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LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO: REINGENIERÍA LEGISLATIVA EN LAFUNCIÓN PÚBLICA PERUANA

Por: Ms. Eulogio Pisfil Chavesta 1

En nuestro país, a partir de la dación de la Ley 28175: Ley Marco del Empleo Público, (enadelante Ley Marco) publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 19 de febrero de 20042,se ha iniciado un proceso de Reingeniería Legislativa, en la temática de la FunciónPública, que postula entre otros objetivos, según el Artículo II, Numeral IV, del TítuloPreliminar de la Ley Marco, “Normar las relaciones de trabajo en el empleo público y lagestión del desempeño laboral para brindar servicios de calidad a los usuarios, sobre labase de la políticas de gestión por resultados” .

A fin de ir propiciando una difusión e internalización de las innovaciones, tanto teóricas ynormativas que trae la Ley Marco, vamos a iniciar una revisión sucinta, de susantecedentes, del escenario en que aparece, así como de las innovaciones que introduceen el orden Jurídico-Administrativo de la función pública en el Perú.

I. ANTECEDENTES NORMATIVOS.

· Ley 11377: Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, del 29 de mayo de 1950· D.S N° 522: Reglamento del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, del 26 de julio

de 1950.3· D.S. N°001-77-PM-INAP: Normas Generales sobre Empleados de la

Administración Pública, del 23 de febrero de 1977.4

· D.Leg. N° 276: Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracionesdel Sector Público. del 06 de marzo de 1984.5

· D.S. N° 018-85-PCM: Reglamento Inicial del D.Leg. N°276, del 28 de febrero de1985 6

· D.S N° 005-90-PCM: Reglamento de Ley de Bases de la Carrera Administrativa yde Remuneraciones, del 17 de enero del 2000.7

· Ley N° 24041: Servidores Públicos contratados para labores de naturalezapermanente, mas de un año de servicios ininterrumpidos, solo podrán ser cesadospor falta grave, del 27 de diciembre de 1984.8

· Ley N° 24241: Los Cargos y Plazas así como promociones en la administraciónpública, serán cubiertos por concursos de méritos, del 18 de julio de 1985.9

Esta normatividad básica , y otras, que regula actualmente la Función Pública Peruanaen cuanto al ingreso, promoción, cese, régimen remunerativo, régimen sancionador

1 Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Trujillo – Perú, en los cursos de DerechoAdministrativo y Derecho Económico.- Ms. en Gestión Tecnológica Empresarial obtenido en la Universidad Nacional deIngeniería Lima-Perú.- Profesor de la Escuela de Post-Grado de la UNT.- Jefe del Departamento de Ciencias JurídicasPúblicas y Políticas de la Facultad de Derecho de la UNT.- Presidente de la Comisión de Derecho Administrativo yProcesal Administrativo del Ilustre Colegio de Abogados de la Libertad, Dirección: Jr. Bolívar 229 Dpto. “F” Trujillo.-Perú;Telefono: (051) 044 – 295782 – Movil: (051) 044 – 9 - 947674; Correspondencia: eulogiopisfil@hotmail.com.

2 Diario Oficial “El Peruano” Normas Legales 19 / 02 / 04, Pág. 2625453 Patrón Faura Pedro y otro, 1974: Legislación Peruana sobre empleados públicos. Edit. Colegio Militar Leoncio Prado,

Novena Edición,. Lima –Perú Pág. 782 al 802.4 Administración Pública II, 1989, Normas Legales, Trujillo-Perú, Pág. 619.5 Administración Pública, 1988, Normas Legales, Trujillo-Perú, Pág. 170.6 Op. Cit. Pág. 1767 Diario Oficial “El Peruano”, Normas Legales, 22 / 01 / 99. Pág. 812198 Administración Pública, 1988, Pág. 220.9 Administración Pública II, Pág. 770.

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disciplinario, entre la administración pública y sus trabajadores, a partir de la vigenciade la Ley Marco, 01 de Enero del 2005 ( Primera Disposiciones Transitorias,Complementarias y Finales: DTCF), será derogada en forma expresa y genérica.

