Hitos en la gnesis y evolucin del Derecho Comercial

Versin en castellano de textos de la Lex Mercatoria de Francesco Galgano realizada en 2007 por Mara Paula Ripa, alumna de la Facultad de Ciencias

Jurdicas y Sociales, UNLP 2.2 Medioevo 2.2.1 Alto Medioevo: Los feudos. Crisis del sistema Luego de la cada del Imperio Romano, las ciudades quedaron vacas, el poder atomizado, y los campesinos desprotegidos. Comenzaba una nueva etapa en la historia conocida como Medioevo. Y es en ella donde surge una de las instituciones que luego la caracterizara: el feudo. Los feudos eran grandes extensiones de terrenos amurallados gobernados por un Seor Feudal, dueo de la tierra; que tena bajo su mando (y ligados por una relacin de vasallaje) a un grupo de campesinos, denominados siervos de la gleba, que trabajaban la tierra a cambio de su proteccin. En los feudos, los frutos de la tierra y los productos del trabajo se utilizaban para el consumo directo de los productores y para satisfacer las exigencias del Seor Feudal (sistema de economa cerrada). Ahora bien, la ineficacia del sistema de economa curtense1 unida a la subexplotacin del suelo, la baja productividad del trabajo servil, y las 1 El sistema Curtense: Produccin e intercambio inter no en Italia en los siglos VIII, IX y X. Pierre Tourbet I. Mirada retrospectiva La teora del sistema curtense en alemn Villikationsverfasung , en francs Rgime Domanial , tiene su origen en una poca fecunda en la historia econmica de la Edad Media y tuvo que definir sus objetos privilegiados: la comprendida entre los aos 1860 y 1890. La historiografa francs y aleman estn regidas por un doble postulado: 1) la gran propiedad rstica se afirma en el curso del siglo VIII a ms tardar, como la estructura sobre la cual descansa la economa global de la Alta Edad Media. 2) Este gran dominio se presenta como una estructura tpica de acuerdo a dos caractersticas: a) La primera caracterstica es que las unidades domaniales (villae, curtes) son bipartitas y comprenden adems de un sector de explotacin directa como lo son la casa , sala o dominica un sector de explotacin indirecta constituido por pequeas parcelas campesinas o sortes , mansi o casae massariciae normalmente adaptadas a la subsistencia de familiares nucleares. Ests ltimas estn sometidas a una cierta cantidad de tributos consuetudinarios en dineros o especies y en prestaciones en trabajo. b) La segunda caracterstica distintiva del sistema resida en el nexo entre la reserva domanial y las tenencias, que crea esa puncin regular que el seor de la villa realiza sobre la fuerza del trabajo de sus manentes, en beneficio de la explotacin de la pars dominica y a cambio del goce pacfico y hereditario de sus respectivos sortes por estos ltimos. En otros trminos no hay sistema curtense sin corvea. An existiendo esclavos sin tenencia ninguna y cuya fuerza de trabajo y subsistencia dependa de la terra dominica , los cuales no son un dato desdeable pero si secundario. Lo que confiere unidad al sistema no es la extensin territorial de las unidades domaniales sino su uniformidad estructural y que define a la curtis como un modelo econmico original que asegur la integracin orgnica de la pequea explotacin campesina en una estructura latifundaria. El sistema curtense tiene su primera descripcin acabada en Alemania hacia 1880. Esta teora estaba estrechamente relacionada a la escuela alemana Volkswirtschaft que estudiaba modelos econmicos particulares concibindolos como una sucesin racional.

exigencias cada vez mayores de los Seores Feudales, contribuyeron a que, sobre todo despus del Ao 1000, el sistema comenzara a decaer. La desercin masiva de los campesinos, producto de la presin cada vez mayor por parte de la clase dominante, sustrajo la fuerza de trabajo del modelo productivo socavando la base en la que se asentaba, negndole as toda posibilidad de supervivencia.- 2.2.2. Primeros mercantes La sociedad comunal Entre las personas que se haban desvinculado de los Seores Feudales, se encontraba un elemento econmicamente activo: los vendedores ambulantes. stos viajaban en caravanas por razones de defensa y comerciaban entre los distintos feudos, o entre stos y las nuevas bocas comerciales extra-europeas, comprando y revendiendo. Por esta actividad obtenan grandes beneficios derivados de la enorme desproporcin que el propio sistema de economa cerrada determinaba entre el precio de los lugares de produccin y los de consumo. Son estos vendedores ambulantes quienes forman la primera generacin de mercantes y a quienes se les debe la formacin del capital comercial originario, requisito indispensable para el desarrollo que se dara en lo sucesivo. Una segunda generacin de mercantes, no ms ambulantes, se organiza de forma estable en las ciudades. Ser sta la generacin creadora de un nuevo modo de produccin, fundadora de una nueva comunidad poltica: la sociedad comunal.- Las antiguas ciudades romanas, que haban quedado desiertas durante el Alto Medioevo, comienzan a repoblarse a medida que crece la desercin de los feudos. Para quienes huyen de la campaa, la ciudad representa un refugio defendible y al mismo tiempo, un lugar donde organizar libremente la convivencia social. Se constituye as una nueva sociedad urbana que encuentra en la comuna su expresin poltica: en ella, la clase mercantil coexiste con una preexistente nobleza feudal y con una creciente masa de trabajadores manuales, que cambian su antigua condicin servil por la de artesanos libres. Ms tarde, la comuna vencer a los feudos, y extender su soberana al territorio rural circundante, obteniendo as una clase de productores agrcolas. La concentracin urbana de la fuerza de trabajo ser entonces un factor determinante del ascenso de la clase mercantil medieval, o de la segunda generacin. stos, a diferencia de los mercantes de la primera generacin (vendedores ambulantes), puede influir sobre el primer elemento de intercambio: a travs de los encargos hechos a los artesanos locales, puede hacerse promotora de la produccin de aquellos bienes que sabe que podr revender de una forma ms ventajosa en otros mercados. En este perodo, el mercante realiza actos de interposicin entre el productor (artesano) y el vendedor para el consumo. En este contexto, el artesano medieval entrega el producto terminado, pero se encuentra separado tanto del mercado de las materias primas como del de consumo: l no puede decidir lo que debe producir, para quin producir, y a qu precio hacerlo; el mercante lo decide por l.

