INDICE GENERAL

EL IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE LOS HIJOS MENORESCON SUS PADRES NO CONVIVIENTES. LEY Nº 24.270.

I. INTRODUCCION.II. ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS DE LA LEY 24.270.1. Análisis comparativo de los proyectos del Diputado Agúndez y de los diputados Yoma y otros.1.1. Aspectos concordantes.1.2. Aspectos diferenciales.2. Labor de las Comisiones de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara de Diputados de la Nación.3. Actividad en las Cámaras de Diputados y Senadores.4. Análisis metodológico de la fundamentación parlamentaria.III. BIEN JURIDICO PROTEGIDO.IV. LA NORMATIVA LEGAL.1. Sujetos activos.2. Sujetos pasivos.3. Tipos básicos y agravados de los arts. 1º y 2º Ley 24.270.3.1. Tipo básico del art. 1º.3.2. Tipo agravado del art. 1º.3.3. Tipo básico del art. 2º.3.4. Tipo agravado del art. 2º, primer párrafo.3.5. Tipos agravados del art. 2º, segundo párrafo.4. Relaciones con otros tipos delictivos (Desobediencia a la autoridad; sustracción de menores). Concurso aparente de leyes.5. Perseguibilidad.V. NATURALEZA JURIDICA.VI. CONCLUSIONES.

INDICE ALFABETICO DE AUTORES CITADOSAPENDICE DE LEGISLACIONEL TEXTO DE LA LEY 24.270ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS

EL IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE LOS HIJOS MENORESCON SUS PADRES NO CONVIVIENTESLEY Nº 24.270.

I. INTRODUCCION La ley 24.2701 complementaria del Código Penal (art. 5º), incorporó al Derecho Positivo vigente nuevos tipos delictivos con sus respectivas penalidades, que sancionan retributivamente a quienes incurren en incumplimiento de su obligación de permitir el contacto de los hijos menores de edad con sus padres no convivientes.Tales figuras penales no tienen precedentes en nuestro país, y tampoco en las legislaciones extranjeras que pudieron consultar las Comisiones de la Cámara de Diputados de la Nación que dieron la redacción final al proyecto que sirvió de base para la sanción de la ley. En tal sentido, disentimos con quienes sostienen que en el Derecho Comparado existen regímenes legales que prevén sanciones penales para las obstrucciones del derecho de visitas del progenitor no conviviente2. En efecto, las denominadas "previsiones genéricas" de los códigos penales de Suiza (art. 929) y España (art. 237), reprimen conductas similares a nuestro delito de Desobediencia a la Autoridad (art. 239 C.P.).Por su parte, las mencionadas como "previsiones específicas" (art. 357 C. Penal francés; art. 235 C. Penal alemán; art. 389, segunda parte, C. Penal italiano y art. 216 C. Penal noruego), no se refieren al impedimento del derecho de visitas, sino a interpretaciones doctrinarias o jurisprudenciales "flexibles" de tipos delictivos que -en realidad- se refieren a la sustracción u ocultación de menores del ámbito de aquéllos a quienes esté confiada su guarda. La única disposición extranjera que pudo servir de precedente de la figura básica del art. 2º, Ley 24.270 -que reprime a quien, para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial sería la ley francesa del 11 de julio de 1975, que a través del art. 356. 1 del C. Penal, estableció "la obligación para quien posea la guarda del menor, bajo pena de prisión o multa, de notificar todo cambio de domicilio o residencia a quienes puedan ejercer el derecho de visita, resulte de un acuerdo homologado o de una decisión judicial3.

II. ANTECEDENTES PARLAMENTARIOS DE LA LEY 24.270La ley 24.270, sancionada en el período extraordinario de sesiones nº 110, del año 1993, resultó de la aprobación del proyecto de ley del 14 de septiembre de dicho año, elaborado por las Comisiones de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara Baja.Dicho proyecto, dictaminado conjuntamente -sin disidencias ni observaciones- por las mencionadas Comisiones e informado por el Diputado Ricardo R. Molinas, se fundamentó en los proyectos del Diputado Jorge A. Agúndez y de los Diputados Jorge R. Yoma, Juan H. González Gaviola, Alberto D. Piotti, Irma Roy y Eduardo Varela Cid, que sufrieron algunas modificaciones que contaron con la conformidad de los autores de aquellas iniciativas.

1. Análisis comparativo de los proyectos del Diputado Agúndez y de los Diputados Yoma y otros1.1. Aspectos concordantes1.1.1. Ambos proyectos coincidían en la incorrecta ubicación sistemática de las figuras delictivas cuya creación propugnaban: Mientras el del Diputado Agúndez, en un único artículo, proponía agregarlas como artículo 2º ter de la Ley 13.944 de Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, el de los Diputados Yoma y otros -que contiene tres artículos- sugería su incorporación al Código Penal, dentro del Título V -Delitos contra la libertad-, Capítulo I -Delitos contra la libertad individual-, como artículos 146 bis, 146 ter y 146 quater.

1 Sancionada el 03/11/93, promulgada el 25/11/93; publicada B. O. 26/11/93.2 MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. "Derecho de Visitas. Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos", Hammurabi, Buenos Aires 1993, Págs. 195 y ss.3 MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., ob. cit., Pág. 197

1.1.2. También concordaban en los sujetos activos de los delitos proyectados: Proyecto Agúndez "Todo padre o tercero"; Proyecto Yoma y otros "Todo aquel padre o tercero" (art. 146 bis), "todo padre o tercero" (art. 146 ter, primer párrafo) y "el padre y/o tercero" (art. 146 ter, segundo párrafo).

1.2. Aspectos divergentes 1.2.1. En el Proyecto Agúndez se expresaba que el delito se configuraba "aún sin mediar sentencia civil", lo que no ocurría en el Proyecto Yoma y otros.1.2.2. Las escalas penales eran sensiblemente mayores en el Proyecto Yoma y otros.1.2.3. En el Proyecto Agúndez se preveían tres tipos delictivos básicos, que tenían como elemento subjetivo común el fin de "impedir el contacto de un menor de edad con su padre no conviviente": 1) El que obstruyere, interfiriere o sustrajere de cualquier modo el cumplimiento de la asistencia familiar; 2) el que trasladare a otro domicilio al menor de edad sin notificar ni dar noticia al padre no conviviente; 3) cuando el traslado de menores, con iguales comportamientos omisivos, se hiciere "fuera de los límites del país".En el Proyecto Yoma y otros la finalidad de impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, estaba prevista como elemento subjetivo únicamente en las figuras agravadas del art. 146 ter (mudar de domicilio sin autorización judicial y mudarlo al extranjero sin autorización del padre no conviviente, o en su defecto, judicial, o excediendo los límites de tal permiso). En cambio, el tipo básico del art. 146 bis castigaba al que impidiere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes o al que obstruyere o estorbare dicho contacto, agregando un elemento normativo jurídico ("sin la existencia de orden judicial que autorice su conducta").1.2.4. El Proyecto Agúndez contenía una agravante genérica de los tres tipos básicos, no incluida en el otro proyecto: la participación de dos o más personas en la comisión del delito. Pero, a su vez, la agravante del segundo párrafo del art. 146bis del Proyecto Yoma y otros ("que el menor tuviere diez años o fuera discapacitado"), no estaba presente en el primero.1.2.5. Sólo el Proyecto Yoma y otros, en el art. 146quater, inc. 2, establecía que el juez interviniente estaba obligado, a petición de parte, en un plazo no mayor a diez días, a arbitrar los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con su padre, como igualmente, a determinar un régimen provisorio de visitas por un término no superior a tres meses, o, de existir, hacer cumplir el fijado en sede civil.1.2.6. Unicamente dicho proyecto, en el inc. 3 del art. 146quater, remitía a las penas del art. 245 C.P. para los que denunciaren falsamente el delito previsto en aquél.1.2.7. En el Proyecto Agúndez los tipos delictivos eran perseguibles de oficio, mientras que el de los Diputados Yoma y otros los regulaba como delitos dependientes de instancia privada, mediante un agregado al art. 72, primera parte C.P.1.2.8. Solamente el Proyecto Yoma y otros contenía como modificación de la escala penal del art. 147 C.P. (no presentación del menor), la reclusión o prisión de tres a diez años, lo cual resulta inexplicable, pues ésa es justamente la penalidad actual de dicho delito, por remisión del art. 147 al art. 146 C.P. (sustracción de menores).

2. Labor de las Comisiones de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara de Diputados de la NaciónEl dictamen conjunto de ambas comisiones se basó en el proyecto de los Diputados Yoma y otros -técnicamente superior al otro- al que le introdujo modificaciones que mejoraron su redacción -aunque de modo insatisfactorio- y le suprimió acertadamente la innecesaria tipificación de la falsa denuncia de los delitos allí proyectados, al igual que la inexplicable "modificación" de la pena del art. 147 C.P.La única concesión realizada por las comisiones al proyecto Agúndez fue que la escala penal de prisión de un mes a un año, prevista en el apartado primero del art. 2ºter que proponía agregar a la Ley 13.944 ("al que obstruyere,

interfiriere o sustrajere de cualquier modo el cumplimiento de la asistencia familiar", conducta no contemplada en el proyecto de aquéllas), fue la adoptada para las figuras básicas de los arts. 1º y 2º del dictamen aprobado, que así disminuyó los montos de las penas del proyecto de los Diputados Yoma y otros.El proyecto conjunto superó las inconvenientes ubicaciones sistemáticas que asignaban los proyectos originales a las nuevas figuras delictivas, al establecer en el art. 5º que la ley se tendrá como complementaria del Código Penal (aunque en el Informe se incurre en la incongruente afirmación que "debe sancionarse como ley especial, sin perjuicio de que se la tenga incorporada como complementaria del Código Penal").

3. Actividad en las Cámaras de Diputados y de Senadores3.1. El proyecto -acordado sin disidencias entre ambas comisiones de la Cámara de origen- fue aprobado por unanimidad en ésta sin discusión alguna el 13 de octubre de 1993.3.2. El Senado de la Nación lo trató sobre tablas el 3 de noviembre del mismo año, y luego de un brevísimo y poco sustancioso debate en el que sólo intervinieron los Senadores Alasino (Entre Ríos), Fernando de la Rúa (Capital), Luis Rubeo (Santa Fe) y Molina (Santa Cruz), lo sancionó sin modificaciones.La intervención del Senador Alasino no cubrió suficientemente los extremos de claridad necesaria para justificar la urgencia de la incorporación de las disposiciones del art. 3 de la ley objeto de estudio.Tal vez la razón de tamaña premura haya radicado en los "reclamos por una asociación de padres que se encuentran en esta situación, para que el Senado proponga rápidamente una solución al tema y sea aprobada la iniciativa en los términos en que ha sido girada por la Cámara de Diputados", con la agravante de que en esta última tampoco hubo debate.En algo sí estamos plenamente de acuerdo con el senador entrerriano: El procedimiento regulado imperativamente por el art. 3º de la Ley 24.270 es realmente novedoso, nos animaríamos a decir, revolucionario, pues implanta "una especie de juicio sumarísimo, de amparo, de habeas corpus". Pero, este método transgrede el orden de afectación normal que sigue el sistema jurídico argentino donde al Derecho Penal le corresponde intervenir en último término, es decir, cuando todas las instancias han sido agotadas en las ramas jurídicas no penales.Por ello no entendemos por qué otra razón, pese a que el senador por Entre Ríos reconoce expresamente que lo concerniente al régimen de visitas encuentra "su competencia natural y habitual" en la justicia civil, acepta la inversión de un sistema ya tradicional en nuestra legislación.

4. Análisis de la fundamentación parlamentariaEn la edición anterior empleamos la expresión “discurso jurídico” de modo inadecuado, razón por la cual nos vemos precisados a efectuar algunas consideraciones al respecto. En primer lugar, entendemos por discurso toda manifestación espacio temporal de sentido. A su vez el sentido proviene de la unión de significante y significado (signo lingüístico), que tiene un profundo anclaje social, de acuerdo a las exposiciones de la Sociosemiótica (expresión preferida en los Estados Unidos de América) o Semiología social (expresión preferida en Europa) que equivalen al estudio de la circulación y comportamiento social de los signos. Por las razones apuntadas cuando nos referimos a los procesos de fundamentación o justificación de una decisión, son nociones directamente vinculadas a la lógica (reglas del pensamiento correcto en sentido formal) y no al discurso en sentido técnico. Estas decisiones, según veremos, tendrán incidencia directa en la descripción jurídica de los hechos que se relevan del hacer cotidiano, para ser incorporados al sistema mediante un mecanismo especial de selección.Entonces a los fines de analizar el proceso de argumentación o justificación de la decisión tomamos el Informe, los Fundamentos y el Mensaje de la ley que analizamos, producidos en la Cámara de Diputados puesto que en la Cámara de Senadores, como se señalara oportunamente, salvo la confusa exposición del Senador Alasino (Entre Ríos) y el discurso de auto-valoración retrospectiva

efectuado por el Senador De la Rúa (Capital), se aprobó su tratamiento sobre tablas.El valor de estas elaboraciones ha sido declarado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en orden a que "las explicaciones o aclaraciones de los miembros informantes de los proyectos o en los informes de las respectivas comisiones encargadas de su estudio, constituyen fuente propicia de interpretación", como así también ha dicho que "debiendo suponerse que las comisiones parlamentarias estudian minuciosa y detenidamente, en su fondo y forma, los asuntos que despachan, sus informes verbales o escritos tienen más valor que los debates en general del Congreso o las opiniones individuales de los legisladores". Finalmente se ha pronunciado la Corte en el sentido de que "los antecedentes expresados en la discusión parlamentaria de una ley constituyen fuentes de interpretación auténtica"4.a) El marco teórico de la justificación de la decisión, se sustenta en cuatro aspectos fundamentales: 1) Que el niño requiere de la presencia de ambos padres para estructurar su desarrollo psíquico, afectivo y social.2) Se señala la existencia de un vacío legal (laguna) respecto de la regulación de la situación de los hijos menores o discapacitados de padres separados.3) Se toma en consideración el Proyecto de ley presentado por Apadeshi -Movimiento en defensa de los hijos del Divorcio-.4) Emerge como circunstancia significante la adhesión argentina –a través de la Ley 23.849- a la Convención Americana de los Derechos del Niño5.

Sabemos que el lenguaje emotivo posee gran eficacia a la hora de producir sentido y es lo que se ha hecho …………………..

