Libro Mujeres Presas

MUJERESPRESAS

LA SITUACIN DE LAS MUJERES EMBARAZADASO CON HIJOS/AS MENORES DE EDAD

LIMITACIONES AL ENCARCELAMIENTO

DEFENSORIA GENERAL DE LA NACION

DEFENSORA GENERAL DE LA NACINDra. Stella Maris Martnez

DEFENSORA PBLICA OFICIAL DE LA DEFENSORA GENERAL DE LA NACIN A CARGO DE LA SECRETARA GENERAL DE POLTICAINSTITUCIONAL DE LA DEFENSORA GENERAL DE LA NACINDra. Mara Fernanda Lopez Puleio

COMISIN SOBRE TEMTICAS DE GNERODras. Patricia Adelina Graciela Azzi, Matilde Marina Bruera, Cecilia Leonor Mage, Virginia Sansone, MaraErnestina Storni, Ana Zapata de Barry, Raquel Asensio y Julieta Di Corleto y los Dres. Alberto Giordano y GabrielIgnacio Anitua

COMISIN DE CRCELESDras. Patricia Margarita Garnero, Silvia Edith Martnez y Catalina Moccia de Heilbron y los Dres. Sergio AdrinPaduczak y Miguel ngel Rossi

COMISIN DE SEGUIMIENTO DEL TRATAMIENTO INSTITUCIONAL DE NIAS, NIOS Y ADOLESCENTESDras. M. Carolina Ins Paladini, Diana Mara Yofre y los Dres. Damin R. Muoz, Ricardo Enrique Antn yGustavo Gallo Oreste

UNICEF OFICINA DE ARGENTINA

REPRESENTANTE ADJUNTODr. Ennio Cufino

RESPONSABLES TCNICOS DE LA PUBLICACIN

Dra. Julieta Di CorletoProsecretaria Letrada Defensora General de la Nacin

Dra. Gimol PintoEspecialista en Proteccin (UNICEF)

Dra. Romina Pzellinsky Consultora (UNICEF)

COORDINACIN EDITORIALrea de Comunicacin UNICEF. Oficina de Argentina

Edicin de octubre 20081 Edicin de 150 ejemplares

ndicePrlogo 2

Introduccin 4

Informes y Decisiones de 5Organismos Internacionales

Jurisprudencia de la Corte Suprema 6 de Justicia de la Nacin

Jurisprudencia de la Cmara Nacional 7de Casacin Penal

Jurisprudencia de la Justicia Federal 8

Jurisprudencia de la Justicia Nacional 9

Jurisprudencia de la Justicia Provincial 10

El nmero de mujeres que sufre prisin en nuestro pas est creciendo a un ritmo preocupante. Las estadsticasdel Servicio Penitenciario Federal demuestran que mientras en el ao 1995 el nmero de mujeres privadas de lib-ertad en crceles federales era de 5621, en el ao 2008 la cifra asciende a 10192. A ello se suma que en los lti-mos aos, merced a la ausencia de polticas pblicas que garanticen de una manera ms eficaz el inters supe-rior del nio, el encarcelamiento de las mujeres estuvo acompaado por el encierro de sus hijas o hijos menoresde cuatro aos. En la actualidad, en el mbito del Servicio Penitenciario Federal, 86 nias y nios se encuentrantras las rejas acompaando a sus madres3.Ms all del impacto diferencial del encierro en la poblacin penitenciaria femenina4, la situacin de las mujeresembarazadas o con hijas o hijos merece un tratamiento especial. En cuanto a las primeras, la crcel es un lugar perse inadecuado para garantizar el acceso a los recursos y la atencin especializada con relacin a dieta, ejercicios, ropa,medicamentos y cuidados mdicos. A ello se suma que el alumbramiento en situacin de encierro y los niveles deansiedad y estrs tienen directa incidencia en la mayor o menor salud fsica y emocional del nio5. En cuanto a lasmujeres con hijas o hijos pequeos, el tiempo en prisin produce la ruptura del grupo familiar y el aislamiento de lasdetenidas de sus afectos ms primarios, hecho que aumenta sensiblemente los efectos del encarcelamiento.Si bien es cierto que la posibilidad de llevar a sus hijas o hijos a prisin puede reducir las consecuencias nega-tivas de la separacin, no es menos acertado que el encierro conforma un factor de riesgo adicional para el grupofamiliar6. Sobre el impacto de la separacin, un informe de la organizacin Quaker United Nations Office hasealado que las nias y nios experimentan una gran cantidad de problemas psicosociales: depresin, hiperac-tividad, comportamiento agresivo o dependiente, retraimiento, regresin, problemas de alimentacin, entre otros7.El encarcelamiento de la madre generalmente obliga a que sus hijas o hijos deban mudarse disgregadamente conparientes, amistades, vecinos, todos stos arreglos alternativos que no siempre eluden situaciones de abuso8. Ellosin contar el nmero elevado de nias y nios que, ante la falta de opciones vlidas de contencin, son institu-cionalizados. Sin embargo, permanecer con sus madres en la crcel no parece ser una mejor opcin. En el mbitocarcelario, las nias y nios deben enfrentar las mismas dificultades que sus madres en cuanto al aseguramientode sus derechos en materia de educacin, salud y vnculos con el exterior, pero con un mayor grado de vulner-abilidad. Un escenario especialmente difcil se da cuando las nias o nios cumplen la edad lmite para la per-manencia en el establecimiento penitenciario pues en ese momento deben afrontar la separacin de su progen-itora y la insercin en mbitos desconocidos9.La complejidad de esta problemtica obliga a la comunidad jurdica en general, y a la defensa pblica en partic-ular, a reflexionar sobre los argumentos a desarrollar a favor de la concesin de medidas alternativas al encierroen la prisin en el caso de las mujeres embarazadas o con hijas o hijos de corta edad, tomando como base deci-siones de organismos internacionales y jurisprudencia de tribunales federales, nacionales y provinciales que hanreceptado criterios que favorecen la excarcelacin o el arresto domiciliario de las mujeres embarazadas o conhijas o hijos, como mecanismo de proteccin de derechos, tanto desde la perspectiva de los derechos de lasmujeres, como desde los derechos de nias y nios. Es nuestra intencin que esta compilacin de antecedentes contribuya a la labor diaria y que favorezca la consolidacinde los criterios jurisprudenciales que mejor resguardan los derechos de las mujeres encarceladas y sus hijas o hijos.

Stella Maris Martnez Ennio Cufino, Representante Adjunto Defensora General de la Nacin UNICEF

PRLOGO

MUJERES PRESAS

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1 Conf. CEJIL, Mujeres Privadas de Libertad. Informe Regional: Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, Buenos Aires, 2007, p. 18.2 Informacin disponible en http://www.spf.gov.ar/pdf/sintesis_semanal_femenino.pdf, visitada por ltima vez el 11 de septiembre de 2008. De

este total, aproximadamente el 60 % de las mujeres estn detenidas en calidad de procesadas y el 68 % por infraccin a la ley 23.737. Conf.datos proporcionados por el Servicio Penitenciario Federal al 5 de septiembre de 2008.

3 Conf. datos proporcionados por las Unidades 13, 22, 23 y 31 del Servicio Penitenciario Federal al 5 de septiembre de 2008. El artculo 195 dela ley 24660 establece: La interna podr retener consigo a sus hijos menores de cuatro aos. Cuando se encuentre justificado, se organizarun jardn maternal a cargo de personal calificado.

4 Conf. CEJIL, Mujeres Privadas de Libertad. Informe Regional: Argentina, Bolivia, Chile, Paraguay y Uruguay, cit. p. 11. Asimismo, conf. ElisabetAlmeda, Corregir y Castigar. El ayer y hoy de las crceles de mujeres, Ediciones Bellaterra, Barcelona, 2002.

5 Conf. Laurel Townhead, Mujeres en la crcel e hijos de madres encarceladas: Desarrollos recientes en el sistema de derechos humanos de lasNaciones Unidas, Quaker United Nations Office, 2006, p. 7.

6 Conf. Laurel Townhead, Mujeres en la crcel e hijos de madres encarceladas: Desarrollos recientes en el sistema de derechos humanos de lasNaciones Unidas, cit., p. 15.

7 Conf. Grupo del Proyecto de Mujeres en la Crcel, Mujeres en la crcel e hijos de madres encarceladas. Informe para los Amigos, Quaker UnitedNations Office, 2007, p. 13.

8 Conf. Oliver Robertson, El impacto que el encarcelamiento de un (a) progenitor(a) tiene sobre sus hijos, Quaker United Nations Office, abril2007, p. 32.

9 Conf. Oliver Robertson, ob. cit., p. 37.

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LA SITUACIN DE LAS MUJERES EMBARAZADAS O CON HIJOS/AS MENORES DE EDAD

1. Derechos de las mujeres presas embarazadas o con hija/os mejores de edad y la prisin domiciliaria

La prisin domiciliaria es una modalidad de ejecucin de la pena privativa de la libertad o tambin puede operarcomo medida cautelar durante el desarrollo del proceso penal en reemplazo de la prisin preventiva. No debe serconcebida como un beneficio cuya concesin depende del arbitrio discrecional del tribunal, sino que los magis-trados estn obligados a otorgarla cuando se verifican los requisitos para su procedencia o se acreditan extremosque hacen inviable el cumplimiento de la detencin preventiva o de la pena en un establecimiento carcelario.La prisin domiciliaria est prevista en el artculo 10 del Cdigo Penal, el cual establece que las mujeres hones-tas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias que tengan que cumplir penas de prisin que noexcedieran de seis meses, podrn ser detenidas en sus domicilios. En referencia a esta normativa, el artculo 314del Cdigo Procesal Penal de la Nacin dispone que, de verificarse las hiptesis reguladas en el Cdigo Penal,el arresto domiciliario es una alternativa a la prisin preventiva. Adems de estos supuestos, la ley 24.660 -Leyde Ejecucin Penal- establece que la persona que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal o cuan-do tenga ms de setenta aos podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria10. Tal como lo estable-ce el artculo 11 de la misma ley, estas disposiciones tambin se aplican a las personas procesadas. Por otro lado, como supuesto independiente a la prisin domiciliaria, pero atendiendo a los derechos de las muje-res embarazadas o con hijas o hijos muy pequeos, as como tambin al inters superior del nio, el artculo495 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin autoriza al tribunal de juicio a suspender la ejecucin de la pena pri-vativa de libertad cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga una hija o hijo menor de seis mesesen el momento de la sentencia. Por nuestra parte, consideramos que, ms all de los casos expresamente previstos en la ley, resulta imperativoaplicar la prisin domiciliaria en los casos de las mujeres embarazadas o con hijas o hijos menores de edad. Estopor cuanto la privacin de la libertad en el mbito carcelario afecta sus derechos fundamentales. A continuacinanalizaremos cules son los estndares fijados por las normas internacionales que hacen evidente la afectacin asus derechos de no aplicarse la prisin domiciliaria u otra medida alternativa al encarcelamiento.