Al creciente podero econmico del capital comercial se suma el ascenso poltico de la clase mercantil, al punto de que esta clase aparece, algunas veces como la nica detentadora del poder, y otras compartindolo con la nobleza feudal. En cualquier caso, la poltica de la comuna responde a las exigencias de acumulacin de capital comercial: sta debe mantener fijas las condiciones objetivas de acumulacin (aprovisionamiento de mercaderas y distribucin de las mismas). Para el capital comercial, la comuna representa un instrumento de control poltico del mercado productivo. Los estatutos comunales garantizan a la clase mercantil derechos de monopolio sobre la produccin local: tanto los artesanos como los agricultores tienen prohibido vender sus productos a los forasteros, y en el mercado local slo pueden vender al por menor; la venta al por mayor est reservada a los miembros de la corporacin de los mercantes. La separacin del productor del mercado de las materias primas y del consumidor (fuente del beneficio comercial) encuentra as su consagracin jurdica: el monopolio de la comercializacin de los productos locales, conquistado de hecho, se transforma en monopolio de derecho de la clase mercantil, asegurado por el poder de coercin de las autoridades comerciales. Junto al control de la produccin, se encuentra tambin su incentivo, actuado a travs de los Poderes Pblicos. En efecto, si bien se destinaba en su mayora a empresas militares, defensa, y expansin de los lmites comunales, el gasto pblico de las comunas era asignado a tareas pblicas, como la instruccin pblica, la asistencia sanitaria y otras, socializando as el gasto que el incentivo de la produccin presupona para el capitalismo.- 2.2.3. Primeras Instituciones de Derecho Comercial: El nacimiento del Ius Mercatorum La organizacin de la sociedad comunal estaba basada en un doble orden de instituciones. Por un lado se encontraban las instituciones de clase, por el otro, las ciudadanas. Entre las primeras encontramos las corporaciones profesionales, divididas entre s en razn del tipo de comercio y artesanado. Debemos resaltar que la tendencia general de esta clase es la prdida de autonoma de las corporaciones menores, las cuales son absorbidas por las mayores, dominadas por los mercantes mayoristas y banqueros. Las instituciones ciudadanas, en cambio, son emanacin directa de las corporaciones, que eligen en su seno las magistraturas municipales, son formalmente autnomas y se basan en el sufragio popular.- Instituciones de clase e instituciones ciudadanas, obran en la sociedad comunal en forma separada, como centros de organizacin y de promocin de la vida colectiva: ambas administran la cosa comn, ambas producen derecho. El ius mercatorum nace as como un derecho creado directamente por la clase mercantil, sin intervencin de la sociedad poltica; como derecho impuesto no ya en nombre de la comunidad toda, sino en el de una clase. Su relacin con los dems derechos es de concurrencia; as observamos que su presupuesto de aplicacin se genera por el solo hecho de haber entrado en contacto con un mercante, y cuando este hecho ocurre, los otros derechos, sean universales o

particulares, deben ceder. El tribunal mercantil es el nico competente para juzgar las controversias comerciales, siempre que una de las partes sea mercante. El no mercante, o el extranjero que no acepta la jurisdiccin mercantil, pierde el derecho de invocar en el futuro el ius mercatorum o la jurisdiccin, o incluso la capacidad misma de ejercer el comercio. La justificacin para esta eficacia extra-corporativa de un derecho y una jurisdiccin netamente corporativos se encuentra, al inicio, en una ficcin del derecho: se presume, sin posibilidad de prueba en contrario, que quien trata con un mercante, es un mercante. Sin embargo, la verdadera razn de este poder se encuentra en el ascenso poltico de la clase mercantil: su posicin en la comuna es tal, que le permite, adems de dirigir la poltica y el derecho en beneficio propio, sustraer sus litigios de la intervencin de las instituciones ciudadanas. Ahora bien, cuando no se da el supuesto fctico expresado (existencia de un comerciante), la relacin con los otros derechos no es ms de concurrencia, sino de coexistencia: el derecho comn rige las relaciones entre no mercantes; aqullas en las que el mismo mercante es parte, pero en el mbito de su vida extra profesional; y rige tambin aquellas relaciones que no se encuentren previstas en las fuentes del ius mercatorum (fuente subsidiaria de las relaciones comerciales). 2.2.4. Fuentes del Ius Mercatorum Las principales fuentes del ius mercatorum en la etapa comunal eran los estatutos de las corporaciones, las costumbres mercantiles y la jurisprudencia emanada de los tribunales mercantiles. En los estatutos confluan varios documentos normativos: el juramento de los mercantes, el programa de su mandato, las deliberaciones del consejo formado por los mercantes de edad ms avanzada, y los principios consolidados por la costumbre y la jurisprudencia mercantil. La costumbre, definida como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social con la conviccin de que responde a una necesidad jurdica2, naca de la constante prctica contractual de los mercantes: si exista un modo de contratacin considerado beneficioso para el comercio, devena en derecho. Las clusulas contractuales se transformaban, una vez generalizadas, en contenido legal del contrato. La jurisprudencia, por su parte, se constitua en fuente del ius mercatorum, por el uso general y uniforme de determinadas reglas jurdicas por parte de las autoridades en la esfera de aplicacin del derecho. 2.2.5. La compraventa mercantil La compraventa era el contrato mercantil por excelencia. Designado por las fuentes como mercatura o negotiatio, comprenda, aunque reguladas en forma conjunta, dos especies contractuales: la adquisicin para su posterior reventa,

2 De Ruggiero Maroi, Istituzioni di diritto privato, 6 ed. , Principato, Milano, 1943, t.I, pag. 27, citado por Rodolfo O. Fontanarrosa, Derecho Comercial Argentino (Parte General), 6ed., Victor P. De Zavala, Bue nos Aires, 1979, pg. 53.

y la reventa de las cosas compradas con tal objeto. Bajo el primer aspecto se configura el acto de interposicin entre el artesano o productor y el mercante; bajo el segundo, la relacin entre este ltimo y un minorista o el consumidor. Si bien el mercante era parte en estos actos de intercambio, ocupando fuera la figura de comprador, fuera la de vendedor, debemos resaltar que se encontraba protegido por el favor del ius mercatorum. As, observamos que cuando ocupaba el rol de comprador, el mercante estaba protegido ms que por normas privadas inherentes al contrato de compraventa, por normas de orden pblico econmico, como por ejemplo aqullas que prohiban a los artesanos vender a los forasteros. Ahora bien, cuando se encontraba en su rol de vendedor, el mercante tena un resguardo que iba an por sobre el derecho de propiedad. De esta forma advertimos que el ius mercatorum exclua la accin reivindicatoria cuando la cosa hubiera sido comprada de un comerciante3: quien compraba de un mercante, deba comprar bien, porque cualquier problema incidira negativamente sobre el volumen de las ventas. 2.2.6. La sociedad en nombre colectivo: sus orgenes Los casos en los que varios mercantes se asociaban para ejercer una misma actividad mercantil, eran frecuentes. Es as, y debido al nuevo espritu del comercio, que estas sociedades fueron sustradas de la regulacin romana: surga un nuevo tipo de sociedad, la originaria sociedad en nombre colectivo.- A ella se le aplicaba el ius mercatorum, en razn de que el vnculo social una entre s varios mercantes que ejercitaban una misma empresa. El primer carcter innovativo lo constituy la responsabilidad ilimitada y solidaria de todos los socios por las obligaciones sociales: la obligacin asumida por un socio, an con el desconocimiento del resto, si era inherente al objeto social, comprenda a todos aquellos que resultaran socios de quien la haba contrado. La razn primordial de esta medida se encontraba en que la nueva clase mercantil buscaba satisfacer las exigencias de valorizacin de la riqueza: la riqueza era un instrumento para crear ms riqueza. Estas exigencias se satisfacan no solo con una regulacin de las relaciones de los mercantes con los terceros, donde se sacrificaba el inters de estos ltimos en favor de los primeros, sino con una regla que afectaba a los mismos mercantes: se agravaba la responsabilidad de cada mercante en particular para proteger los intereses generales de la clase mercantil. El ius mercatorum era una ley de clase, que iba ms all de los intereses particulares. El inters protegido por la regla de la responsabilidad solidaria de los socios era el inters en la multiplicacin de los negocios: la confianza en los mercantes