Para lograr enlace entre los presupuestos señalados se ha empleado un lenguaje compuesto por oraciones cargadas de contenido emotivo tales como: "La creciente cantidad de parejas divorciadas produce cada vez más hogares sin uno de los padres"; "Al divorciarse los padres confunden la ruptura del lazo matrimonial con la ruptura del lazo parental"; "El proyecto además protege las necesidades propias y las responsabilidades asumidas de aquel padre o madre no conviviente, también víctima de dicha situación, que siente desde lo más profundo de su corazón que criar a un hijo es algo muy placentero".Este sistema contraría uno de los principios fundamentales de toda ciencia que destaca la excelencia del lenguaje emotivamente neutro6.De todas maneras el contenido global es una falacia no formal de conclusión inatingente7 pues parte de la afirmación de que "las leyes marcan el límite de cómo debemos comportarnos en una sociedad civilizada, estructurada a partir de vínculos familiares y de la creencia de que estos son los que deben primar ante cualquier intención individual o colectiva de disgregación familiar" a cuyo fin priva de libertad y en consecuencia del contacto del niño con uno de sus progenitores "cuya presencia requiere para estructurar equilibradamente su psiquismo".Esta Comisión movida "por la urgente necesidad de proteger a nuestros hijos y la familia" busca una solución altamente vindicativa como es la cárcel toda vez que afirma con desdén: "En el Derecho Penal, prácticamente nula ha sido la intervención de la justicia penal en los casos de incumplimiento de los regímenes de visita, quedando la intervención, de existir, solamente limitada a aquellos en que la justicia civil ha fijado una régimen y quien ejerce la tenencia del menor no cumple la resolución judicial, siempre y cuando pueda probarse que el incumplidor tenía cabal conocimiento del régimen, que su conducta carecía de justificativo alguno, que actuó con dolo, etcétera, lo que

4 CARRILLO, Pedro "Algunas normas de interpretación de las leyes aplicadas por la Corte Suprema Nacional de Justicia" La Ley, T. 38, Págs. 962 y ss.5 Esta Convención define como "niño" al menor de dieciocho años.6 COPI, Irving M. "Introducción a la Lógica", Eudeba, Buenos Aires 1973, Pág. 55.7 COPI, Irving M. ob. cit., Pág. 60.

torna casi imposible llegar a una condena". En este sentido no debemos olvidar que la pena sólo es justa cuando aparece como el medio necesario para lograr el fin propuesto por el derecho.

b) En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, esto es, el objeto del discurso jurídico, debemos hacer previamente, por una cuestión de orden, algunas consideraciones sobre la afirmación de la Comisión acerca de la existencia de lagunas en la legislación positiva.A tales fines debemos presentar los casos planteados como no regulados y verificar si han sido ya resueltos o no por el Derecho Positivo. En su caso, si la nueva solución es o no compatible con el sistema jurídico, sin lesionar su coherencia interna:Caso Uno:El que (simplificamos la condición del sujeto activo) ilegalmente impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. De acuerdo a la edad del menor se agrava la figura.a) Solución propuesta por la ley 24.270:Prisión de un mes a un año (de seis meses a tres años en la figura agravada).Caso dos:El que con el fin de impedir (mejoramos la redacción) el contacto del menor con el padre no conviviente lo mudare de domicilio sin autorización judicial. (De acuerdo al lugar del nuevo domicilio se agrava la figura).Solución propuesta por la ley 24.270:Prisión de un mes a un año (de dos meses a un año y seis meses en la figura agravada).Solución conforme al Derecho positivo vigente:No debemos perder de vista, al resolver esta cuestión, el objetivo de la nueva legislación cual es el restablecimiento del contacto del menor con su progenitor no conviviente. Para ello el orden jurídico cuenta en el ámbito del Derecho Civil, más concretamente de Familia, con la posibilidad de establecer regímenes de visita que variarán, se suspenderán y también se suprimirán en orden a la salud psico-física y moral del menor, su educación y la disciplina que debe regir los actos de su vida. La doctrina8 ha indicado algunas medidas civiles preventivas, compulsivas y sancionatorias que pueden adoptarse: a) Condenaciones conminatorias de carácter pecuniario ("Astreintes", art. 666 bis C. Civil) a quienes no cumplen un régimen de visitas impuesto por resolución judicial; b) Condena al resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el padre que tiene asignada la tenencia del hijo, que entorpece la relación de éste con su otro progenitor; c) Medios de ejecución directa, con la limitación de no ocasionar al menor un sufrimiento que pueda afectarlo grave o irreversiblemente; d) Modificación del régimen de tenencia, entregando ésta al "visitador" si las circunstancias lo aconsejan, con o sin derecho de visitas para el ex "guardador", como medida provisoria, con o sin apercibimiento de tranformarse en definitiva; e) Suspensión del ejercicio de la autoridad paterna; f) Si las conductas tipificaren causales de privación de la patria potestad, la supresión de ésta.Esta regulación si bien es elástica no deja por ello de ser un mandato judicial, mandato de autoridad cuya desobediencia acarrea sanción. Esta vez es en el ámbito del Derecho Penal donde encontramos tipificada la figura bajo la forma de Desobediencia a la Autoridad (art. 239 del C. Penal), reprimida con prisión de quince días a un año.Como se puede observar, queda descartada la posibilidad de la existencia de una laguna normativa en la legislación, porque de fondo la cuestión ya estaba resuelta. Tan resuelta estaba que, sin el propósito de entrar en casuística y al solo efecto demostrativo, cabría preguntarse: ¿Qué sucedería actualmente (vigente la Ley 24.270) si el progenitor conviviente que tuviere regulado un régimen de visitas se negara a respetar la decisión judicial obstaculizándolo de alguna manera y los hechos que dieran origen a la causa fueren anteriores al de su entrada en vigencia? Deberíamos aplicarle la sanción prevista para la

8 MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. "Derecho de visitas" cit. Págs. 193 y ss.

Desobediencia a la autoridad (art. 239 C.P.) por imperio del artículo 2 del Código Penal y en función del principio de Ley penal más benigna.

Sin embargo el problema que plantea esta disposición va más allá de haber penalizado conductas ya reguladas por el orden normativo: ha generado una crisis de racionalidad interna en el sistema jurídico, desde que ha aumentado la complejidad de las disposiciones vigentes sobre la materia.Esto porque en su artículo tercero establece: "El Tribunal deberá:1) Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres.2) Determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido".Esta disposición genera conflictos de competencia múltiple y soluciones contradictorias.En el orden local, los Tribunales de la Provincia de Córdoba han resuelto la cuestión de diversas maneras, a saber:a) La competencia material constituye una cuestión de orden público y no se puede concluir sino determinando que no es el Fuero de Menores quien debe intervenir para el juzgamiento de padres o terceros mayores que violen las normas contenidas en la Ley 24.270 por expresa disposición del art. 28 del Código de Procedimientos Penales de la Provincia, puesto que tiene función jurisdiccional en virtud de la condición de minoridad de las personas imputadas. Siendo la competencia de los Tribunales improrrogable por vía de interpretación sistemática o analógica, resulta de aplicación estricta y excluyente el dispositivo del art. 28 del C.P.P. mientras no se incluya por vía de modificación legislativa el delito previsto en la Ley 24.270 en dicha norma (del Dictamen del Sr. Fiscal de la Excma. Cámara de Acusación en Autos "Denuncia formulada por S. A. D., Letra "D"-126/93).b) Si bien es cierto que teniendo en cuenta la entidad penal de las conductas descriptas en el art. 1 de la Ley 24.270 correspondería proceder por el trámite de la citación directa (art. 418 inc. 1º del C.P.P.) este Ministerio considera que existen motivos fundados para concluir que la etapa preliminar del proceso en relación a estos delitos tiene que estar a cargo de V.S. (el Sr. Juez de Instrucción). En el caso de autos, al no existir un régimen de visitas dispuesto judicialmente, corresponde al órgano interviniente determinarlo en forma provisoria por un término no superior a tres meses (art. 3 inc. 2º, Ley 24.270). Esta medida, por su naturaleza, resulta compleja, ya que la decisión que se adopte requiere la realización de actos que la deben preceder como las audiencias con los padres en conflicto y los hijos, representados legalmente, incluyendo en algunos casos encuestas ambientales y/o vecinales e informes psicológicos. El régimen de visitas que se establezca, aunque sea provisorio, produce sus consecuencias en el seno familiar, debiendo procurarse que el mismo no se agrave, lo que requiere una investigación preliminar de dicho ámbito. Por otra parte, a pesar del breve período de vigencia de esta Ley la práctica judicial ya ha demostrado los problemas que se suscitan en las audiencias que practican los órganos del Ministerio Público para tratar de "acordar" o "convenir" un régimen de visitas, actos en los que los padres en discordia invocan motivos generalmente difíciles de "conciliar". El trámite, por ello, se torna complejo, excediendo el marco de simplicidad que debe tener la información sumaria. Por lo tanto concurre la excepción prevista en el art. 419 inc. 2º, primer supuesto del C.P.P. para proceder por citación directa. La complejidad señalada y el término máximo de duración del régimen de visitas establecido en el art. 3º inc. 2º de la Ley 24.270 (no superior a tres meses) también está indicando otra excepción para practicar la información sumaria, tratándose las medidas que deben adoptarse de diligencias evidentemente incompatibles con este procedimiento cuya duración máxima está prevista en un mes (art. 425 C.P.P.). Es decir, la ley está consagrando ab initio la posibilidad de un término mayor de duración que el previsto para la información sumaria. Las razones expuestas avalan la opinión de que el trámite fue encargado por la ley al órgano jurisdiccional (el término "tribunal" que en forma reiterada emplea el art. 3 de la Ley lo dice todo). A esta conclusión se arriba si se repara en que el

Ministerio Público cumple una función requirente solamente y el procedimiento preliminar que la ley le ha asignado (art. 418 y sigts. C.P.P.) es de carácter breve, simple e informativo, a los fines de preparar y fundar sus requerimientos. Los actos que puede practicar durante el trámite revisten esa naturaleza. Escapa a esta modalidad el régimen de visitas que se trata en el cual el órgano interviniente debe decidir una situación conflictiva. En tal sentido únicamente son los jueces los que resuelven o deciden. Párrafo aparte merece la norma que se trata, la que no ha sido explicada ni reglamentada y produce confusión en la práctica ya que indudablemente está consagrando una indebida intromisión de la justicia penal en un ámbito que es competencia de los fueros de familia o menores. La taxatividad del art. 1 de la Ley 4873 (Estatuto de la Minoridad) imposibilita a este Ministerio discutir la cuestión con la Justicia de Menores, aunque es justo reconocer, debería pensarse en una reforma que amplíe la competencia de la última para estos casos. Pero este límite legal no existe en relación al Juez de Instrucción, ya que tratándose el hecho denunciado de un delito de acción pública, teniendo en cuenta la regla prevista en el art. 210 del C.P.P., debe ser investigado conforme a las normas de la instrucción, salvo excepciones. Una de estas excepciones es el procedimiento de citación directa, que es justamente el que cuestiona el Suscripto en esta causa (Del dictamen del Sr. Fiscal de Instrucción de Décimo Turno en autos "Denuncia formulada por R.A.M. c/ Y. R." -Expte. Letra "DF"-18/94- de fecha 14 de febrero de 1994).Lamentablemente tan prudente y atinado dictamen no fue compartido por S.S. el Sr. Juez de Instrucción de Décima Nominación, quien entendió que "...lo que se analiza en los presentes autos... es una conducta que prima facie encuadraría en la norma del art. 1º, segundo párrafo de la ley citada. La penalidad allí consagrada abre la competencia correccional y la comprobación de tal ilícito (existencia del hecho y participación presuntamente responsable del imputado) al igual que otros de similar característica que encuadren en la citada figura penal, no parece en principio como un asunto complejo que requiera o aconseje la actuación del Tribunal de Instrucción, sino por el contrario resulta de fácil o ligera comprobación. No puede afirmarse entonces, ab initio de toda investigación y en forma genérica y absoluta, que este tipo de hechos deban ser investigados por el órgano jurisdiccional, por más conflictiva que pudiere resultar la situación a decidir..."(lo destacado es nuestro).Por último, también lamentablemente la Excma. Cámara de Acusación de Córdoba, Tribunal de Alzada establecido a los efectos de dirimir estas disidencias entre Fiscal e Instructor, en el Auto Interlocutorio nº 75 de fecha 29 de abril de 1994, dio la razón a este último, por entender que las conductas previstas por la ley 24.270 no constituyen "un asunto complejo por la dificultad de adquisición de las pruebas -ya sea por su cantidad o por su calidad...". En otro orden, continúa la resolución diciendo, creemos que no debe confundirse recolección probatoria con medidas que debe disponer el órgano jurisdiccional, más precisamente las contenidas en el art. 3 de la aludida Ley y que hacen referencia a que cese el acto de impedimento u obstrucción....Función por otra parte que nuestro Código Procesal Penal consagra en el art. 187 cuando dice "... por orden de la autoridad competente, la Policía judicial deberá investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a ulteriores consecuencias..." y la Cámara sigue a Núñez en su Código comentado quien asigna el concepto de autoridad competente a Jueces y Fiscales y partiendo de ese razonamiento concluye en que el Ministerio Público Fiscal también decide en situaciones conflictivas. Por otra parte, el citado Tribunal también entendió que "según la doctrina, generalmente la fijación de la competencia material ordinaria en materia penal no tiene en cuenta un criterio material, tan sólo se atiende a elementos externos del hecho en sí como ser la pena" hipótesis receptada por nuestro Código Procesal Penal, para el caso que nos ocupa, en su art. 418 inc. 1º, que hace que esté vedado entrar a considerar los motivos expuestos por el Sr. Fiscal de Instrucción sobre el particular...por lo que corresponde a este órgano jurisdiccional intervenir ya que, según se dijo, en este tipo de delitos no se da el caso previsto en el art. 419 inc. 1º C.P.P.".

Finalmente la Cámara hace una extensa consideración en cuanto a qué debe entenderse por Tribunal, apelando a conceptos constitucionales como las facultades delegadas a la Nación y conservadas por las Provincias en materia jurisdiccional, conceptos por todos conocidos, pero que no hacen sino poner de manifiesto que, como lo afirmáramos en un comienzo, lamentablemente la Excma. Cámara de Acusación de Córdoba, además de plantear los problemas de la familia, célula madre universal, como una cuestión de códigos, no entendió la verdadera preocupación puesta de manifiesto en el dictamen del Fiscal, que estaba muy lejos de querer alterar el sistema procesal de la Provincia.

No podemos dejar de señalar por último, el asombro que nos ha provocado verificar la decisiva influencia que tuvo, en la sanción de la ley que nos ocupa, la "Asociación de Padres alejados de sus hijos", entidad presidida por el señor José María Bouza, según lo expresara puntualmente el Senador Rubeo.Esto nos lleva a reflexionar y recordar las palabras de Aarnio sobre la "Crisis del derecho", cuando evoca el momento en que el Estado europeo se transforma en Estado Legislativo por fuerza del aumento del poder de representación parlamentaria. Luego reconoce a su vez, que el crecimiento del poder administrativo de la burocracia determinó que la administración también sea un legislador importante. Por su parte, dice, los ciudadanos se han distanciado relativamente de la administración pues a pesar de que el nivel general de conocimiento ha aumentado esencialmente, el nivel de pericia técnica requerido por la administración ha aumentado más rápidamente aún. En las sociedades así organizadas, las actividades administrativas, tienen que ser aceptadas sólo porque están de acuerdo con las reglas jurídicas que formalmente guían las actividades administrativas.Este sistema, afirma el citado autor, no permite a los ciudadanos evaluar con argumentos fácticos los contenidos de las decisiones, aún cuando hayan aumentado las dificultades para que la gente pueda tomar parte de las decisiones que afectan sus propios intereses. Hasta los cuerpos políticos, como el gobierno, y parcialmente hasta el Parlamento, han perdido una parte de su poder en manos de la administración oficial. Hasta ministros políticamente responsables tienen que actuar dentro de los límites que fijan los expertos, a pesar de que las decisiones de los expertos puedan ser controladas por otros expertos.Pero el mayor papel de los grupos de intereses, concluye el citado autor, corre paralelamente con lo aquí dicho. La sociedad se ha ido convirtiendo cada vez más en una sociedad corporativista. Los grupos acuerdan con el gobierno compromisos basados en sus propios intereses. Estos formulan normas en nombre de acuerdos colectivos, que son legalmente obligatorias, también para aquéllos que no integran estos grupos.Esto significa que el Estado legislativo europeo se ha convertido en una fachada hueca donde los partidos no son grupos que sigan las sanas reglas del juego, sino coaliciones de poder, que persiguen intereses económico-sociales"9.La escasa historia de nuestro estado democrático ha hecho que la República Argentina sea como una niña joven, y como tal inexperta. Es nuestro deber cuidarla y advertirla para que las malas experiencias de su anciana madre Europa, no se repitan en ella.

