* Fecha de recepcin: 1 de diciembre de 2008. Fecha de aceptacin: 18 de diciembre de 2008.** Cfr. FERRAJOLI, 2007: Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, 1. Teoria del diritto; 2. Teoria

della democrazia. 3. La sintassi del diritto, Bari. Este artculo reproduce la intervencin llevada a cabo duranteel seminario sobre Diritto e democrazia costituzionale. Discutendo Principia Juris di L. Ferrajoli, realizado en laUniversit di Bresica el 6 y 7 de diciembre de 2007.

LEYENDO A FERRAJOLI: CONSIDERACIONESSOBRE LA JURISDICCIN *

Michele Taruffo **Universidad de Pava

RESUMEN. Los aspectos de la obra de L. FERRAJOLI que ms atraen la atencin de los procesalistasson los relacionados con la administracin de justicia y los caracteres de la jurisdiccin. El puntode partida fundamental queda fijado por FERRAJOLI al subrayar que la jurisdiccin es una garan-ta secundaria para asegurar la proteccin judicial de los derechos. Y esta garanta tiene que sergeneral, ya que ningn derecho existe realmente sin una proteccin efectiva por parte de los tri-bunales.

En el contexto judicial, la justicia resulta bien administrada cuando las normas jurdicas se apli-can correctamente y la verdad de los hechos en disputa se determina de acuerdo con las prue-bas, tal como pretende la teora clsica de la toma de decisiones judiciales. Sin embargo, pue-den plantearse aqu algunos problemas (que son fcilmente resolubles), si tomamos en conside-racin los poderes discrecionales que tienen muchos jueces para interpretar las normas cre-ando nuevos derechos y los casos en que remedies precede rights.

En cualquier caso, FERRAJOLI rechaza la denominada objecin contra-mayoritaria, subrayan-do que la fundamentacin principal del papel de los jueces no radica en su eleccin popular sinoen su actuacin de acuerdo con el Derecho.

Palabras clave: FERRAJOLI, jurisdiccin, poderes discrecionales.

ABSTRACT. The proceduralists attention is attracted mainly by the aspects of FERRAJOLIs work dea-ling with the administration of justice and the characters of jurisdiction. The basic starting point iswhen FERRAJOLI stresses that jurisdiction is a secundary guarantee ensuring the judicial protectionof rights. Such a guarantee has to be general, since no right actually exists without an effectiveprotection offered by courts.

In judicial contexts justice is properly administered when legal rules are correctly applied andthe truth of the facts in issue is established according to evidence and proof, as the classical the-ory of judicial decision-making claims. Some problems may arise, however, but may be easily sol-ved, when one takes into account the discretionary powers belonging to many judges to inter-pret the rules creating new rights, and the cases in which remedies precede rights.

At any rate, FERRAJOLI rejects the so-called countermajoritarian objection outlining that thebasic foundation of judges role is not a popular election but relies upon the judges compliancewith the law.

Keywords: FERRAJOLI, jurisdiction, discretionary powers.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 383-392

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1 Op. cit., 1., pp. 675 y ss.2 Ibdem.3 Ibdem.4 Op. cit., 1, p. 677.5 Op. cit., 1, p. 678.

1. Si se hojea la obra magna de L. FERRAJOLI, es normal que la atencin de unprocesalista se concentre de forma especial en los puntos en los que elautor se ocupa de la jurisdiccin y de las funciones que sta cumple o debe-ra cumplir en el contexto de un sistema democrtico y de tutela de losderechos. Es, pues, sobre estos aspectos del pensamiento de FERRAJOLI queme propongo realizar algunas observaciones.