3 Lattes, Il diritto commerciale nella legislazione statutaria delle citt italiane, Milano, 1884, pg. 126 y ss., citado por Francesco Galgano, Lex Mercatoria, Societ Editrice Il Mulino, Bologna, 2001, pg. 43.

unidos en sociedad aumentara si a los terceros se les ofreca en garanta el patrimonio entero de cada uno de los socios. Pero exista tambin otra justificacin, y era que tambin respondan frente a los terceros, una vez descubiertos, los socios ocultos. La extensin a estos socios muestra cmo la regla de la responsabilidad ilimitada y solidaria buscaba establecer una identidad de riesgo entre los mercantes en sociedad. Es ste el surgimiento del principio del riesgo empresario: todos deban responder por las deudas asumidas por cada socio, porque todos deban soportar los riesgos que la empresa supona. La segunda caracterstica de este tipo de sociedad estuvo dada por la existencia de una administracin disyuntiva. En estas sociedades, cada socio gozaba de una autonoma absoluta para realizar todo tipo de operaciones sociales, incluso sin que los otros socios tuvieran conocimiento de ello, o peor an, sin su consentimiento. Es que el favor por la realizacin de negocios no conoca lmites, y as tampoco exista como tal el derecho de oposicin. Este tipo de administracin se justificaba con la existencia de un mandato tcito recproco de administrar que se encontraba implcito en el contrato de sociedad. Ahora bien, el mbito en el que el socio resultaba investido de tal mandato no admita oposicin alguna, y la razn precisamente yaca en este mandato recproco. 2.2.7. La quiebra El estado de insolvencia era el estado en el que el ius mercatorum se manifestaba con mayor rigor. El proceso de quiebra tena por objetivo reparar, en la medida de lo posible, el dao social producto de la insolvencia patrimonial. Tena finalidades restitutorias y de reintegracin de los patrimonios perjudicados por la insolvencia. As se introdujo la par condicio creditorum, y se reemplaz la necesidad de prueba del fraude, por la presuncin de existencia del mismo, invirtiendo de esta manera la carga de la prueba. El inters en la reparacin era sentido como un inters de clase para los mercantes, es por ello que el proceso era llevado adelante, no ms por los acreedores (autotutela romana) sino por el rgano jurisdiccional propio de los mercantes: la curia mercatorum. En sus orgenes, la idea de quiebra como proceso que tena por objeto el patrimonio de la empresa, como cosa distinta del de los socios era extraa al derecho intermedio: la represin jurdica que presuma la insolvencia tena por objeto la persona de los socios. El modo ms comn en que se manifestaba la insolvencia en su faz externa era la fuga del deudor. Rega, adems, la regla segn la cual, declarada la quiebra del deudor, sta se extenda a todos aqullos que fueran socios, se trataba de la actual figura de extensin de la quiebra, an si en ese momento se entenda como extensin de la quiebra del socio fallido a los otros socios. Esta regla, sin embargo, no rega en todos los pases. As en los pases de tradicin germnica, se sostena an en vsperas del siglo XVIII, que la quiebra no poda extenderse sino a aqullos socios cuya insolvencia personal hubiere sido probada.

Una ltima apreciacin cabe hacer respecto de este sistema, y es que si el socio fallido tena otros socios en otras empresas, su quiebra no se extenda a stos, sino slo a aqullos que hubieran formado parte de la empresa por la cual se haba manifestado la insolvencia. Declarada la quiebra, la sociedad se disolva, pero debemos resaltar un punto de vital importancia, y es que si el socio quebraba por cuestiones propias, la sociedad no se disolva, y los socios no quebraban. En otras palabras, la quiebra se extenda a los socios cuando apareca como manifestacin exterior de la insolvencia de la sociedad. 2.3. Absolutismo monrquico: Breve desarrollo histrico Durante los siglos XIV y XV se derrumb el rgimen feudal descentralizado de la Edad Media y lo fueron sustituyendo paulatinamente estados dinsticos con gobiernos de poder absoluto4. La dbil propensin a integrarse por entero en las realidades polticas, y la tendencia a presentarse como clase cosmopolita, dominante del mercado europeo, si bien fueron algunos de los elementos determinantes del xito inicial de la burguesa medieval, fueron tambin causantes de su posterior descenso. En las comunas, la burguesa mercantil haba sido clase dirigente, pero no supo desarrollar su propia direccin poltica para hacer de la realidad comunal un verdadero estado. Nos encontramos as con que, al finalizar el Medioevo, la burguesa haba perdido todo poder poltico. La concentracin monrquica convirti rpidamente las corporaciones en instituciones auxiliares del Estado: ellas se insertaron en el nuevo modelo con funciones de polica sobre las actividades profesionales, las cuales ejercitaban siguiendo minuciosos reglamentos estatales. La clase mercantil deja de ser artfice de su derecho, el derecho comercial sufre una doble transformacin: no es ms derecho de clase, sino derecho del Estado; no es ms derecho universal, ahora es derecho nacional. Sus fuentes son las leyes estatales, que operan dentro de los lmites nacionales, cambiantes de Estado a Estado, y la jurisdiccin comercial pasa de las antiguas magistraturas mercantiles a los tribunales del Estado, si bien bajo la figura de tribunales especiales, formados por jueces electos por una asamblea de mercantes, pero nombrados por el rey e investidos de poder soberano. El derecho comercial se transforma as segn los juristas del Estado Absoluto, en derecho pblico: es un derecho que hace a las calidades artificiales de la persona (la calidad de comerciante no es natural, porque depende de un privilegio soberano), y por ser impuesto por las leyes del Estado, es tambin

4 Edward Mc Nall Burns, Civilizaciones de Occidente, su historia y su cultura, 13 Edicin, Ed. Siglo Veinte, Buenos Aires, 1980, TII, Pg. 509.