2. Normas internacionales de derechos humanos

La prisin domiciliaria es una de las medidas previstas en las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre lasMedidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio). Su finalidad es reducir la aplicacin de las penas priva-tivas de la libertad, racionalizar la justicia penal, respetar los derechos humanos y realizar las exigencias de jus-ticia social y de rehabilitacin del condenado11.

INTRODUCCINLA PRISIN DOMICILIARIA DE MUJERES EMBARAZADAS Y

CON HIJOS E HIJAS MENORES DE EDAD

MUJERES PRESAS

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2.1 Derecho a la saludUno de los principales valores que pretende resguardar la prisin domiciliaria es la preservacin de la salud -ps-quica y fsica- de la persona privada de libertad. Este derecho se encuentra reconocido expresamente en diver-sas normas internacionales de derechos humanos12. El estndar fijado es que los Estados deben garantizar el msalto nivel posible de salud fsica y mental, lo cual se traduce en una serie de obligaciones negativas y prestacio-nes positivas hacia todas las personas. Este derecho tambin es reconocido en la Convencin sobre los Derechosdel Nio (CDN)13 y en la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer(CEDAW) donde se precisa con mayor suficiencia las obligaciones estatales respecto de las mujeres embarazadasy en poca de lactancia14. En sentido similar, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre(DADDH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCYP) tambin reconocen derechos espe-cficos para las mujeres en estado de embarazo o en perodo de lactancia15.Sobre la necesidad de garantizar el derecho a la salud para las personas privadas de libertad, la Corte Interamericana(Corte IDH) ha establecido que el encarcelamiento genera un estado de vulnerabilidad en el cual es ms factibleque se verifiquen afectaciones a la integridad personal y habilita a examinar en forma exhaustiva si las condicionesde encierro de una persona ocasionan un deterioro en su integridad fsica, psquica o moral. Para la Corte IDH, esimportante extremar los recaudos para que la privacin de la libertad no afecte el derecho a la salud16.Para el caso concreto de las mujeres embarazadas o de las mujeres junto a sus hijas o hijos entendemos que esimposible que se cumplan los deberes estatales deducidos del derecho a la salud tal como es reconocido por lasnormas del derecho internacional de los derechos humanos. Es indudable que en el medio carcelario resultaimposible asegurar el ms alto nivel posible de salud, la asistencia prenatal o posnatal adecuada o el sumi-nistro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre. Sobre esta cuestin debe tenerse en cuenta lainterpretacin realizada en la Observacin Nro. 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, enel cual ha sostenido que: [e]l derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano... [sino que]entraa libertades y derechos. [] entre los derechos figura el relativo a un sistema de la proteccin de la saludque brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del ms alto nivel posible de salud: el derecho a lasalud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condicio-nes necesarios para alcanzar el ms alto nivel posible de salud17. Tngase en cuenta que, en vinculacin con estatemtica, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha hecho hincapi en que la atencin mdi-ca y psicolgica se debe obtener de inmediato18.En funcin de lo expuesto, resulta justificable aplicar una medida coercitiva de menor intensidad sobre las muje-res embarazadas o con hijas o hijos menores de edad para garantizar su derecho a la salud. De forma comple-mentaria debe tenerse en cuenta que la privacin de la libertad de la nia o nio junto con su madre afecta suderecho a la vida, ya que no se garantiza en la mxima medida posible su desarrollo19, debido a que se lo man-tiene en un medio donde es vulnerable a sufrir perjuicios o abusos20.Finalmente, es necesario resaltar que toda tensin entre derechos de las nias y los nios y otro inters pblico-en este caso, el inters del Estado en que se cumpla una pena o la medida cautelar en el medio carcelario- debeser resuelta aplicando el estndar jurdico del inters superior del nio21, el cual lleva siempre a privilegiar losderechos de los menores de edad22.

2.2 Derecho a crecer y desarrollarse bajo el cuidado de los padresOtro aspecto esencial para el pleno desarrollo de las nias y nios es el vnculo con sus progenitores. En estesentido, resulta fundamental el contacto de la madre con las hijas o hijos en los primeros aos de vida. Estaimportancia es reconocida por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, en particular por la


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Convencin sobre los Derechos del Nio23. Correlativamente, se reconoce tambin el derecho de los padres aque no se los separe de sus hijas o hijos contra su voluntad24, salvo casos excepcionalsimos en que se los podrprivar del ejercicio de la patria potestad mediante una resolucin judicial en tal sentido.Es evidente que el encarcelamiento de la madre provoca la interrupcin del vnculo filial con las hijas o hijos quesuperan los cuatro aos de edad o con las hijas o hijos menores de esa edad que por diversas razones no per-manecen junto con su madre en el establecimiento penitenciario. Pero adems, muchas veces repercute en eldesmembramiento de la familia, pues por razones econmicas, de responsabilidades o de organizacin, los her-manos pueden cesar tambin en la convivencia. Incluso, ante la ausencia de personas del entorno familiar quepuedan asumir el cuidado de las nias y nios, ellos pueden ser institucionalizados.El impacto que estas circunstancias acarrean debe ser ponderado en las decisiones que dispongan una medidade privacin de la libertad de una mujer que tenga hijas o hijos menores de edad. En estos supuestos, se debe-ra recurrir a medidas, como el arresto domiciliario, que aseguren igualmente el contacto con la madre y que evi-ten la interrupcin del vnculo filial, el desmembramiento del grupo familiar y el encierro o institucionalizacinde los menores de edad. De esta forma, se garantiza tanto el cumplimiento de la finalidad cautelar o punitiva dela medida coercitiva, como el mantenimiento del ncleo familiar. De esta manera tambin se dara cumplimien-to a la obligacin asumida por el Estado consistente en tomar las medidas apropiadas para asegurar la protec-cin y el cuidado necesarios para el bienestar de las nias y nios, teniendo en cuenta los derechos y deberesde sus padres25, debiendo para ello prestarles asistencia apropiada para el desempeo de sus funciones en lo querespecta a la crianza26. Este compromiso significa, en palabras de la Corte IDH, que el Estado se halla obligadono slo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios, sino tambin a favorecer, de lamanera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar27.

2. 3 Principio de intrascendencia penalLa sancin privativa de la libertad o la prisin preventiva no deben trascender al individuo responsable o al impu-tado penalmente28. En los casos en que se aplica la privacin de la libertad mujeres con hijas o hijos menores deedad, la pena o la medida cautelar afecta inevitablemente a terceros, por lo que el principio de trascendenciamnima de la pena exige que la decisin que se adopte no se extienda injustificadamente a las personas ajenasal conflicto penal.Debe remarcarse que la privacin de la libertad de una nia o nio debe ser una medida excepcional29, lo cualse traduce en que slo debe aplicarse cuando no pueda adoptarse otro remedio. En consecuencia, no puede jus-tificarse la privacin de la libertad de la nia o del nio junto a su madre en aras de resguardar el derecho a lafamilia y la prohibicin de separacin de sus padres, ya que se puede adoptar otra medida estatal menos lesivaque asegure esos fines30.

3. Conclusin

Los argumentos desarrollados en esta presentacin nos llevan a sostener que cuando corresponda la aplicacinde una pena privativa de la libertad o una medida cautelar a mujeres embarazadas o madres de hijas o hijosmenores de edad, corresponder el otorgamiento de la prisin domiciliaria u otra medida alternativa a la prisin.Ello a fin de resguardar los derechos resguardos por las normas del derecho internacional de los derechos huma-nos, como son el derecho a la vida, a la salud, a la intrascendencia de la pena, as como tambin los principiosque exigen el cuidado especial de las nias y nios.

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10 El art. 2 del decreto 1058/1997 especifica que se considera enfermedad terminal a la que conforme a los conocimientos cientficos y mediosteraputicos disponibles no pueda interrumpirse o involucionar y de acuerdo con la experiencia clnica lleve al deceso del interno en un lapsoaproximado de seis meses.

11 Regla 5.1 de las Reglas de Tokio. 12 Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), art. 25; Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), art. XI;

Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC), art. 12, y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos(CADH), art. 5.

13 Art. 24: 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamientode las enfermedades y la rehabilitacin de la salud. Los Estados Partes se esforzarn por asegurar que ningn nio sea privado de su derechoal disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarn la plena aplicacin de este derecho y, en particular, adoptarn las medi-das apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niez; b) Asegurar la prestacin de la asistencia mdica y la atencin sanitariaque sean necesarias a todos los nios, haciendo hincapi en el desarrollo de la atencin primaria de salud; c) Combatir las enfermedades yla malnutricin en el marco de la atencin primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicacin de la tecnologa disponible y el sumi-nistro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambien-te; d) Asegurar atencin sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres. Por su parte, el PIDESC dispone genricamente en el art. 103. Se deben adoptar medidas especiales de proteccin y asistencia en favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna porrazn de filiacin o cualquier otra condicin. En forma complementaria, la CADH dispone en el art. 19 que Todo nio tiene derecho a lasmedidas de proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

14 Art. 12 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera de la aten-cin mdica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atencin mdica, inclusive losque se refieren a la planificacin de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarn a la mujerservicios apropiados en relacin con el embarazo, el parto y el perodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuerenecesario, y le asegurarn una nutricin adecuada durante el embarazo y la lactancia.

15 La DADDH en su art. VII dispone que Toda mujer en estado de gravidez o en poca de lactancia, as como todo nio, tienen derecho a pro-teccin, cuidados y ayuda especiales y el PIDESC, art. 10 2. Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiem-po razonable antes y despus del parto.