El punto de partida del discurso es la calificacin de la jurisdiccin como garantasecundaria, cuya funcin fundamental consiste en asegurar la justiciabilidad de las vio-laciones de los derechos 1. FERRAJOLI aclara que se trata de garantas reparatorias quetienen la finalidad de eliminar o reducir el dao producido, o de intimidar y castigar alos responsables 2, y que la jurisdiccin no garantiza la satisfaccin inmediata de los de-rechos, dado que este es el carcter propio de las garantas primarias, pero asegura laanulabilidad de los actos invlidos y la sancin de los actos ilcitos realizados en viola-cin de las garantas primarias 3. Aclara tambin que de hecho las garantas secundarias,y entre ellas la jurisdiccin, pueden no darse y presuponen la creacin de aparatos ju-diciales capaces de aplicarlas adecuadamente 4. Finalmente, FERRAJOLI precisa que lasgarantas jurisdiccionales se articulan en una serie de sub-garantas de carcter espec-ficamente procesal, como las reconocidas habitualmente en normas constitucionales oen principios fundamentales del proceso 5.

No se puede estar en desacuerdo con las lneas generales de esta concepcin de lasgarantas jurisdiccionales (salvo alguna precisin que har enseguida). sta tiene, enefecto, la ventaja de establecer con claridad la funcin fundamental de la jurisdiccincomo instrumento indispensable de la implementacin de los derechos. Por un lado,esto implica que se abandonen frmulas habituales como las que sostienen que la jus-ticia es un servicio, una empresa, una rama de la administracin pblica, etc., siguien-do una lnea de desvalorizacin de la jurisdiccin que se combina con la exaltacin delas diversas formas de justicia privada, como si la verdadera justicia la hicieran los r-bitros (escogidos y pagados por las partes) y no los jueces (preconstituidos por ley y noretribuidos por sus usuarios).

Por otro lado, destaca claramente que la garanta jurisdiccional no puede no tenercarcter general, en el sentido de que al menos en principio no existe realmentederecho alguno si ste no est acompaado de tutela jurisdiccional. Decir como sehace a veces que un derecho existe pero no goza de garantas jurisdiccionales y,por tanto, no es susceptible de una accin ante un juez, supone no haber entendidoel vnculo intrnseco que debe darse, precisamente, entre la existencia de un dere-cho y la posibilidad de hacerlo valer en juicio en caso de violacin o falta de imple-mentacin. FERRAJOLI apunta un fenmeno gravsimo, constituido por el hecho deque numerosos derechos fundamentales, a veces garantizados constitucionalmente,siguen careciendo de proteccin, en la medida en que no permiten ejercer una ac-cin judicial y destaca, en particular, entre esos derechos sin tutela los derechos

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6 Ibdem.7 Op. cit., 1, pp. 879 y ss.8 Op. cit., 1, p. 881, y anlogamente p. 883.9 Op. cit., 2, pp. 213 y ss.10 Cfr., por ejemplo, LIND-TYLER, 1988: The Social Psychology of Procedural Justice, New York-London.

sociales 6. Este fenmeno existe, ciertamente, y constituye una de las lagunas msgraves de los sistemas jurdicos actuales, empezando por el italiano. Al respecto, ladenuncia de FERRAJOLI es debida y no puede ms que ser compartida. La triste ob-servacin que se puede hacer es que vivimos en sistemas que se contentan con ha-cer vacas proclamaciones retricas de los derechos fundamentales, olvidando quesin garanta jurisdiccional no se trata ms, precisamente, que de vacas proclamacio-nes retricas.

2. El discurso de FERRAJOLI sobre la jurisdiccin prosigue abordando la identi-ficacin de sus caracteres fundamentales, en particular: a) la aplicacin a los casosconcretos de las normas sustantivas violadas; y b) la determinacin de los hechos so-bre la base de las pruebas, como premisa necesaria para la adecuada aplicacin de lasnormas substantivas 7. FERRAJOLI subraya, oportunamente, que el ncleo central dela jurisdiccin consiste en la determinacin del supuesto de hecho sujeto a juicio, enun acto declarativo o cognitivo con el que el juez determina los hechos y su nomenjuris, aplicando las normas a los hechos. Textualmente: el juicio es, en efecto, prue-ba del hecho, a la que es aplicada la norma y, a la vez, interpretacin operativa de lanorma aplicada al hecho 8. A este anlisis del juicio jurisdiccional se remite FERRA-JOLI cuando dice, en otra parte, retomando las mismas definiciones y vinculndolasdirectamente con el principio de estricta legalidad que rige siempre que la jurisdic-cin desarrolla la funcin que le es propia, de aplicacin sustantiva y, por tanto, deafirmacin de la ley 9.