derecho arbitrario, o pblico (como contrapartida del derecho natural o de la razn, representado por el derecho privado). Lo que mueve el intento regulador del Estado es el inters poltico en incrementar la potencia financiera del mismo (a favor de las clases dominantes) expandir la vida econmica, y desarrollar el trfico; pero por sobre todo, multiplicar el volumen de las exportaciones, ya que domina la tendencia a considerar el beneficio del comercio internacional como la nica fuente de excedentes, y por ende, como la nica fuente sea de la acumulacin como de las ganancias estatales5. La reglamentacin normativa de la materia comercial apunta a la eficiencia del aparato econmico; ella constituye solo un aspecto de la intervencin general del Estado Absoluto en la vida econmica, conocida como poltica mercantilista, que se manifiesta en variadas formas, como las tarifas proteccionistas, las restricciones a las importaciones, los precios de produccin, las subvenciones, las contribuciones, las exenciones fiscales, etc. 2.3.1. La Ordonnance du Commerce Ejemplo claro de lo expresado hasta el momento se puede observar en Francia donde, en 1673, se dict la Ordonnance du Commerce (Ordenanza del Comercio). La idea rectora de la Ordonnance es que, para conquistar los mercados, debe primar la confianza. Es por esto que la Ordonnance busca constituirse en un reglamento capaz de asegurar la buena fe de los mercantes contra el fraude, y prevenir los obstculos que los desvan de su oficio. El ejercicio del comercio se concibe como un privilegio concedido por el soberano: para poder ejercerlo, se requiere haber obtenido la inscripcin en las corporaciones, que son tantas como sectores de la actividad mercantil existen. Los asientos en los libros contables, antes considerados una regla tcnica de buena administracin, son ahora obligatorios; para el contrato de sociedad entre mercantes se impone, bajo pena de nulidad, la forma escrita y la registracin (requisitos ya impuestos por las ordenanzas de 1568 y 1579) con el objeto de impedir que los socios puedan escapar de las responsabilidades que les competen; la bancarrota fraudulenta se castiga con la muerte. Vemos as, cmo el aspecto legislativo es slo una de las aristas en las que se muestra la intervencin estatal (poltica mercantilista); y ser esta intervencin la que, en el futuro, llevar a grandes cambios. No debemos olvidar que la burguesa ya es liberal en este perodo. El Estado es concebido como portador de intereses de una clase antagonista, y los mercantes quieren desarrollarse de forma autnoma. Y a este objetivo se dirigir toda la cultura del Setecientos: la doctrina de los fisicratas pretende colocar a la economa en el reino, inviolable, de la necesidad natural; se trata del naciente liberalismo fundado en la libertad del hombre como libertad del Estado.

5 Dobb, Problemi di storia del capitalismo, p. 246, citado por Francesco Galgano, op. cit. pp.76.

2.3.2. El origen de la sociedad por acciones: la Compaa de Indias La convergencia de intereses que la poltica econmica mercantilista determina entre las clases antagonistas, da vida, en todo el perodo del absolutismo monrquico, a mltiples formas de alianza y colaboracin, entre las que aparecen como mayores exponentes las Compaas de Indias. En estas compaas se observan, por primera vez, caracteres propios de la sociedad por acciones: la limitacin de la responsabilidad de los socios y la divisin del capital social en acciones. Cabe acotar que la limitacin de la responsabilidad, era ya conocida en la sociedad en comandita; sin embargo, en esta primitiva forma social, sta se aplicaba slo a los socios comanditados, excluidos de la direccin de la empresa social, mientras los comanditarios, que dirigan la empresa, deban asumir la responsabilidad ilimitada. El beneficio de limitar la propia responsabilidad al capital suscripto, no obraba en favor de los mercantes, sino de las clases detentadoras de la riqueza inmobiliaria y fundiaria; las clases nobles. Podemos observar, entonces, cmo con la sociedad por acciones, se constituye un nuevo tipo social en el que todos los socios, y no slo una parte de ellos, asumen responsabilidad limitada: se trata de la obtencin del beneficio de la responsabilidad efectuado por la propia clase mercantil. La sociedad por acciones nace, en el Seiscientos, como una especie de pacto entre los grupos emprendedores y el soberano. Los primeros se comprometen a emprender colosales iniciativas econmicas, como las de colonizar las tierras de ultramar, con los riesgos que ello conlleva, y el segundo, a cambio, les concede un privilegio: la inmunidad frente al principio de responsabilidad ilimitada. La nueva clase mercantil reclama privilegios, vistos como incentivo de las actividades productivas. La justificacin para estos incentivos yace en la naturaleza misma de este tipo de empresa; baste observar las proporciones entre las dimensiones de la iniciativa econmica y la entidad del riesgo. As, el mercante tena la perspectiva de obtener enormes beneficios, lo que obraba como incentivo para llevar adelante la empresa, y en caso de fracaso, las prdidas de la sociedad, por enormes que fueran, no lesionaran su patrimonio sino en los lmites del capital aportado a la sociedad. Otro carcter a resaltar en este nuevo tipo social, se encuentra en la divisin del capital social en acciones. La calidad de socio se incorpora a un ttulo, la accin, la cual puede ser transferida libremente y transformarse en dinero. De esta manera, cada socio puede disponer de su participacin en la sociedad como dispone de un bien mueble. Con la accin, la participacin social se transforma en un valor de cambio, en una nueva forma de riqueza mueble, permitiendo a su vez, la inclusin de nuevas clases sociales que aportan sus recursos para las iniciativas mercantiles. Esto a su vez, lleva a otra consecuencia, y es que el capital aportado, a diferencia del que prestaban los banqueros y financistas, se convierte en capital de riesgo, por lo que, si la empresa fracasa nada se les debe a los accionistas que aportaron el capital, pues ellos corran con el riesgo

empresario. Esta caracterstica lo asemeja al prstamo a la gruesa, antigua institucin vinculada al comercio martimo6 2.4. Revolucin Francesa En la ltima parte del siglo XVIII se produjeron cambios profundos en la historia poltica. Este perodo fue testigo de la agona del sistema de gobierno y la sociedad, peculiares de las pocas de los dspotas. Francia fue uno de los lugares donde floreci el rgimen con mayor poder; sin embargo, la Revolucin Francesa no fue un acontecimiento aislado, sino la fase francesa de una gran revolucin occidental. Fue, podramos decir, la culminacin de este movimiento que involucr a todas las clases sociales. Las razones que llevaron a este fenmeno fueron de todo tipo, siendo las econmicas las que marcaron el rumbo definitivo de la Revolucin. As pues, podemos ubicar a la elevacin de la clase media a una posicin de podero y prestigio, como una de las principales causas. Durante los aos de prosperidad previos a la revolucin, la burguesa francesa se convirti en la clase econmica dominante. Fiscalizaba los recursos del comercio, la industria y las finanzas, y sus miembros se hacan cada vez ms poderosos. Sin embargo, esta prosperidad slo contribuy a aumentar el descontento de esta clase. Por mucho dinero que obtuviese un comerciante, un banquero, un fabricante o un abogado, segua excluido de los privilegios polticos. No ejercan prcticamente ninguna influencia en la corte, no podan compartir los honores ms altos y no podan votar, salvo en excepciones y para causas de menor jerarqua. Podemos decir, pues, que lo que hizo de la burguesa una clase revolucionaria fue, fundamentalmente, la exigencia de los comerciantes e industriales ms importantes de que se les diera un poder poltico de acuerdo con su posicin econmica. Esta ambicin no fue la nica consecuencia de la prosperidad de la clase media, se produjo tambin una tendencia cada vez mayor en pos del abandono de la poltica mercantilista. En pocas anteriores los comerciantes haban recibido bien el mercantilismo, ya que les proporcionaba mercados nuevos y fomentaba el comercio. Pero al florecer el comercio y la industria, la burguesa fue alcanzando cada vez ms confianza en su capacidad para obrar independientemente. Como resultado, las reglamentaciones del mercantilismo comenzaron a considerarse como tirnicas y restrictivas el comercio.