16 Al respecto, la Corte IDH sostuvo: La restriccin de otros derechos, por el contrario como la vida, la integridad personal, la libertad religio-sa y el debido proceso no slo no tiene justificacin fundada en la privacin de libertad, sino que tambin est prohibida por el derechointernacional. Conf., Corte IDH, caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de septiembre de 2004.

17 Comit DESC, Observacin General N 14, 2000.18 Informe sobre la situacin de los derechos humanos en Ecuador, OEA/Ser. L/II/96, Doc. 29 rev. 1, 24 de abril de 1997, p. 70.19 CDN, art. 6: 1. Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho intrnseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarn en la mxi-

ma medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio.20 CDN, art. 19: 1. Los Estados Partes adoptarn todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al

nio contra toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso sexual,mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

21 CDN, art. 3.22 Ver la interpretacin realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, S. C. s/ Adopcin, 2 de agosto de 2005. 23 La CDN reconoce en su Prembulo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la fami-

lia. En consecuencia, la CDN recoge este principio fundamental en numerosas disposiciones. El artculo 5 establece que los Estados respe-tarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada. En el artculo 7.1se reconoce el derecho del nio o nia a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Tambin se oblig el Estado en el art. 8.1 a res-petar el derecho del nio a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la leysin injerencias ilcitas. La misma norma dispone que incumbir a los padres... la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo delnio. Sobre esta cuestin, la Corte IDH concluy que el nio debe permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinan-tes, en funcin del inters superior de aqul, para optar por separarlo de su familia, OC N 17/2002, del 28 de agosto de 2002. Otros trata-dos internacionales de derechos humanos reconocen igualmente que la familia tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado:PDCYP, art. 23; PIDESC, art. 10; CADH, art. 17; DAD, art. 6; DUDH, art. 16.

24 CDN, art. 9.1,25 CDN, art. 3.2.26 CDN, art. 18.2.27 Corte IDH, OC 17/2002. 28 CADH, art. 5.3 La pena no puede trascender de la persona del delincuente. 29 CDN, art. 37: Los Estados Partes velarn por que: [] b) Ningn nio sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detencin, el

encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo de conformidad con la ley y se utilizar tan slo como medida de ltimo recurso ydurante el perodo ms breve que proceda.

30 CADH, art. 17; PIDESC, art. 10; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 23; DUDH, art. 16; DADDH, art. VI.


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INFORMES Y DECISIONESDE ORGANISMOS INTERNACIONALES

Encarcelamiento de mujeres embarazadas o madres de nios pequeos. Uso restrictivo.

1. El uso del encarcelamiento para ciertas categoras de delincuentes, tales como mujeres embarazadas o madresde bebs o de nios pequeos, debe ser restrictiva y debe hacerse un esfuerzo especial para evitar que seextienda el uso del encarcelamiento como sancin para estas categoras.

(Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente, LaHabana, 27 de agosto - 7 de septiembre de 1990: informe preparado por la Secretara, Documento ONU A/Conf.144/28, Rev. 1, Cap. C, Resolucin 19, (c) 5 (f) (en ingls)).

Derechos de las hijas e hijos de mujeres en conflicto con la ley penal.

1. Al Comit le preocupa que en las sentencias no siempre se tenga en cuenta el inters superior del nio y lafuncin de la mujer como madre con responsabilidades para atender a sus hijos. En lo que respecta a los niosque residen en prisin con sus madres, toma nota de que a algunas mujeres con hijos se las separa de la pobla-cin carcelaria general, pero se muestra preocupado por el hacinamiento, las malas condiciones de detenciny la inadecuacin del personal. Cuando la acusada tenga la responsabilidad de atender a un hijo, el Comitrecomienda que profesionales competentes consideren cuidadosa e independientemente el principio del inte-rs superior del nio (art. 3) y que ello se tenga en cuenta en todas las decisiones relacionadas con la deten-cin, en particular la detencin provisional y la condena, y en las decisiones relativas a la internacin del nio.

(Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Enviados por los Estados Partes en virtud del artculo 44 de laConvencin sobre los Derechos del Nio, Observaciones finales: Tailandia, CRC/C/THA/CO/2, 17/03/2006, prrs. 47 y 48).

Condiciones de permanencia de las nias y nios en prisin.

1. En lo que respecta a los nios que residen en la prisin junto con sus madres, el Comit recomienda que elEstado parte garantice unas condiciones de vida en la prisin que sean adecuadas para el pronto desarrollodel nio, de conformidad con el artculo 27 de la Convencin. El Comit alienta al Estado Parte a que pidaasistencia a este respecto, entre otros, al UNICEF y a otros rganos de las Naciones Unidas.

(Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Enviados por los Estados Partes en virtud del artculo 44 dela Convencin sobre los Derechos del Nio, Observaciones finales: Tailandia, CRC/C/THA/CO/2, 17/03/2006, prr. 48).

Nias y nios que viven en la crcel con sus madres.

1. Se recomienda que el Estado Parte examine la prctica vigente de que los nios vivan con sus padres en lacrcel, con miras a que estas estadas se limiten a los casos en que se atienda al inters superior del nio, yque vele porque las condiciones de vida sean propicias al desarrollo armonioso de su personalidad.

(Comit de los Derechos del Nio, Examen de los Informes Enviados por los Estados Partes en virtud del artculo 44 dela Convencin sobre los Derechos del Nio, Observaciones finales: Nepal, CRC/C/15/Add.261, 21/09/2005, prr. 52).

Inters superior del nio.

1. La Convencin sobre Derechos del Nio alude al inters superior de ste (arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) comopunto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en ese instru-mento, cuya observancia permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este cri-terio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los niosy a la promocin y preservacin de sus derechos.

2. La familia debe proporcionar la mejor proteccin de los nios contra el abuso, el descuido y la explotacin.Y el Estado se halla obligado no slo a disponer y ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios,sino tambin a favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar.

3. En aras de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal, social o familiar que involucre alguna limitacin alejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el inters superior del nio y ajustarse rigurosamente alas disposiciones que rigen esta materia.

(Corte IDH, Opinin Consultiva OC 17/2002, Condicin jurdica y derechos humanos del nio, 28/8/2002).

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN

Inters superior del nio

1. Los nios, mxime cuando se encuentre comprometida su salud y normal desarrollo, a ms de la especial aten-cin que necesitan de quienes estn directamente obligados a su cuidado, requieren tambin la de los jueces yde la sociedad toda, siendo que la consideracin primordial del inters del nio que la Convencin sobre losDerechos del Nio impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientarcomo a condicionar la decisin de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos.

(Dictamen del Procurador General de la Nacin, Felipe Obarrio, al que remite la Corte Suprema de Justicia de laNacin, Neira, Luis M. y otra v. Swiss Medical Group S.A., rta. 21/08/2003).

Inters superior del nio

1. La consideracin primordial del inters del nio, que la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio(art. 3.1) impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona todadecisin de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta CorteSuprema, a la cual, como rgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar-en la medida de su jurisdiccin- los tratados internacionales a los que nuestro pas est vinculado, con la pree-minencia que la Constitucin le otorga. La atencin principal al inters superior del nio a que alude el precep-to citado apunta a dos finalidades bsicas, cuales son la de constituirse en una pauta de decisin ante un con-flicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al menor. El prin-cipio, pues, proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de los nios en el sentido deque la decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos.

(Corte Suprema de Justicia de la Nacin, S.C. s/ Adopcin, rta. 2/08/2005).


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JURISPRUDENCIA DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL

Arresto domiciliario. Procedencia. Inters superior del nio.Finalidad de la pena

1. Nos encontramos frente a un caso de una menor de 10 aos que cuenta con graves problemas de relacinproducto de la enfermedad que padece y que aquellos los haba llevado mejor cuando viva con su madre.Ante esta situacin, la solucin propugnada por el juez de ejecucin, que deneg la posibilidad de otorgar laprisin domiciliaria porque la detenida no cumple con las condiciones fijadas por la ley para la concesin delbeneficio, no es la adecuada. El magistrado tena la obligacin no slo de aplicar la normativa infraconstitucio-nal, sino tambin de observar la Carta Magna y, en caso de que existiera contradiccin, llevar a cabo el con-trol de constitucionalidad. De esta manera, debi haber controlado que, en el caso concreto, las disposicionesde la ley no vulneraran, desconocieran, restringieran o contradijeran los derechos de la infancia. En este sen-tido, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que los estados se comprometern a evitar que losmenores sean separados de su ncleo familiar y slo en los casos en que esto no sea posible, teniendo enmiras el inters superior del nio, debern intervenir en su defensa. Es as que, en este caso, el juez de ejecu-cin debi haber valorado que, para el normal desarrollo de la menor era necesario el contacto fluido y cons-tante con su madre que se encuentra privada de su libertad. He aqu, cul era el inters superior del nio enlas presentes actuaciones. Del voto en disidencia de la Dra. ngela Ledesma.

2. La solicitud de prisin domiciliaria cuyo fundamento final son razones de humanidad- con el argumento enla necesidad de que la nia con problemas fsicos y psicolgicos que no le permiten una normal adaptacintenga un contacto permanente con su madre, circunstancia que mejorara la situacin de la menor por el lazoafectivo dependiente muy fuerte que existe entre ambas, deba haber tenido una acogida positiva a la luz delas disposiciones constitucionales. Del voto en disidencia de la Dra. ngela Ledesma.

3. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que la proteccin de los nios en los instru-mentos internacionales tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la personalidad de aquellos y eldisfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adop-tar para alentar ese desarrollo en su propio mbito de competencia y apoyar a la familia en la funcin questa naturalmente tiene a su cargo para brindar proteccin a los nios que forman parte de ella (OpininConsultiva OC 17/2002, del 28 de agosto de 2002). Por otra parte, es posible agregar que la ConstitucinNacional, en su artculo 75 inciso 23, exige garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el plenogoce y ejercicio de los derechos humanos en ella establecidos. Si no se permite el contacto fluido de la madrecon su hija cuyo nico medio, y tambin el menos traumtico, es a travs del arresto domiciliario- entoncesno se le garantizar a A.O.M.A. este derecho. Finalmente, conviene observar que para asegurar, en la mayormedida posible, la prevalencia del inters superior del nio, el Prembulo de la Convencin sobre los Derechosdel Nio establece que ste requiere cuidados especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana sobreDerechos Humanos seala que debe recibir medidas especiales de proteccin. En ambos casos, la necesidadde adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situacin especfica en la que se encuentran los nios,tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia (Corte IDH, Opinin Consultiva OC 17/2002, del28 de agosto de 2002). Del voto en disidencia de la Dra. ngela Ledesma.