En esta forma de configurar la naturaleza fundamental de la jurisdiccin resuenanlas doctrinas clsicas acerca de la decisin judicial como aplicacin de la ley substanti-va a los hechos del caso concreto que hayan sido objeto de una adecuada demostracinprobatoria, cosa que no es nueva en FERRAJOLI. Esto no impide, sin embargo, que pue-da hacerse alguna observacin sobre la misma e incluso plantear alguna duda.

Por un lado, poner tan clara y decididamente el acento en la aplicacin de las nor-mas sustantivas en la decisin judicial permite dejar a un lado las teoras, que flore-cen especialmente, pero no slo, en Estados Unidos, segn las cuales la nica justi-cia de la que se puede hablar en el mbito de la jurisdiccin es la justicia del proceso.En la cultura jurdica y filosfica norteamericana la idea de la procedural justice, ensus distintas versiones (desde RAWLS a los psiclogos experimentales) 10, ha tenido pri-mordialmente el efecto de distraer la atencin de la justicia o injusticia sustancialde la decisin judicial para concentrar el discurso sobre la justicia o injusticia del pro-cedimiento, como si sta pudiera absorber a aqulla, o asegurase a priori, la justiciadel resultado final del procedimiento. Se trata de un discurso que no es nuevo (pare-cido al propuesto por LUHMANN en Legitimation durch Verfahren), que tiende a po-ner el acento en la legitimacin y aceptabilidad de la decisin judicial, ms que en sujusticia substancial: de sta, por otra parte, se olvidan los adeptos de la procedural jus-tice. Las versiones italianas de concepciones como stas se concentran como es sa-

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11 La reforma ha provocado una literatura amplsima, sin duda desproporcionda respecto de la importan-cia real del tema. Al respecto, cfr., por todos, COMOGLIO, 2004: Etica e tecnica del giusto processo, Torino;CHIARLONI, 2000: Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile, en Riv. dir. proc., pp. 1010 y ss.

12 Op. cit., 2, p. 214.13 Entre la literatura italiana reciente, cfr., por ejemplo, MARCONI, 2007: Per la verit. Relativismo e filoso-

fia, Torino; 2007: Conoscenza e verit, M. C. AMORETTI y M. MARSONET, 2005 (eds.), Milano: La verit. Scienza,filosofia, societ, S. BORUTTI y L. FONNESU (eds.), Bologna. Cfr. tambin, a parte de las obras de GOLDMAN y deWILLIAMS citadas en la nota siguiente, LYNCH, 2004: La verit e i suoi nemici, tr. it. Milano.

14 La primera definicin es de GOLDMAN, 1999: Knowledge in A Social World, Oxford, pp. 7 y 9; la segun-da es de WILLIAMS, 2002: Truth and Truthfulness. An Essay in Genealogy, Princeton-Oxford, p. 5.

15 Al respecto, vid., ms ampliamente, TARUFFO, 1992: La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Mila-no, pp. 7 y ss.

16 Aparte del autor de estas pginas, sobre el que puede verse la nota precedente, cfr., en particular, UBER-TIS, 2007: Sistema di procedura penale. I. Principi generali, 2. ed., Torino, pp. 53 y ss.

bido en la idea del justo proceso, que ha sido tan influyente que ha llevado in-cluso a la reforma del art. 111 de la Constitucin 11. Ms all de las contingentes mo-tivaciones polticas (se trata, en realidad, de hacer justo el proceso penal para al-gunos imputados excelentes) y del hecho que las garantas fundamentales del procesoya existan desde hace tiempo, ste ha sido un factor que, una vez ms, ha llevado amuchos a sostener que la funcin de la jurisdiccin se agota en asegurar la justicia delos procedimientos jurisdiccionales, pero no involucra a la justicia sustancial de lasdecisiones judiciales. Respecto de estas concepciones, muy discutibles pero no porello menos difundidas, el fuerte nfasis de FERRAJOLI en que la funcin esencial de lajurisdiccin es la afirmacin y la aplicacin de la ley sustantiva y, por tanto, de la co-rrecta aplicacin de la ley como condicin esencial de la justicia de las decisiones,debe tomarse en muy seria consideracin. Cuando se trata de asegurar la implemen-tacin de los derechos fundamentales, pero tambin cuando se trata de determinarcualquier otra situacin jurdica, la idea de que se hace justicia llevando a cabo unprocedimiento fair, pero no asegurando la correcta aplicacin de la ley, debera resul-tar al menos curiosa.