La Ley Marco tiene su base normativa en la Ley 27658: Ley Marco de laModernización de la Gestión del Estado10, modificada por la Ley 27852, cuya CuartaDisposición Complementaria y Final, disponía, la obligación del Ejecutivo de remitir ElProyecto de Ley sobre la Carrera Pública. Los Proyectos de Ley, que hacemosreferencia, y que van a desarrollar la Ley Marco, tienen su base normativa en laSegunda DTCF de la Ley Marco.

II . ESCENARIO.

La Ley Marco, como toda norma de importancia radical en la relaciones jurídicas de unpaís, y en el presente caso, en el ámbito del Derecho Administrativo, tiene su marcoteórico, en la Nueva Gestión Pública, en los trabajos del CLAD y las experienciasnormativas exitosas de la realidad Mexicana, Brasileña y Chilena entre otros11. Acontinuación precisaremos esta orientación:

2.1. Causas externas.

· La emergencia a partir de 1952, de un nuevo proyecto societal totalmentedistinto y diferente a los ya existentes, basado fundamentalmente en eldesarrollo exponencial de la ciencia y tecnología, conocido como Sociedad delConocimiento, Sociedad de Información, Aldea Global, etc. que generan unentorno más dinámico y flexible, que exige al Estado del Siglo XXI, nuevasestrategias, nuevos modelos organizacionales, nuevas estructurasfuncionariales, si desea ingresar con competitividad en el nuevo escenariointernacional.

En ésta orientación, el actual modelo elaborado por WEBER de estructuraburocrática, jerarquías verticales, que solo miran el interés de la organización,no son aptas para enfrentar una estructura de cambio, apareciendo lasorganizaciones de estructuras horizontales; o lo que TOFFLER, ALVIN,denomina organizaciones “ AD-HOCRATICAS”12

· La emergencia de una nueva visión, de cómo debe entenderse la prestación delos servicios públicos, los mismos que deben guardar relación con lasatisfacción que el servicio genera en los administrados. En esta nuevaorientación la evaluación que se plantea para determinar la eficiencia delservidor público, no esta en el cumplimiento únicamente de la norma, sinofundamentalmente en los resultados que la tarea genera en beneficio de lainstitución y de los administrados clientes

· El Proceso de globalización inserto dentro de la Sociedad del Conocimiento,genera así:

Ø La necesidad de una reforma estadual y de una reforma administrativa

10 Diario Oficial “El Peruano” Normas Legales, 30/01/02, Pág. 21653711 Exposición de Motivos del Proyecto Ley de la Carrera Administrativa, N° 10877/2003-PE. (Congreso de la República de

Perú) Pág. 4.12 Toffler, Alvin, 1995, “ El Shock del Futuro” Novena edición, Editorial Plaza & Janes , Pág. 135-ss.

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Ø Un nuevo cuerpo legislativo para regular la actuación de los trabajadoresque prestan servicios al estado.

Ambas realidades promoverían la inserción del país en el escenariointernacional con competitividad y eficiencia.

· La emergencia de la Nueva Teoría de la Gestión Publica (New PublicManagement), sustentada entre otros, en el pensamiento de la NuevaEconomía Institucional de Douglas North, Premio Nobel de Economía de 1993y difundida por Cunill Grau, Nuria, Osborne. D y Gaebler T, buscando que laactuación administrativa se desarrolle bajo el criterio de gestión y control deresultados, que evalúe la eficacia (mide el grado de cumplimiento de los planesy programas), eficiencia (mide la relación entre los bienes públicos producidos ylos insumos requeridos) y efectividad (grado de sastifación de la demanda). 13

2.2. Escenario Interno

· Una organización burocrática ineficiente, improductiva, de espalada a suentorno, que mira mas sus intereses que de los usuarios, a quienes trata conindiferencia y a veces con despotismo.

· Una estructura administrativa con bajo niveles de aceptación pública y conescasos niveles de comunicación interna y externa.

· Un cuerpo de trabajadores públicos, que muchas veces se fija únicamente en elcumplimiento del procedimiento, mas que en el resultado eficiente de sugestión.

· Una base normativa inorgánica, desactualizada.

