divididas debido a la evolución de

las sociedades recientes que rechazan de manera progresiva numerosos valores tradicionales,

desapareciendo, como consecuencia, parte del consenso inicial sobre el cual la nación se

construyó.

El nivel de legalidad es relativamente simple de definir. Es en gran medida dicotómico: una

acción es legal o ilegal. Sin embargo, puede introducirse algunos matices: ciertas legislaciones,

acompañadas de medidas represivas, pueden, no obstante ser aplicadas con benevolencia. Los

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 jueces disponen de un poder de apreciación, de una cierta libertad en el examen de los hechos,

aunque el ideal de los derechos de tradición latina y germánica quisiera que la definición de las

infracciones fuera suficientemente precisa para reducir al mínimo la intervención del juez.

El principio “nullum crimen, nulla poena, sine lege”, no hay crimen, ni pena sin ley, inspira

esta noción formalista en materia de derecho penal. Formalmente, si una infracción no es

definida, prevista y reprimida por la ley, no puede haber persecución penal. Este fue el caso de la

“apología del terrorismo”, en nuestro país, la cual no se encontraba debidamente tipificada hasta

la modificación de la ley en el año 1992.

Por otro lado, el nivel de legitimidad es mucho más difícil de delimitar. Subsisten sin

embargo, consensos implícitos, en casi todas las sociedades, para que un gran número de

acciones sean fácilmente clasificables en acuerdo con la mayoría. Los sondeos de opinión pública son los instrumentos operativos de la medida de la legitimidad de tal o cual decisión,

comportamiento, proyecto, idea o actividad. Estas actividades son las más comunes en la vida

cotidiana. El conjunto de estas acciones constituye una mezcla de costumbres aceptadas y de

 prácticas comunes pero también de ideales conformes al sistema cultural dominante en la

sociedad en cuestión.

No debe confundirse legitimidad política con afinidad política. En democracia, lo votantes del

 partido político perdedor pueden lamentarse por haber perdido las elecciones, pero no por ello

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desobedecen al nuevo gobierno. Tampoco debe confundirse legitimidad con democracia, puesto

que durante la Monarquía Absoluta, por ejemplo, el pueblo consideraba legítimo al monarca,

que no había sido elegido por mayoría.

V. CONCLUSIONES

1. La legitimidad es la capacidad de ser obedecido sin recurrir a la coacción, en

contraposición a la autoridad. En términos políticos, la legitimidad es la capacidad

que permite ejercer el poder sin necesidad de recurrir a la violencia.

2. Cuando una norma es obedecida sin que medie el recurso de la violencia, se dice que

es percibida como legítima. La modera teoría del derecho establece que las

características que ha de cumplir una norma jurídica para ser legítima son tres:

 justicia, validez y eficacia.

3. Cuando una norma es masivamente obedecida, no es necesaria la sanción, salvo en

casos puntuales. Cuando una norma es percibida como ilegítima es masivamente

desobedecida, a no ser que se recurra directamente a la sanción, y por tanto a la

violencia. El cumplimiento de la norma de manera habitual y sin recurso a la

violencia suele ser prueba de que es percibida como legítima.

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4. La legalidad es un principio fundamental del Derecho público conforme al cual todo

ejercicio de potestades debe sustentarse en normas jurídicas que determinen un

órgano competente y un conjunto de materias que caen bajo su jurisdicción. Por esta

razón, la legalidad garantiza la seguridad jurídica.

5. La legalidad está basada en dos aspectos fundamentales de regulación jurídica: La

creación del Derecho y el cumplimiento de la norma.

6. El Derecho se configura como un sistema de legalidad porque la unidad del

ordenamiento jurídico se basa en la existencia de una norma fundamental de las cual

son una derivación todas las restantes normas.

7.

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VI. BILIOGRAFIA

AYUSO M. (2001). De la Ley a la Ley: Cinco Lecciones sobre legalidad y legitimidad .

Madrid. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.

CARBONELL M. & VÁSQUEZ R. (2009). El Estado de Derecho: Dilema para América Latina.

Perú. Palestra Editores.

CÁRDENAS J. (1992). Crisis de Legitimidad y Democracia Interna De Los Partidos

 Políticos. México. Fondo De Cultura Económica, S.A.

K RIELE M. (1980). Introducción a la Teoría del Estado: Fundamentos Históricos de la

 Legitimidad del Estado Constitucional Democrático. Argentina. Ediciones de Palma.

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DE VEGA, P. (1998).  Legitimidad y Representación en la Crisis De La Democracia

 Actual. Barcelona. Institut de Ciencies Politiques i Socials.

GARCÍA E. (2000).  El Estado Constitucional ante su “Momento Maquiavélico”. Madrid.

Civitas.

GARCÍA V. (2008). Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Perú. Palestra Editores.