6 El prstamo a la gruesa ventura (del latn nauticum Fnus) es una variante del contrato de mutuo, que consiste en que el prestamista entrega dinero u otros bienes fungibles a un naviero para realizar transporte martimo, obligndose el naviero a pagar al prestamista el precio del riesgo (pretium periculi) si el viaje conclua en feliz arribo a puerto, en caso contrario, si el barco naufraga o no llega a puerto, nada debe el naviero al mutuante (perdiendo capital e intereses). A la inversa de lo que ocurre en un mutuo ordinario, los riesgos son de cargo del mutuante (prestamista), pero slo desde que empieza hasta que termina la travesa. Antes y despus se aplican las reglas del mutuo comn. Antecedentes. Los griegos inventaron este sistema de prstamo, pasando a Roma con el nombre de nauticum fnus (nauticvm: de la navegacin y foenus: inters del dinero prestado). El caso ms famoso de prstamo a la gruesa ventura es el que fue estipulado entre Isabel la Catlica y Cristbal Coln en las Capitulaciones de Santa Fe. En esta institucin radica uno de los antecedentes del actual contrato de seguro.

Otro factor que contribuy, fue el sistema de privilegios arraigado en la sociedad del viejo rgimen, entre ellos el de los impuestos. Antes de 1789, los impuestos franceses eran de dos clases principales: en primer lugar estaban los impuestos directos, que incluan la taille, o impuesto sobre la propiedad real y personal; el impuesto individual; y el impuesto a los ingresos. Los impuestos indirectos, consistan fundamentalmente en tarifas impuestas a los artculos importados de otros pases o a los enviados de una provincia francesa a otra. La gabelle, o impuesto a la sal, tambin era una forma de impuesto indirecto. Aunque eran sumamente gravosos, los impuestos indirectos no se aplicaban en general de manera injusta. Pero con los impuestos directos, ocurra algo muy distinto. El clero, por disposicin medieval de que el estado no poda someter a impuestos a las propiedades de la Iglesia, no pagaba la taille ni el impuesto a los ingresos. Los nobles, sobre todo los de mayor jerarqua, utilizaban su influencia con el rey para lograr la exencin de prcticamente todos los impuestos directos. En consecuencia, la tarea de proporcionar fondos al gobierno recaa sobre el pueblo, es decir, los miembros del tercer estado entre los que se encontraban como contribuyentes principales los miembros de la burguesa. Todos estos factores, finalmente culminaron en la explosin del descontento a principios de 1789. En 1787 el rey haba convocado a una asamblea de notables con la esperanza de que aceptaran soportar una carga mayor del dficit fiscal, pero la discordia dividi la asamblea. Los nobles apoyaron al monarca y demandaron la retencin de sus privilegios. La oligarqua judicial, sin embargo, mantuvo un punto de vista ms amplio. Inspirados por la filosofa de la Ilustracin y la revolucin norteamericana, no slo estuvieron a favor de la revisin fiscal sino tambin de una reforma gubernamental. Demandaban tambin la convocatoria de los Estados Generales7 para tratar la crisis nacional. Es as como Luis XVI accedi a los reclamos y en 1788 convoc a los Estados Generales para el ao siguiente. Tras varios problemas, en el mes de junio de 1789, el Tercer Estado se convoc en Asamblea Nacional e invit a los miembros de los otros Estados a trabajar con l. El 20 de junio, cuando los diputados iban a reunirse, se encontraron con los soldados reales. Ante este escenario, los miembros del Tercer Estado se retiraron a un edificio vecino y all se comprometieron a no separarse hasta haber dado a Francia una Constitucin. Este juramento, fue en realidad el inicio de la Revolucin Francesa. El desarrollo de la Revolucin se dividi en tres grandes etapas. La primera de ellas se extendi desde junio de 1789 hasta agosto de 1792, y se caracteriz por ser una etapa moderada en la que prevaleci la clase media; la segunda, conocida como etapa radical o Reinado del Terror, debido a la gran violencia desatada en ese perodo, comenz en 1792 y continu hasta 1794;

7 Los Estados generales representaban a los tres grandes estados o clases de la nacin. El primer Estado estaba compuesto por el clero superior y por el inferior; el segundo comprenda a la nobleza secular, con los nobles de espada y los nobles de toga; el tercer Estado, por fin, se compona de la plebe, clase media y campesinos. Cuando esta asamblea era convocada en forma ms o menos regular, los representantes de cada estado se reunan y votaban como unidad aparte.