III. INNOVACIONES

En este Ítem vamos a enlazar las innovaciones que trae la Ley Marco, encontrandosus concordancias, con los Proyectos de Ley arriba enunciados. Y comenzamosprecisando, que la Ley Marco establece:

3.1 Una Nueva Conceptualización del Trabajador Público:

3.1.1 EN RAZÓN DE SU TITULARIDAD Y/O DE SU RESPONSABILIDADJERÁRQUICA EN LA GESTIÓN PÚBLICA: El Funcionario público y elempleado de confianza. La Ley Marco clasifica al funcionario públicocomo:

Ø Funcionario por elección popular directa y universal o confianzapolítica originaria: v. gr. Presidente y Vicepresidente de la República,Congresistas, Presidentes de Región y Consejeros y Alcaldes yRegidores.

Ø Funcionario por nombramiento y remoción regulada: v. gr. Magistradosdel Tribunal Constitucional, Presidente de la Corte Suprema y VocalesSupremos, Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,Rectores, Vice Rectores y Decanos de Universidades Públicas, Fiscalde la Nación y Fiscales Supremos entre otros

13 DE LIMA GETE, Blanca Olías y otros: Año 2001, La Nueva Gestión Pública, Edit. Prentice Hall, España.

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Ø Funcionario de libre nombramiento y remoción: v. gr. Ministros, ViceMinistros, Secretarios Generales, Presidente del Directorio, GerenteGenerales de los Gobiernos Regionales y Locales.

Se entiende por Empleado de Confianza, al que desempeña cargo denaturaleza técnico o político, y que se encuentra en el entorno de quién lodesigna o renueva libremente y su proporción en relación a los servidorespúblicos existentes en la entidad, no debe ser mayor del 5%.(Art. 4Numeral 2 de la Ley Marco)

3.1.2 EN RAZÓN AL CARGO ESTRUCTURAL O EMPLEO, QUE SEDESEMPEÑA EN LA ENTIDAD: EL SERVIDOR PÚBLICO Y/OEMPLEADO PÚBLICO:

Ø Directivo Superior 02 niveles, es el que realiza funciones de direcciónen un órgano, programa o proyecto, la supervisión de los empleados yelabora políticas administrativas.

Ø Ejecutivo 03 niveles, es el que realiza funciones de ejercicio deautoridad, de atribuciones resolutivas, fiscalización y auditoria,

Ø Especialista 03 niveles, es el que desempeña labores de ejecución deservicios públicos.

Ø De Apoyo 02 niveles, es el que desarrolla labores auxiliares en laentidad: Trabajadores de limpieza, mantenimiento, vigilancia,procesamiento de datos, mensajería.

3.2 SE ESTABLECE QUE TODO ACTO ADMINISTRATIVO VINCULADO ALEMPLEO PÚBLICO, deberá contar con sus respectivos financiamientopresupuestal y estar previsto en el Cuadro de Asignación de Personal(CAP) y enel Presupuesto Analítico del Personal (PAP), de la entidad.

Esta orientación teórica, ha sido plasmada en el Art. IV.- Numeral 10 del TítuloPreliminar: De los Principios. La referencia normativa está en el Art. 78 de laConstitución del Estado y en la Ley 26703: Ley de Gestión Presupuestaria delEstado.

3.3 SE ESTABLECE EN EL ART. 9 DE LA LEY MARCO, la nulidad de plenoderecho de la suscripción del contrato de empleo público que vulnere las normasde acceso al Empleo Público, previstas en el Capítulo III: Del Acceso al EmpleoPúblico, de la Ley Marco; estableciéndose además, la responsabilidadadministrativa, civil o penal de quién promueva, ordena o permita la transgresiónde la normatividad ya referida.

3.4 SE PROHIBE LA DOBLE PERCEPCIÓN DE INGRESOS Y REGULA LAADMISIÓN ECONÓMICA DE LAS DIETAS. Por mandato expreso de la PrimeraDisposiciones Transitorias, Complementarias y Finales de la Ley Marco encomentario, y en concordancia con el Art. 109 de la Constitución Política y Art.134.1 de la Ley 2744414 (referido a los plazos de vigencia), a partir del 25 de

14 Diario Oficial “El Peruano” Normas Legales, 11/04/01 Pág. 201208.

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marzo de 2004, los funcionarios públicos, solo pueden percibir el valor económicode una sola dieta, en los directorios de las entidades o empresas públicas.