FERRERO. G.: Poder : los genios invisibles de la ciudad . Madrid. Tecnos, 2ª ed. rev.,, 1998.

VII. ANEXO

GLOSARIO DE TÉRMINOS

1. Isonomía : (griego σονομία «ἰ igualdad ante la ley» con la idea de reparto - del griego σοςἴ isos,

"igual" y νόμος nomos, "uso, costumbre, ley"1 es considerada fundamental en la aparición de la

futura democracia ateniense. La isonomía es el concepto de igualdad de derechos civiles y

 políticos de los ciudadanos. Es la consigna política que expresaba de la forma más sucinta el

carácter propio de la democracia, opuesto al ejercicio ilimitado del poder por parte del tirano. Y

era el término en uso para designar un régimen democrático antes de que el concepto de

democracia se generalizará.

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2. Ilustración: La Ilustración ( Lumières, en francés; Enlightenment , en inglés; Illuminismo,

en italiano; Aufklärung , en alemán), en frase de uno de sus más importantes

representantes, D'Alembert, «lo discutió, analizó y agitó todo, desde las ciencias profanas

a los fundamentos de la revelación, desde la metafísica a las materias del gusto, desde la

música hasta la moral, desde las disputas escolásticas de los teólogos hasta los objetos del

comercio, desde los derechos de los príncipes a los de los pueblos, desde la ley natural

hasta las leyes arbitrarias de las naciones, en una palabra, desde las cuestiones que más

nos atañen a las que nos interesan más débilmente». Esto mismo nos indica que, más que

el contenido mismo de sus doctrinas, lo original del movimiento fue la forma de

 pensamiento. La Ilustración puede ser definida como «una etapa histórica de la evolución

global del pensamiento burgués» (L. Goldmann), que, como tal, inserta su filiación

doctrinal en el Renacimiento y, especialmente, en las corrientes racionalistas y empiristas 

del s. XVII (de Descartes, a Locke, pasando por Bacon, Bayle, Galileo, Grotius, Hobbes,

Leibniz,  Newton, Spinoza, o los libertinos), y basa su posibilidad sociológica de

desarrollo en las revoluciones políticas neerlandesa e inglesa, en el empuje de la

 burguesía y en las transformaciones económicas en gestación, apoyadas en una coyuntura

en alza, que desembocarán en la revolución industrial.

3. Poder constituyente: Es la denominación del poder que tiene la atribución de establecer 

la norma fundamental de un ordenamiento jurídico, dando origen a un Estado y su

sistema político y, posteriormente, de modificarla o enmendarla. Esta facultad es ejercida

al constituir un nuevo Estado y al reformar la Constitución vigente. Por lo anterior,

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habitualmente se distingue un poder constituyente primario u originario y un poder 

constituyente derivado. El poder constituyente ha sido definido como la "voluntad

 política creadora del orden, que requiere naturaleza originaria, eficacia y carácter 

creadora" y como la "voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un

 pueblo, para constituir un Estado dándole una personalidad al mismo y darse la

organización jurídica y política que más le convenga".

4. Los Plebiscitos: Consulta en la que se somete una propuesta a votación para que los ciudadanos

se manifiesten en contra o a favor. (Del latín Pebli scita) fueron inicialmente decisiones

tomadas por la plebe, que adquirieron mayor relieve progresivamente. El 465 a. C. el

dictador  Quinto Hortensio hizo votar por los Comicios Centuriados la ley que obligaba a

todos los ciudadanos a acatar los plebiscitos. Aunque no se precisaba el asentimiento del

Senado, fue generalmente solicitado. El plebiscito en su origen designaba a los jefes

 plebeyos, votaba normas de su interés (inviolabilidad de los tribunos, protección de las

Asambleas, derecho de voto, etc.) y ejercía jurisdicción criminal sobre los plebeyos de las

tribus. Más tarde extiende su competencia a asuntos de interés general, (precisándose

 primero desde el 471 a. C. el consentimiento del Senado para la presentación de la

moción, consentimiento que después desaparece hacia el 449 a. C., aun siendo

frecuentemente solicitado) y el plebiscito adquiere fuerza de ley, sin obligar a los

 patricios, y más tarde (289 a. C.) obligando a todos los ciudadanos.

5. El Parlamentarismo: También conocido como sistema parlamentario, es un mecanismoen el que la elección del gobierno ( poder ejecutivo) emana del parlamento ( poder 

legislativo) y es responsable políticamente ante este. A esto se le conoce como principio

de confianza política, en el sentido de que los poderes legislativo y ejecutivo están

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estrechamente vinculados, dependiendo el ejecutivo de la confianza del parlamento para

subsistir.

CD. Que contiene el presente trabajo de investigación y diapositivas referidas al

mismo.