Por otro lado, resulta no menos esencial la afirmacin de FERRAJOLI, confirmada yrepetida en diversas ocasiones, segn la cual la garanta jurisdiccional implica la deter-minacin, basada en las pruebas, de la verdad de los hechos que estn en la base de lacontroversia: la legitimidad de la decisin reside en la garanta de la determinacin im-parcial de la verdad 12. Tambin a este respecto FERRAJOLI hace referencia a concep-ciones clsicas sobre la naturaleza de la decisin judicial, de la funcin de la prueba yde la necesidad de una determinacin verdadera de los hechos del caso. No se puedeobviar, sin embargo, incluso adhiriendo absolutamente a la tesis de FERRAJOLI, que stava en el panorama actual netamente a contracorriente.

Ante todo, aunque parezca producirse una suerte de retorno a la verdad en elplano filosfico y epistemolgico 13, los veriphobics y los deniers de la verdad 14 son annumerosos, especialmente entre los juristas y, en particular, entre los procesalistas 15.En realidad, no todos los procesalistas comparten posiciones escpticas o indiferentessobre el problema de la determinacin de la verdad en el proceso 16. Sin embargo, esimportante que FERRAJOLI considere central entre las condiciones para la implemen-tacin de las garantas jurisdiccionales la determinacin de la verdad sobre los hechos.Las razones por las que es importante son, al menos, dos. La primera es que la justi-

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17 Ms ampliamente al respecto, cfr. TARUFFO, Idee per una teoria della decisione giusta, ahora en ID., 2002:Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Bologna, pp. 219 y ss.

18 Sobre esta concepcin vid., tambin para referencias adicionales, TARUFFO, La prova, cit., pp. 62, 284,329 y ss.

19 Cfr., por ejemplo, LANDSMAN, 1984: The Adversary System. A Description and Defense, Washington-Lon-don, pp. 36 y ss.

20 Cfr., en particular, el anlisis ya clsico al respecto de DAMASKA, 1986: I volti della giustizia e del potere.Analisi comparatistica del processo, tr. it. Bologna, pp. 211 y ss.

cia de la decisin judicial no puede dejar de suponer, como condicin necesaria (aun-que, obviamente, no suficiente), la determinacin de la verdad de los hechos sujeto dela controversia: como muchos piensan, ninguna decisin puede considerarse justa sise funda en una reconstruccin errnea de los hechos 17. La segunda razn es que deesta forma se puede reorientar la funcin de las pruebas en un sentido epistmico,es decir, considerndolas como instrumentos para el descubrimiento de la verdad enel proceso, abandonando las recurrentes concepciones de la prueba como instrumen-to puramente retrico cuyo objetivo es producir una persuasin favorable en la men-te del juez 18.