finalmente la tercera etapa, iniciada con la reaccin thermidoriana, culmin en 1799 con el golpe de Estado de Napolen Bonaparte. 2.4.1. Consecuencias de la Revolucin. La Revolucin Francesa dej una estela de consecuencias trascendentales. En primer lugar, asest un fuerte golpe a la monarqua absoluta. En segundo lugar, se aniquilaron casi todos los restos del feudalismo en decadencia. Aunque todava sobrevivan algunos vestigios del mercantilismo, ste, como poltica oficial de los gobiernos haba terminado definitivamente. La separacin de Iglesia y Estado, no obstante haber sido anulada luego de un tiempo, constituy el precedente del divorcio final entre religin y poltica. Por ltimo dio cabida al surgimiento de una nueva sociedad poltica burguesa. sta no repite el modelo de la sociedad comunal en la cual la clase mercantil ejerca el poder poltico en forma directa; bien al contrario, las corporaciones (fuente del poder poltico directo) fueron suprimidas, hecho que en Francia acontece desde la Constitucin de 1791. Ahora la burguesa domina slo en forma indirecta, ejerciendo a travs del Estado su dominio sobre las clases inferiores, buscando a travs de l el equilibrio de fuerzas con las otras clases que detentan la riqueza. En el Estado burgus la soberana deja de ser el atributo de una persona fsica para transformarse en el atributo de un ente abstracto: la Nacin o el Estado como persona. El poder poltico de la burguesa se separa de su poder econmico, se distingue una clase poltica diferente de la mercantil, a travs de la cual la segunda puede elaborar una visin nacional y no ya corporativa de los intereses de clase. La mediacin en las relaciones entre clases, que haba sido una funcin de las monarquas absolutas, ser en la Francia post-revolucionaria funcin del bonapartismo, para luego ser funcin del Estado burgus. 2.4.1.1. Estatizacin del Derecho Civil. El Code Napolen. El ascenso de la burguesa al poder borra la diferencia entre sociedad civil y derecho del Estado. La nueva clase dominante ha aprendido de la vencida que la ley puede ser un instrumento formidable de poltica econmica. Ahora la burguesa es quien solicita la intervencin reguladora del Estado en las relaciones sociales; y tanto es as, que la codificacin civil se encuentra entre los primeros objetivos del programa de las fuerzas revolucionarias. Surge tambin el reconocimiento de una nueva funcin al Estado, funcin que no haba existido en el pasado: la burguesa lo erige en intrprete del derecho natural. El derecho natural, reconocido en la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789 y luego recogido en el Code Napolen, se transforma as en el fundamento del derecho mismo del Estado: es la fuente de todas las leyes positivas. La sociedad que el Code Napolen disea, es una sociedad de hombres libres, iguales e independientes entre s, en la cual los burgueses no gozan de privilegios ni de posiciones jurdicas ventajosas sobre las otras clases. Se trata del cdigo de una burguesa an convencida de la existencia de leyes

econmicas universales y necesarias, que naturalmente obrarn a su favor. Lo nico que la burguesa le pide a la ley del Estado es que vuelva al estado natural violado, removiendo cualquier obstculo que impida el curso natural de las leyes econmicas. En concreto, el Code Civil va a transformar profundamente los cimientos de la sociedad civil: los institutos sobre la base de los cuales se haba perpetuado el control aristocrtico sobre la tierra y los recursos son eliminados, y en su lugar se introducen institutos que dan a la burguesa amplio acceso a la propiedad y al aprovechamiento de la riqueza. Al centro del sistema se coloca el derecho de propiedad, que tiene por contenido la facultad de gozar y disponer de las cosas y que se corresponde con el antiguo dominio til de la cosa, tradicionalmente utilizado por los burgueses. La copropiedad, concebida como obstculo al aprovechamiento de los bienes, es vista con gran disfavor, y los contratos se regulan para favorecer la ms rpida y libre circulacin de la riqueza. El concepto de derecho privado, que antes de la Revolucin reflejaba la oposicin existente entre la sociedad civil y el Estado; se ubica ahora dentro del aparato Estatal. Ahora que el derecho privado es derecho del Estado, su distincin con el derecho pblico se identifica slo virtualmente, pues el primero se concibe como una continuacin del segundo. La nica anttesis que sobrevive es la referida a Estado-Aparato. La antigua desconfianza de la burguesa hacia el Estado no est extinta, aunque cambi su razn, pues no se trata ms de una institucin poltica gobernada por una clase antagonista. La razn de esta desconfianza es ahora slo econmica: es la desconfianza de una clase que nutre su prosperidad de la posesin y disfrute de los recursos, que ms prspera es cuanto ms extiende la posesin y disfrute; y que observa que el uso pblico de ellos pone un lmite a la posibilidad de aprovechamiento, es una amenaza para la propia prosperidad. Ser ste entonces el sentido de la poltica de privatizacin de tierras, ocurrida luego de la Revolucin con las ventas en masa de los bienes nacionales, y ser tambin la base de las solemnes declaraciones de principios. 2.4.1.2. Duplicacin de los cdigos y sistemas de derecho privado El proceso de estatizacin de las fuentes invadi todos los campos del derecho; incluso el del derecho comercial. Es as como las relaciones comerciales empiezan a concebirse como relaciones entre particulares, y el derecho que las regula como derecho privado. La desestatizacin del derecho comercial no se dar sino hasta la segunda mitad del Ochocientos, perodo en que por el frecuente reenvo que hacen las leyes a los usos comerciales, stos reasumirn su carcter de fuente de produccin normativa directa de la clase mercantil. Podemos observar sin embargo, que el derecho comercial escrito, producto del Estado prevalece sobre los usos; y esta primaca (del derecho comercial de formacin estatal sobre el derecho comercial de origen profesional) constituir un cambio decisivo en la estrategia de la clase mercantil. Se trata de la aceptacin de la mediacin estatal en la regulacin de los vnculos entre la clase mercantil y las otras clases. La clase mercantil no requiere, como lo

hiciera en el pasado, ser artfice exclusiva de estos vnculos; la valoracin de sus intereses y su traduccin en normas son ahora obra de la clase poltica, no slo formada de mercantes, sino de miembros de todas las clases. Los frutos de esta mediacin se vern plasmados en el aspecto formal que asume el derecho privado, separndolo en cdigos distintos: uno cdigo comercial, el otro, cdigo de comercio. En esta duplicacin de cdigos se reflejaban las divisiones internas de la burguesa: el cdigo civil era fundamentalmente el cdigo de la burguesa fundiaria, de los estamentos que obtenan su prosperidad de las rentas de los suelos urbanos, y sobre todo rurales. El cdigo de comercio, en cambio, era el cdigo de la burguesa comercial y de la naciente burguesa industrial. El sistema del cdigo civil giraba entorno al derecho de propiedad, concebido como el derecho perfecto; pues era ste el instrumento jurdico que garantizaba el aprovechamiento y conservacin de la riqueza inmobiliaria. La disciplina de los contratos, por su parte, tambin se conceba en funcin de la propiedad: el cdigo civil los estableca como medios por los cuales poda adquirirse o disponerse de la propiedad. El cdigo comercial en cambio, era el cdigo de la burguesa industrial y comercial, por lo que las exigencias de conservacin y aprovechamiento de la riqueza no se consideraban, hecho que s ocurra con la riqueza mobiliaria y su valorizacin. El centro del sistema lo constituan los actos de comercio, cuya esencia poda encontrarse en la caracterstica de ser actos de especulacin, clasificables en actos de especulacin sobre las mercaderas, sobre el crdito, y sobre el riesgo. La adopcin de estos actos como eje de la codificacin constituy un cambio fundamental, pues se abandon el sistema subjetivo, por el que derecho comercial era el derecho de los inscriptos como mercantes en la matrcula correspondiente; para adoptar el objetivo, por el que el derecho comercial se aplicaba a los actos de comercio, cumplidos por cualquier tipo de sujeto, an cuando fuera en forma ocasional. El cdigo de comercio francs defina a los actos de comercio con un doble propsito: para atribuir a quien los llevaba a cabo de forma habitual la calidad de comerciante, presupuesto de aplicacin para sus normas; y para reservar la jurisdiccin sobre los actos de comercio a los tribunales de comercio, formados entonces por comerciantes. Faltaba sin embargo, una disciplina general de los contratos y obligaciones comerciales, que slo aparecer en la segunda mitad del Ochocientos, donde tomar vida un sistema autnomo de las obligaciones y de los contratos, en franca competencia con los del derecho civil. A la duplicacin de cdigos corresponder entonces una duplicacin de los sistemas de derecho privado, concurrentes entre s en la disciplina de las mismas materias. 2.4.2. Colofn Una ltima consecuencia producto de la Revolucin Francesa, Industrial, y de la estatizacin del derecho fue la fractura entre el derecho y la economa. En pocas anteriores, entre derecho y economa haba existido un nexo de estrecha continuidad. Las formas jurdicas adheran a la economa. Haba sido para la economa la poca del capitalismo comercial, que se plasmaba en el