Así lo establece taxativamente el Segundo Parágrafo del Art. 3, de la Ley Marco:“...las únicas excepciones las constituye la función docente y la percepción dedietas por participación en uno(1) de los directorios de entidades o empresaspúblicas.”

La temática de la doble percepción de ingresos y la regulación de la admisión delas dietas, generó al interior del Legislativo y Ejecutivo, una discrepancia teórica.Es así, el Ejecutivo buscaba implementar en la Ley, que los funcionarios públicospodrían percibir además de su remuneración, asignaciones no remunerativas(dietas), para así proteger la presencia de personal calificado en el SectorPúblico; por su parte, el Legislativo sostuvo que la percepción de más de unadieta, trastocaba la esencia del sistema remunerativo a establecerse y era seguiramparando una corruptela, que se observa en nuestra administración, donde losfuncionarios públicos de alto nivel, permiten que personal de su confianza,acumulen cargos públicos en las entidades o empresas públicas, generándoseasí, un acaparamiento de cargos, que limita en la práctica que otras personascapacitadas participen en la gestión pública.

3.5 SE INCORPORA LA TEMÁTICA DE LOS PRINCIPIOS, siguiendo la orientaciónestablecida por la Ley del Procedimiento Administrativo 27444, y es así, que enel Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Marco, destacan entre otros lossiguientes:

Ø ModernidadØ Transparencia y Rendición de Cuentas.Ø De Probidad y Ética Pública.Ø De Mérito y Capacidad.Ø De Provisión Presupuestaria.

3.6 SE ESTABLECE DOS FORMAS, de terminación de la relación orgánica y deservicios. Es así, la Ley Marco, en el Art. 22, establece como causales del términodel Empleo Público:

Ø FallecimientoØ RenunciaØ Mutuo disensoØ DestituciónØ Invalides permanente que no le permita cumplir con sus funciones.Ø JubilaciónØ Cese.

Por su parte, el Proyecto de Ley que regula la Carrera Administrativa, precisacomo causales de la terminación de la misma, en su Art. 72, las siguientes:

Ø Fallecimiento del servidorØ Aceptación de renunciaØ Limite de 70 años de edadØ Perdida de la NacionalidadØ Incapacidad permanente física o mental

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Ø Ineficiencia comprobadaØ La sanción administrativa de destitución previo proceso disciplinario.Ø La sentencia judicial que conlleve la inhabilitación para el ejercicio del cargo

públicoØ La Supresión del empleo

El diferente enfoque plantea la hipótesis que la Ley Marco regula laterminación de la Función Pública, para la categoría de funcionarios15 y elProyecto de Ley de la Carrera Administrativa, las causales que prevé seaplica únicamente a los servidores o empleados públicos, que forman lacarrera administrativa .

3.7 RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE CARRERAS PÚBLICASESPECIALES, como de los Magistrados, Diplomáticos, Magisterial, DocentesUniversitarios, Profesionales de la Salud, Personal Militar y Personal Policial.

Es importante señalar es que a diferencia de lo estipulado en la Ley 27444, queestablece, que esta es subsidiaria a la normatividad especial, La Ley Marco y elProyecto de Ley de la Carrera Administrativa, precisa la obligatoriedad de laAplicación de su Normatividad. El Proyecto señala en su Art.6 lo siguiente:“Las normas de la presente Ley son aplicables como régimen general atodos los servidores públicos comprendidos en regímenes especiales decarrera administrativa creada por Ley, salvo en los casos quecontravengan disposiciones especificas propias de las estructuras dedichas carreras”

3.8 ESTABLECE PARA LA OFICINA DE RECURSOS HUMANOS Y/OJEFATURA DE PERSONAL, además de los instrumentos clásicos del MOF,CAP, la obligación de elaborar los siguientes instrumentos:

Ø Plan Institucional de gestión de RRHH (PIRH) y Convenio de Gestión deRRHH. (CGRH)

Ø Manual de Perfiles de Competencia (MPC)Ø Programa de Incentivos

Esta obligación está prevista en el Art.19 del Proyecto Ley sobre Gestión delEmpleo Público16