La referencia a la determinacin de la verdad de los hechos produce tambin con-secuencias respecto de la forma de concebir el proceso y su funcin (o, si se prefiere,respecto de la ideologa del proceso y de sus finalidades). Las teoras de la proceduraljustice mencionadas anteriormente excluyen de su radio de atencin la calidad y el con-tenido de la decisin final y, por tanto obviamente, no tienen en cuenta en abso-luto la eventualidad de que la verdad de los hechos sea o no establecida. Es ms, sepuede aadir que el sistema procesal al que estas teoras se adaptan mejor, esto es, eladversarial system norteamericano, no slo resulta estructuralmente incapaz de asegu-rar el descubrimiento de la verdad, sino que est orientado, precisamente, en sentidoopuesto: como dicen sus tericos ms coherentes, en el proceso adversarial la verdadno slo no es un fin perseguible sino que es, incluso, fastidiosa y contraproducente 19.El problema es, sin embargo, de orden ms general y, aqu, podr ser slo apuntado:deriva del hecho de que como se observa a travs del anlisis estructural de los mo-delos procesales si nos encontramos en un sistema procesal orientado exclusivamen-te a la resolucin de la controversia e incardinado exclusivamente sobre la actividadde las partes, la verdad de los hechos no constituye ciertamente un objetivo que se con-sidere digno de ser perseguido y, es ms, puede ser un obstculo a la solucin eficien-te del conflicto 20. Esta observacin no es vlida slo para el proceso norteamericano,y puede valer en lnea general para todos los tipos de procedimiento que estn estruc-turalmente fundados en la libre iniciativa de las partes y en la idea de que el procesoconsiste en una competicin en la que aqullas combaten frente a un juez pasivo y neu-tral. Surge, pues, una tensin si no un verdadero conflicto entre el valor repre-sentado por la determinacin de la verdad como condicin de justicia y de legalidadde la decisin y la idea de que el proceso es simplemente un lugar de enfrentamientoy de competicin individual, que lleva por definicin a una solucin aceptable de lacontroversia.

Una implicacin adicional de lo que dice FERRAJOLI acerca de la determinacin dela verdad de los hechos afecta a la forma de concebir la clusula constitucional del jus-to proceso, ya mencionado, y tambin cualquier otro principio de justicia del proce-

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dimiento, due process of law, debido proceso legal, etc. En sntesis, el problema puedeser formulado en estos trminos: estamos dispuestos a considerar justo un proceso queno asegure la obtencin de decisiones justas? Segn la concepcin ms difundida, perotambin ms banal y repetitiva, para la que el proceso es justo si asegura las garantasprevistas como tutela de las partes, la respuesta puede ser positiva: si la calidad de ladecisin no se considera relevante, y la justicia del proceso se valora sin tomar en cuen-ta los resultados que se obtienen, est claro que un proceso puede ser justo (en el sen-tido ya mencionado de la procedural justice) aunque no asegure la justicia de las deci-siones que produce. Se puede decir tambin como dicen muchos sin preocuparse dela circularidad del argumento que es justa en cualquier caso la decisin que derivade un proceso justo.

La concepcin que parece ms sensata es, en cambio, la que lleva a una respuestanegativa a la pregunta formulada: es imposible considerar justo un proceso que aun-que haga efectivas las garantas de defensa de las partes pueda concluir con una sen-tencia injusta. Si adems se considera, como se ha dicho hace un momento, que la jus-ticia de la decisin final depende tambin necesariamente de la determinacin dela verdad de los hechos, se infiere que un proceso no es justo si no est estructuralmen-te orientado a la bsqueda y al descubrimiento de la verdad. Parece evidente, por otraparte, que un proceso que se desarrolla correctamente puede producir decisiones in-justas, si resulta errnea la determinacin final de los hechos o si la norma se aplica deforma equivocada. Esta conclusin parece inferirse claramente de premisas razonablesy aceptables, pero implica consecuencias relevantes dado que como demostrara cual-quier anlisis comparado muchos ordenamientos procesales (y, en particular, el pro-ceso civil italiano) no estn en absoluto estructurados de forma que se permita que sedetermine la verdad de los hechos.

3. La apelacin a las concepciones clsicas de la decisin judicial, que FERRAJOLIpone en el centro de su concepcin de la jurisdiccin, es ciertamente compartible ensus aspectos fundamentales. Sin embargo, puede suscitar algunas perplejidades si no seentiende correctamente. Se trata de perplejidades quizs marginales respecto del n-cleo fundamental del discurso de FERRAJOLI, pero que pueden no ser absolutamenteirrelevantes.