III. BIEN JURIDICO PROTEGIDO. Hasta la sanción de la Ley 13.944, la familia no había sido objeto de una protección especial en el Derecho Penal argentino. Nuestro Código Penal no tiene, como en otros países, un título o capítulo especial que la tutele10.La ley antes mencionada resguarda penalmente el cumplimiento del deber de asistencia económica emergente del núcleo familiar compuesto por padres e hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos, aunque no habiten bajo el mismo

9 AARNIO, Aulis "Lo racional como razonable" Centro de Estudios constitucionales, Madrid 1991, Págs. 35 y ss.10 LASCANO, Carlos J. "La ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia", Lerner Córdoba 1964, Pág. 9. Tenían un título los delitos contra la familia los Proyectos de Peco, de 1951 y de 1960.

techo, ampliado al núcleo cuasi familiar formado por las personas ligadas por una relación de tutela, curatela o guarda11.La reforma introducida al Código Civil por la Ley 23.26412, ha consagrado normativamente el concepto de unidad de la familia, sustituyendo las disposiciones del Código Civil que determinan los parientes que se deben alimentos entre sí, por consanguinidad (art. 367) o por afinidad (art. 368), sin las discriminaciones hasta entonces existentes entre legítimos e ilegítimos, al haber introducido la equiparación de ambas filiaciones13.Es precisamente el parentesco, como vínculo existente entre las personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopción14, el que, de acuerdo a los grados y con la extensión establecidos por los citados artículos del C. Civil, determina la obligación alimentaria recíproca.Hasta el año 1975 nuestro sistema legal careció de disposiciones que consagraran en forma expresa un régimen de visitas en virtud del parentesco.La Ley 21.04015 agregó al Código Civil el art. 376bis, el cual estableció la obligación legal, a cargo de los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o de quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, de "permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos". Tales disposiciones son las contenidas en los antes mencionados artículos 367 y 368 C. Civil.De tal modo, quedó incorporado a nuestro derecho positivo el derecho subjetivo de visitas a favor de los parientes unidos por vínculos alimentarios recíprocos, que no requiere una resolución judicial para su operatividad ni para la correlativa exigibilidad de la obligación de permitir tales visitas a cargo de las personas enumeradas en el art. 376bis del citado cuerpo legal, en cuyo último párrafo se preveía como excepción la oposición fundada en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, que debía ser resuelta judicialmente en trámite sumario, "estableciendo en su caso el régimen de visitas más conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso".La violación por parte de las personas obligadas, del deber de permitir el ejercicio de tal derecho subjetivo a visitar, importaba un hecho ilícito que sólo producía consecuencias en el ámbito del Derecho de Familia, tendientes a establecer o restituir el régimen de visitas entre los parientes con vínculos alimentarios recíprocos.Pero se trataba de una conducta antijurídica de orden civil que como tal carecía de repercusión en el campo represivo, al no estar tipificada en la ley penal (Código Penal ó leyes complementarias). Sólo cuando mediaba el incumplimiento de un régimen de visitas establecido judicialmente, que implicara el no acatamiento a la orden impartida por una autoridad pública a una persona determinada, que no tuviera prevista una sanción específica, podía encuadrar en la figura de la desobediencia a la autoridad (art. 239 C. Penal).El art. 264 del C. Civil, modificado por la Ley 23.264, en su inciso 2º según la reforma de la Ley 23.51516, dejó a salvo el derecho del progenitor que no ejerciere la tenencia o guarda de su hijo menor de edad no emancipado, de tener "adecuada comunicación" con éste y de "supervisar su educación", en los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio.

11 NUÑEZ, Ricardo C. "Derecho Penal Argentino", Lerner Buenos Aires 1971, T. VI, Págs. 22 y ss.12 B.O. 23/10/85.13 Conf. ZANNONI, Eduardo A. "Derecho Civil - Derecho de Familia", 2ª edición, Astrea Buenos Aires 1989, T. 1, Págs. 14 y ss.14 En la adopción plena, que confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de orígen, se extingue su parentesco con su familia de sangre, y se establece uno nuevo entre adoptante u adoptantes y adoptado y entre éste y los cosanguíneos y afines de éstos (arts. 14 y ss. Ley 19.134). En la adopción simple, el vínculo parental sólo est   limitado entre adoptante u adoptantes y adoptado (art. 20 y ss. de dicha ley), subsistiendo entre éste y su familia de sangre, con la sola excepción que quedan extinguidos los derechos y deberes de la patria potestad (art. 22).15 Sancionada 11/09/75, promulgada por aplicación del art. 70 C.N.; publicada B. O. 06/10/75 (ADLA, XXXV-C, 1975, p. 2718).16 Sancionada 03/06/87, promulgada 08/06/87; publicada B.O. 12/06/87, ADLA, XLVII-B, 1987, Pág. 1535.

Conforme al régimen así establecido y al recaer la tenencia de ese hijo en uno de sus padres, el otro retiene como co-titular de la patria potestad, la facultad de controlar la educación, formación y asistencia moral del menor. La ley civil resguarda el derecho del progenitor no conviviente el derecho de visita. En tal sentido se ha dicho acertadamente, que "la visita o comunicación con los hijos no sólo es un derecho del padre, sino también un derecho de los hijos y, por eso, un correlativo deber de aquél"17.El régimen de visitas estatuido por el art. 264 inc. 2º del C. Civil (t.o. según Ley 23.515), constituye pues un derecho-deber emergente de la patria potestad de los padres, sobre sus hijos menores de edad no emancipados, en cuyo ejercicio debe tener primacía, el más conveniente interés de éstos por sobre la mayor comodidad de sus progenitores.Esa sería la interpretación mayoritaria, pero acertadamente se ha expresado que "tal entendimiento no concita uniformidad, no obstante que el tratamiento legislativo del tema se introduce en una norma (art. 264, inc. 2, Cód. Civil), ubicada bajo el Título III "De la patria potestad". "La jurisprudencia provee, precisamente, fundamentos que permiten controvertir la postura expuesta en el párrafo anterior, pues ha reconocido el "derecho a visitas" aún al progenitor privado de aquélla"18.A ese enfoque desde el punto de vista del hijo menor de edad apunta la Ley 23.84919, que aprobó la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en cuyo artículo 3 los Estados Contratantes se obligaron a respetar el derecho del niño "que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño".El incumplimiento por parte de los obligados -por lo general, el padre o madre que ejercían la guarda o tenencia del hijo menor- del deber de permitirle al padre no conviviente la adecuada comunicación y trato afectuoso y la supervisión y control de su formación y educación integral, importaba un hecho antijurídico no tipificado penalmente, a menos que existiera una resolución judicial que hubiese fijado un régimen de visitas que el padre conviviente debía acatar, en cuyo caso podía encuadrar en el delito de desobediencia a la autoridad.La situación, como se puede apreciar, era similar a la que se configuraba con la infracción al régimen de visitas entre parientes con deberes alimentarios recíprocos, impuesto por el art. 376 bis del C. Civil, que constituye el género, funcionando como específico el derecho-deber establecido por el inc. 2º del art. 264 del mismo cuerpo legal.Al resguardo del debido ejercicio de éste por parte de los padres no convivientes, obedece la sanción de la Ley 24.270, que ha dotado a nuestra legislación de un instrumento punitivo al tipificar penalmente conductas antijurídicas que a partir de su entrada en vigencia, ya no requerirán para su sanción retributiva la previa fijación judicial de un régimen de visitas, desobedecido por el obligado a acatarlo.El bien jurídico tutelado por la nueva ley, no es pues el derecho de visita genérico cuyos titulares son los parientes relacionados recíprocamente por la obligación alimentaria, establecido por el art. 376 bis C. Civil, sino el específico derecho-deber de los padres no convivientes de visitar a sus hijos menores de edad no emancipados, para tener una adecuada comunicación con éstos y posibilitar la supervisión de su educación, que surge del ejercicio de la patria potestad compartida regulado por el art. 264 inc. 2º C.Civil, según la Ley 23.515.

17 ZANNONI, Eduardo A. ob. cit., T.2, Pág. 191 quien refiere en la nota 331: La resolución de la CNCiv., Sala A, 27/06/85, L.L. 1985-E, 151, en el sentido que el derecho del padre de visitar a sus hijos cuando viven con la madre, es también su deber jurídico, pues la frecuentación del padre tiene por objeto precisamente asegurar a los menores su contacto con él, indispensable para su formación, corrección, vigilancia y educación.18 MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. "Derecho de visitas" cit. Págs. 76 y ss., ampliando los fundamentos en Pág. 178.19 Sancionada 27/09/90, promulgada 16/10/90; publicada B.O. el 22/10/90, ADLA, L-D, 1990, Pág. 3693.

Pero como se verá, la descripción de las conductas penalizadas en los tipos básicos y agravados de la Ley 24.270, no se adecua exactamente a la disposición del Código Civil indicada en último término, sino que ha sido formulada de modo autónomo, pudiendo también resguardar -en ciertos casos- el derecho de visita del padre privado de la patria potestad sobre sus hijos o cuyo ejercicio se encuentra suspendido. De tal forma, al haber "creado ilicitudes" no prefiguradas como tales por el Derecho de Familia, aquel texto legal opera como ordenamiento jurídico general, no como Derecho Penal.El concepto de familia tutelada por dicha ley penal no está entendido en el sentido amplio, comprensivo de las relaciones entre esposos, entre padres e hijos y entre los demás parientes, que se ubica más próximo de la Ley 13.944 (Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar) y de las leyes de reformas al Código Civil 21.040 (que agregó el art. 376 bis regulador del régimen de visitas entre parientes con obligaciones alimentarias recíprocas) y 23.264 (que unificó el concepto familiar-parental, sin distinciones fundadas en la legitimidad de su origen, precisando tales deberes alimentarios de los consanguíneos y de los afines).Sin embargo, tampoco coincide con el concepto restringido de familia, que abarca únicamente al marido, la mujer y los hijos que conviven con ellos y se hallan bajo su patria potestad, pues justamente la penalización de las conductas antijurídicas descriptas en los tipos básicos y agravados creados por la Ley 24.270, atiende a situaciones donde no existe la cohabitación de todos ellos bajo un mismo techo y se impide u obstaculiza el ejercicio del derecho-deber del padre o padres no convivientes de visitar a los hijos menores no emancipados.El concepto limitadísimo de la familia protegida por la nueva ley penal, emergente de la Ley 23.515 modificatoria del inc. 2º, art. 264 C. Civil, se acerca bastante al tipo de familia que en la actualidad se ha dado en llamar "monoparental" (single parent family, modalidad ya aceptada en los países anglosajones), caracterizada por la ausencia de unión entre ambos padres, determinante de una especie de relación fragmentaria entre uno solo de los progenitores y los hijos, con exclusión del otro progenitor no conviviente, cuyo derecho-deber de visita a sus hijos menores se trata de preservar penalmente, en beneficio del equilibrio psico-físico del niño, según lo proclaman los fundamentos de uno de los proyectos que dieron origen a la ley20.Nos parece evidente que tal concepción difícilmente pueda responder al art. 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que entiende a la familia como "el núcleo natural y fundamental de la humanidad". Menos aún de la sostenida por la Iglesia Católica sobre la base del matrimonio indisoluble21.

IV. LA NORMATIVA LEGAL.La lectura de los antecedentes parlamentarios de la Ley 24.270 daría a entender que la finalidad de ésta fue llenar un vacío legislativo para los frecuentes conflictos entre esposos separados o divorciados, con respecto al cumplimiento del régimen de visitas -acordado por las partes o establecido por resolución del juez civil o de familia- de los hijos menores del matrimonio desintegrado, utilizados como rehenes por el padre que ejerce su tenencia, en contra del progenitor no conviviente, con distintas motivaciones (resentimiento, represalia, venganza o presión para lograr el cumplimiento de la prestación alimentaria).Ante el alegado fracaso e impotencia de los remedios jurídicos existentes y el escepticismo sobre la rapidez y eficacia de la justicia civil para hacer cesar la conducta del padre que injustificadamente impide el ejercicio del derecho-deber del otro padre -co-titular de la patria potestad- de visitar a sus hijos

20 "Esta comunicación o contacto con el no conviviente constituye un imperativo natural. El niño requiere de la presencia de ambos padres para estructurar equilibradamente su psiquismo, de modo que las obstrucciones e incumplimientos que de ordinario se verifican en este área de los derecho-deberes subjetivos familiares, o si se quiere más precisamente funciones familiares o derechos-funciones, producen múltiples clases de perjuicios" (Proyecto Agúndez). pero nos asalta la duda de si la intromisión del Derecho Penal en el ámbito de la familia desquiciada no terminará por causar más problemas que los que se busca de solucionar.21 JUAN PABLO II, "Cartas a las familias - 1994, año de la Familia", Ed. San Pablo, Buenos Aires 1994.

menores, estableciendo un régimen provisorio o haciendo cumplir el ya existente, se habría pretendido dotar a los tribunales de un instrumento legal operativo para solucionar tales casos concretos, que importaban conductas ilícitas y perjudiciales de la salud psíquica y moral de los niños, que en el futuro, al ser tipificadas como delitos, serían desalentadas mediante la amenaza disuasoria de la pena.Sin embargo, como se verá a continuación, al analizar los sujetos de los tipos delictivos creados por el texto normativo sancionado por el Congreso, las situaciones que han quedado comprendidas en las distintas hipótesis de los arts. 1º y 2º de la Ley 24.270, exceden los supuestos que precedentemente se mencionaron y que por lo general son los que se presentan entre parejas desavenidas.

1. Sujetos activos.Con deficiente técnica, los artículos antes referidos, en ambos casos en el primer párrafo, mencionan como sujetos activos de los tipos delictivos creados, al "padre o tercero"; hubiese sido más apropiado usar alguna forma impersonal (el que o quien).La expresa mención del "tercero", y el empleo reiterado del plural para referirse a uno de los sujetos pasivos ("padres no convivientes", art. 1º, primer párrafo, y art. 4º; "padres", art. 3º, ap. 1), nos hace pensar que tales figuras, también pueden ser aplicadas a aquellos casos en que un tercero impida u obstruya ilegalmente la comunicación entre ambos padres y sus hijos menores cuya tenencia no ejercen por diferentes motivos.

1.1. Es por ello que afirmamos que la tipificación penal establecida por la ley que nos ocupa, no es accesoria del art. 264 inc. 2º C. Civil, reformado por la Ley 23.515, ya que no se limita a reprimir el incumplimiento de la obligación de permitir al cónyuge no conviviente la adecuada comunicación y supervisión de la educación de sus hijos menores no emancipados, por parte del otro esposo que ejerce la tenencia de éstos, en los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad matrimonial.Es decir, el padre conviviente no es el único sujeto activo de estos delitos en los supuestos antes enunciados. Por el contrario, la ley castiga también la infracción de similares deberes, no derivados del referido inciso del art. 264 C. Civil, sino de la propia Ley 24.270 para situaciones diferentes.Dicha ley, si bien es complementaria del Código Penal, ha efectuado una regulación autónoma con relación a las normas del Derecho de Familia, imponiendo también el deber de permitir al progenitor no conviviente -que no sea titular de la patria potestad o tenga limitado su ejercicio- el contacto con los hijos menores no emancipados, al otro padre que ejerce la patria potestad en forma exclusiva (por privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad primero, o por no reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, o aún mediando dicho reconocimiento por ambos padres que no conviven, cuando uno de ellos ejerce la guarda de esos hijos).

1.2. La obligación es extensiva también al tercero -que puede ser sujeto activo de estos delitos- en favor de ambos padres, cuando éstos no convivieran con sus hijos menores no emancipados, y no existan causas graves que determinen que el contacto entre sí pueda poner en peligro su seguridad o salud psico-física o moral, en los siguientes casos:a) Menores sujetos a tutela legal (art. 390 C.C.)22 cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad (art. 307 C.C.) o suspendidos en su ejercicio (art. 309 C.C.), según lo establece el art. 264 bis C. Civil, agregado por la Ley 23.26423.

22 Pueden ser sujetos activos de los delitos de la Ley 24.270 abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor sin distinción de sexo.23 Ni siquiera la pérdida de la patria potestad sobre el hijo, por causa de abandono del mismo, puede implicar la privación del derecho de visitarlo, como lo resolvió la Cámara Civil 2º de la Capital, 38-10-38, "R.R. c/ B.P.", L.L. T. 12, Pág. 512. Numerosos fallos posteriores han ratificado dicha jurisprudencia.

b) Menores sujetos a guarda judicial (por ejemplo, la otorgada a los fines de la adopción, art. 6, Ley 19.134; o la concedida a los abuelos paternos, por haber sido excluidos de la tenencia el padre y la madre24), o bajo guarda otorgada a un tercero por delegación efectiva de sus padres -que conservan la patria potestad-; en este último caso, el guardador es quien de hecho tiene el gobierno y el cuidado material y moral del menor, cualquiera sea la circunstancia que haya originado esa situación25.c) Menores sujetos al Patronato del Estado Nacional o Provincial, por privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad de ambos progenitores, y carecer de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo (art. 310 C. C.).Dicha institución, regulada por la Ley 10.903 y sus modificatorias, consiste en la intervención directa del Estado en protección del menor que, por decisión judicial o por la mera fuerza de los hechos, se encuentra desprovisto de los cuidados mínimos indispensables que sus padres están llamados a brindarle para su subsistencia y crecimiento material y moral; ante el fracaso o inexistencia de la patria potestad, y subsidiariamente, de la tutela y de la guarda judicial, el Estado toma intervención por intermedio de sus órganos especializados para paliar los efectos de tal orfandad.Igualmente podría ser sujeto activo de los delitos creados por la Ley 24.270, el tercero que -actuando sólo o por iniciativa propia- impidiere u obstruyere el contacto de los hijos menores no emancipados con su padre no conviviente, cuando los incapaces viven con su otro progenitor (padre o madre).En el caso que el tercero obrare en connivencia con el progenitor que ejerce la tenencia, si ambos tomaren parte en la ejecución del hecho, serían co-autores de éste.Pero si el aporte de dicho padre al hecho del tercero fuere no ejecutivo, aquél podría ser partícipe como cómplice necesario o no necesario, según la importancia de su contribución a la realización del hecho. Podría incurrir en estas conductas delictivas, como "tercero" la persona que convive -por cualquier causa, legal o de hecho- con el padre o madre que tiene la guarda del incapaz, al igual que algún pariente o amigo de éste.