4. Si la finalidad de la ejecucin de la pena privativa de libertad es la reinsercin social y es obligacin del Estadoproporcionar a la condenada las condiciones necesarias para el desarrollo adecuado que favorezca su integra-cin a la vida social al recuperar la libertad, entonces no parece descabellado que como parte de su tratamien-to penitenciario, Aliaga cumpla lo que le resta de la condena en prisin domiciliaria, afianzando sus lazos fami-

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liares. De esta manera, el Estado, a travs de los jueces, est cumpliendo con su obligacin de favorecer, de lamanera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar en aras de la proteccin integral del nio.Del voto en disidencia de la Dra. ngela Ledesma.

(C.N.C.P., Sala III, Aliaga, Ana Mara s/recurso de casacin, rta. 7/06/2006).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer madre de una nia

1. La bsqueda de alternativas para evitar las consecuencias que implica el encierro carcelario es una de las reglaspor las que el juez debe velar. La posibilidad de disponer una medida menos gravosa para la imputada resul-ta ajustada a los enunciados constitucionales que rigen en la materia, pues de lo contrario se estara limitandola funcin del juez a un positivismo que prohbe la interpretacin de la ley.

2. Del catlogo de medidas nominadas e innominadas, el juez est facultado a adoptar aquella que resulte menosgravosa. Esto se deriva de numerosas normas internacionales (arts. 6.1 de las Reglas Mnimas sobre MedidasNo Privativas de la Libertad, 37.b de la Convencin de los Derechos del Nio, 13.1 y13.2 de las Reglas Mnimasde las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad, 20.1 del Proyecto de PrincipiosMnimos para la Administracin de Justicia Penal, la resolucin 17 dictada en el Octavo Congreso de lasNaciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente) lo que demuestra que la posicinadoptada por el tribunal resulta acertada y en consonancia con lo dispuesto en los arts. 9.3 del PIDCyP y 7.1de la CADH. De no ser as, deberamos preguntarnos cul es el agravio de disponer el arresto domiciliario,que a los fines de la prisin preventiva, sera similar pero en condiciones ms dignas? Se han alegado en elcaso argumentos slidos para constatar el peligro de fuga o entorpecimiento en la investigacin? La ausenciade respuestas a estos interrogantes -riesgos que debi acreditar el Ministerio Pblico Fiscal a travs del presu-puesto periculum in mora- nos llevan a concluir que mantener un encierro cautelar en el mbito carcelario,existiendo la posibilidad de morigerar aqul con el arresto domiciliario, implicara reafirmar que la medida cau-telar no posee fines cautelares. Del voto en disidencia de la Dra. ngela Ledesma.

(C.N.C.P., Sala III, Comesaa, Teresa Martina s/recurso de casacin, rta. 7/06/2006).

Arresto domiciliario. Procedencia. Condiciones de los/as hijos/as de la madre encarcelada

1. Es importante tener en cuenta que el principio del inters superior del nio carece de contenido material, quenada se definira con apelar vacamente a su amparo, sino que opera como razn de correccin para superarconflictos entre derechos, partiendo desde esta comn base las discordancias hermenuticas. En este supues-to particular, viene a dar preferencia al derecho de los nios a la preservacin de sus relaciones familiares, obli-gando a una exgesis del marco legal en el que est planteado el caso que comprenda esa jerarqua. Del votode la Dra. Berraz de Vidal.

2. El Prembulo de la Convencin de los Derechos del Nio reconoce a la familia como grupo fundamental de lasociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios,comprometiendo luego a todos los Estados Partes a respetar el derecho del nio a preservar su identidad, de con-formidad con la ley sin injerencias ilcitas, incluyendo particularmente en ese concepto el respeto por las relacio-nes familiares (art. 8). La Opinin Consultiva de la Corte Interamericana afirma que [e]l reconocimiento de la fami-lia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a 'la proteccin de la sociedad y el Estado',constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los art-culos 16.3 de la Declaracin Universal, VI de la Declaracin Americana, 23.1 del Pacto Internacional de Derechos


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Civiles y Polticos y 17.1 de la Convencin Americana. La Declaracin de los Derechos del Nio (Resolucin 1386(XIV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas), texto que ha servido de fundamento a la redaccin de laConvencin, como se reconoce en su Prembulo, advierte que el nio siempre que sea posible, deber crecer alamparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moraly material (Principio 6). Asimismo, el artculo 31.3.c de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados(ratificada por ley 19.865), los apartados 11 y 17 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin dela Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD) definen a la familia como la unidad central encargada de la inte-gracin social primaria del nio, con la que est nuestro estado comprometido a adoptar medidas para fomentarsu unin y armona (Resolucin 45/112 de la Asamblea General de las Naciones Unidas). La reciente sancin dela ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, incluy en el derecho ala identidad de sus sujetos (art. 11), los derechos a la preservacin de sus relaciones familiares de conformidad conla ley y a crecer y desarrollarse en su familia de origen. Del voto de la Dra. Berraz de Vidal.

3. La vigencia y operatividad de los derechos fundamentales de los nios, evaluados en el caso con un sentidoque contempla prioritariamente su inters y conveniencia, ponderando especialmente las implicancias quesobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisin que se adopte (Fallos 293:273), debe prevale-cer por sobre las razones de cautela que pueden justificar un encarcelamiento meramente precautorio. Del votode la Dra. Berraz de Vidal.

4. La prisin preventiva que viene sufriendo A. T. A. ha generado un impacto negativo en la vida de sus cuatro hijosmenores. En consecuencia, corresponde asegurar el superior inters de los nios involucrados en el caso, cuyatutela viene impuesta por un orden jerrquicamente superior (Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 3,incorporada a la Constitucin Nacional por el art. 75, inc. 22). Del voto de la Dra. Capolupo de Duraona y Vedia.

(C.N.C.P., Sala IV, A.A.T. s/recurso de casacin, rta. 29/08/2006).

Arresto domiciliario. Procedencia. Particularidades de la permanencia denias y nios en prisin. Principio de igualdad

1. Las reglas en materia de encarcelamiento preventivo no constituyen una presuncin iure et de iure, sino quedeben interpretarse armnicamente con el principio de inocencia, de tal modo solo constituyen un elementoms para valorar, junto con otros indicios probados que hagan presumir el riesgo de frustracin del juicio pre-vio por elusin. La privacin de la libertad procesal solo podr autorizarse cuando sea imprescindible y, porlo tanto, no susceptible por ninguna otra medida de similar eficacia menos gravosa. Del voto del Dr. Tragant.

2. Las prescripciones del artculo 495 del Cdigo Procesal Penal pueden ser aplicadas no solo a los condenadossino que merced de una interpretacin analgica in bonam partem a aquellos que se encuentran sometidos aproceso. Del voto del Dr. Tragant.

3. Partiendo de la premisa de que el legislador al crear tal disposicin le otorg facultad al juez para aplicarla,deber evaluarse en cada caso particular la conveniencia o no de disponer la excepcin a que se alude. Delvoto del Dr. Tragant.

4. La imputada se encuentra detenida para estos actuados desde el 30 de noviembre de 2005, actualmente alojadajunto con tres hijos menores de cuatro aos y con una nia recin nacida en la Unidad 31 del ServicioPenitenciario Federal. El ncleo familiar de la imputada se encuentra conformado por sus tres hijos y su madre,quien concurre asiduamente al penal y en varias oportunidades retir a los menores del centro de detencin. Laimputada es titular de un plan Jefes y Jefas de Hogar adems de operar como cartonera. Las particularidades delcaso conducen a otorgar el beneficio que se solicita y permitir que la detencin contine siendo domiciliaria pueses la solucin que mejor se compadece con la corta edad de los nios implicados (arts. 495 del C.P.P.N. y 33 ley24.660) y mejor concilia los derechos de los infantes, las facultades y obligaciones que como madre tiene la impu-

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tada respecto de ellos, y la necesidad, como se dijo de asegurar su presencia al juicio. Del voto del Dr. Tragant. 5. Sin perjuicio de que el Servicio Penitenciario Federal haya adoptado, en torno a la por entonces embarazada

y respecto de sus nios menores convivientes en la Unidad, las medidas apropiadas a fin de asegurar la pres-tacin de la asistencia mdica y la atencin sanitaria y alimentaria necesarias, a la vez que asegur tambin laatencin sanitaria pre y postnatal apropiada a la madre (art. 24 de la C.D.N. y 7 de la Declaracin Americanade los Derechos y Deberes del Hombre), lo cierto es que los complejos penitenciarios no constituyen, al menospara los primeros aos de vida de los nios, un ambiente saludable, tanto fsica como psicolgicamente. Enfuncin de ello, el alojamiento en el centro de detencin de la procesada y sus tres pequeos hijos aparececomo un factor de riesgo para los nios, ms all de que se encuentren alojados en un pabelln diferenciado(arts. 192 a 196 Ley 24.660). Del voto del Dr. Tragant.

6. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyas sentencias y opiniones deben servir a los jueces comogua en el momento de tomar las decisiones (doctrina de Fallos 318:514) ha establecido que (l)a proteccinde los nios en los instrumentos internacionales tiene como objetivo ltimo el desarrollo armonioso de la per-sonalidad de aqullos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado pre-cisar las medidas que adoptar para alentar ese desarrollo en su propio mbito de competencia y apoyar a lafamilia en la funcin que sta naturalmente tiene a su cargo para brindar proteccin a los nios que formanparte de ella. (Opinin Consultiva OC 17/2002, del 28 de agosto de 2002). Del voto de la Dra. ngela Ledesma.

(C.N.C.P., Sala III, E., A. K. s/rec. de casacin, rta. 27/11/2006).

