Ley del Silencio AdministrativoLEY Nº 29060

Fecha Publicación: 07. Julio. 2007

Fecha Entrada en Vigencia: 08.Enero.2008

La Administración Pública

La Administración Pública en nuestro país:

a)Está sujeta al mandato de la legalidad y el Derecho.

b)Está al servicio exclusivo, y excluyente, del interés general.

La AP se relaciona con los ciudadanos de modo normativo (con normas, reglamentos y directivas), de modo informal (a través de orientaciones y consultas, de espacios de diálogo) y de modo formal, con producción de efectos jurídicos concretos, (a través del procedimiento administrativo).

Existe un deber de la Administración Pública de tramitar los procedimientos administrativos, de oficio o a pedido de parte, con sujeción al ordenamiento jurídico y a la tutela del interés público.

Existe un derecho de los administrados a iniciar un procedimiento y a que éste sea resuelto en plazo (art. 35 y 142 LPAG), con las garantías inherentes al debido procedimiento administrativo (art. 1.2 del TP de la LPAG)

El Procedimiento Administrativo

Es el “conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados” (art. 29 de la Ley del Procedimiento Administrativo – Ley N° 27444).

•El procedimiento es una institución jurídica de relación entre la Administración Pública y los administrados. Los administrados lo inician para obtener una habilitación legal para ejercer determinados derechos u obtener prestaciones por parte de la Administración.

•Puede ser iniciado de oficio, o a pedido de parte.

•Debe realizarse con sujeción al debido procedimiento – institución garantista.

•La Administración debe cumplir con los deberes fundamentales de: a) Respetar el debido procedimiento, b) Resolver en plazo, y c) Impulsar de oficio el trámite de los procedimientos.

Clases de procedimientos administrativos

La Ley N° 27444 (LPAG), cuando se trata de procedimientos iniciados a pedido de parte, establece dos tipos de procedimientos:

A) Procedimientos de Aprobación Automática:

Art. 31° LPAG + Fiscalización Posterior (Art. 32° LPAG)

B) Procedimientos de Evaluación Previa:

Antiguos artículos 33 y 34 de la LPAG

Hoy regulados por la Ley N° 29060 – Ley del SA

Procedimiento de Aprobación Automática

Artículo 31° LPAG.- Régimen del procedimiento de aprobación automática

En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad.

En este procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior (Art. 32° LPAG)

Procedimiento de Evaluación PreviaEl procedimiento de evaluación previa implica la necesidad de la Administración de efectuar un análisis detallado, de contenido jurídico y técnico de la solicitud del administrado a fin de verificar si es que ésta:

a) Cumple con los requisitos legales y técnicos establecidos en las normas.

b) Afecta o no el interés público.

La Administración tiene un plazo específico para tramitar el procedimiento de evaluación previa, este plazo puede estar establecido en una norma especial o en su defecto, se sujeta al plazo genérico de 30 días hábiles (art. 35 y 142 LPAG).

Los procedimientos de evaluación previa pueden estar sujetos a silencio positivo (SAP) o a silencio negativo (SAN).

El Silencio Administrativo El silencio administrativo surge como un mecanismo reaccional, establecido a favor del administrado, frente a la inactividad de la Administración en el marco de un procedimiento administrativo, específicamente, respecto del incumplimiento de resolver en plazo.

El silencio administrativo tiene dos clases:

A) El silencio administrativo negativo (1ª disposición transitoria de la Ley 29060 y artículo 188° de la LPAG).

B) El silencio administrativo positivo ( Ley 29060 y artículo 188° de la LPAG)

Aunque se llaman genéricamente “silencio” los dos no se parecen para nada y tienen efectos totalmente distintos.

El Silencio Administrativo El silencio administrativo surge únicamente dentro de los procedimientos de evaluación previa, iniciados a pedido de parte.

No aplica para los procedimientos iniciados de oficio.

No aplica para los procedimientos que impliquen una petición graciable o consultas (art. 2° inciso 20) de la Constitución, art. 112 de la LPAG, 3ra Disposición T, C y F de la Ley 29060)

¿Por qué se produce?: Se produce a partir del incumplimiento del deber de resolver dentro de plazo un procedimiento administrativo, siempre y cuando dicho procedimiento se encuentre expedito para resolver, debido a que la Administración ha verificado que la solicitud del administrado cumple con todos los requisitos legales para que pueda haber un pronunciamiento concreto sobre ésta.