Un párrafo especial merece el caso del padre adoptivo que impide la comunicación del adoptado menor de edad no emancipado, con sus padres de sangre.En el supuesto de la adopción plena, por imperio del art. 14 de la Ley 19.134 que dispone que el adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco entre sí, es indudable que a los padres biológicos no les corresponde derecho de visita, razón por la cual el padre adoptivo no podría ser sujeto activo del delito, desde que concurre en su favor una causa de justificación fundada en los fines propios de la adopción plena.Pero la situación es distinta en el caso de la adopción simple, en la que, pese a extinguirse la patria potestad de los padres de sangre, dicho derecho-deber no es determinante del derecho de visitas, como se expresara con anterioridad, y podría ser restituido en caso de revocación o nulidad de la adopción (art. 306 C.C.). Por ende, no habría inconveniente en admitir como sujeto activo del delito al adoptante simple.En sentido contrario, la doctrina ha sostenido que si se establece una conexión con el deber alimentario que se origina de modo más inmediato en la patria potestad, transferida en este caso al adoptante, el progenitor biológico ha perdido también el derecho de visitas. "Al no mediar ya con el hijo obligación alimentaria, resta, por tanto, no ya un derecho subjetivo, sino sólo un interés legítimo que será tutelado en la medida que, según el prudente criterio judicial, coincida con el interés del adoptado"26.En este sentido creemos que -conforme la finalidad que inspiró a la ley en estudio- se debe asignar prioridad a la comunicación paterno-filial por sobre

24 C.N. Civ., Sala A, 15-3-65, "B., N.M. c/ S. J.R.", L.L., T. 118 Pág. 429. En dicho fallo, con voto de Guillermo Borda, se estableció un amplio régimen de visita en favor de la madre.25 NUÑEZ, Ricardo C. ob. cit. T. II, Pág. 135.26 MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. "Derecho de visitas" cit. Págs. 55 y ss.

los deberes alimentarios derivados de la patria potestad, en resguardo del equilibrio psico-físico del menor

2. Sujetos pasivos Los delitos descriptos por la nueva ley en que pueden incurrir cada uno de los sujetos activos referidos en el apartado precedente, presuponen la violación de su deber de permitir el contacto de los hijos menores de edad con sus padres no convivientes. El derecho de visitas se funda en elementales principios de derecho natural y tiene por fin impedir la disgregación del núcleo familiar deteriorado, posibilitando a los padres el trato frecuente con sus hijos a fin de asegurar que la relación no sea desnaturalizada.Por consistir el "contacto" en una "relación o trato que se establece entre dos o más personas o entidades"27, resulta claro que la comunicación paterno-filial tutelada por la ley penal, es una interacción bipolar.En consecuencia, los sujetos pasivos de los tipos penales que a continuación analizaremos, son tanto el padre o los padres no convivientes cuanto los hijos menores de edad, es decir, los que no han cumplido los veintiún años y no han sido emancipados.Ello es así porque los comportamientos penalizados por la Ley 24.270, atentan no sólo contra el derecho subjetivo del padre no conviviente de visitar y tener adecuada comunicación con su hijo menor de veintiún años, no emancipado, sino también contra el derecho de éste a dicha relación personal con aquél, en resguardo de su salud física, psíquica o moral, teniendo siempre en cuenta el interés superior del niño o joven.Ahora bien, cabe interrogarse qué ocurriría cuando uno de los extremos de esa relación bipolar paterno-filial, en este caso, uno de los sujetos pasivos, el hijo, se negare a mantener el contacto o comunicación regular con el otro sujeto pasivo (uno o ambos padres de los cuales está separado).Estimamos que la voluntad del menor sería irrelevante para excluir la comisión del delito por el sujeto activo, cuando aquél sea aún un niño, porque debe prevalecer la necesidad del control de su educación, formación y asistencia material y moral por parte de sus padres no convivientes -quienes están obligados a ello en el supuesto del art. 264, inc. 2º C.C.- y del trato frecuente y afectuoso del hijo con su padre o madre. Nos encontramos pues, en consecuencia, ante un derecho de visitas que constituye una atribución de la cual los progenitores que no tienen la guarda del menor no pueden ser privados, salvo causas graves que deberán ser valoradas judicialmente.La situación no sería tan clara cuando la negativa al contacto con sus padres no convivientes proviene de sus propios hijos menores de edad adolescentes. Salvo que dicha actitud provenga de orden, sugestión, temor reverencial o influencia de la persona que detenta la guarda, que la utilice como medio para impedir la comunicación paterno-filial, creemos que el tribunal deberá interiorizarse de las razones del rechazo de los hijos, que por su edad pueden ser atendibles. Piénsese que si en la actualidad resulta difícil el diálogo entre padres e hijos adolescentes cuando conviven bajo el mismo techo, cuanto más lo será cuando éstos están separados de uno o de ambos progenitores.Se ha resuelto que, en ciertas ocasiones, cuando los hijos muestran resistencia sistemática y durante muchos años a frecuentar al progenitor con el que no conviven, puede recurrirse a un asistente social que esté presente en las visitas y colabore para lograr un acercamiento entre padres e hijos, debiendo informar al tribunal28.Por la autonomía de la regulación jurídico-penal que estudiamos, con respecto a las disposiciones del Derecho de Familia, no pueden ser sujetos pasivos de estos delitos los demás parientes a los que el art. 376 bis C.C. (Ley 21.040) asigna derecho de visitas, entre los cuales se encuentran los abuelos29.

27 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 20ª Edición, Espasa-Calpe S.A., Madrid 1984, T. I, Pág. 366.28 C.N. Civ., sala E, 2-4-81, "B. de B., M.E. c/ B., H.", L.L., 1983-B-752, 36.320-S.29 Por ello puede advertirse que no es exacta la afirmación del Senador Fernando de la Rúa en su discusión parlamentaria de la ley, sobre la supuesta finalidad del proyecto en debate a lograr la "integración de la familia en un

La pluralidad de sujetos pasivos (ambos progenitores impedidos de la comunicación con su hijo o hijos menores, o éstos cuando son más de uno), no le quita la unidad al delito, que no se multiplica en el supuesto que las víctimas sean varias. Ello porque a la ley le resulta indiferente para la estructuración del tipo delictivo, que la conducta punible recaiga sobre uno o varios miembros del núcleo familiar.

3. Tipos básicos y agravados de los arts. 1º y 2º, Ley 24.270.Del análisis de las disposiciones de la nueva ley, se advierte que cada uno de sus dos primeros artículos, en su primer párrafo, contiene un tipo básico, siendo autónomos entre sí. El art. 1º, reprime al padre o tercero que ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Mientras, el art. 2º castiga a los mismos sujetos activos cuando, para impedir dicho contacto, los mudaren de domicilio sin autorización judicial.A su vez, la conducta descripta por el primero, es agravada en el párrafo segundo del mismo artículo cuando recae sobre un menor de diez años o un discapacitado; por su parte, la del art. 2º tiene dos figuras calificadas: En el mismo párrafo primero, por las mismas circunstancias agravantes referidas precedentemente; y en el párrafo segundo, por el lugar donde se muda de domicilio al menor (al extranjero).

3.1. Tipo básico del art. 1º. Con arreglo al primer párrafo de dicha disposición de la Ley 24.270, la materialidad del delito consiste en impedir u obstruir el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.Impedir en el sentido de dicho texto legal y de varias disposiciones del Código Penal, como por ejemplo las de los artículos 134, 135, 160, 161, 184 inc.1º, 194, 205, 226, 229, 230 inc. 2º y 241 inc. 2º, significa, con arreglo a la acepción gramatical del término, imposibilitar o estorbar la ejecución de una acción. La voz obstruir, por su parte, no ha sido utilizada en el Código y tiene tres acepciones principales: a) Estorbar el paso, cerrar un conducto o camino; b) Impedir la acción; c) Impedir la operación de un agente, sea en lo físico sea en lo inmaterial.Como vemos, ambos verbos empleados alternativamente por el primer tipo básico de la nueva ley, deben ser entendidos como sinónimos de imposibilitar o estorbar, y denotan la conducta opuesta a la de permitir. Por ende, debe tratarse de acciones u omisiones que alcancen el resultado efectivo de imposibilitar el contacto entre los menores de veintiún años, no emancipados, y sus padres no convivientes. Si tan sólo lo perturban, retardan o dificultan, no pueden ser incluidas en la descripción del tipo, so pena de vulnerar el principio de reserva penal del art. 18 Constitución Nacional, por ampliar la represión en forma análoga a conductas parecidas30.Se puede incurrir en la conducta punible mediante cualquier acción u omisión -con la única excepción de la de mudar al menor de domicilio tipificada en forma autónoma por el art. 2º de la ley- que tenga como resultado efectivo la falta de contacto o comunicación entre los hijos menores de veintiún años no emancipados y sus padres no convivientes. Dicha comunicación "no debe realizarse necesariamente ni siquiera como regla general mediante la visita del padre al hijo, fuera de que el problema no concluye con el periódico contacto físico sino que se manifiesta en otros aspectos, como la vigilancia de la educación, el mantenimiento de correspondencia, etc."31.

concepto amplio", al comentar su propia iniciativa de 1974 referida al derecho de visita de los parientes obligados a prestar alimentos, que trataba de remediar la "privación de visitas a los abuelos" y que con las modificaciones del Senado, fue convertida en Ley 21.040.30 En contra FORESTIERI, Omar "Nuevo delito del Código penal: Impedimento del contacto de hijos menores con sus padres no convivientes", Revista Indi-C, año IV, nº 49, Editorial La Cañada S.R.L., Córdoba, marzo de 1994, Pág. 19, quien interpreta los verbos usados por el nuevo tipo penal, con el significado de "imposibilitar totalmente el contacto o bien, estorbarlo, dificultarlo, etc.".31 BELLUSCIO, Augusto César "Manual de Derecho de Familia", Depalma, Buenos Aires 1974, T. II, Pág. 265.

En tal sentido, aunque normalmente la conducta descripta por el tipo puede afectar la relación personal y directa entre ellos, también podría tratarse de la comunicación a través de conversaciones telefónicas, de intercambio epistolar o de otro medio que permita el diálogo íntimo y frecuente entre progenitores e hijos, cuando no es posible el contacto físico. Un ejemplo de conducta omisiva que tuviere como efecto el impedimento de la comunicación paterno-filial, sería el caso de la madre que ejerce la tenencia del menor que durante cierto tiempo no le entregue las cartas del padre que reside en otra ciudad o no le permite recibir sus llamadas por teléfono u omite darle sus mensajes.La extensión del derecho de visitas y sus circunstancias de modo, tiempo, frecuencia y lugar, en caso de no estar acordados entre los padres o fijados judicialmente, deberán ser juzgadas en cada caso concreto, teniendo siempre en cuenta más que la comodidad de los progenitores, el mayor interés y conveniencia de los menores, consistente en fortalecer los lazos afectivos que los unen con el padre que no ejerce la guarda, en beneficio de su integridad psico-física y de su educación y formación. A ellos apunta la posibilidad de compartir fines de semanas o períodos de vacaciones.Si bien la ley que analizamos -a diferencia del art. 1º de la Ley 13.944- no tiene una expresa referencia a que las conductas del sujeto activo que efectivamente imposibilitan el derecho de visitas de los padres no convivientes a sus hijos menores no emancipados, puedan ser punibles aunque no medie sentencia civil que haya establecido dicho régimen, resulta claro que la consumación del tipo delictivo no exige la violación de una resolución de tal índole dictada en sede civil32.Tampoco se requiere la existencia previa de un régimen de visitas acordado por las partes.La obligación de permitir el contacto o la comunicación de los hijos menores no emancipados con sus progenitores que no conviven con ellos, es un deber legal y emana -como se vio al hablar de los sujetos activos- de distintas fuentes, en algunos casos del Código Civil (art. 264 inc.2º y otras disposiciones allí citadas); en otros, de la propia Ley 24.270. Por ende, es independiente de la existencia de un acuerdo o de una sentencia que fijen un régimen de visitas, para que su incumplimiento pueda configurar alguna de las conductas tipificadas penalmente, que no exigen aquellos extremos como requisitos previos.La ley no establece tales distinciones, pero introduce un elemento normativo o valorativo de índole jurídica que adelanta el juicio de antijuridicidad al momento del examen de su tipicidad ("ilegalmente"). Si el impedimento o la obstrucción de comunicación entre padres no convivientes e hijos menores no emancipados, fuera "ilegal", no podría operar ninguna causa de justificación; de lo contrario, el hecho no sólo sería ilícito, sino que también sería atípico, por defecto del elemento normativo.El tipo delictivo básico del art. 1º, Ley 24.270, únicamente se puede configurar -con o sin régimen de visitas- cuando el autor del impedimento del contacto paterno-filial obra de modo formal y sustancialmente arbitrario, abusivo y sin derecho, por no estar jurídicamente autorizado a realizar el hecho o para ejecutarlo del modo en que lo hace.Tal autorización sólo procedería si se hubiera dispuesto judicialmente la suspensión o restricción de las visitas del progenitor que no ejerce la guarda de los hijos menores, en razón de no ser convenientes al interés de éstos.La doctrina y la jurisprudencia -a condición que se encuentren debidamente demostradas las causales invocadas- han admitido restrictivamente tales medidas, por entender que las visitas paterna o materna gravitaban perniciosamente en el

32 La CNCiv., Sala A, 23-2-89, "O.P., G.D. c/ M., O.A.", L.L., 1989-C, 400, había dicho que "establecido un régimen de visitas con el fin de asegurar una adecuada relación entre madre e hijos, su cumplimiento debe ser objeto de cuidadosa atención de parte de los progenitores, pues en ello va involucrada la formación de los menores. De ahí que el apartamiento del sistema en forma unilateral, sin la mínima justificación ante el órgano judicial en tiempo propio, merezca el correspondiente reproche de parte de éste, así como la aplicación de sanciones cuyo sentido es la rectificación de la conducta cuestionada y evitar sucesivas situaciones que afecten la estabilidad afectiva y relación de los hijos con su madre". Claro que sólo se trataba de medidas no penales adoptadas por el juez civil de primera instancia.

desarrollo psicológico del hijo, en los siguientes casos: Cuando el progenitor no conviviente carece de aptitudes morales, o cuando ha privado a los hijos de la vivienda que les concedió, o cuando el contacto con aquél compromete la salud física o psíquica de los menores, o cuando el padre ha incumplido la obligación alimentaria33.El aspecto subjetivo del tipo básico exige el dolo directo, que consiste en la conciencia del sujeto activo que su conducta es formal y sustancialmente arbitraria y en la intención de imposibilitar la comunicación paterno-filial. Dicho estado subjetivo es incompatible con la duda, en la cual el autor no conoce de manera cierta que su acto es ilegal, pero no requiere malicia, premeditación ni motivación especial.Tal como está descripta la figura se trataría de un delito material, porque quedaría consumado cuando el impedimento u obstrucción se efectivizaren y alcanzaren entidad suficiente para demostrar la inequívoca intención del autor.Sin embargo, su estructura se adecuaría a la de un tipo permanente porque, por la naturaleza del bien ofendido, la consumación se prolongaría en el tiempo hasta el momento en que se restablezca la comunicación entre padres e hijos, tal como lo dispone el inc. 1º del art. 3º de la ley en estudio.No obstante haber admitido las características precedentemente señaladas, podemos del mismo modo afirmar que la figura acepta la tentativa?Como se dijera oportunamente, consumar el delito es lograr en forma real y efectiva la obstrucción (impedir) de la comunicación, del contacto entre padres e hijos. ¿Cuáles serían las formas posibles de tentar este delito? Concordantemente con lo señalado en el punto referido al tipo básico del art. 1º (3.1.) y siempre teniendo en cuenta la acción principal en la que el delito consiste, no serían otras que las de perturbar, retardar o dificultar aquel contacto o comunicación.Empero, queda a todas luces claro, que cualquiera de los verbos mencionados encierra gramaticalmente una significación equívoca de las conductas que describe. Recordemos que tanto la univocidad como la equivocidad en el lenguaje carrariano no es lo que funda la punibilidad de la tentativa, sino que solamente es un criterio para apreciar externamente el valor representativo de los actos; su valor es probatorio y no ontológico34.Pero trayendo este problema probatorio a la letra del art. 19 de la Constitución Nacional ¿Dónde comienza la esfera de lo punible cuando la acción consiste en perturbar, retardar o dificultar un contacto personal, una comunicación?Con relación a la infracción principal a la que los actos tienden, esto es, a la de obstruir (impedir) la relación paterno-filial ¿Cuál sería la forma corpórea que inequívocamente demuestre que las referidas acciones tenían el fin determinado de cometer ese delito? Esta finalidad puede surgir directamente de la naturaleza o de las modalidades de los actos que la exteriorizan35.Por esa razón deberá estarse no tan solo a la calidad de los actos constitutivos de la irregularidad, como así también a la cantidad de veces que éstos se ejecuten, lo que podrá poner de manifiesto la referida intención.Pero básicamente la admisión de la tentativa en la figura que tratamos, es para nosotros, de dudosa constitucionalidad.