Arresto domiciliario. Prueba. Deber de los jueces

1. Desde su aspecto fctico, el dictado de la denegatoria a la solicitud de arresto domiciliario exiga verificar previay obligatoriamente los antecedentes objetivos que fundaban el pedido de la defensa. Si esa parte apel a normasconstitucionales que, segn su pretensin, vendran a tutelar la especial situacin personal y familiar que pade-cen por la prisin de A. sus hijos menores de edad, fundando su ejercicio en dos circunstancias de hecho con-cretamente especificadas, tal es el desarraigo de los hermanos y sus carencias afectivas y econmicas y la impo-sibilidad fsica de su tutora para asumir el diligente cuidado de los tres nios, debi el seor juez de ejecucincompletar el caso verificando ambas suficientemente. Reunidos esos esenciales antecedentes, corresponda almagistrado a quo, para completar la exigencia constitucional de fundamentacin conforme a derecho, observarla armona de su posicin con los principios constitucionales que fundamentan la pretensin del peticionante.

2. No es correcto resolver un conflicto que se afirma fundado en normas de nuestra Carta Magna apelando ni-camente a preceptos de orden legal, sin contrastar la congruencia de su ejercicio en este supuesto fctico conaqullas el juez de grado fundament el rechazo al pedido de arresto domiciliario invocando que el caso nose encontraba entre los supuestos contemplados en los artculos. 33, ley 24.660, 495 inc. 1, CPPN o 10, CPN.

(C.N.C.P., Sala IV, A.,C.E. s/rec. de casacin, rta. 06/02/2008).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer condenada. Inters superior del nio

1. Resulta desacertada la resolucin del Tribunal Oral que consider abstracto el pedido de arresto domiciliarioal haber recado sentencia de condena. La situacin de desamparo en que se hallan los cinco menores porencontrarse su madre intra muros no pierde actualidad por el hecho de que el encierro sea consecuencia deuna condena o de un encarcelamiento preventivo. El inters superior del nio puede encontrarse vulneradoindependientemente del ttulo jurdico que ordene el encierro de la madre.

(C.N.C.P., Sala IV, D., E. E. s/rec. de casacin, rta. 02/06/2008)


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JURISPRUDENCIA DE LA JUSTICIA FEDERAL

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer embarazada portadora de HIV.Principio de igualdad

1. La interpretacin amplia del beneficio del artculo 495, CPPN es la que mejor concuerda con los derechos y garan-tas constitucionales y con jerarqua constitucional de una mujer detenida sin condena, embarazada y enferma desida. Si el legislador contempla el otorgamiento de la suspensin de la ejecucin penal, cuando est descartada lapresuncin de inocencia por una condena a pena privativa de la libertad, con ms razn es aplicable la excepcincuando subsiste esta presuncin de inocencia a favor de una mujer embarazada y gravemente enferma.

(C.C.C. Fed. San Martn, Sala II, M.M.A., rta. 27/05/1997).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer embarazada. Condiciones de detencin. Principio de igualdad

1. La procedencia de la detencin domiciliaria de una mujer procesada depender de la posibilidad de que elalojamiento en el centro de detencin en que se encuentre aparezca o no como un factor de riesgo para elnio por nacer o su madre.

(C.C.C. Fed., Sala II., Borzuk, Ysica V. s/ arresto domiciliario, rta. 30/10/1998).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer embarazada. Principio de igualdad

1. Es aplicable el artculo 495, CPPN y los arts. 11 y 33 de la ley de Ejecucin Penal n 24.660 al caso de unamujer embarazada y procesada debiendo la medida cautelar ser cumplida en un domicilio determinado hastael cumplimiento de los seis meses de vida del hijo por nacer.

(C.C.C. Fed., Sala I, Cuenca, Viviana s/ arresto domiciliario, rta. 14/12/2000 y Riveros Esparza, ngel s/arrestodomiciliario, rta. 21/12/2000).

Arresto domiciliario. Procedencia. Condiciones de detencin y peligro depermanencia del nio lactante en prisin. Inters superior del nio

1. Corresponde suspender la detencin ordenada respecto de la imputada -en el caso por transporte y tenenciailegtima de estupefacientes en concurso real- por el trmino de seis meses si sta se encuentra a cargo de unhijo de siete meses de edad y en perodo de lactancia, pues lo que se resuelve incide en la salud y calidad devida de un nio, cuyos derechos no pueden ser soslayados. Para ello, no resulta bice lo establecido en el art.495, inc. 1, CPPN, pues sobre las reglas procesales debe primar la impuesta por el art. 3.1 de la Convencinsobre los Derechos del Nio, hoy de jerarqua constitucional. A partir de esta norma, los tribunales que tomenmedidas concernientes a los nios deben tener una consideracin primordial al inters superior del nio.

2. Debe aplicarse el criterio garantista y armonizante sostenido por la Cmara Federal local, en cuanto surge dela propia causa citada por la defensa, que en realidad la Alzada local, ms all del nomen juris utilizado en eldecisorio citado, ha habilitado tal suspensin en caso de darse determinadas circunstancias que fueron exami-nadas con relacin a la situacin del imputado (conf. CFAMDP, Leguizamn, rta. 2/11/99). En este caso se acre-dita la existencia de un nio, lactante an, que padece, a la fecha, la ausencia del padre del hogar conyugalcon motivo de la detencin que viene sufriendo en los autos principales, juntamente con la madre del menor.

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3. La decisin se funda en el estado de lactancia en que se encuentra L. S. P. y la necesidad de su atencin porla madre en un marco mnimo de condiciones adecuadas de salud, higiene y seguridad. El destacamento noes considerado un medio seguro en razn de constar antecedentes de motines y disturbios que en forma indi-recta han puesto en peligro la integridad fsica de ocasionales menores.

(Jdo. Fed. N 1 Mar del Plata, Basallo, Mara N., rta. 17/01/2003).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer embarazada. Principio de igualdad

1. El artculo 495, CPPN faculta al Tribunal de juicio que ha dictado sentencia condenatoria imponiendo pena priva-tiva de la libertad a diferir su ejecucin cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menorde seis meses al momento de la sentencia, hasta tanto cesen esas condiciones. Del voto en disidencia del Dr. Freiler.

2. La intencin del legislador ha sido apegarse a criterios de humanidad por sobre la efectivizacin del poder puni-tivo del Estado, posibilitando la postergacin del inicio del cumplimiento de la condena en aras de preservar elinters superior de la persona por nacer, quien debe desarrollarse, cuanto menos en sus primeros momentos devida, en un ambiente saludable, tanto fsica como psicolgicamente, circunstancia que, sabido es, no aconteceen absoluto en los complejos penitenciarios de nuestro pas. Del voto en disidencia del Dr. Freiler.

3. Nada dice el Cdigo Procesal Penal de la Nacin para casos como el que nos convoca, en que la mujer embara-zada no ha sido condenada, sino que se encuentra cumpliendo arresto preventivo. En tal sentido, cabe realizar lasiguiente reflexin: si el ordenamiento jurdico, apoyndose en fundamentos humanitarios, prev el aludido bene-ficio en favor de quien no existen dudas en torno a su responsabilidad por la comisin de un ilcito, incongruen-te sera sostener que est vedado el mismo beneficio en provecho de quien slo pesan sospechas de su participa-cin en un delito, pero an mantiene su status constitucional de inocente. Del voto en disidencia del Dr. Freiler.

(C.C.C. Fed., Sala I, Inc. de Excarcelacin de Huaringa Padilla Yuri Edith, rta. 19/10/2005 y Quichua Quispe, rta.14/03/2006).

Arresto domiciliario. Procedencia. Inters superior del nio

1. La idea de que las mujeres cumplan las penas breves de prisin bajo la forma de detencin domiciliaria no esnueva y la incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico con jerarqua constitucional de la Convencin sobrelos Derechos del Nio, que consagr como norma rectora el principio de prioridad del inters superior delnio, ha venido a consagrar definitivamente esta nueva causal de procedencia del arresto domiciliario.

2. La aplicacin del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que establece el principio del inte-rs superior del nio, consagrara la posibilidad de autorizar el cumplimiento de la prisin preventiva bajo lamodalidad de arresto domiciliario a las procesadas con hijos menores a su cargo.

3. Al analizar algunos aspectos problemticos derivados de la prisionizacin de las madres, constituye un datocriminolgico no menor que el incremento exponencial de las mujeres detenidas responde a causas vincula-das al trfico de drogas. La mayora de las mujeres son mulas o correos pagados por los narcotraficantes, quefueron detenidas cuando intentaban entrar o salir del pas con droga.

4. La procesada tiene cinco hijos de 17, 8, 7, 2 aos y una beb de pocos meses que se encuentra alojada conella. Su hija mayor es, adems, joven madre de un nio de 3 aos afectado de una incapacidad motriz. Losnios se encuentran al cuidado de su abuela materna quien cursa una enfermedad drmica. La situacin deuna madre encerrada produce consecuencias en todo su entorno. Es casi imposible suplantarla en los aos deinfancia, ya que toda la familia sabe nuclearse a su alrededor (Alejandro Slokar, Secretario de Poltica Criminaldel Ministerio de Justicia, en diario Clarn, lunes 13 de marzo de 2006).

(T.O.C. Fed. de Formosa, C., N. P. s/infraccin a la ley 23.737, rta. 27/12/2006).


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Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer embarazada

1. La imputada se encuentra en arresto domiciliario en virtud de su estado de gravidez avanzada, con fecha pro-bable de parto para el 28 de febrero prximo. Sobre esta base, y a fin de dar proteccin al nasciturus, porel principio de actualidad en las especiales circunstancias que se observa en el legajo, se estima ajustado noinnovar el cumplimiento de la prisin preventiva en detencin domiciliaria para que la madre d a luz bajo lasupervisin y control del actual equipo mdico que la viene tratando en el Hospital Diego Thompson, a la vezque se juzga prudente el trmino de 6 meses fijado para velar por la salud u otras necesidades que la perso-na concebida en el seno materno naciendo con vida pudiera requerir.

(C.C.C. Fed. San Martn, Sala II, Inc. arresto domiciliario Ayeln Luna, rta. 15/02/2007).