El Silencio Administrativo Negativo El silencio administrativo negativo (SAN) implica las siguientes reglas:

- Opera por mera decisión del particular. Es un derecho potestativo que surge a favor del particular: o espera a que la Administración se pronuncie o decide impugnar la inactividad administrativa, ante una instancia administrativa superior, o ante el Poder Judicial, mediante un proceso contencioso-administrativo. No opera automáticamente.

- Es una ficción de efectos procesales, no genera un acto administrativo. Tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes.

- Aun cuando opere el SAN, la administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos.

- El SAN no inicia el cómputo de plazos ni términos para su impugnación.

El Silencio Administrativo Positivo El silencio administrativo positivo (SAP) implica las siguientes reglas:

- Se produce de forma automática, por voluntad expresa de la Ley. Los procedimientos administrativos sujetos a SAP, quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.

- La Administración, una vez producido el SAP, pierde la obligación de resolver, puesto que el SAP pone fin al procedimiento.

- Genera un acto administrativo, pero de carácter presunto o tácito, en sentido favorable al administrado. El silencio administrativo tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 202 de la presente Ley.

El Silencio Administrativo Positivo

Reglas para la producción del SAP:

1) Una petición válidamente admitida a trámite.

2) La provisión del SAP debe estar señalada expresamente en el TUPA (o en una norma expresa).

3) El petitorio del administrado debe ser jurídicamente posible.

4) El transcurso del término preciso para aprobar y notificar la resolución administrativa.

5) La actuación de buena fe del administrado.

El Silencio Administrativo Positivo

El gran problema del SAP es su producción y su reconocimiento.

Producción: ¿Qué sucede cuando el administrado no cumplió con todos los requisitos legales del procedimiento y se venció en plazo para resolver?

Reconocimiento: ¿Cómo reconocer y hacer valer el acto presunto favorable en qué consiste el SAP?

La Ley 29060 solamente resuelve el problema del “reconocimiento” del SAP.

No resuelve el problema de la producción. Pero si el SAP es ilícito, por no concurrir sus requisitos, la Administración deberá proceder a anularlo, usando la causal del numeral 3) del artículo 10° de la LPAG.

Silencio Administrativo Positivo

Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

(…)

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, A) cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o B) cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.

¿Qué ofrece la Ley N° 29060?Ley del Silencio Administrativo

¿Cuándo entra en vigencia la Ley 29060?

La presente Ley entra en vigencia, indefectiblemente, a los ciento ochenta (180) días calendario, contados a partir de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, efectúen o no, las entidades, la justificación prevista en el artículo 9 y en la Sétima Disposición Transitoria, Complementaria y Final, sin perjuicio de la responsabilidad en la que incurran los funcionarios competentes por el incumplimiento de las citadas disposiciones. (10a Disposición T, C y F)

¿Qué ofrece la Ley 29060?- Nueva regulación de los casos a los que aplica el SAP y el SAN. (Pero no regula sus efectos).

- Establece como regla general para los procedimientos de EP al SAP.

- Establece la regla por la cual SON INEXIGIBLES LOS REQUISITOS de los procedimientos NO INCLUIDOS EN EL TUPA.

- Establece el régimen de DJ para el reconocimiento del SAP. (Recordar.. Solo reconocimiento y no establece reglas para su producción).

¿Qué ofrece la Ley 29060?

-Obligación de las entidades de evaluar los procedimientos y justificar dos cosas: a) Que sigan siendo de evaluación previa o no, y b) Si son de EP, justificar si se les aplica el SAN (como excepción a la regla general del SAP).

-Responsabilidad del administrado.

-Difusión de la Ley 29060 entre personal y administrados.

- Responsabilidades del funcionario ante la falta de reconocimiento del SAP. (sea en la entidad que lo produce “y no lo reconoce”, o la entidad “tercera” que no lo reconoce).

- Procedimientos de denuncia / Seguimiento del OCI.

Art. 1º.- Objeto de la LeyLos procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se trate de algunos de los siguientes supuestos:

a) Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.

b) Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores.

c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos.