3.2. Tipo agravado del art. 1º.La pena será de seis meses a tres años de prisión, cuando el impedimento ilegal del contacto entre los padres no convivientes y sus hijos menores de edad, se diere respecto "de un menor de diez años o de un discapacitado".Las circunstancias agravantes son, entonces, la menor edad de uno de los sujetos pasivos del delito -con un tope de diez años, que coincide con el establecido por las figuras básicas de los arts. 146 y 147 C. Penal y por el tipo calificado

33 Sobre este último caso, hay resoluciones divergentes, pues algunas entienden que no procede suspender las visitas porque se estaría perjudicando a los hijos que necesitan frecuentar al padre (CNCiv., Sala C, 1-7-80, L.L. 1981-B-144). Que existen otras vías para asegurar el cumplimiento de la prestación alimentaria.34 SOLER, Sebastián "Derecho Penal argentino", TEA, Buenos Aires 1978, T. II, Pág. 212.35 NUÑEZ, Ricardo C. ob. cit. T. II, Pág. 331.

del art. 149, 2º párrafo, C.P.- y la disminución psico-física del hijo menor de edad no emancipado.Con respecto a esta última, la ley emplea el sustantivo "discapacitado" que ha sido incorporado en las últimas ediciones del Diccionario de la Lengua Española como sinónimo de "inválido" (persona que adolece de un defecto físico o mental, ya sea congénito o adquirido, que le impide o dificulta alguna de sus actividades).Las razones que determinan el agravamiento en el caso del menor de diez años, son la mayor desprotección en que se lo coloca con la conducta tipificada como delictiva, por la dependencia psico-física que, por lo general, tiene un niño de corta edad con el progenitor o con la persona que ejerce su tenencia y con quien cohabita, al mismo tiempo que cuanto más pequeño sea el hijo más intensa será la pérdida o disminución del vínculo con el padre no conviviente, en perjuicio de la estabilidad emocional y afectiva del menor.Similares motivos califican el delito respecto de los hijos menores de veintiún años no emancipados, afectados por una discapacidad física o psíquica, por su mayor dependencia con el padre o la persona con quien viven, con respecto a los hijos que no adolecen de tales problemas.

3.3. Tipo básico del art. 2º.El referido art. 2º de la Ley 24.270 en su párrafo primero, contiene un tipo básico autónomo del previsto en el artículo anterior, que reprime con la misma pena -prisión de un mes a un año- al padre o tercero que "para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial".La materialidad del delito consiste en mudar de domicilio, sin autorización judicial, al hijo menor de edad no emancipado. El verbo "mudar" empleado por la figura, significa "dejar la casa que se habita y pasar a vivir en otra".En el caso específico de los cónyuges separados por sentencia firme, la disposición del art. 206, primer párrafo C. Civil, faculta a cada uno de ellos a fijar libremente su domicilio o residencia. Pero, cuando tengan hijos de ambos a su cargo, por imperio del art. 264 inc. 2º C.C., el cambio de domicilio del padre que ejerce su guarda no puede importar desmedro de la comunicación de los menores con el progenitor no conviviente.Sin embargo, ni en ese supuesto ni en los otros en que la ley ha impuesto la obligación de permitir el contacto de los hijos menores de edad no emancipados con sus padres no convivientes, existía disposición legal que expresamente requiriera a la persona que ejerce su guarda, obtener una autorización judicial previa al cambio de domicilio. El elemento normativo contenido en esta figura ("sin autorización judicial"), ha impuesto dicha exigencia, funcionando como regla genérica de antijuridicidad.El elemento subjetivo intencional ("para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente"), especializa el dolo, ya que no basta que la persona que ejerce la tenencia del menor o un tercero lo muden de domicilio, sin autorización judicial, sino que además es necesario que dicha conducta sea el medio de que se vale el sujeto activo para el logro eventual de la finalidad de imposibilitar la comunicación paterno-filial, aunque no se concrete, bastando la demostración de tal intención por cualquier hecho que la exteriorice.Es un tipo de peligro abstracto, que se consuma por el simple hecho de mudar de domicilio al menor, sin autorización judicial, con la intención antes indicada. Por ello, no admite tentativa.

3.4. Tipo agravado del art. 2º, primer párrafo.La pena será de seis meses a tres años de prisión, cuando el padre o tercero, para impedir el contacto "de un menor de diez años o de un discapacitado" con su padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial. Las razones de la agravación son las expresadas en el apartado 3.2. precedente.

3.5. Tipos agravados del art. 2º, segundo párrafo.Las penas de prisión "se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo", si "con la misma finalidad" ("impedir el contacto del menor con el padre no

conviviente"), "lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización".Por la ubicación de dicha disposición en el párrafo final del art. 2º y por el empleo del plural ("las penas de prisión se elevarán..."), entendemos que la escala penal agravada que establece es aplicable en relación de ambas figuras del mismo artículo, en su primer párrafo, es decir, la básica y la agravada referidas en los apartados 3.3. y 3.4. precedentes.Por ello distinguimos:3.5.1. La escala penal agravada de dos meses a un año y seis meses de prisión, para el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización.3.5.2. La escala penal agravada de uno a cuatro años y seis meses de prisión, para los mismos sujetos activos que para impedir el contacto de un menor de diez años o discapacitado con su padre no conviviente, lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o con exceso en los límites de tal autorización.La razón de la agravante común -determinada por el lugar donde se muda el domicilio del menor- es la mayor dificultad que representa para la comunicación del padre no conviviente con su hijo menor de edad, la circunstancia que su domicilio sea establecido fuera de las fronteras de nuestro país, con la consiguiente sustracción del control del juez natural argentino, -cuya autorización se omite o, en caso de existir, se extralimita-, que implica una mayor desprotección del menor.El art. 264 quáter del C. Civil establece que en los casos de los incisos 1º (hijos matrimoniales de padres no separados o divorciados o cuyo matrimonio no fue anulado, que ejercen conjuntamente la patria potestad), 2º (hijos matrimoniales de padres separados de hecho, o con sentencia judicial de separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio) y 5º (hijos extramatrimoniales, reconocidos por ambos padres que conviven juntos, y en caso contrario, cuando uno solo de ellos tiene la guarda otorgada en forma convencional o judicial, o reconocida mediante información sumaria), se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para autorizar al hijo a salir de la República (inc. 4º).Tal exigencia es menor que la establecida por la regla genérica de antijuridicidad derivada del elemento normativo de esta agravante, como obligación legal a cargo no sólo del padre que detenta la guarda del hijo menor de edad, sino también de cualquier tercero en los distintos supuestos analizados en el apartado 1.2.No será suficiente pues, en tales casos, el consentimiento expreso del padre o padres no convivientes, para mudarlo al extranjero, sino que en todos los casos será necesario que previamente se obtenga autorización judicial, aunque medie aquella conformidad paterna. Nos parece más razonable la fórmula del segundo párrafo del art. 146ter proyectado por los Diputados Jorge Yoma y otros, que requería "autorización del padre no conviviente o, en su defecto, judicial".Quien ejerce la tenencia del menor y ha logrado la autorización judicial previa para mudar al menor fuera del territorio de nuestro país, puede igualmente incurrir en la conducta descripta por esta figura calificada, cuando, con el fin de impedir la comunicación de aquél con su padre no conviviente, exceda los límites del permiso. Sería el caso de haberle autorizado el juez el viaje al exterior con un plazo máximo de duración, y sin motivo valedero que lo justifique, extralimitar irrazonablemente aquél término.

4. Relaciones con otros tipos (Desobediencia a la autoridad; Sustracción de menores). Concurso aparente de leyes.La aplicación de las figuras delictivas de la Ley nº 24.270 a un determinado hecho, puede presentar situaciones en que se produzca una concurrencia aparente de leyes con relación a otros tipos delictivos.4.1. El tipo de la sustracción de menores del art. 146 C. Penal castiga conductas lesivas del bien jurídico familia (sustraer, retener u ocultar un menor de diez años del poder de sus padres, tutor o persona encargada de él), que a primera vista pueden parecer similares a las tipificadas por la Ley

24.270, como cuando un tercero oculta al menor para evitar que tenga contacto con su padre no conviviente.Pero, en tal hipótesis, no podría encuadrar la conducta en el art. 146 C.P., porque se refiere a sustracción u ocultación del menor "del poder de sus padres", y precisamente, el padre no conviviente es quien no tiene en su poder al hijo.Tampoco podría darse la situación cuando el padre que ejerce la tenencia del menor se lo oculta al progenitor no conviviente, porque la más autorizada doctrina entiende que aquel delito no puede ser atribuido a los padres del menor. Pero, para quienes admiten tal posibilidad, el sujeto activo del art. 146 C.P., sería el padre no conviviente que lo sustrae del progenitor que ejerce la guarda del hijo, mientras que en los tipos de la Ley nº 24.270 éste es uno de los sujetos activos, en detrimento de la comunicación de aquél -el padre no conviviente- con su hijo.4.2. Cuando el progenitor que ejerce la guarda del hijo menor está obligado a cumplir un régimen de visitas establecido por una resolución de una autoridad judicial, no acata la orden impartida por ésta, podría entenderse aplicable el tipo de la Desobediencia a la autoridad previsto por el art. 239 C. Penal. Igual situación se daría cuando, con la intención de impedir el contacto paterno-filial, mudare al menor al extranjero, excediendo los límites de la autorización dispuesta judicialmente.Sin embargo, deben prevalecer los tipos de la Ley nº 24.270, que prevén conductas específicas de los que atentan contra la comunicación entre padres e hijos, donde resultan indiferentes los medios utilizados, no siendo exigible la existencia de un régimen de visitas establecido judicialmente.

5. Perseguibilidad.El artículo 4º de la Ley en estudio resuelve incorporar como inc. 3º del art. 72 del C. Penal, entre los delitos de acción pública dependientes de instancia privada, al delito de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.Si bien ninguna explicación se puede encontrar en los antecedentes parlamentarios, creemos que la razón puede estar dada por la índole de las relaciones familiares que se encuentran en juego, que determinan que el Estado sólo pueda intervenir en tan delicado y a la vez íntimo ámbito, una vez que el agraviado a través de la denuncia, ha manifestado su voluntad favorable a la represión penal del hecho, constituyendo una condición de punibilidad.Sin duda es agraviado el padre no conviviente cuyo contacto con el hijo menor de edad se ha impedido, revistiendo la calidad de titular del derecho de instar como sujeto pasivo de las figuras delictivas en estudio.Pero, como también posee el carácter de penalmente ofendido por el delito el hijo menor de edad, es decir, el otro sujeto pasivo según hemos visto, cabe preguntarse qué ocurriría cuando el padre no conviviente no formulara la denuncia, que resulta indispensable para poner en marcha el ejercicio de la acción penal y el equilibrio psico-físico del menor exige que se restablezca la comunicación con aquel progenitor? ¿Podría admitirse la intervención promiscua del representante del Ministerio Pupilar para excitar la actividad represiva, o en tal caso debería procederse de oficio, por aplicación del párrafo final del art. 72 del C. Penal (existencia de intereses contrapuestos entre el incapaz y su representante, en este caso, el padre que ejerce su tenencia, que sería el imputado)? Preferiríamos esta última solución.La flamante institución de la "suspensión del juicio a prueba" no es aplicable a los tipos delictivos de la Ley nº 24.270, porque el art. 76bis incorporado al Código Penal por la Ley nº 24.31636, únicamente faculta al tribunal a otorgarla para delitos de acción pública, como una excepción más al principio legal de oficialidad del art. 71 C.P.

V. NATURALEZA JURIDICA.

36 Sancionada 04/05/94, promulgada 13/05/94; publicada B.O. 19/05/94.

Como se señalara oportunamente el Proyecto Agúndez en su art. 1º dispone que la ley que comentamos debía pasar a formar parte de la Ley nº 13.944 de Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, como artículo 2ºter de la misma.Por otra parte el Proyecto Yoma y otros (art. 1º) dispone su incorporación al articulado del Título V (Delitos contra la libertad), Capítulo I (Delitos contra la libertad individual) del Código Penal (como artículos 146 bis y siguientes).El Proyecto conjunto le asigna el carácter de Ley complementaria del Código Penal. Sin embargo en el informe se sugiere "que debe sancionarse como ley especial, sin perjuicio de que se la tenga como complementaria del Código Penal".En primer lugar si y sólo si tal como en el Proyecto Agúndez se propugnaba, la nueva disposición pasaba a formar parte de la Ley nº 13.944 debería tenérsela como complementaria del Código Penal, vale decir, como integrante del Derecho Penal común, pero aplicable en la jurisdicción ordinaria, para contraponerla al concepto de ley especial que resulta de la delegación hecha por las Provincias al Poder Central para tutela de los intereses nacionales, reguladoras de materia ajena al derecho común y cuya aplicación corresponde exclusivamente a la Justicia Federal37.Como se puede observar, en medio de un ostensible desorden conceptual, la Ley 24.270 hizo sonar la flauta por casualidad, ya que fue obra del azar la que determinó que alcanzara su rango de ley complementaria (art. 5 ley cit.).Hace a una buena técnica legislativa cubrir los requisitos generales de integralidad e irreductibilidad de las normas, en virtud de los cuales las leyes no deben expresar más que lo pertinente y solo en los casos de estricta necesidad, deberá determinar la clase y tipo de normas que contengan.De lo contrario es preferible que sea el ordenamiento jurídico, como sistema normativo, quien confiera a la nueva disposición la naturaleza jurídica concerniente.Los actos legislativos, dice Meehan, que además de ser integrales fueren irreductibles, al "contemplar todo lo necesario, pero nada más que lo necesario", tendrán un ajustado contenido, que aparte de facilitar su interpretación y, por ende, su cumplimiento (eficacia), podrán operar como instrumento adecuado en la producción plena de sólo los resultados perseguidos (conveniencia)38.

VI. CONCLUSIONES.Se impone a esta altura de nuestra investigación efectuar un examen sobre la coherencia de la ley que examinamos, es decir, verificar la existencia de unidad de pensamiento expresada en todo el acto legislativo que prevenga contra la inseguridad jurídica, la arbitrariedad y su propia eficacia.Se ha destacado a lo largo de la exposición, que padece contradicciones e inarmonías, pero fundamentalmente que, al producirse su encastre dentro del sistema jurídico positivo, resulta loable solamente su intención, vale decir, la de restablecer la normal comunicación entre padres e hijos.Sin embargo no sería útil nuestra tarea si nos contentáramos con ver desintegrada la materia sobre la que efectuamos la descarga científica. El Dr. Fernando Martínez Paz, cuyas señeras enseñanzas están para nosotros siempre presentes, sindica como liviana e irresponsable la conducta de quien así actúa sin tener respuesta, modelo o proposición concreta a cambio. Y en las ciencias jurídicas, como en cualquiera de las ciencias sociales, destruir instituciones que quizá han reglado la vida de la humanidad por siglos, es cuestión de horas. Destruir por ejemplo la escuela, la familia, el ejército, es tarea sencilla porque al ser obras humanas son perfectibles y en tal sentido dejan flancos libres para el ataque. Pero él siempre se pregunta: ¿Qué ponemos en su lugar? ¿Qué modelo tenemos para el recambio?