Arresto domiciliario. Procedencia. Peligro de permanencia de la nia en prisin

1. Desde la reforma constitucional de 1994, la vigencia de las normas de derecho interno debe confrontarse conlas de aquellas normas a las que - a partir de dicha fecha- el constituyente otorga jerarqua constitucional (art.75 inc. 22, CN), por estar incluidas en tratados internacionales suscriptos por nuestro pas. Tal es el caso delcontenido de la Convencin de los Derechos del Nio suscripta por la Repblica Argentina y asimismo, la ley26.601 de Proteccin Integral de los derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, instrumento ste en el quese alude al inters superior del nio como objetivo prioritario cuya satisfaccin corresponde al Estado garanti-zar, como tambin se explicita en la ley 26.601 dictada en consecuencia (ver artculos 17 y 18, especialmente).Del voto de los Dres. Carlos Alberto Vera Barros y Omar Osvaldo Paulucci.

2. Sin perjuicio de que la Unidad 31 de Ezeiza del Servicio Penitenciario Federal ha adoptado en torno a la imputaday su hija de diez meses de edad todas las medidas apropiadas a efectos de garantizar la atencin mdica, alimenta-ria y sanitaria, lo cierto es que los complejos penitenciarios no resultan el lugar ms acorde para los primeros aosde vida de los nios. En el caso concreto se verific que la nia contrajo dolencias que por su recurrencia puedentransformarse en enfermedades crnicas, por lo que no es posible garantizar que el encierro no repercutir negati-vamente en su salud psicofsica. Del voto de los Dres. Carlos Alberto Vera Barros y Omar Osvaldo Paulucci.

(T.O.C. Fed. Rosario N 1, Maloni, Marcela s/ detencin, rta. 20/03/2007).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer embarazada. Condiciones de detencin

1. La ejecucin de la prisin preventiva de la causante implica un riesgo para su salud y del ser en gestacin,situacin que se ve agravada por las condiciones de detencin que cumple en el Escuadrn Salvador Mazzade Gendarmera Nacional, condiciones que no son posibles de cambiar atento a la emergencia carcelaria querepresenta el actual rgimen penitenciario y que se agudiza en la Justicia Federal.

2. La Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada a nuestra legislacin por Ley N 23.849, de acuerdo a lasatribuciones conferidas por el artculo 75 de la Constitucin Nacional, seala en su artculo 24 inc. d que los Estadosadoptarn las medidas apropiadas para asegurar la atencin sanitaria prenatal y posnatal apropiadas a las madres.

(Jdo. Fed. de Orn, M., F.A. s/ infraccin Ley 23.737. Estado Nacional, rta. 11/04/2007).

Arresto domiciliario. Procedencia. Integridad psicofsica de los hijos menores a cargo de la imputada

1. A partir de la reforma constitucional de 1994, la vigencia de las normas de derecho interno debe confrontar-

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se con aquellas normas a las que -a partir de dicha fecha- el constituyente otorga jerarqua constitucional, porestar incluidas en tratados internacionales suscriptos por nuestro pas. Tal es el caso de la Convencin de losDerechos del Nio, suscripta por la Repblica Argentina y asimismo, la ley 26.061 de Proteccin Integral delos Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, instrumento ste en el que se alude al inters superior delnio como objetivo prioritario cuya satisfaccin corresponde al Estado garantizar, como tambin se explica enla ley 26.061.

2. La decisin que se adopte obedecer a cuestiones de ndole humanitaria en pos de salvaguardar el interssuperior de los siete hijos menores de Graciela Junco, quienes han manifestado problemas de conducta, unagran inestabilidad emocional -acentuada por la detencin de la madre y el abandono del hogar por parte delpadre-, y las hermanas mayores no han logrado cubrir sus necesidades bsicas.

(T.O.C. Fed. Rosario N 2, Junco Graciela s/ Ley 23.737, rta. 9/08/2007).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer detenida con su hijo menor de edad

1. Este supuesto no se halla contemplado legalmente pero es el conflicto generado entre la normativa vigenteaplicable al caso de autos lo que hace indispensable privilegiar el orden jurdico jerrquicamente superior quese encuentra en juego. La Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada a nuestra ConstitucinNacional a travs del artculo 75 inc. 22 tiene rango constitucional y es obligacin de nuestro pas garantizarlos derechos reconocidos a los nios, actuando como norma rectora el inters superior y prioritario del nio.La prisin domiciliaria a favor de Garay busca amparar y hacer operativos los valores jurdicos superiores comoson los derechos reconocidos a los sujetos de la Convencin sobre los Derechos del Nio.

2. La detencin de Garay en un Centro Penitenciario de la Provincia de Crdoba, tan distante de su ciudad deorigen y de sus lazos familiares, genera el agravamiento de la situacin extrema de los menores y an cuandono se configuren los supuestos previstos legalmente en el artculo 10 del Cdigo Penal y artculo 33 de la ley24.660 para la procedencia de la prisin domiciliaria, alcanza con evaluar su analoga in bonam parte, a fin degarantizar el inters superior de los nios involucrados, inters mucho ms elevado por estar en juego la pre-servacin de sus relaciones familiares.

(T.O.C. Fed. Crdoba N 2, Palabez Machado, Mara Virginia y otro, rta. 27/08/2007).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer madre de un nio de diez aos

1. El derecho de los nios a la preservacin de sus relaciones familiares obliga a una interpretacin del marcolegal -artculo 314, CPPN, artculo 10, CPN y 33, ley 24.660- a la luz de la normativa internacional aplicable(arts. 2.2, 5, 7.1, 8.1, 9.1 y 18.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 17 de la ConvencinAmericana de Derechos Humanos, art. 23 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y art. 10 del Pacto deDerechos Econmicos y Sociales).

2. La plataforma fctica -una madre detenida, un padre ausente hace aos y un evidente cuadro de conflictivi-dad del menor- permiten concluir que nos encontramos ante un caso con particularidades que impone adop-tar una solucin que se compadezca con la corta edad del menor involucrado y sus derechos e intereses, que,de conformidad con lo explicitado, estn siendo afectados.

3. La conveniencia de que los nios queden al cuidado de sus padres est reconocida en distintos instrumentosinternacionales. Por su parte, la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios yAdolescentes arriba a idntica conclusin, en tanto los artculos 7, 35 y 37 privilegian el fortalecimiento y pre-servacin de los vnculos familiares.

(Jdo. Crim. Corr. Fed. N 12, Sec. N 24, Eva Milagros Clemente s/ inc. prisin domiciliaria, rta. 21/09/07).


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Arresto domiciliario. Procedencia. Inters superior del nio

1. La penada G.F. no rene los requisitos que regula el instituto de la prisin domiciliaria previsto por el artcu-lo 33 de la Ley 24.660. Ahora bien, el menor a cargo de la interna no se encuentra en un lugar saludable parasu crianza y no deja de ser un factor de riesgo, independientemente de las disposiciones que adopte el ServicioPenitenciario en aras de asegurar al infante asistencia alimentaria y sanitaria. As entonces, dado que se encuen-tran afectados valores jurdicos superiores como lo son los derechos del nio, es procedente hacer lugar a ladetencin domiciliaria de la penada G. F.

(T.O.C. Fed. Salta, Legajo de F., G, rta.28/12/2007)

Arresto domiciliario. Procedencia. Principio de igualdad. Mujer procesada.Derecho del recin nacido

1. El hecho de encontrarse la imputada actualmente embarazada permite otorgarle el beneficio que establece elartculo 495, CPPN cuya aplicacin analgica puede realizarse a la situacin procesal en que se encuentra, yaque "...la prohibicin de analoga rige slo en materia penal y no en la procesal, tanto ms cuando se invocaen beneficio del procesado y no en su contra...", y si ese beneficio fue previsto en favor de quien ya fue con-denado sera incongruente sostener que est vedado en provecho de quien slo pesa sospecha de su partici-pacin en un delito, pero an mantiene su status constitucional de inocente.

2. Habindose acreditado el estado de embarazo en el que se encuentra la imputada, el derecho reconocido por elordenamiento procesal resulta extensible y aplicable al presente caso y su denegatoria perjudicara no slo losderechos que tiene la encausada sino tambin el nio por nacer y, luego de nacido, hasta los seis meses de vida.

(C.C.C. Fed., Sala I, S., J. K., rta. 10/01/2008).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer madre de cuatro nios. Inters superior del nio. Preservacin del vnculo familiar

1. La imputada sera madre de cuatro nios de 14, 12, 10 y 2 aos, los que residiran con la nombrada. Tal extremono puede ser pasado por alto y debe ser acreditado sin demora. Conviene recordar las pautas establecidas por esteTribunal y por la Cmara Nacional de Casacin Penal en situaciones asimilables, destacando que el artculo 3 dela Convencin sobre los Derechos del Nio establece que deber primar el inters superior del nio en toda deci-sin que una institucin pblica o tribunal de justicia adopte. Ello obliga a prestar especial atencin a las conse-cuencias que la medida de cautela ordenada por el juez a quo pueda generar en los hijos menores de Chirivini.

2. El encierro en una unidad penitenciaria resiente el normal desenvolvimiento de la relacin familiar con afectacin alderecho de los nios. Ms all de la proteccin internacional como producto de los instrumentos que en ese ordenexisten, dentro de los cuales se destaca la Convencin sobre Derechos del Nio, no puede dejar de repararse en quela ley N 26.061 tambin incluye especialmente en el derecho a la identidad de "las nias, nios y adolescentes", losderechos a la preservacin de sus relaciones familiares, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen.

3. La proteccin del ncleo elemental para el desarrollo de los menores involucrados fuerza a encontrar una solu-cin que priorice su inters al tiempo de procurar, en la medida de lo posible, no frustrar el xito de la inves-tigacin. De esta manera, de comprobarse los extremos apuntados por la defensa en punto a la constitucinde la familia de Chirivini, la modalidad de ejecucin del encierro a travs de una detencin domiciliaria puedepresentarse, en este caso, como la mejor alternativa.

(C.C.C. Fed., Sala I, Chirivini, Claudia s/ P.P.A, rta. 21/02/2008).