campo del derecho a travs de la lex mercatoria. El sujeto activo del sistema econmico era el comerciante, y sobre la figura del mismo se haba erigido el sistema jurdico, dominado por el privilegium mercaturae. Exista tambin una continuidad territorial, pues hasta que se hubo afirmado la estatalidad del derecho, los vnculos econmicos se regan por un derecho universal. La lex mercatoria no encontraba lmites polticos, realizaba la unidad del derecho en la unidad de mercados. Con la llegada del Iluminismo y de la Revolucin Industrial, derecho y economa se separan. Con el Iluminismo, se proclaman en 1792 las libertades de la burguesa, entre las que se encuentran la libertad del comercio y de la industria; con la Revolucin Industrial se produce la supremaca del capital industrial por sobre el comercial. El sujeto activo del sistema econmico no es ms el comerciante, sino el productor industrial. El derecho queda limitado a un derecho que regula la circulacin de la riqueza. El estado de derecho se convierte en regulador de una sola fase del proceso econmico, y el mismo emprendedor industrial es visto con ojos antiguos; para el derecho l es slo un comerciante que compra y vende bienes, sin tener en cuenta el hecho de su transformacin. Ayuda a este proceso de separacin la afirmacin en los Estados Nacionales del principio de estatizacin del derecho. Ningn Estado reconoce ms derecho que el dictado por l mismo; las costumbres comerciales descienden al ltimo nivel en la jerarqua de las fuentes y se abre una contradiccin creciente entre el comercio, que se da en mbitos cada vez ms internacionales, y el derecho, que se contrae y fragmenta en cada una de las unidades estaduales. La lex mercatoria se estataliza, se convierte en los cdigos de comercio, con los cuales cada Estado impone su propia visin del derecho regulador de los cambios. 2.5. La empresa El concepto de empresa es extrao a la tradicin ms antigua del derecho comercial. Sin embargo, el concepto jurdico entra en el mundo del derecho a principios del siglo XIX, antes an de que la ciencia econmica elaborara su propio concepto de empresa. El cdigo francs de 1808 es el primero en introducir en el lenguaje jurdico la palabra empresa, tomando el concepto del lenguaje vulgar donde ya haba adquirido su propio significado especfico: era el referido a empresas de manufactura, de comisin y de transporte. El concepto de empresa aparece as caracterizado desde un doble ngulo:

- En su aspecto restrictivo, como comprensivo de las actividades econmicas inherentes a los sectores de la industria y servicios, con exclusin de la actividad comercial, bancaria, aseguradora, agrcola, etc;

- En su aspecto ms amplio, como concepto que identifica la especie de un gnero, que es el acto de comercio, el cual comprende no slo las actividades propias de la empresa (en su aspecto restrictivo) sino las actividades comerciales, bancarias y aseguradoras, manteniendo siempre la exclusin de la actividad agrcola.

En este primitivo concepto de empresa, restrictivo y subordinado al concepto de acto de comercio, se refleja el estadio de la economa denominada de capitalismo comercial, en la cual es el comercio y no la industria el factor propulsor del desarrollo econmico. La manufactura, o sea la industria, es concebida como empresa en los mismos trminos que el transporte, la comisin, etc; ya que el elemento que unifica estas actividades es la concepcin corriente del empresario como aqul que realiza un trabajo por cuenta de otro, empresario como contratista. La idea primigenia es que tanto el industrial, como el comisionista, etc, obran por encargo, y es el comerciante -y no ellos- el sujeto que mueve el sistema productivo. Por otro lado, este primitivo concepto de empresa refleja una concepcin mercantil de la propia actividad industrial. El emprendedor no es slo el contratista o comisionista del comerciante, tambin es l mismo comerciante, distinto del comerciante comn por el objeto especfico de su comercio. El concepto de empresa entra en el mundo de las categoras jurdicas como categora de intercambio; ingresa para designar la actividad de intermediacin o especulacin sobre el trabajo. La idea de base es que el empresario desarrolla su actividad caracterstica intermediando entre quien encarga determinados bienes y servicios, y quienes ofrecen su fuerza de trabajo; l especula con el trabajo porque gana con la diferencia entre el precio que le cobra al comitente y el salario que corresponde a los trabajadores. Con el correr del tiempo y el desarrollo del proceso de industrializacin, la figura del empresario-contratista empieza a disolverse, dando lugar a la nueva concepcin del empresario como comerciante y como especulador del trabajo, el cual produce directamente para el mercado interponindose entre la masa de trabajadores y la de consumidores. La transicin que se oper del capitalismo comercial al industrial, sin embargo, no fue percibida por el sistema normativo, el cual persisti en una regulacin concebida en funcin de las exigencias del capitalismo comercial. As, el empresario, jurdicamente hablando, queda como comerciante. El problema es que los cdigos de comercio regularon slo el aspecto mercantil de la actividad productiva, tomando en consideracin la funcin de intermediacin de la empresa, y la concibieron como institucin del derecho comercial, dejando una laguna en la regulacin del derecho de la produccin, propio de este nuevo tipo de actividad. La actividad creadora de nueva riqueza es propia del empresario y slo de l: los bienes y servicios a los cuales se dirige la empresa son bienes y servicios del empresario. Las relaciones entre empresario y trabajadores son relaciones de mercado. Slo un aspecto del proceso productivo estaba sometido a la ley en los cdigos del Ochocientos: se trataba del vnculo con quienes aportaban el capital. Este control se manifestaba cuando el aporte de capital se haca en calidad de capital de riesgo, cuando entre empresario y capitalista se instauraba una relacin de sociedad. En este caso, la regulacin jurdica apuntaba a establecer una especie de democracia accionaria, en la que existiera una colaboracin entre el capital dirigente y el monetario. La concepcin de empresa aqu descripta, con el pasar del tiempo, fue acusada de excesivamente restrictiva, tanto en relacin con la empresa como