37 CLARIA OLMEDO, Jorge A. "Tratado de Derecho Procesal Penal", Ediar, Bs. As. 1962, T. II, Pág. 139 y nota nº 187; Conf. también FIERRO, Guillermo J. "La ley penal y el derecho transitorio" Depalma, Bs. As. 1978, Pág. 23 y ss.38 MEEHAN, José Héctor "Teoría y técnica legislativas", Depalma Bs. As. 1976, Págs. 75 y ss.

Nosotros no deseamos incurrir en el error señalado y a tales fines propondremos algunos ajustes para que aquella buena intención de la ley no se vuelva contra sí misma.En primer lugar mantener la penalización de las conductas previstas en la Ley nº 24.270 significa que aceptamos para el "delincuente" la disminución de un bien jurídico, en este caso, la libertad. Y como toda pena, debe responder al principio de la mínima suficiencia, es decir, que debe representar el máximo de eficiencia con el mínimo de lesión39.En cuanto al primero de los términos de la condición (eficiencia), estamos casi seguros que se alcanzaría con holgura. La cárcel no es buena para nadie.Pero con relación a lo segundo, esto es, al mínimo de lesión ¿Podríamos afirmar con grado de certeza absoluta que se alcanzaría del mismo modo?Piénsese en el concepto de familia que la ley tanto se empeña en resguardar. Piénsese en qué es lo que sucedería con esa familia ya desquiciada por la separación de sus pilares si por la aplicación de la presente ley el juez determinara que quien convivía con el menor o discapacitado fuera privado de su libertad y en consecuencia, separado de su hijo.Piénsese también que el padre conviviente es quien conoce mejor al hijo. Sabe de sus hábitos, enfermedades, alimentos, horarios, amistades, etc. ¿Estamos verdaderamente seguros que mudándolo de custodio no vamos a alterar su equilibrio psico-físico?Finalmente, es por todos conocida la circunstancia que, salvo un mínimo de casos, el divorcio o la separación generan tensiones y rencores que zozobran nuestro espíritu en determinadas fechas o situaciones. Y es también por todos conocida la vieja treta de usar a nuestros hijos como punta de lanza para el desquite. ¿Ha meditado el legislador la cantidad de actitudes puramente vindicativas que puede generar proporcionando al particular un arma tan peligrosa como es la ley penal?Definitivamente, no compartimos la idea que el Juez Penal sea quien escudriñe los secretos más íntimos de la corola social.Entendemos que estos conflictos deben mantenerse en su ámbito propio, esto es, en el Fuero de Familia que por naturaleza es fuero de absorción de todas las cuestiones que le son propias.En el orden provincial la Ley nº 7676 de creación de los Tribunales de Familia40, en su art. 16 inc. 9º, confiere a éstos competencia material para conocer sobre régimen de visitas.Ante estos Tribunales puede presentarse por medio del Asesor de Familia toda persona que tenga algún problema de esta naturaleza no sólo de orden judicial sino también de convivencia o armonía familiar (art. 42 ley cit.) para que en una etapa pre-jurisdiccional aquél procure su avenimiento (art. 26 inc. 1º, ley cit.), en cuyo auxilio, si lo considera necesario, podrá recabar la intervención del Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario (art. 47 ley cit.).El impulso procesal oficioso (art. 34 ley cit.) asegura la celeridad que requieren estos trámites y la presencia obligatoria de la Magistratura de Familia en las audiencias, proporciona el equilibrio del que las partes a veces adolecen (art. 41, ley cit.).En las Provincias en las que este Fuero especial todavía no se hubiere creado, puede el Representante Promiscuo (en su carácter de defensor de pobres, menores y ausentes), llevar a cabo esta tarea ante los Tribunales civiles, como en la práctica se ha venido realizando.Lo que pretendemos concretamente es quitarle a las etapas preliminares del conflicto, vale decir, aquéllas en las cuales puede quedar de manifiesto la maleficencia de uno de los padres, toda la rudeza del Fuero penal.Y si al final del proceso se llegara a verificar esta situación, entonces y sólo entonces, que venga la ley penal como última ratio, a devolver el mal por el mal causado.Pero adelantamos nuestro juicio también en sentido negativo sobre tal circunstancia, basados en la experiencia que proporcionara la aplicación de la

39 SOLER, Sebastián "ob. cit., T. II, Pág. 390.40 Sancionada 28/06/88, promulgada 20/07/88; publicada B.O. 29/07/88.

Ley nº 13.944 y el sinnúmero de casos en los que la propia denunciante del incumplimiento alimentario, comparece voluntariamente ante el Juez para pedirle que deje en libertad a su compañero, porque un padre no come bien en prisión y menos aún sus hijos.

NOTAS:

Sancionada el 3 de noviembre de 1993, promulgada el 25 de noviembre del mismo año y publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 26.11.93.

MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. "Derecho de Visitas. Régimen jurídico del derecho y deber de adecuada comunicación entre padres e hijos", Hammurabi, Buenos Aires 1993, p gs. 195 y ss.

MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., ob. cit., p g. 197.

CARRILLO, Pedro "Algunas normas de interpretación de las leyes aplicadas por la Corte Suprema Nacional de Justicia" La Ley, T. 38, p gs. 962 y ss.

Esta Convención define como "niño" al menor de dieciocho años.

COPI, Irving M. "Introducción a la Lógica", Eudeba, Buenos Aires 1973, p g. 55.

COPI, Irving M. ob. cit., p g. 60.

MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. "Derecho de visitas" cit. p gs. 193 y ss.

AARNIO, Aulis "Lo racional como razonable" Centro de Estudios constitucionales, Madrid 1991, p gs. 35 y ss.

LASCANO, Carlos J. "La ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia", Lerner Córdoba 1964, p g. 9. Tenían un título los delitos contra la familia los Proyectos de Peco, de 1951 y de 1960.

NU¥EZ, Ricardo C. "Derecho Penal Argentino", Lerner Buenos Aires 1971, T. VI, p gs. 22 y ss..

B.O. 23-10-85.

Conf. ZANNONI, Eduardo A. "Derecho Civil - Derecho de Familia", 2¦ edición, Astrea Buenos Aires 1989, T. 1, p gs. 14 y ss..

En la adopción plena, que confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de orígen, se extingue su parentesco con su familia de sangre, y se establece uno nuevo entre adoptante u adoptantes y adoptado y entre éste y los cosanguíneos y afines de éstos (arts. 14 y ss. Ley 19.134). En la adopción simple, el vínculo parental sólo est  limitado entre adoptante u adoptantes y adoptado (art. 20 y ss. de dicha ley), subsistiendo entre éste y su familia de sangre, con la sola excepción que quedan extinguidos los derechos y deberes de la patria potestad (art. 22).

Sancionada el 11 de setiembre de 1975, promulgada por aplicación del art. 70 C.N. y publicada en el B.O. el 6-10-75 (ADLA, XXXV-C, 1975, p. 2718).

Sancionada el 3-6-87, promulgada el 8-6-87 y publicada en el B.O. el 12-6-87, ADLA, XLVII-B, 1987, p g- 1535.

ZANNONI, Eduardo A. ob. cit., T.2, p g. 191 quien refiere en la nota 331: La resolución de la CNCiv., Sala A, 27-6-85, L.L. 1985-E, 151, en el sentido que el derecho del padre de visitar a sus hijos cuando viven con la madre, es también su deber jurídico, pues la frecuentación del padre tiene por objeto precisamente asegurar a los menores su contacto con él, indispensable para su formación, corrección, vigilancia y educación.

MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. "Derecho de visitas" cit. p gs. 76 y ss., ampliando los fundamentos en p g. 178.

Sancionada el 27-9-90, promulgada el 16-10-90 y publicada en el B.O. el 22-10-90, ADLA, L-D, 1990, p g. 3693.

"Esta comunicación o contacto con el no conviviente constituye un imperativo natural. El niño requiere de la presencia de ambos padres para estructurar equilibradamente su psiquismo, de modo que las obstrucciones e incumplimientos que de ordinario se verifican en este  rea de los derecho-deberes subjetivos familiares, o si se quiere m s precisamente funciones familiares o derechos-funciones, producen múltiples clases de perjuicios" (Proyecto Agúndez). pero nos asalta la duda de si la intromisión del Derecho Penal en el  mbito de la familia desquiciada no terminar  por causar m s problemas que los que se busca de solucionar.

JUAN PABLO II, "Cartas a las familias - 1994, año de la Familia", Ed. San Pablo, Buenos Aires 1994.

Pueden ser sujetos activos de los delitos de la Ley 24.270 abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor sin distinción de sexo.

Ni siquiera la pérdida de la patria potestad sobre el hijo, por causa de abandono del mismo, puede implicar la privación del derecho de visitarlo, como lo resolvió la C mara Civil 2¦ de la Capital, 38-10-38, "R.R. c/ B.P.", L.L. T. 12, p g. 512. Numerosos fallos posteriores han ratificado dicha jurisprudencia.

C.N. Civ., Sala A, 15-3-65, "B., N.M. c/ S. J.R.", L.L., T. 118 p g. 429. En dicho fallo, con voto de Guillermo Borda, se estableció un amplio régimen de visita en favor de la madre.

NU¥EZ, Ricardo C. ob. cit. T. II, p g. 135.

MAKIANICH DE BASSET, Lidia N. "Derecho de visitas" cit. p gs. 55 y ss.

Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 20¦ Edición, Espasa-Calpe S.A., Madrid 1984, T. I, p g. 366.

C.N. Civ., sala E, 2-4-81, "B. de B., M.E. c/ B., H.", L.L., 1983-B-752, 36.320-S.

Por ello puede advertirse que no es exacta la afirmación del Senador Fernando de la Rúa en su discusión parlamentaria de la ley, sobre la supuesta finalidad del proyecto en debate a lograr la "integración de la familia en un concepto amplio", al comentar su propia iniciativa de 1974 referida al derecho de visita de los parientes obligados a prestar alimentos, que trataba de remediar la "privación de visitas a los abuelos" y que con las modificaciones del Senado, fue convertida en Ley 21.040.

En contra FORESTIERI, Omar "Nuevo delito del Código penal: Impedimento del contacto de hijos menores con sus padres no convivientes", Revista Indi-C, año IV, nº 49, Editorial La Cañada S.R.L., Córdoba, marzo de 1994, p g. 19, quien interpreta los verbos unsados por el nuevo tipo penal, con el significado de "imposibilitar totalmente el contacto o bien, estorbarlo, dificultarlo, etc.".

BELLUSCIO, Augusto César "Manual de Derecho de Familia", Depalma, Buenos Aires 1974, T. II, p g. 265.

La CNCiv., Sala A, 23-2-89, "O.P., G.D. c/ M., O.A.", L.L., 1989-C, 400, había dicho que "establecido un régimen de visitas con el fin de asegurar una adecuada relación entre madre e hijos, su cumplimiento debe ser objeto de cuidadosa

atención de parte de los progenitores, pues en ello va involucrada la formación de los menores. De ahí que el apartamiento del sistema en forma unilateral, sin la mínima justificación ante el órgano judicial en tiempo propio, merezca el correspondiente reproche de parte de éste, así como la aplicación de sanciones cuyo sentido es la rectificación de la conducta cuestionada y evitar sucesivas situaciones que afecten la estabilidad afectiva y relación de los hijos con su madre". Claro que sólo se trataba de medidas no penales adoptadas por el juez civil de primera instsncia.

Sobre este último caso, hay resoluciones divergentes, pues algunas entienen que no procede suspender las visitas porque se estaría perjudicando a los hijos que necesitan frecuentar al padre (CNCiv., Sala C, 1-7-80, L.L. 1981-B-144). Que existen otras vías para asegurar el cumplimiento de la prestación alimentaria.

SOLER, Sebasti n "Derecho Penal argentino", TEA, Buenos Aires 1978, T.II, p g. 212.

NU¥EZ, Ricardo C. ob. cit. T. II, p g. 331.

Sancionada el 4/5/94, promulgada el 13/5/94 y publicada en el B.O. el 19/5/94.

CLARIA OLMEDO, Jorge A. "Tratado de Derecho Procesal Penal", Ediar, Bs. As. 1962, T. II, p g. 139 y nota nº 187; Conf. también FIERRO, Guillermo J. "La ley penal y el derecho transitorio" Depalma, Bs. As. 1978, p g. 23 y ss.

MEEHAN, José Héctor "Teoría y técnica legislativas", Depalma Bs. As. 1976, p gs. 75 y ss.

SOLER, Sebasti n "ob. cit., T.II, p g. 390.

Sancionada el 28-6-78, promulgada el 20-7-88, publicada en el B.O.P. del 29-7-1988.

"ob. cit., T.II, p g. 390.

Sancionada el 28-6-78, promulgada el 20-7-88, publicada en el B.O.P. del 29-7-1988.

A P E N D I C E

REFORMA AL CODIGO PENALIMPEDIMENTO DE CONTACTO DE HIJOS MENORES CON SUS PADRES NO CONVIVIENTES

LEY nº 24.270 Configurase delito al padre o tercero que impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.

*Sancionada: Noviembre 03 de 1993.*Promulgada de hecho: Noviembre 25 de 1993.

El Senado y C mara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:Artículo 1: Ser  reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena ser  de seis meses a tres años de prisión.

Artículo 2: En las mismas penas incurrir  el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevar n al doble del mínimo y a la mitad del m ximo.Artículo 3: El Tribunal deber :1- Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para establecer el contacto del menor con sus padres.2- Determinar , de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, har  cumplir el establecido.En todos los casos el tribunal deber  remitir los antecedentes a la justicia civil.Artículo 4: Incorpórase como inciso 3 del artículo 72 del Código Penal el siguiente: "Inciso 3: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes".Artículo 5: Esta ley se tendr  como complementaria del Código Penal.Artículo 6: De forma.

**********

HONORABLE CAMARA DE DIPUTADOS DE LA NACION

Sesiones ordinarias 1993Orden del día nº 1542

Comisiones de legislación penaly de familia, mujer y minoridad

Impreso el día 20 de setiembre de 1993.Término del artículo 95: 29 de setiembre de 1993.

SUMARIO: Ley complementaria del Código Penal, modificando el Régimen de Sanciones para toda Persona que Impida el Contacto de los Hijos Menores con sus Padres no Convivientes. Creación.

1. Agúndez (3.559 - D. 1992).2. Yoma y otros (3.840 - D. 1992).

Dictamen de las comisiones

Honorable C mara:Las comisiones de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad han considerado los proyectos de ley del señor diputado Agúndez y de los señores diputados Yoma y otros, por los que se modifica el Código Penal sobre Régimen de Sanciones para toda Persona que Impida el Contacto de los Hijos Menores con los Padres no Convivientes; y, por las razones expuestas en el informe que se acompaña, y las que dar  el miembro informante aconsejan la sanción del siguiente

Proyecto de ley

El Senado y C mara de Diputados, etc.

Artículo 1º: Ser  reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena ser  de seis meses a tres años de prisión.

Artículo 2º: En las mismas penas incurrir  el padre o el tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevar n al doble del mínimo y a la mitad del m ximo.

Artículo 3º: El tribunal deber :1 - Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres.2 - Determinar , de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, har  cumplir el establecido.En todos los casos el tribunal deber  remitir los antecedentes a la justicia civil.

Artículo 4º: Incorpórase como inciso 3º del artículo 72 del Código Penal el siguiente: "Inciso 3º: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

Artículo 4º: Esta ley se tendr  como complementaria del Código Penal.

Artículo 6º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Sala de Comisión, 14 de setiembre de 1993.

Antonio M. Hern ndez - Irma Roy - Víctor H. Sodero Nievas - Mabel Gómez de Marelli - Jorge E. Agúndez - José J. Manny - Guillermo Pinto - Juan C. Ayala - Alberto E. Balestrini - Angel M. Bassani - Mario C. Brook - Juan P. Cafiero - Ovidio A. Calleja - Raúl A. Galv n - Orlando J. Gallo - Gabriela M. Gonz lez Gass - Gustavo A. Creen - D maso Larraburu - Alcides H. López - Ricardo F. Molinas - Miguel A. Ortíz Pellegrini - Raúl E. Rodríguez - Augusto J. Spinosa - Néstor A. Varela - Jorge R. Yoma.

INFORME

Honorable C mara:

Las comisiones comparten los fundamentos que sirven de base al proyecto que se dictamina, manteniendo la estructura normativa del mismo.No obstante, las comisiones han introducido al proyecto algunas modificaciones, las que recibieron aprobación de los señores diputados autores de la iniciativa. En primer lugar se ha estimado que debe sancionarse como ley especial, sin perjuicio de que se la tenga incorporada como complementaria del Código Penal. Se han disminuido los montos de las penas contenidas en el proyecto en la inteligencia que las que se proponen en el dictamen resultan m s adecuadas a la naturaleza de los hechos que se sancionan. En general, se ha mejorado el proyecto mediante modificaciones en su redacción que sirven para una mejor comprensión de los tipos delictivos.Esperamos que a la brevedad la Honorable C mara acoja favorablemente este proyecto.