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Prisin domiciliaria. Procedencia. Principio de igualdad. Proteccin de lasalud. Integridad psico-fsica de los hijos menores de edad

1. Este Tribunal ha considerado que la prisin domiciliaria tambin puede ser obtenida por procesados, y en con-creto se resolvi frente a un supuesto no expresamente contemplado en la normativa pero asimilable, que 'larealidad demuestra que existen otras situaciones que deben ser contempladas para el otorgamiento del bene-ficio aludido, como en el caso y a favor de la presuncin de inocencia' y '... relacionado con los principios queprotege claramente la Constitucin Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella' (rta.6/07/07, Espinoza, Rita s/excarcelacin).

2. Si bien el presente caso 'madre de hijo menor de edad...' no encuadra dentro de ninguno de los supuestosexcepcionales en que segn nuestro ordenamiento positivo sera procedente el arresto domiciliario (art. 314,CPPN, art. 10, CP, y art. 33, ley 24.660), considero que la solucin adoptada de otorgar la prisin domiciliariaes la que mejor se compadece con una tutela efectiva de los derechos del menor implicado, haciendo aplica-cin analgica de lo normado por el artculo 495, inciso 1, CPPN.

3. La permanencia de S. A. M. y su beb en la Alcaida de Mujeres de la U.R. II de Polica -donde estuvo aloja-da hasta que el juez a quo dispuso la medida aqu impugnada- pondra en riesgo la salud de ambos ante lospeligros ocasionados por diversos episodios all ocurridos y la falta de infraestructura para atenderlos. Debeponderarse tambin que la encartada es madre de otros seis hijos menores a su cargo, cuyas edades son de 2,5, 10, 13, 15 y 18 aos, adems del varn que dio a luz en fecha 17 de diciembre de 2007.

4. No se han esgrimido razones que hagan presumir, fundadamente, que la imputada intentar eludir la accinde la justicia o entorpecer las investigaciones, por lo que la medida dispuesta por el juez a quo aparece comola forma ms conveniente de conciliar los intereses del proceso con la salvaguarda de la salud -fsica y psqui-ca- de los hijos menores de edad a su cuidado y los derechos del nio.

(C. Fed. Rosario, Sala B, M., S. A. y otros, rta. 25/03/2008).

Arresto domiciliario. Procedencia. Inters superior del nio. Principio de igualdad

1. An cuando no se configuran en el caso los supuestos previstos para la procedencia de la prisin domicilia-ria, tal como lo ha sostenido la C. Nac. Casacin Penal "...corresponde asegurar el superior inters de los niosinvolucrados, cuya tutela viene impuesta por un orden jerrquicamente superior (art. 3, Convencin sobre losDerechos del Nio, incorporada a la CN por el art. 75, inc. 22)..." (in re "Abreg" rta. 29/8/2006). Desde estosparmetros, resulta procedente conciliar los derechos constitucionales del nio con el instituto de la prisinpreventiva como medida cautelar durante el desarrollo del proceso impuesta a la madre de los cinco menores,uno de ellos lactante, y por ello, mantener el beneficio de la prisin domiciliaria a M. A. N., por ser sta lasolucin ms adecuada en orden al particular caso que nos ocupa.

2. Tratndose de una procesada, el caso debe ser apreciado a la luz del principio constitucional del estado deinocencia, sin que exista impedimento para efectuar una interpretacin in bonam partem, lo que permite exten-der el beneficio sealado.

(T.O.C. Fed. N 1 Crdoba, N., M. A. y otros, rta. 31/03/2008).

Arresto domiciliario. Procedencia. Inters superior del nio. Preservacindel vnculo familiar

1. Si bien los menores concurren a la escuela y estn aseados, lo que es demostrativo que sus necesidades bsi-


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cas se encuentran cubiertas, no debe olvidarse que la hermana mayor que tiene a cargo a sus ocho hermanoscuenta actualmente con slo 17 aos de edad. Si bien la menor, ante la ausencia de la madre, ha cubierto laatencin y cuidados de sus hermanos, ello no implica reconocer que sus propias necesidades no han sido aten-didas a travs de las obligaciones que significan atender tan numerosa prole y, por otra parte, ella tambinresulta en situacin de ser amparada por las disposiciones referidas a las leyes de minoridad.

2. La concesin del arresto domiciliario es la solucin que en beneficio de todos los menores de esta familia resul-ta ser la ms adecuada por el momento, puesto que de este modo se mantienen los vnculos familiares.

(Jdo. Fed. N 3 Mendoza, G.M., I. s/Prisin Domiciliaria, rta. 13/05/08)

Arresto domiciliario. Procedencia. Afectacin al desarrollo de la nia.Inters superior del nio. Preservacin del vnculo familiar

1. Lo expuesto por la defensa de F. R. en cuanto a que sera madre de una nia de 11 aos que actualmente per-manece al cuidado de sus abuelos y que la circunstancia de que carezca de la presencia de su padre sumadaahora a la de su madre podra provocar perjuicios en el desarrollo de la personalidad de la nia, debe ser acre-ditado sin demora. Conviene recordar las pautas establecidas por este Tribunal y por la Cmara Nacional deCasacin Penal en situaciones asimilables, destacando que el artculo 3 de la Convencin sobre los Derechosdel Nio establece que deber primar el inters superior del nio en toda decisin que una institucin pbli-ca o tribunal de justicia adopte. Ello obliga a prestar especial atencin a las consecuencias que la medida decautela ordenada pueda generar en la hija menor de F. R..

2. El encierro en una unidad penitenciaria, resiente el normal desenvolvimiento de la relacin familiar con afectacinal derecho de los nios. Ms all de la proteccin internacional como producto de los instrumentos que en eseorden existen, dentro de los cuales se destaca la mencionada Convencin, no puede dejar de repararse en que laley 26.061 tambin incluye especialmente en el derecho a la identidad de las nias, nios y adolescentes, losderechos a la preservacin de sus relaciones familiares, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen.

3. La proteccin del ncleo elemental para el desarrollo de los menores involucrados fuerza a encontrar una solu-cin que priorice su inters al tiempo de procurar, en la medida de lo posible, no frustrar el xito de la inves-tigacin. De esta manera, de comprobarse los extremos apuntados por la defensa en punto a la constitucinde la familia de la encartada, la modalidad de ejecucin del encierro a travs de una detencin domiciliariapuede presentarse, en este caso, como la mejor alternativa.

(C.C.C. Fed., Sala I, F.R., B. de las M. s/detencin domiciliaria, rta. 24/06/2008).

Arresto domiciliario. Procedencia. Inters superior del nio. Integridad psicofsica de nia que permanece en prisin. Preservacin del vnculo familiar

1. La circunstancia de tener cinco hijos menores de edad, quienes cuentan con dos, cuatro, seis, nueve y treceaos, no puede dejar de ser tenida en cuenta al momento de resolver el pedido de detencin domiciliaria. Enefecto, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece en su artculo 3 que deber primar el inters supe-rior del nio en toda decisin que una institucin pblica o tribunal de justicia adopte. Esto obliga a prestarespecial atencin a las consecuencias que la medida de cautela ordenada por el Juez a quo pueda generar enlos hijos menores de S. Especialmente, debe repararse en la situacin de la menor de sus hijas, quien sumadoa los problemas de salud que padece, comparte actualmente el encierro junto a su madre.

2. El encarcelamiento en una unidad penitenciaria resiente el normal desenvolvimiento de la relacin familiar,

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con afectacin al derecho de los nios. Ms all de la proteccin internacional como producto de los instru-mentos que en ese orden existen, dentro de los cuales se destaca la Convencin sobre los Derechos del Nio,no puede dejar de repararse que la ley 26.061 tambin incluye especialmente los derechos a la preservacinde sus relaciones familiares y a crecer y desarrollarse en su familia de origen.

3. La proteccin del ncleo elemental para el desarrollo de los menores involucrados fuerza, entonces, a encon-trar una solucin que d prioridad a su inters al tiempo que procure, en la medida de lo posible, no frustrarel xito de la investigacin. La modalidad de ejecucin del encierro a travs de una prisin domiciliaria se pre-senta, en este caso, como la mejor alternativa, debiendo aplicar para su implementacin los recaudos del art-culo 502 del CPPN y del artculo 32 y siguientes de la ley 24.660.

(C.C.C. Fed., Sala I, S., M.L. s/excarcelacin, rta. 24/06/2008).

Arresto domiciliario. Procedencia. Principio de no trascendencia de la penaa terceros. Dignidad de la persona. Derechos de los nios. Proteccin de la familia

1. El perjuicio o la interferencia perniciosa del encarcelamiento preventivo irrogados a terceros extraos a la rela-cin procesal (en este caso padre e hijos), no slo desaconsejan tal encierro, sino que razones estrictamentehumanitarias y de dignidad de la persona impiden concretar una mortificacin innecesaria basada en la meracuestin de un lugar de alojamiento o proceso de prisionarizacin.

2. En virtud de lo previsto por los artculos 314, 502, CPPN, artculos 2.1, 3.1, 6.1, 6.2, 24.1, 24.2 de la Convencinsobre los Derechos del Nios; artculos 16.3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo17.1 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos, artculo 23.1 del Pacto Internacional de los DerechosCiviles y Polticos, procede el arresto domiciliario de la imputada, quien asuma el rol central respecto del cui-dado y crianza de sus cinco hijos menores de edad y de una hija discapacitada, como as tambin de su padrede noventa aos, quien padece hipertensin y problemas neurolgicos.

(C.Fed. Mar del Plata, B., G. M., rta. 10/07/2008)

Arresto domiciliario. Procedencia. Inters superior del nio. Salud del nio.Condiciones ambientales del establecimiento penitenciario

1. Corresponde conceder la detencin domiciliaria a favor de M.L. por cuanto la necesidad de preservar la saludpsico-fsica del menor L.E.L. -lactante, menor de un ao de edad- y su relacin materno-filial se encuentra acre-ditada con la historia clnica del menor de la cual surgen las sucesivas internaciones del nio por padecer neu-mona y las inconvenientes condiciones ambientales en las que se encuentra el nio en el establecimiento peni-tenciario (verbigracia: falta de agua caliente, calefaccin deficiente, ventajas sin vidrios, ambientes contamina-dos por el humo de cigarrillos, etctera).