1º Disposición T, C y FSilencio administrativo negativo

Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas.

Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral.

1º Disposición T, C y FSilencio administrativo negativo

-El SAN es excepcional, a partir de la presente Ley. La regla general para los procedimientos de evaluación previa es el SAP. Por tanto, El SAN debe estar justificado debidamente. Pero NO es una justificación por materias, sino que debe justificarse únicamente cuando el procedimiento afecte significativamente el interés público.

- Por ejemplo, cabría que un procedimiento de mercado de valores, donde existan condiciones de transparencia informativa suficiente y competencia, fuera sujeto al SAP, siempre y cuando no afecte al interés público.

-Lo mismo pasaría para un procedimiento medio ambiental. Por ejemplo, el procedimiento de inscripción de consultoras para EIAs.

-La regla del SAN no es por materias, es de acuerdo a cada procedimiento.

Artículo 2º.- Aprobación automática por SAP

Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se considerarán automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que lo requiera.

Lo dispuesto en el presente artículo no enerva la obligación de la entidad de realizar la fiscalización posterior de los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artículo 3º.- Aprobación del procedimiento

No obstante lo señalado en el artículo 2, vencido el plazo para que opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación previa, regulados en el artículo 1, sin que la entidad hubiera emitido pronunciamiento sobre lo solicitado, los administrados podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.

Lo dispuesto en el primer párrafo será aplicable también al procedimiento de aprobación automática, reemplazando la resolución de aprobación ficta, contenida en la Declaración Jurada, al documento a que hace referencia el artículo 31 párrafo 31.2 de la Ley Nº 27444.

En el caso que la administración se niegue a recibir la Declaración Jurada a que se refiere el párrafo anterior, el administrado podrá remitirla por conducto notarial, surtiendo los mismos efectos.

4º Disposición T, C y FDeclaración Jurada

En el plazo máximo de quince (15) días de publicada la presente Ley, mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se aprobará el formato de la Declaración Jurada a que hace referencia el artículo 3.

Parece que esta Disposición entrará en vigencia la próxima semana, cuando PCM apruebe: 1) Lineamientos, 2) el Formato de DJ. Esto todavía no ha sido producido.

Artículo 9º .- Inexigibilidad de requisitos no establecidos en el TUPA

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36, párrafo 36.2 de la Ley Nº 27444, solamente podrá exigirse a los administrados el cumplimiento de los procedimientos o requisitos administrativos que se encuentren previamente establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, no pudiendo requerirse procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago que no consten en dicho Texto, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que los exija, aplicándosele las sanciones establecidas en los artículos 4 y 5.

En un plazo de ciento ochenta (180) días, computados a partir de la publicación de la presente Ley, todas las entidades a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 deberán justificar ante la Presidencia del Consejo de Ministros todos los procedimientos contenidos en sus TUPA. De no mediar justificación alguna dichos procedimientos quedarán sin efecto de pleno derecho.

7º Disposición T, C y FAdecuación de los procedimientos

En un plazo de ciento ochenta (180) días, computados a partir de la publicación de la presente Ley, las entidades a que se refiere el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 deberán justificar, ante la Presidencia del Consejo de Ministros, aquellos procedimientos que requieren la aplicación del silencio administrativo negativo por afectar significativamente el interés público, conforme a lo señalado en el literal a) del artículo 1 de la presente Ley.

En igual plazo, las entidades deberán calificar los procedimientos administrativos considerando estrictamente lo establecido en la presente Ley, así como lo señalado en el artículo 31 de la Ley Nº 27444, bajo responsabilidad, a fin de permitir que los administrados puedan satisfacer o ejercer sus intereses o derechos.

Vencido el plazo, la Presidencia del Consejo de Ministros publicará una lista de las entidades que cumplieron o no con remitir la justificación a que se refiere el primer párrafo, señalando la procedencia o no de la misma. En los casos de improcedencia las entidades ajustarán sus procedimientos en un plazo adicional de quince (15) días, bajo responsabilidad.

De manera excepcional, con la justificación debida y por decreto supremo, podrán señalarse los procedimientos administrativos especiales que requieran una tramitación distinta a la prevista en la presente Ley. Para tal efecto se especificarán la naturaleza del procedimiento, su denominación, la justificación de su excepción y su nueva configuración en el TUPA correspondiente.