Ricardo F. Molina.

FUNDAMENTOS

1

Señor Presidente:

El derecho de visitas entre padres e hijos menores no convivientes que, con posterioridad a la Ley 23.261, se denomina "derecho de adecuada comunicación y supervisión de la educación", conforme la nueva redacción dada por el artículo 264 inc. 2º del Código Civil, se desenvuelve dentro de la comúnmente pertubadora desunión familiar, en cuyo seno convive uno de los padres con el hijo, quien debe repartir su tiempo también con el otro progenitor.Esta comunicación o contacto con el no conviviente constituye un imperativo natural. El niño requiere de la presencia de ambos padres para estructurar equilibradamente su psiquismo, de modo que las obstrucciones e incumplimientos que de ordinario se verifican en esta  rea de los derechos-deberes subjetivos familiares o si se quiere m s precisamente funciones familiares o derechos-funciones, producen múltiples clases de perjuicios.Sin embargo es habitual observar que son los mismos padres quienes, embanderados tras la lucha por los hijos desatan las m s vand licas batallas que se traducen en incidentes que intermitentemente reavivan el conflicto originario y en los que la prudencia judicial encuentra escaso margen para imponerse. Adem s pocas veces se experimenta como en este  mbito, la impotencia de los medios jurídicos, de modo tal que el panorama se presenta en ocasiones verdaderamente desalentador, por lo que pretendemos en parte subsanar a través del presente proyecto.Hoy el derecho de visitas se canaliza mediante vías que admiten distintas variantes, tratando se satisfaga m s ampliamente la finalidad propia del derecho y se adecue mejor a las circunstancias, aunque se nos conduce, a la desoladora conclusión de que a menudo no se encuentran soluciones ideales, particularmente en comparación con aquello de lo que se carece, esto es, la convivencia armónica con ambos padres.Las variantes de comunicación que también se ejercen por medios distintos a los del contacto personal, así por ejemplo a través de conversaciones telefónicas, cartas, etcétera, las que por provenir del otro progenitor no pueden ser fiscalizadas ni interceptadas por el padre o madre que tenga atribuida la tenencia en ejercicio del deber de vigilancia.Tal interferencia, obstrucción o estorbo en el contacto de los hijos menores con el padre no conviviente no se justifica cuando no se presume o se detecten en el contacto, causas que podrían afectar la integridad psicofísica o espiritual del menor, conduciendo si en este caso a modificar o suspender el régimen de visitas.El objetivo ideal, en el contacto de hijos menores y padres no convivientes sería el de pretender que las "visitas" deben posibilitar encuentros fecundos y frecuentes. Para su reglamentación deber  tenerse en cuenta la edad y necesidades de los menores, causa esta que atenuar  o agravar  el delito que tipifica el proyecto, de impedimento de uno de los padres o terceros para que el padre no conviviente pueda cumplir con la asistencia al hijo menor de edad que le debe por obligación y como derecho que le corresponde emanado del ejercicio de la patria potestad compartida.Los padres que son impedidos del contacto con sus hijos menores ampar ndose en el vacío legal y mediante inculcación maliciosa afectan irreversiblemente el desarrollo de la estructura psíquica del menor en formación y del padre impedido contra su voluntad de ejercer el derecho de la patria potestad.En la realidad, resulta normalmente un desbalanceado reparto de funciones que suele ir acompañado de reproches, porque es el padre conviviente con el menor de edad que corrige, que controla, que comparte los momentos de tensión, aunque por otro lado la convivencia suele generar solidaridad y resulta muchas veces, campo propicio para "acaparar" al hijo. De todos modos el sentido de las "visitas" no se cumple ni se agota en compartir sólo momentos gratos, propicios para "sobornar" a los hijos con sonrisas y diversiones que pueden hacer desplazar las inmaduras simpatías de los niños. El derecho de visitas significa mucho m s, se impone compartir obligaciones respecto de tareas escolares, tomar a su cargo controles médicos, etcétera. En definitiva debe comprender una participación m s activa en los distintos aspectos de la vida del hijo.

Una realidad tangible, contundente, atraviesa de lado a lado cualquier reflexión sobre el papel que cumplen los padres hoy en la vida de sus hijos; la creciente cantidad de parejas divorciadas produce cada vez m s hogares sin uno de los padres.Si las leyes marcan el límite de cómo debemos comportarnos en una sociedad civilizada, estructurada a partir de los vínculos familiares, creemos que éstos son los que deben primar ante cualquier intención individual o colectiva de disgregación familiar.En ejercicio de los derechos de la Constitución Nacional y de la Ley 23. 849 por la cual la República Argentina a través del Congreso Nacional asume el compromiso internacional de respetar, cumplir y desarrollar el plan de acción de la Convención de los Derechos del Niño, redactada por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y ratificada por la Cumbre Mundial en Favor de la Infancia que promoviera UNICEF es que intentamos con este proyecto reafirmar y redefinir la importancia del status familiar y el lugar del niño en la sociedad.En un artículo publicado en el diario "Washington Post" se afirma que en el 90 por ciento de los casos de divorcio las madres reciben la custodia de sus hijos y que el 40 por ciento de esos chinos no ver  a su padre en el primer año después de la separación. Un informe publicado por el Instituto INEP de Francia en febrero de 1988 dio la alarma en ese país: El 50 por ciento de los hijos de divorciados sólo ven a su padre una vez por semana y el 19 por ciento pierde todo contacto con él.En la Argentina no hay estadísticas pero es f cil observar que debe ocurrir algo semejante.Al divorciarse los padres confunden la ruptura del lazo matrimonial con la ruptura del lazo parental.Los consultorios de los terapeutas familiares desbordan de historias de parejas divorciadas con hijos, de alianzas y aislamientos entre los protagonistas.De esta situación resulta que se establecen régimenes de visitas sean éstos resueltos por sentencia civil o convenido y homologados, provisional o definitiva, cuyos padres son obligados o se obligan a su cumplimiento, pues en principio el padre o madre no conviviente tiene un amplio derecho de contacto con sus hijos, limitado sólo por el hecho de la no convivencia, que en caso de intervención del juez, éste debe determinar no la extensión del derecho sino el alcance de la limitación; es decir que el régimen de visitas, de todos modos, es esencialmente revisable, puede ser acogido o denegado, puede ser luego modificado, puede procederse a su suspensión y aún a la supresión del derecho que surgir  de la conveniencia de los hijos, del orden y disciplina que deben regir la vida de los menores, su salud y siempre que de no hacerlo deriven perjuicios para el menor, a fin de no llegar a situaciones que por contrarias a los principios impuestos por el orden natural de las cosas, causen severos trastornos a los hijos, insusceptibles de ulterior enmienda, o se aduzcan peligros ciertos o razones que demuestren que del cumplimiento del régimen ha de resultar un mal cierto -físico o moral- para el menor.Por su parte la jurisprudencia ha exigido que tales extremos se demuestren debidamente.La suspensión del régimen de visitas decretada por resolución judicial en estas situaciones, también puede obedecer a causas que constituyan sanciones: Por ejemplo, por incumplimiento injustificado de algunos derechos subjetivos familiares como cuando el padre no conviviente incumple total o parcialmente sin motivo atendible su obligación alimentaria respecto del hijo menor.Belluscio sostiene que la obligación alimentaria es de naturaleza tan primordial que quien no la observa sin causa justificada no puede ejercer sus derechos respecto de la víctima del incumplimiento ni alegar un cariño cuya existencia se demuestra.Borda con cita de abundante jurisprudencia a favor y pocos fallos en contra, lamenta que no se proceda siempre por la suspensión, en estos casos, pues resulta un remedio eficacísimo contra la mora del padre.Nuestro proyecto est  dirigido a llevar un vacío legal y proteger al hijo menor de edad de padres divorciados o separados, que han sido víctimas del impedimento del contacto con su padre o madre no conviviente, en contra de sus voluntades,

por el arbitrario accionar del otro progenitor, sin que existan causas graves suficientemente probadas por resolución judicial que hayan decretado la suspensión, supresión o denegación del régimen de visitas.El proyecto adem s protege las necesidades propias y las responsabilidades asumidas de aquel padre o madre no conviviente, también víctima de dicha situación, que siente desde lo m s profundo de su corazón que criar un hijo es algo muy placentero.Con todo lo dicho, compartimos el criterio expresado por Apadeshi -Movimiento en Defensa de los Hijos del Divorcio- en un proyecto similar presentado con anterioridad, cuyos fundamentos han dado sustento a este nuevo proyecto.Por tales razones, sometemos a consideración de la Honorable C mara de Diputados el presente proyecto de ley.

Jorge A. Agúndez.

2

Señor Presidente:

Es una realidad inocultable, una situación que causa alarma en nuestra sociedad, la de aquellos menores que se ven privados del contacto con sus padres no convivientes. Esto provocado por el progenitor que ejerce su tenencia de hecho o legalmente otorgada, y aun en ocasiones por terceros; estas conductas que no tipifican delitos vigentes, nos llevan a una profunda reflexión para analizar detalladamente la urgente necesidad de proteger a nuestros hijos y la familia.Estos menores que se ven involucrados en circunstancias especialmente difíciles, como lo es verse alejados por causas ajenas a ellos y a la voluntad de sus padres no convivientes, que dificultan el contacto afectivo recíproco. Esto implica una pérdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un grupo social, lugar, familia, amigos, todo lo cual lleva a un daño psico-físico para ese niño, producto de una situación anormal y antinatural, que a su vez le impide beneficiarse en ocasiones de una mejor asistencia tanto de índole económica como educativa y sanitaria.Teniendo en cuenta la Ley 23.849, que adhirió a la Convención de los Derechos del Niño, y en concordancia con los compromisos adoptados a través de la misma, citando su pre mbulo en el cual se hace un an lisis pormenorizado del menor y sus necesidades, se reconoce que el niño, para un pleno desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia, como asimismo advierte que los hay que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que esos niños necesitan especial consideración. Ya en su articulado define como niño a todo ser humano menor de dieciocho años, contempla específicamente que el menor tendr , entre otros derechos, en la medida de lo posible, el de conocer a sus padres y ser cuidado por ellos (artículo 7º), que los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas; en caso de que el niño se vea privado ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Parte deber n prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer r pidamente su identidad (artículo 8º); los Estados Parte velar n porque el niño no sea separado de sus padre contra la voluntad de éstos... Asimismo respetar n el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de un modo regular (artículo 9º); los Estados Parte adoptar n medidas para luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero y la retención ilícita de niños en el extranjero (art. 11). Finalmente, cabe resaltar su artículo 4º, por el cual "los Estados Parte adoptar n todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención...".Siendo nuestro país adherente a la citada convención, la incorporación al Código Penal del artículo que se pasa a analizar resulta ser concordante en su espíritu

con el compromiso adoptado, m s all  de que por sí mismo aparece como una necesidad ante el vacío legislativo existente sobre la materia que nos ocupa, por el cual se pasar  a sancionar a aquellos que vulneren el inobjetable derecho de los menores a mantener contacto con sus padres no convivientes.En el derecho civil aparece legislado el indudable derecho de visitas que poseen los padres no convivientes respecto de sus hijos menores, y por ende los tribunales en lo civil, en algunas jurisdicciones con especialidad en familia, los que intervienen en los litigios entre el padre que intenta tener contacto con su hijo y el que ejerce la tenencia de hecho o de derecho, y es por supuesto la justicia en lo civil la que debe seguir resolviendo en estos casos, fijando los régimenes, impidiendo ante causas graves para la salud moral y física del menor que se cumplan estos impedimentos y llevando adelante el proceso con la mayor eficacia y celeridad posible, no haciendo que la intervención de la justicia pueda resultar un obst culo para dilatar en el tiempo el indispensable contacto entre padres e hijos.Pero ¨qué sucede cuanto la justicia civil ha implementado un régimen de visitas y éste se incumple por la conducta de quien abusivamente ejerce la tenencia?Así, si bien la justicia civil es como dijera la que debe juzgar en los casos de régimenes de visitas, su otorgamiento y regulación de las pautas que deben cumplirse, siendo únicamente criticables los casos en que algún tribunal civil en exceso de puntillosidad o de mal entendida sobreprotección del menor no otorga en forma r pida un régimen de visitas provisorio, m s cuando la potestad que detentan permiten dar el régimen de garantías suficientes para no afectar la salud psicofísica del menor; sin embargo poco pueden hacer para evitar la conducta recalcitrante de quien impide la visita y sancionarlo acorde con el grave perjuicio que causa.En el Derecho penal, pr cticamente nula ha sido la intervención de la justicia penal en los casos de incumplimiento de los régimenes de visita, quedando la intervención, de existir, solamente limitada a aquellos en que la justicia civil ha fijado un régimen y quien ejerce la tenencia del menor no cumple la resolución judicial, siempre y cuando pueda probarse que el incumplidor tenía cabal conocimiento del régimen, que su conducta carecía de justificativo alguno, que actuó con dolo, etcétera, lo que torna casi imposible llegar a una condena.Por otro lado, aquellos padres que perdieron contacto con sus hijos, ya sea porque el que ejerce la tenencia se llevó al menor a un lugar desconocido, muchas veces a otra ciudad o provincia, cuando no aprovechando los no siempre efectivos controles fronterizos, a otro país, o se limitó a no presentarse nunca en el juicio que se le entabla imposibilitando mediante un ardid no ser notificado, se hallan sin siquiera con la posibilidad de encuadrar la conducta del que ha adoptado tan grave postura en el delito de desobediencia, m s all  del resultado que en definitiva ello pueda tener. Menos aún tienen defensa legal alguna cuando quien evita el contacto es un tercero, que sin incurrir en otro delito, con la connivencia de quien ejerce la tenencia o por iniciativa propia, lleva a cabo una conducta que impida, obstruya o estorbe tal contacto.En consecuencia, propugno la necesidad que exista una normativa para estos casos que sancione a aquellos que ejercen de hecho o de derecho la tenencia abusiva de sus hijos menores. En efecto, tanto desde la postura de las doctrinas causalistas, como finalistas, las conductas que se propugnan m s adelante, perfectamente pueden ser calificadas como delictivas, ya que para ejemplificar, en la segunda de las posturas -finalistas- tales conductas contarían con los elementos de antijuridicidad, culpabilidad y adecuación típica.Estas conductas que estimo delictivas, son las siguientes: Aquellos que impiden el régimen de visitas ya sea impidiendo, obstruyendo o estorbando su pr ctica, o sin que haya habido intervención judicial que lo impida, no permitiendo el contacto; aquellas que en perjuicio del otro padre mudan su domicilio con el evidente propósito de que el padre no conviviente pierda contacto con el menor siendo agravante la circunstancia de llevarse a éste al extranjero con esa finalidad.Cabe tenerse en cuenta la intervención de terceras personas -pariente o no- que sin tipificar las conductas previstas en los artículos 146, 147, 148 y 149 del Código Penal, toman carta en el asunto y ya sea como autores o como partícipes

incurren en algunas de las conductas tendientes a impedir, obstruir o estorbar el contacto del padre no conviviente con su hijo menor, por lo que no pueden dejar de ser sancionadas.Tampoco se puede dejar de hacer notar la necesidad de una distinta escala en las penas a aplicarse a las conductas cuya sanción se propone, ya sea en principio por la gravedad de la acción; como ejemplo, se puede asegurar que resulta mucho m s grave mudar de domicilio radic ndose en el extranjero, que hacerlo dentro del país; o impedir el contacto pasando a las vías de hecho.Otro de los par metros necesarios para la graduación de las penas es obviamente la edad de los menores: A menor edad m s grave la conducta; propugno como límite para la agravación de las mismas los diez años. Se establece dicha edad para que exista una coincidencia con el Código Penal, y dado no sólo que la decisión de un menor de diez años carece de efectos jurídicos, sino la indudable dependencia psicofísica con aquél que ejerce su tenencia, sumadas ambas razones lo colocan dentro de un mayor marco de desprotección ante estas conductas propiciadas como delito, sin perjuicio de agregar que cuanto m s pequeño, mayor es la pérdida del vínculo con el padre que no ejerce la tenencia.A los menores de diez años en el caso de esta propuesta quiero equiparar a los discapacitados, que ya sea por una discapacidad de orden físico o psíquico se encuentran dentro de una dependencia hacia el padre que ejerce la tenencia en la que no estaría de no poseer tal discapacidad, siendo en este caso indispensable que mantengan contacto con el padre no conviviente.Ante el panorama descrito que se presenta, entre el padre que ejerce la tenencia o terceros en complicidad o no con éste y el padre que no la ejerce existe una notable falta de equidad. Así, este padre adem s de verse privado por causa de la separación existente de la convivencia con su hijo, que de por sí le impide una activa participación en su crianza, que incide en muchos casos en la imposibilidad de determinar o por lo menos discutir circunstancias atinentes a su educación y desarrollo en otras  reas, si adem s se le impide el indispensable contacto con su hijo, esa falta de equidad se torna alarmante y perjudicial, tanto para ese padre como para su hijo, que aparecen como víctimas involuntarias de una situación antinatural e ilegítima.Ningún antecedente aparece en legislaciones extranjeras -por lo menos en la que existió posibilidad de consultar-.Y, si bien se tiende a lograr una mejor unión de los lazos familiares a través de la intervención de distintas disciplinas, en beneficio de la relación paterno-filial, no queriéndose perder de vista el bienestar del menor, no es menos cierto que en los casos en que se agotaron las instancias para un arreglo sano y equitativo no queda otra alternativa que la sanción penal.