Una primera perplejidad surge del hecho de que, como se ha visto ms arriba, unode los caracteres fundamentales de la jurisdiccin radica en la aplicacin de las normassustantivas al supuesto de hecho concreto. De esta forma, sin embargo, se corre el ries-go de caer de nuevo en una concepcin deductivista o incluso mecanicista de ladecisin, con un juez visto como mero aplicador de normas preexistentes y precons-tituidas. La fuente de perplejidad radica en la constatacin de que no siempre las cosasson as. Por un lado, no es extrao que el juez se encuentre en la situacin de tener quedecidir en ausencia de normas o de situaciones jurdicas preexistentes. Esto se produ-ce siempre que se carece de una especfica norma sustantiva ordinaria que gobierne elsupuesto de hecho y, por tanto, se plantea la alternativa entre declarar que ese supues-to de hecho carece de calificacin jurdica (y, en consecuencia, carece de tutela jurisdic-cional) y buscar en otra parte (en las normas constitucionales directamente aplica-bles, en los principios generales del ordenamiento, en el common law, en la prcticacomercial, etc.) un criterio sustantivo de juicio que permita calificar el supuesto de he-

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cho como jurdicamente relevante y, en consecuencia, considerarlo como tutelable ensede jurisdiccional. La respuesta a este problema no radica slo en la conocida teorade las lagunas y de los mtodos para colmarlas: el centro del problema est en la con-figuracin del poder del juez de buscar, y eventualmente crear, la regla sustantiva quenecesita para decidir. Esto puede dar lugar a algn problema de aceptacin en los or-denamientos de civil law, en los que se parte an aunque cada vez menos de la pre-misa de que rights precede remedies, y que, por tanto, el juez debe determinar situacio-nes preexistentes de las que l est llamado a ocuparse. El mismo argumento crea menosproblemas en los ordenamientos de common law, donde la premisa comnmente acep-tada es que remedies precede rights y que, por tanto, no hay nada extrao en que un de-recho surja en el momento en que el juez declara que ste existe. Desde esta perspecti-va, entonces, la funcin de la jurisdiccin no es slo declarar derechos una vez que stosrigen, sino tambin crear derechos previamente inexistentes y que surgen precisamen-te con la decisin del juez que los reconoce.

Se intuye fcilmente que este problema asume una importancia especial precisa-mente en el mbito de los derechos humanos y sociales: stos surgen primero en laconciencia moral y social, y slo despus a menudo con grave retraso son reco-nocidos y regulados por los legisladores; y a veces, es ms, este reconocimiento no seproduce nunca. As pues, si se limitase la funcin de la jurisdiccin a declarar slo loque ya existe, se cerrara el camino a formas de garanta que podran asegurar la eje-cucin de esos derechos, tambin en casos de inercia culpable de los legisladores. Enalgn caso, la prescripcin de una jurisdiccin creativa la realiza incluso el legisla-dor: cuando, por ejemplo, la Constitucin brasilea encarga al juez asegurar la ejecu-cin de los derechos fundamentales tambin en ausencia de normas legales ordina-rias que los prevean no hace otra cosa que atribuir a la jurisdiccin una funcin desuplencia respecto de los otros poderes del Estado, precisamente con la finalidad deasegurar que los derechos fundamentales sean protegidos. Algo similar sucedi, en au-sencia de previsiones normativas de todo tipo, con las institutional injunctions, crea-das a partir de los aos setenta por los tribunales estadounidenses: con este remedioprocesal los jueces sustituyeron al legislador ordinario y a los rganos administrativosencargados de la tutela de los derechos fundamentales en el interior de institucionescomo crceles u hospitales. Fueron los jueces los que, en diversos casos, dispusieronextendiendo sus poderes de una forma hasta entonces nunca vista a la reorgani-zacin de estas instituciones: ejercitando, pues, un poder no slo creativo sino inclu-so organizativo y administrativo.

Las situaciones mencionadas pueden constituir casos lmite, pero tambin los ca-sos lmite pueden tener su relevancia para indicar un camino a seguir. No debe olvidar-se, sin embargo, que se plantean problemas anlogos quizs de forma menos eviden-te pero con la misma importancia cada vez que se trata de aplicar normas ya existentes,pero que reenvan a principios, a conceptos indeterminados o a clusulas generales. Esconocido que en esos casos no se est ante una pura y simple discrecionalidad interpre-tativa y que el juez debe recurrir a la denominada hetero-interpretacin de la normaque debe aplicarse. No hay nada nuevo a este respecto: queda, sin embargo, el hechode que en todos esos casos el juez no debe slo aplicar una norma preexistente, sinoque dispone de un poder creativo en la identificacin de la regla que deber aplicara los hechos. Adems, en esta operacin el juez puede tener que establecer qu hechos

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21 Op. cit., 2, p. 74.22 Op. cit., 2, p. 75.23 Op. cit., 2, p. 213.24 Op. cit., 2, p. 214.25 Ibdem.

deben probarse a los efectos de concretar adecuadamente el significado de la normaabierta (lo que puede poner en discusin diversos principios, como aqul por el quecorresponde a las partes el monopolio de las alegaciones de los hechos relevantes queconstituyen la base de la controversia).