Artículo 4º.- Responsabilidad del funcionario público

Los funcionarios y servidores públicos que, injustificadamente, se nieguen a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado al haber operado a su favor el silencio administrativo positivo de un procedimiento que se sigue ante la misma entidad, incurrirán en falta administrativa sancionable, conforme lo establecido en el artículo 239 de la Ley Nº 27444, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar.

Lo dispuesto en el primer párrafo también es aplicable a los funcionarios y servidores públicos, de cualquier entidad de la Administración Pública, que se nieguen injustificadamente a recibir o cumplir la resolución aprobatoria ficta derivada de la Declaración Jurada a que hace referencia el artículo 3, dentro de un procedimiento que se sigue ante otra entidad de la administración.

Artículo 5º .- Denuncia del funcionario ante el órgano de control

internoLos administrados podrán interponer, individualmente o en conjunto, el recurso de queja a que se refiere el artículo 158 de la Ley Nº 27444, o presentar una denuncia al órgano de control interno de la entidad respectiva, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiera lugar, en el caso de que el funcionario o servidor público incumpla lo establecido en la presente Ley.

Observación:

La queja no es un recurso, no es impugnable.

La queja o la denuncia son excluyentes.

Artículo 6º.- Procedimiento ante el órgano de control interno

Las denuncias ante el órgano de control interno de las entidades de la Administración Pública respectivas, que se presenten contra los funcionarios o servidores públicos que incumplan lo establecido en la presente Ley, serán puestas en conocimiento del público en general a través de la página web de la entidad o publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, cuando la resolución que pone fin al procedimiento disciplinario quede consentida.

Artículo 7º .- Responsabilidad del administrado

Los administrados que hagan uso indebido de la Declaración Jurada, señalada en el artículo 3, declarando información falsa o errónea, estarán en la obligación de resarcir los daños ocasionados y serán denunciados penalmente conforme a la legislación de la materia por la entidad de la Administración Pública afectada, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 32, párrafo 32.3 de la Ley Nº 27444.

Consecuencias: Denuncias penales.

Artículo 8º .- Seguimiento de los procedimientos administrativos

El órgano de control interno de las entidades de la Administración Pública supervisará el cumplimiento de los plazos, requisitos y procedimientos a fin de que sean tramitados conforme al Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA correspondiente. Asimismo, el órgano de control interno está en la obligación de elevar al Titular del Pliego un informe mensual sobre el estado de los procedimientos administrativos iniciados, así como sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido los funcionarios o servidores públicos que incumplan con las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General, la presente Ley y aquellos que hayan sido denunciados por los administrados.

5º Disposición T, C y FRegulación transitoria

Las disposiciones de la presente Ley, que reconozcan derechos o facultades a los administrados frente a la administración, son aplicables a los procedimientos en trámite iniciados antes de su entrada en vigencia.

¿Acaso la Ley 29060 ya está vigente?

NO, únicamente, implica SERÁ DE APLICACIÓN, a los procedimientos que estén en trámite, cuando la Ley 29060 entre en vigencia.

6º Disposición T, C y FDifusión de la presente Ley

Las entidades de la Administración Pública, bajo responsabilidad de su titular, deberán realizar las acciones de difusión, información y capacitación del contenido y alcances de la presente Ley a favor de su personal y del público usuario. Dichas acciones podrán ejecutarse a través de Internet, impresos, afiches u otros medios que aseguren su adecuada difusión. El costo de las acciones de información y difusión no se trasladará al público usuario, y asimismo se sujetará a las normas de austeridad y racionalidad en el gasto público.

Las correspondientes dependencias de las entidades de la Administración Pública, en un plazo no mayor a los tres (3) meses de publicada la presente Ley, deberán informar al Titular del Pliego sobre las acciones realizadas para el cumplimiento de lo dispuesto en el primer párrafo.

9º Disposición T, C y FNormas derogatorias

Deróganse aquellas disposiciones sectoriales que establecen el silencio administrativo negativo contraviniendo lo señalado en el literal a) del artículo 1; asimismo, deróganse los artículos 33 y 34 de la Ley Nº 27444.