Jorge Yoma - Juan H. Gonz lez GaviolaAlberto D. Piotti - Irma RoyEduardo Varela Cid.

ANTECEDENTES1Proyecto de Ley

El Senado y C mara de Diputados, etc.Art. 1º: Agrégase el artículo 2º ter a la ley 13.944, de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, del Código Penal de la Nación:"Artículo 2º ter: Todo padre o tercero, que aún sin mediar sentencia civil, a efectos de impedir el contacto de un menor de edad con su padre no conviviente, ser  reprimido:1. Con prisión de un mes a un año, al que obstruyere, interfiriere o sustrajere de cualquier modo el cumplimiento de la asistencia familiar.2. Con prisión de tres meses a dos años, al que trasladare a otro domicilio al menor de edad, sin notificar ni dar noticia del mismo al padre no conviviente.

3. Con prisión de seis meses a tres años, al que trasladare de domicilio al menor de edad fuera de los límites del país, sin notificar ni dar noticia del mismo al padre no conviviente.La prisión se elevar  de un tercio a la mitad en los casos de los p rrafos anteriores cuando se contare para la comisión del delito con la participación de dos o m s personas".Art. 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo. Jorge A. Agúndez.

2PROYECTO DE LEY

El Senado y C mara de Diputados, etc.Artículos para ser incorporados al Código Penala efectos de sancionar el "Impedimento de con-/tacto de los hijos menores con los padres no / convivientes".

Art. 1º: Incorpórase el presente articulado dentro del Título V -Delitos contra la libertad- Capítulo I -Delitos contra la libertad individual- como artículo 143 bis y siguientes.Artículo 146 bis: Ser  reprimido con prisión de 9 meses a 3 años, todo aquel padre o tercero que sin la existencia de orden judicial que autorice su conducta, impidiere, obstruyere o estorbare el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.En el caso que el menor tuviere diez años o menos o fuera discapacitado, la pena ser  de 1 año y 6 meses a 6 años de prisión.Artículo 146 ter: En la misma pena incurrir  todo padre o tercero que a efectos de impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.Si a los mismos efectos que el p rrafo anterior el padre y/o tercero mudare el domicilio del menor al extranjero sin autorización del padre no conviviente o, en su defecto, judicial, o excediere los límites de dicha autorización, la pena se elevar  en el doble del mínimo y la mitad del m ximo.Artículo 146 quater: En el caso de los dos artículos precedentes el juez interviniente deber :1. Para establecer la pena a aplicar, tener en cuenta la edad con que contaba el menor al tiempo de la infracción.2. Aun sin mediar sentencia condenatoria, a petición de parte y considerando fundamentalmente el beneficio del menor, arbitrar en un plazo no mayor a diez días los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con su padre; asimismo, determinar  un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, podr  hacer cumplir el fijado en sede civil.De no restablecer el contacto, deber  expedirse mediante resolución fundada debiendo en todos los casos remitir constancias a la justicia civil.3. Ser n reprimidos con las penas establecidas en el art. 245 de este Código, los que denunciaren falsamente el delito de "impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes".Art. 2º: Agrégase al artículo 72 primera parte del Código Penal, la siguiente frase:"El delito de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes".Art. 3º: Modifícase el art. 147 de la siguiente manera:"Ser  reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años...".Art. 4º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Jorge R. Yoma - Juan H. Gonz lez GaviolaAlberto D. Piotti - Irma Roy -Eduardo Varela Cid.

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HONORABLE CAMARA DE SENADORES DE LA NACION

MODIFICACION DEL CODIGO PENAL EN LO QUE RESPECTAAL CONTACTO DE HIJOS MENORES CON SUS PADRESNO CONVIVIENTES. PROYECTO DE LEY EN REVISION.

Buenos Aires, 13 de octubre de 1993.

Señor Presidente del Honorable Senado:Tengo el honor de dirigirme al señor presidente, comunic ndole que esta Honorable C mara ha aprobado en sesión de la fecha, el siguiente proyecto de ley que pasó en revisión al Honorable Senado.El Senado y C mara de Diputados, etc.Artículo 1º. Ser  reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes.Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena ser  de seis meses a tres años de prisión.Artículo 2º. En las mismas penas incurrir  el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevar n al doble del mínimo y a la mitad del m ximo.Artículo 3º. El Tribunal deber :1. Disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres.2. Determinar , de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, har  cumplir el establecido.En todos los casos el tribunal deber  remitir los antecedentes a la justicia civil.Artículo 4º. Incorpórase como inciso 3º del artículo 72 del Código Penal el siguiente:Inciso 3º: Incumplimiento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.Artículo 5º. Esta ley se tendr  como complementaria del Código Penal.Artículo 6º. Comuníquese al Poder Ejecutivo.Dios guarde al señor presidente.Alberto R. Pierri.Esther H. Pereyra Arandía de Pérez Pardo.

Sr. De la Rúa.Pido la palabra.

Sr. Presidente (Menem).Tiene la palabra el señor Senador por la Capital.

Sr. De la Rúa.Señor presidente: Solicito que este expediente quede reservado en mesa para pedir su tratamiento sobre tablas oportunamente.

Sr. Presidente (Menem).Queda reservado.----------138

Sr. Presidente (Menem):Corresponde ahora tratar los asuntos reservados.En primer lugar, el proyecto de ley en revisión sobre modificación al Código Penal en lo que respecta al impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.Tiene la palabra el señor senador por Entre Ríos.

Sr. Alasino:Junto con el señor senador por la Capital Federal acordamos someter el tratamiento sobre tablas de este proyecto en revisión a consideración del cuerpo. Fue aprobado por unanimidad en la C mara de Diputados. Se trata de un proyecto que intenta corregir una situación habitual en la cual los menores son los que terminan perjudicados. Esto tiene su origen en la disputa que a veces tienen los padres y que repercute en la posibilidad de visitar o acceder a la persona física del menor.La iniciativa que tratamos no solamente incorpora al Código Penal como delito la acción de impedir u obstruir el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes -obstrucción que obviamente tiene que tener características de ilegal- sino que adem s establece una especie de pena agravada cuando se trata de menores de diez años o discapacitados.Se trata señor presidente, de dar un remedio bastante r pido a estas situaciones que, a veces, en la pr ctica cotidiana impiden que un padre tome contacto con su hijo porque, tal vez, el otro padre ayudado por algún amigo o pariente produce una especie de secuestro del menor.Lo novedoso de este proyecto de ley es que establece una especie de juicio sumarísimo, de amparo, de h beas corpus. Y esto lo digo porque el juez de instrucción tiene facultades para posibilitar, de forma inmediata, que el padre que no pueda acceder a su hijo lo haga.Por este tr mite muy breve, r pido y sumarísimo, se dispone que en un plazo no mayor de diez días el juez debe resolver la situación, permitiendo el contacto del padre con su hijo. Obviamente, trat ndose de una materia civil, la obligación del juez de instrucción es que, una vez conocido y remediado el hecho, sean remitidos autom ticamente los antecedentes a la justicia civil para que, entonces, sea regulado definitivamente el régimen de visitas, la tenencia o lo que esté en juego respecto del menor, según corresponde a su competencia natural y habitual.Como decía anteriormente, este proyecto no mereció observación alguna en la C mara de Diputados y fue aprobado por unanimidad.Al respecto, hemos recibido reclamos por una asociación de padres que se encuentran en esta situación, para que el Senado proponga r pidamente una solución al tema y sea aprobada la iniciativa en los términos en que ha sido girada por la C mara de Diputados. El proyecto consta de cuatro artículos y ser  incorporado al Código Penal como una ley complementaria. Adem s, como bien dije, se establece esta especie de h beas corpus, amparo preventivo o juicio sumarísimo para los casos en que la realidad, que habitualmente conocemos quienes trabajamos en este tipo de cuestiones, supera a la normativa e impide que se cumpla con un natural derecho humano como es el que tiene el padre que no convive con su hijo a visitarlo cuando el hijo ha sido apartado indebida o ilegalmente.Por esas razones, vamos a proponer el tratamiento sobre tablas de este proyecto de ley, con el objeto de que sea aprobado en esta sesión.

Sr. Presidente (Menem).En consideración la moción de tratamiento sobre tablas formulada por el señor senador por Entre Ríos.Tiene la palabra el señor senador por la Capital.

Sr. De la Rúa.Señor Presidente: Nosotros vamos a apoyar el tratamiento sobre tablas porque hemos estudiado el proyecto y entendemos que es importante, útil y necesario.

Es increíble, pero estas situaciones se dan. Justamente, en 1974 presenté un proyecto, que después fue convertido en ley, para consagrar el derecho a las visitas familiares por parte de los ascendientes y descendientes, de todos aquellos que por la ley civil est n obligados a prestar alimentos.Trataba de remediar un problema como es el de la privación de visitas a los abuelos. Justamente, la sanción de aquella ley posibilitó que los jueces civiles establecieran régimenes de visitas para aquellos con respecto a sus nietos, ya que a veces, por disensiones familiares, los padres de estos chicos los privaban de la visita de sus abuelos.Se trata de la integración de la familia en un concepto amplio, y a eso tiende este proyecto. Aunque parezca mentira, hay situaciones en que los padres no pueden visitar a sus hijos cuando la tenencia est  en cabeza de uno de aquellos. Normalmente, los jueces civiles deberían poner remedio a tales situaciones pero ocurre que el incumplimiento de un régimen de visitas puede acarrear una sanción penal. Y la pr ctica de los tribunales muestra que no se encuentra remedio a situaciones que subsisten.Como decía el señor senador por Entre Ríos, esto no es sino un secuestro del menor, una privación del contacto que le corresponde con sus padres y que tiene influencia sobre sus intereses, su formación, sus vínculos afectivos.Este proyecto tiende a ponerle remedio a este situación mediante la amenaza de una sanción penal y estableciendo una acción, un procedimiento para corregir estas situaciones irregulares que, aunque no est n generalizadas, constituyen una situación objetiva de injusticia.El proyecto est  correctamente formulado. Responde a una buena técnica penal y legislativa. Por eso, puede ser tratado ahora mismo, sobre tablas, y ser aprobado con este espíritu de contribuir a integrar al grupo familiar y a respetar los derechos del menor en el plano de sus afectos paterno-filiales.

Sr. Presidente (Menem).Tiene la palabra el señor senador por Santa Fe.

Sr. Rubeo.Señor Presidente: Mientras logramos número para aprobar este proyecto, quiero expresar mi benepl cito por la iniciativa del diputado Jorge Yoma, quien, junto con otros señores diputados, ha impulsado este proyecto de ley, que recoge, adem s, la esforzada tarea que ha venido realizando la Asociación de Padres Alejados de sus Hijos, entidad presidida por el señor José María Bouza. Es notable la manera en que esta asociación realizó una tarea casi did ctica sobre cada uno de los señores legisladores para que pudiéramos promover la sanción de este proyecto que pondr  fin a muchas situaciones en las que las parejas confunden la ruptura del lazo matrimonial con la ruptura del lazo parental. Mediante este instrumento legal tendemos a fortalecer la función paterna y materna, y creo que lo vamos a lograr.Por otra parte, distintas legislaturas del país y el Honorable Concejo Deliberante de la Ciudad de Buenos Aires han solicitado la pronta sanción de este proyecto.La tarea que ha venido realizando la Asociación de Padres Alejados de sus Hijos ha sido un ejemplo que ha influído sobre muchas asociaciones de padres del continente americano y también de Europa. El caso m s evidente en este sentido es la realización, el mes pasado, de un Congreso en Uruguay, en el que se pudieron confrontar experiencias de distintos paises.Por las razones dadas, presto mi apoyo a la moción de tratamiento sobre tablas de esta iniciativa.

Sr. Presidente (Menem).Vamos a esperar que haya quórum para votar.-Se llama a votar-

Sr. Presidente (Menem).Tiene la palabra el señor senador por Santa Cruz.

Sr. Molina.Yo haría un ruego especial al bloque de la Unión Cívica Radical para que sus integrantes se hagan presente; creo que est n en la casa los senadores Losada y Villarroel. También se encuentra en la casa el senador Cafiero.El tema que nos ocupa es muy importante. Quiénes hemos hecho derecho de familia sabemos que la penalidad que impone este proyecto es trascendente para el padre no conviviente y para el tercero. De tal modo que si logramos quórum luego podremos dar por levantada la sesión y habremos cumplido su objetivo.

Sr. Presidente (Menem).Su llamado ha sido escuchado, señor senador.En consideración la moción de tratamiento sobre tablas formulada por el señor senador de Entre Ríos.Si no se hace uso de la palabra, se va a votar.La votación resulta afirmativa.

Sr. Presidente (Menem).Por Secretaría se dar  lectura.

INDICE ALFABETICO DE AUTORES

AARNIO, Aulis "Lo racional como razonable", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1991.

BELLUSCIO, Augusto César "Manual de Derecho de Familia", Depalma Buenos Aires 1974.

CARRILLO, Pedro "Algunas normas de interpretación de las leyes aplicadas por la Corte Suprema Nacional de Justicia", La Ley t. 38 p gs. 962 y sigtes.

CLARIA OLMEDO, Jorge A. "Tratado de Derecho Procesal Penal", Ediar Buenos Aires 1962.

COPI, Irving M. "Introducción a la Lógica", Eudeba, Buenos Aires 1973.

FIERRO, Guillermo J. "La ley penal y el derecho transitorio", Depalma Bs. As. 1978.

FORESTIERI, Omar "Nuevo delito del Código Penal: Impedimento del contacto de hijos menores con sus padres no convivientes", Revista Indi-C, año IV, Ed. La Cañada S.R.L., Córdoba marzo de 1994.

JUAN PABLO II, "Cartlas a ls familias - 1994 Año de la Familia", Ed. San Pablo, Buenos Aires 1994.

LASCANO, Carlos J. "La Ley 13.944 y el estado actual de la jurisprudencia", Lerner Córdoba 1964.

MEEHAN, José Héctor "Teoría y técnica legislativas", Depalma, Buenos Aires 1976.

NU¥EZ, Ricardo C. "Tratado de Derecho Penal", Lerner Buenos Aires 1971.

SOLER, Sebasti n "Derecho Penal argentino", Tea Buenos Aires 1978.

ZANNONI, Eduardo A. "Derecho Civil - Derecho de Familia", 2¦ Edición, Buenos Aires 1989.

APENDICE DE LEGISLACION

LEGISLACION NACIONAL Patronato de Menores. Ley nº 10.903.Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. Ley nº 13.944.Adopción. Ley nº 19.134.Derecho de visita. Ley nº 21.040.Patria potestad compartida. Equiparación de hijos extramatrimoniales. Ley nº 23.264.Matriomonio Civil. Divorcio vincular. Ley nº 23.515.Convención sobre los derechos del niño adoptada por la Asamblea General de las Nacional Unidas, en Nueva York 20.11.89. Aprobación. Ley nº 23.849.Modificaciones al Código Penal. Ley nº 24.316.

LEGISLACION PROVINCIAL Organización y procedimiento de los Tribunales de Familia. Ley nº 7676.

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