FERRAJOLI es perfectamente consciente de estos problemas viejos y nuevos yreconoce que aqu se plantea el problema fundamental de la discrecionalidad interpre-tativa 21. Sin embargo, tiende a discutir el problema slo en el mbito del juicio de cons-titucionalidad, mientras que respecto de la jurisdiccin ordinaria piensa en un espaciointerpretativo ms reducido, segn el modelo de la subsuncin de los hechos bajo nor-mas preestablecidas. As, FERRAJOLI subraya que la jurisdiccin dispone de una esfe-ra de lo decidible ms reducida que la que est abierta a la legislacin, pero despusreconoce que tambin la jurisdiccin lleva a cabo una actividad inevitablemente dis-crecional y marcada muy a menudo por juicios de valor 22. Se trata de apuntes intere-santes, pero que no recogen, seguramente, la importancia y la frecuencia de las situa-ciones en las que la jurisdiccin no se limita a interpretar/aplicar normas sustantivas,sino que crea ella misma las situaciones sustantivas en las que se dan efectivamente losderechos.

4. Por este camino se alcanza otro problema de gran importancia: si se atribuyea los rganos jurisdiccionales no slo una funcin de interpretacin/aplicacin de laley preexistente, sino tambin una funcin creativa, surge el problema de la legitima-cin de los jueces para crear Derecho. Se trata de un tema clsico de la divisin de po-deres (sobre el que, no por casualidad, FERRAJOLI apela a MONTESQUIEU 23) o en tr-minos ms actuales de la countermajoritarian objection, segn la cual los jueces noelectos y, por tanto, no legitimados por el consenso mayoritario, no podran realizaractos de naturaleza sustancialmente legislativa. FERRAJOLI seala con razn 24 que, deeste modo, se opera una confusin entre dos tipos irreductiblemente distintos de le-gitimacin: la electiva, tpica del poder poltico, y aquella tpica del poder jurisdic-cional caracterizada exclusivamente por la sujecin del juez a la ley. Por ello, consi-dera inapropiada la solucin consistente en elegir a los jueces, porque el poder judiciales un poder-saber, ms legtimo cuanto mayor es el saber 25. Se puede estar sin dudade acuerdo en el punto de que la elegibilidad de los jueces no resuelve el problema (yque, es ms, crea muchos otros desde el punto de vista de la independencia y de la im-parcialidad del propio juez), del mismo modo que se puede estar de acuerdo en el he-cho de que el juez no tiene ninguna legitimacin poltica y no tiene ninguna necesidadde ella. Queda, en cambio, el hecho de que los jueces y no slo los jueces constitu-cionales, por voluntad o necesidad, se hacen, cada vez ms a menudo y con efectosms relevantes, con espacios en los que llevan a cabo una actividad creativa del dere-cho. Como se ha dicho ya, en efecto, sucede cada vez ms frecuentemente, por iner-cia o por incapacidad de los legisladores, y no slo en los sistemas del common law,que remedies precede rights.

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26 En este sentido vase op. cit., 2, p. 218.

No parece infundada la impresin de que se trata de una tendencia probablemen-te imparable y que, en ocasiones, es tambin una tendencia elogiable, si sta implicauna cierta medida de stretching de los principios tradicionales con el fin de tutelar deforma efectiva los derechos. El problema de la legitimacin de los jueces para llevar acabo este papel deber plantearse en un plano distinto: no el de la legitimacin polti-ca de tipo electoral, sino el de la implementacin efectiva de las garantas de indepen-dencia y de imparcialidad de la magistratura 26.

(Traduccin de Jordi Ferrer Beltrn)

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