unidad, porque considera al empresario como el nico productor y a los trabajadores como meros instrumentos; como en relacin a la sociedad como conjunto, puesto que niega su aporte para la creacin de las condiciones de produccin y del beneficio. Es as como surgi la exigencia de crear una nueva concepcin de empresa, que revalorizara tanto la condicin de trabajador como productor hacindolo partcipe de las decisiones relativas al proceso productivo, cuanto la organizacin del sistema econmico, expandiendo la democracia poltica y el sistema democrtico hacia el gobierno de la economa. Se plantea entonces, la necesidad de establecer que la libertad de iniciativa econmica, en tanto libertad del empresario, tiene que estar coordinada con el ejercicio de las otras libertades constitucionalmente reconocidas; los poderes del empresario en la empresa deben estar de acuerdo con los poderes que los trabajadores y la sociedad toda deben tener sobre la misma. Cabe acotar por ltimo que estas exigencias empezaron a cumplirse en Europa slo a mediados del siglo XX, y en nuestro pas an continuamos con el mismo modelo que estableciera el Code de Francia de 1808.- 2.6. Actualidad Hoy vivimos en la era post-industrial, caracterizada por el traspaso del primado de la industria al de los servicios. Sociedad post industrial no slo significa sociedad de la automatizacin, sino tambin la inclusin de un nuevo tipo de sociedad, la sociedad financiera. La novedad no slo est en cmo se produce sino en qu se produce. La palabra producto se desmaterializa, adquiere un sentido nuevo, que designa no slo bienes tangibles, sino tambin intangibles. En la sociedad financiera la tecnologa industrial es sustituida por la tcnica contractual. En un tiempo, los contratos servan slo para hacer circular las cosas, hoy las crean, hacen productos financieros. Hoy, una inversin en inmuebles se puede transformar en una cosa mvil, destinada al mercado de los valores mobiliarios. La tcnica jurdica permiti la aparicin de tal fenmeno: bast inventar un ttulo atpico que permitiera la incorporacin en un documento destinado a la circulacin, la calidad de asociado en una empresa inmobiliaria. Otra invencin son los productos mixtos asegurativo-financieros, basados en el vnculo contractual existente entre una pliza de seguro y un contrato de inversin en fondos comunes. La sociedad industrial era la sociedad de la produccin de mercancas, la marca era slo la sea distintiva de las mercancas producidas por ella. En la sociedad post-industrial, la marca se transform, ella misma, en un bien inmaterial que forma un objeto autnomo pasible de intercambio, o con el contrato de merchandising, objeto de licencia; un bien inmaterial que circula independientemente del producto material. La industria produce, pero slo el soporte material de la marca, de la firma de prestigio, la cual representa el bien inmaterial al cual aspira el consumidor, el verdadero producto que el empresario coloca en el mercado, la verdadera fuente de sus ingresos. La sociedad de las finanzas, que sucede a la sociedad de la industria, tiene connotaciones ms amplias y complejas de cuanto pueda imaginarse. Una

caracterstica la constituye su separacin de la funcin empresaria, de los sectores productivos. Antes, el capital era mono-sectorial, se ocupaba de un sector de la industria, o del comercio, o de los servicios; era capital industrial, o comercial, o industrial. Hoy el capital pasa rpidamente de un sector al otro. La economa post-industrial se transforma en aqulla en la cual la industria deja de ser sujeto para ser objeto del mercado. El sujeto es el capital de riesgo (venture), la industria un simple valor de cambio. Ahora bien, en esta sociedad, aparece como instrumento de innovacin jurdica no ms la ley, puesto que el derecho codificado permanece inmvil, sino el contrato. Las concepciones clsicas de derecho no colocan al contrato entre las fuentes normativas; sin embargo notamos que entre privados, ste ocupa el lugar de la ley, actuando incluso en la regulacin de los mercados financieros. Tanto es as que, en determinados casos, termina sustituyendo a los poderes pblicos en la proteccin de los intereses generales, propios de la sociedad toda, como por ejemplo el inters de los consumidores, que los mecanismos de autodisciplina defienden contra los engaos publicitarios, etc. Surge entonces una nueva idea, y es la tutela del inters general como componente del beneficio. As, se protege al consumidor para vender ms, se cuida el ambiente para valorizar la propiedad, y la eficiente tutela de los inversores en bolsa no hace ms que garantizar el beneficio de la sociedad de gestin. La ineptitud de la ley para receptar la innovacin jurdica deriva de dos caracteres de la economa contempornea cuales son su globalizacin (en contraposicin con el carcter nacional de los sistemas legislativos), y su continua transformacin, la cual reclama la existencia de instrumentos flexibles que adecuen el derecho a los cambios de la realidad (funcin que no puede ser cumplida por las leyes, caracterizadas por su rigidez). En la sociedad industrial, la produccin era nacional y los mercados internacionales. En la era post-industrial toda la organizacin productiva es internacional, y es por ello que se requiere de un nuevo sistema que regule estas situaciones. Es as como surge un nuevo derecho, de carcter global, al cual se le da el nombre de lex mercatoria, expresin que alude al renacimiento de un derecho universal como lo fuera el de los mercantes medievales. ste haba sido lex mercatoria o ius mercatorum, no slo porque regulaba las relaciones mercantiles, sino porque era un derecho creado por los mercantes. Es as como hoy, por lex mercatoria se entiende un derecho creado por los empresarios, sin la mediacin del poder legislativo de los Estados, formado para disciplinar en modo uniforme las relaciones comerciales que se crean dentro de la unidad econmica de los mercados. Esta nueva lex mercatoria obra dentro de una realidad caracterizada por la divisin poltica de los mercados en una pluralidad de Estados, su funcin es la de superar la discontinuidad jurdica provocada por ellos. Los factores que provocaron el nacimiento de estas reglas internacionalmente uniformes, yacen en la difusin internacional de las prcticas contractuales del mundo de los negocios en los usos del comercio internacional y en la jurisprudencia de las cmaras arbitrales internacionales: las razones adoptadas por los rbitros internacionales para dirimir las controversias sometidas a su juicio adquieren el valor de precedentes. Se forma as un cuerpo de reglas que

los operadores econmicos deben observar, teniendo en cuenta que en caso de controversia las mismas sern aplicadas a sus relaciones comerciales. La sociedad post-industrial se anuncia entonces, como una sociedad sin fronteras, en la cual los mercados son mundiales y los sujetos del mercado escapan al control de los Estados. Es, sin embargo, una sociedad en la cual el derecho tiende a superar los particularismos jurdicos, aspirando a convertirse en derecho universal. Y esta aspiracin se realiza con la formacin no ms poltica del derecho, como fuera en el pasado, sino con la lex mercatoria, que alberga en s las antiguas y modernas tendencias cosmopolitas de la humanidad, diseando la imagen de un futuro posible, aunque no considerado por todos como un futuro deseable.