3.9 SE ESTABLECE UN PROCESO DE EVALUACIÓN ANUAL, para la totalidadde los servidores públicos incluyendo a los contratados, a ejecutarse entre el 1°de Agosto y 30° de Setiembre de cada año, para establecer tres categorías decalificación en base a méritos y deméritos: Personal de rendimientoDistinguido, Personal de buen rendimiento y Personal de Rendimiento sujeto aobservación, este ultimo será evaluado en segunda instancia por el COSEP yde persistir esa calificación deficiente se da por concluido el vinculo laboral (Art.60 al 70 Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa). La evaluacióndeterminará los incentivos y premios.

15 Proyecto de Ley de los Funcionarios y Empleados de Confianza , N° 10878/2003-PE.(Congreso de la República de Perú)Pág. 14, 15.

16 Proyecto de Ley de la Gestión del Empleo Público, N° 10879/2003-PE.(Congreso de la República de Perú) Pág. 13

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3.10 SE REGULA EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA, en loreferente a la función pública, estableciendo la Ley Marco en su Art.33, que loresuelto por el Tribunal del Empleo Público, agota esta vía, facultando alinteresado a interponer la reclamación contenciosa administrativa reguladapor la Ley 27584. (El proyecto de Ley, amplia el ámbito de intervención delTribunal: Acceso, desarrollo profesional, capacitación, salida, actossancionatorios y remuneraciones: Única Disposición Modificatoria)

El Proyecto de la Carrera Administrativa precisa en su Art. 19.2, que la entidadpublica para interponer la acción contenciosos administrativa requierepreviamente obtener la “declaración de lesividad” por parte del ministro delsector, el presidente regional o el alcalde municipal, según sea el nivel degobierno.

3.11 SE ESTABLECE EL PERIODO DE PRUEBA DE 06 MESES A PARTIR DELA FECHA DE LA VIGENCIA DEL NOMBRAMIENTO, periodo de pruebaque podrá sustituirse por un curso especial de formación para la labor adesempeñar, de 03 meses, a tiempo completo, el mismo que debe seraprobado (ART.33 del Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa).

3.12 EL PROYECTO DE LEY DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, establece ensu Art.11 inc. e), como uno de los derechos individuales de los empleadospúblicos, el de sindicalización. En su Art. 12 se refiere a los derechoscolectivos y el Art.13 al 14 norma la negociación colectiva, que tendrá porobjeto exclusivamente la determinación de las condiciones de empleo o detrabajo, debiendo para tal efecto presentar en éste caso, el sindicato, uninforme financiero que cuantifique sus demandas y sustente la viabilidadeconómica, en función de los ingresos proyectados y de los compromisos degastos contraídos por la entidad, en el periodo presupuestal.

Es importante precisar, que la negociación colectiva pública, por mandatoexpresa de la norma no se referirá a incrementos remunerativos (Art.13 delProyecto).

3.13 REGULA EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA, estableciendoque lo resuelto por el Tribunal del Empleo Público, agota esta vía, facultandoal administrado o usuario a interponer la reclamación contenciosaadministrativa regulada por la Ley 27584.17

El Proyecto de la Carrera Administrativa precisa en su Art. 192, que la entidadpublica para interponer la acción contenciosos administrativa requierepreviamente obtener la “declaración de lesividad” por parte del ministro delsector, el presidente regional o el alcalde municipal, según sea el novel degobierno

3.14 SE ESTABLECE LA CREACIÓN DE UN NUEVO ORGANISMO PÚBLICO, elConsejo Superior del Empleo Público (COSEP), como ente rector de lafunción pública y que tiene como órganos adscritos al mismo:

a) Tribunal del Empleo Públicob) Registro Nacional del Empleo Público.

17 Diario Oficial “El Peruano”Normas Legales, 01/12/01. Pág. 213521

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c) Escuela Nacional del Empleo Público.

3.15 SE INCORPORA UNA NUEVA TERMINOLÓGICA, para designar al otrosujeto de la relación jurídica administrativa: El Cliente y/o Usuario, en lugar deAdministrado, esto para poner más énfasis en una gestión por resultados y derendición de cuentas, que cuida la calidad y eficiencia del servicio público.