2. Este Tribunal entiende afectado el inters superior del nio que mediante la Convencin sobre los Derechosdel Nio se intenta proteger-, de un modo que justifica atenuar ostensiblemente la medida de coercin perso-nal que pesa sobre la imputada en atencin a la gravedad del delito enrostrado y por el cual se encuentra pro-cesada (art. 5 inc. c, con el agravante del art. 11 inc. c, ambos de la Ley 23.737).

(C.Fed. Mendoza, Sala B, L.,M s/prisin domiciliaria, rta. 19/09/2008)


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JURISPRUDENCIA DE LA JUSTICIA NACIONAL

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer madre de nio menor de seismeses. Principio de igualdad

1. La privacin de la libertad en estos casos implica una grave afectacin a los derechos fundamentales, en espe-cial, los vinculados con el trato humanitario, basados en razones fsicas y morales, la ley da prevalencia a uninters superior al del pronto cumplimiento de una pena. De esta manera, si frente a quien se ha tenido poracreditada su culpabilidad a consecuencia de lo cual se dispuso imponer una sancin en retribucin de suactuar disvalioso, el propio orden normativo ha privilegiado razones de humanidad provocando la posibilidadde diferir el cumplimiento de la pena impuesta, lleva a disponer igual solucin frente a quien se encuentra pro-cesado. Del voto de la Dra. Nocetti de Angeleri y el Dr. Escobar.

(C.N.C.C., Sala IV, Villa, Miriam, rta. 27/12/2005).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer madre de nio menor de seismeses. Principio de igualdad

1. La apelante hizo especial hincapi en las disposiciones de la ley procesal que autorizan a suspender el cum-plimiento de las penas privativas de libertad de mujeres con hijos menores de seis meses, propiciando su apli-cacin por interpretacin analgica en el caso de autos, en que no se trata de una condena sino de una pri-vacin de libertad cautelar. Tambin invoc disposiciones constitucionales y de tratados internacionales cele-brados por nuestro pas que respaldaran su pretensin. El artculo VII de la Declaracin Americana deDerechos Humanos resulta particularmente aplicable al caso. En ella, se establece el derecho de las mujeresen poca de lactancia a tener proteccin, cuidado y ayuda especiales. Segn se reconoce hoy en da por laciencia mdica, el perodo de lactancia se extiende hasta los doce meses de edad. Hasta los seis meses estindicado que sea se el alimento exclusivo del beb pero la lactancia se aconseja mantenerla hasta los docemeses. Los derechos mencionados deben prevalecer por sobre las razones de cautela que pueden justificar unencarcelamiento meramente precautorio. El art. 75 inc. 22 CN expresamente indica que la DeclaracinAmericana tiene jerarqua superior a la de las leyes. Del voto en disidencia del Dr. Hendler.

(C.N.P.Ec., Sala A, Wozniak, Karina y otra, rta. 23/03/2006).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer de 68 aos, madre de un hijo quepadece esquizofrenia

1. A la luz de la ley 24.660, es posible que la imputada contine cumpliendo su detencin alojada en su domi-cilio, ms all de que su texto aluda a personas condenadas. Esta afirmacin tiene fundamento en lo previstoen el art. 11 de la ley 24660 en cuanto establece que (E)sta ley...es aplicable a los procesados..., razonamien-to que fue convalidado en los autos Menem, Carlos Sal s/ rgimen de visitas y arresto domiciliario( C.C. yC.F, Sala II, rta. 21/08/2001).

2. La posibilidad que otorga el art. 33 de la ley 24.660, en lo que hace a los topes de edad se debe analizar a laluz de la necesidad de reducir lo ms posible la afectacin de las garantas constitucionales de las que gozantodos los ciudadanos. En este contexto, donde la imputada contar en los prximos das con 69 aos de edad,afirmar la carencia de 1 ao como bice para la aplicacin del instituto me parece irrazonable si se est a la

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finalidad del instituto. 3. El detalle mencionado debe ser evaluado junto con las dems circunstancias que rodean a la imputada. Su

familia ha demostrado de manera acabada lo casi imposible que le resulta mantener a su hijo que padece unaenfermedad que exige que cuente con cuidados permanentes. Finalmente, ninguno de los informes recabadosen estos actuados revelan la existencia de algn peligro de gravedad tal que imponga la necesidad de que con-tine encarcelada, ms all de que el proceso contine con la restriccin mnima e indispensable de su liber-tad ambulatoria.

(Jdo. Inst. N 5, Sec. N 116, Incidente de morigeracin de la prisin preventiva de Serafina ngela Frrago, rta.30/06/2006).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer madre de nios. Preservacin del ncleo familiar

1. Si bien por las disposiciones de los artculos 10, CP y 33, ley 24.660, no se prev, en principio, la detencindomiciliaria para casos como el presente, cabe recordar que entre varias interpretaciones posibles de una ley,es necesario elegir siempre aquella que no entre en colisin con la Constitucin Nacional.

2. La situacin planteada en esta incidencia exige que la interpretacin del caso se integre con las disposicionesde la Convencin sobre los Derechos del Nio, incorporada a la Constitucin Nacional por el artculo 75 inc.22. Esta Convencin exige en su artculo 3 que todas las medidas concernientes a los nios que tomen los tri-bunales y otras instituciones pblicas o privadas se orienten al principio de prioridad del inters superior delnio (conf. asimismo, Corte IDH, OC 17/2002, del 28/08/2002).

3. El derecho de los nios a la preservacin de sus relaciones familiares requiere de una interpretacin armonio-sa con las disposiciones relacionadas con la privacin de libertad. La ley 26.061 de Proteccin Integral de losDerechos de las Nias, Nios y Adolescentes, reglamentaria de la citada Convencin y posterior a la ley de eje-cucin penal, incluy entre los derechos de aqullos, el de la preservacin de sus relaciones familiares de con-formidad con aquella ley, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen.

(Jdo. Penal Ec. N 8, Sec. N 16, Incidente de solicitud de detencin domiciliaria a favor de C.M. Sayago, en causaBoheme y otros s/ contrabando de estupefacientes, rta. 2/11/2006).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer madre de nios

1. La imputada no se encuentra condenada ni ha sido juzgada por los hechos que se le atribuyen. La orden deprisin preventiva que le concierne slo puede tener alcance precautorio y no debe exceder de las necesida-des de cautela que, por excepcin, autorizan el encarcelamiento anticipado durante el proceso. La afliccinque naturalmente sufre una madre a la que se aleja de sus hijos menores resulta incrementada en el caso porla circunstancia del reciente fallecimiento de uno de ellos. La Constitucin Nacional prohbe adoptar medidasque, bajo pretexto de precaucin, puedan mortificar a las personas detenidas. Esa prohibicin debe prevale-cer por sobre las disposiciones legales que omiten contemplar el caso. Del voto del Dr. Hendler.

2. Los Estados han reconocido que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para elcrecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los nios (prr. 6 del Prembulo de laConvencin sobre los Derechos del Nio). Ese mismo cuerpo legal establece, adems, la obligacin de velarporque el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, de conformidadcon la ley y procedimientos aplicables [...] tal separacin es necesaria en el inters superior del nio y el com-promiso de respetar el derecho del nio que est separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones


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personales y contacto directo [...] de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio (art.9 de la Convencin). Del voto del Dr. Repetto.

3. De las constancias de la causa surge que: los hijos de Sayago se encuentran viviendo con sus abuelos mater-nos desde que la nombrada procesada fue detenida, que su marido habra perdido contacto con los nios des-pus de separarse, que en agosto del ao en curso falleci uno de ellos, que la edad y los problemas de saludde los padres de Sayago impiden que los menores la visiten en la unidad de detencin. Estas particularidadespermiten advertir que el cumplimiento de la medida cautelar legalmente dispuesta respecto de Claudia M.Sayago en un establecimiento penitenciario pone en riesgo los derechos que le asisten a sus hijos menores deedad. La prdida del contacto directo con su madre ocasionada por la imposibilidad de que la visiten en launidad de detencin, la afliccin sufrida por el fallecimiento de uno de sus hijos y la imposibilidad de asistira los restantes por la prdida sufrida, demuestran que la concesin del arresto domiciliario solicitado resulta lamejor manera de tutelar los derechos constitucionales que asisten a los menores. Del voto del Dr. Repetto.

4. Los motivos de cautela que puedan avalar el encarcelamiento de Sayago en una unidad carcelaria o las razonesque impiden encuadrar la situacin en estudio dentro de los supuestos contemplados para la concesin del arres-to domiciliario ceden en procura de obtener la plena vigencia y operatividad de esos derechos fundamentales cuan-do, como en nuestro caso, existe algn riesgo que pueda afectarlos. Ello es as, mxime cuando se trata de unamodalidad de ejecucin del encierro y no de una suspensin de la ejecucin, modalidad que, adems, implica lacontinuidad de la coercin sobre la libertad personal de la imputada en su domicilio. Del voto del Dr. Repetto.

(C.N.P.Ec., Sala A, Boheme y otros, rta. 29/11/2006).

Excarcelacin. Procedencia. Mujer madre de una nia. Evaluacin del arraigo

1. Para que exista peligro procesal debe coexistir tanto la voluntad como la capacidad del imputado de fugarseu obstaculizar la investigacin. La mera voluntad, sin capacidad, puede resultar intranquilizadora, pero lasmedidas cautelares no estn dirigidas a reprochar actitudes subjetivas sino a resguardar peligros concretos.

2. Debe valorarse que nada acredita que la imputada tuviera poder econmico ni claras relaciones sociales uotros vnculos o contactos en este pas, al cual habra ingresado dos das atrs, en principio, meramente comopasajera en trnsito. Todo ello debe considerarse un obstculo material a su posibilidad de fuga y a la posibleingerencia perjudicial en esta investigacin. La imputada tiene a su cargo a su hija, una pequea de 22 mesesde edad con la que viajaba, hecho que, adems de reforzar las razones para su liberacin, constituye un ele-mento que dificultara cualquier perspectiva de fuga.

(Jdo. Penal Ec. N8, Sec. N 16, Incidente de Excarcelacin solicitado a favor de Sandra Gomez Robles, rta. 15/12/2006).

Arresto domiciliario. Procedencia. Mujer embarazada y madre de nia.Preservacin del vnculo familiar

1. Para la detencin de una mujer embarazada resulta perfectamente aplicable por analoga in bonam parte l

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